In de memorie van toelichting van de Wet Uitbreiding Rechtsgevolgen VAR (Wet van 22 december 2004) is vermeld: “Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat personen die hun ar- beid slechts in schijn van zelfstandigheid verrichten, door het voorstel worden uitgesloten van het werknemerschap. Daarmee zou immers een vorm van opting-out worden geïntrodu- ceerd die op termijn het draagvlak voor de sociale zekerheid zou kunnen uithollen. De nieu- we wettelijke regeling mag eveneens niet ten koste gaan van de opdrachtnemers die worden beschermd door de regeling van de fictieve dienstbetrekking. Dit betreft onder meer thuis- werkers, deelvissers, musici en artiesten en andere categorieën die voldoen aan wettelijke voorwaarden met betrekking tot duur en omvang van de arbeid en/of de hoogte van de belo- ning”.45
Het vreemde is dat de wetgever vaststelt dat de opdrachtnemer niet de dupe mag worden van de regeling doordat hij wordt uitgesloten van het werknemerschap. Dit terwijl een en ander juist door de Wet uitbreiding Rechtsgevolgen (VAR) wordt gestimuleerd. Het doel van het wetsvoorstel is immers ‘de positie van de zelfstandigen te versterken door de rechtszekerheid voor hun opdrachtgevers te vergroten’. De opdrachtgever kan er immers voor kiezen om de
44 Wetsvoorstel: VAR verdwijnt in 2016, www.belastingdienst.nl/bgl.
werkzaamheden te laten verrichten door een persoon in loondienst (werknemer) dan wel door een zzp’er die een VAR-wuo of VAR-dga overlegt. De werkgever zal zijn keuze laten afhan- gen van het verschil in wat het hem kost. Als beide beschikbare personen gelijk geschikt zijn, zal hij kiezen voor de goedkoopste oplossing om de werkzaamheden uit te voeren. Vaak zal dit, zeker in een neergaande economie, betekenen dat gekozen wordt voor een zzp’er, nu deze vaak minder kost dan de werknemer voor wie immers loonbelasting en sociale premies moe- ten worden afgedragen. Voorts genieten werknemers ontslagbescherming en wordt bij ziekte een deel van het financieel risico afgewenteld op de werkgever. Door de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR wordt aan opdrachtgevers de mogelijkheid gegeven de arbeid, die voor- heen werd uitgevoerd door werknemers, te laten verrichten door zzp’ers. De opdrachtgevers lopen namelijk een beduidend lager risico met de invoering van de Wet uitbreiding rechtsge- volgen VAR, nu zij de zekerheid verkrijgen dat zij niet gehouden zijn loonheffingen en pre- mies voor de werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. Dit betekent voor de opdrachtgevers/werkgevers een besparing op de loonkosten maar betekent op hetzelfde mo- ment een uitholling van ons sociale systeem en minder tot geen bescherming meer voor de opdrachtnemer die de werkzaamheden gaat uitvoeren.
2.6 Financiële vergelijking tussen zzp’er en werknemer
Indien je de gelijke bruto inkomsten van een zzp’er en een werknemer vergelijkt dan kan er de volgende rekensom gemaakt worden. Stel, beiden hebben een bruto inkomen van € 2400,- (de zzp’er maakt 20 declarabele uren per week). Het bruto jaarinkomen van de zzp’er zou dan € 28.800,- zijn, waar een zelfstandigenaftrek (€ 7.280,-) en de mkb-winstvrijstelling (€ 3.012,80,-) vanaf getrokken moeten worden. De belastbare winst van de onderneming komt uit op € 18.507,20,-. Het belastbaar jaarinkomen van de werknemer kent geen aftrekposten en blijft dus € 28.800,-. Als je de belastbare winst en het inkomen dan door de belastingschijven haalt en de kortingen en bijdragen daarop toepast (algemene heffingskorting, algemene ar- beidskorting en voor zzp’er bijdrage zvw), houdt de zzp’er een netto maandinkomen van € 2.081,61,- over en de werknemer een netto maandinkomen € 1.827,11,-. Het verschil tussen de twee inkomens is ruim 200 euro netto per maand. De werknemer hoeft echter niets meer uit te geven aan arbeidsrechtelijke- en verzekeringsrechtelijke bescherming. De zzp’er daar- entegen dient, wil hij dezelfde arbeidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke bescherming genieten als de werknemer, hoge premies te betalen om zich tegen deze risico’s van ziekte,
werkloosheid en arbeidsongeschiktheid te beschermen. Wel hebben zzp’ers het voordeel dat toeslagen waaronder het kindgebonden budget, de zorgtoeslag en de huurtoeslag uitgaan van het fiscale verzamelinkomen en dit inkomen voor de zzp’er beduidend lager is door de fiscale faciliteiten. Zij krijgen dus meer toeslag dan de werknemer met eenzelfde bruto inkomen.
2.7 Deelconclusie
De opkomst van de zzp’er is sinds de tweede helft van de jaren ‘80 enorm toegenomen. De oorzaak die mensen er toe doet beslissen voor eigen rekening en risico een onderneming te starten, is soms ook uit nood geboren. De crisis heeft de werkeloosheid doen stijgen en werk- lozen doen beslissen zich als zzp’er te manifesteren op de arbeidsmarkt. Ook de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en het feit dat de bedrijven, mede gezien de risico’s die vast personeel met zich meebrengt, meer inzetten op het voor een bepaalde duur inhuren van een zzp’er, zet het sluiten van klassieke arbeidsovereenkomsten onder druk.
Eén en ander heeft geleid tot een groei, van 200.000 in 1996 naar 720.000 in 2012 en 829.000 in 2014 (gebaseerd op cijfers van het CBS).46 Ook de individualisering (hetgeen betekent de behoefte aan en vrijheid om individuele keuzes te kunnen maken), heeft bijgedragen evenals het feit dat het imago van ondernemers verbeterd is en derhalve mensen sneller zzp’er wor- den als blijkt dat mensen in hun omgeving ook zzp’er zijn.
Met de toename van het aantal zzp’ers is de klassieke arbeidsmarkt onder druk komen te staan. Waar het vroeger gebruikelijk was je hele leven voor één werkgever te werken, is dit nu niet meer het geval. De maatschappelijke ontwikkeling waarbij steeds meer arbeid verricht wordt voor eigen rekening en risico, zet niet alleen de klassieke arbeidsovereenkomst onder druk, maar heeft ook zijn weerslag op de verhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever. Een zzp’er geniet geen arbeidsrechtelijke bescherming en er dient dus bekeken te worden of en op welke manier een zzp’er beschermd kan en moet worden. Uit de hierboven genoemde cijfers blijkt dat een zzp’er meer netto besteedbaar inkomen overhoudt in vergelijking tot een werknemer. Dit komt door de fiscale voordelen die een zzp’er geniet. Daartegenover staat dat het merendeel van de zzp’ers niet verzekerd is tegen werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ziekte. Zou immers de zzp’er zich tegen al deze risico’s verzekeren dan is het niet uitgesloten dat de zzp’er uiteindelijk minder overhoudt dan de werknemer. Eén en ander is inherent aan het zelfstandig ondernemen wat immers betekent dat de ondernemer voor eigen rekening en risico een onderneming drijft. Gezien het feit dat het merendeel van de zzp’ers niet verzekerd is tegen arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, worden deze risico’s afgewenteld op de
maatschappij. Immers indien een zzp’er arbeidsongeschikt raakt en geen inkomsten meer genereert zal hij een beroep doen op de algemene middelen waaronder de bijstand.
Menig jurist en inmiddels ook menig politicus beschouwt de opkomst van de schijnzelfstan- digen als een verzwakking van de sociale zekerheid en een uitholling van het arbeidsrecht.47
FNV voorman Ton Heerts heeft zich in niet mis te verstane bewoordingen uitgelaten tegen- over een journalist van het Financieel Dagblad over het fiscale voordeel dat de zelfstandige geniet in de vorm van de ‘zelfstandigenaftrek’.48 Hij spreekt van “gladjakkers” en “rechtse lui die proberen ons sociaal stelsel uit te hollen ten faveure van de werkgevers/opdrachtgevers”. Hij pleit dan ook voor afschaffing van de zelfstandigenaftrek, nu deze zelfstandigenaftrek betaald wordt door de belastingbetaler en de werkgever/opdrachtgever hiervan voordeel ge- niet. De werkgever/opdrachtgever kan immers, als gevolg van het fiscale voordeel dat de zelfstandige geniet, een lager uurtarief betalen aan de zelfstandige. Met afschaffing van de zelfstandigenaftrek wordt niet alleen de schijnzelfstandige maar ook de ‘echte’ zelfstandige benadeeld. Een dusdanige maatregel gaat mijns inziens te ver en zal bepaalde groepen zelf- standigen in financiële moeilijkheden brengen. Voorts is niet gezegd dat afschaffing van de zelfstandigenaftrek ook automatisch betekent dat het aantal schijnzelfstandigen afneemt. Ook Marc Chavannes (redacteur van het NRC) is sceptisch in het artikel “Weg met de wegwerp- arbeid” over het toenemend aantal zzp’ers.49 Hij stelt dan ook terecht in dit artikel: “Onder- nemerschap voor ieder mens is niet goed voor ieder mens”. Ook hij is het met Ton Heerts eens dat door werkgevers geprofiteerd wordt van de ‘goedkopere’ zzp’ers.
47
M.C.M. Aerts, ‘De zelfstandige in het sociaal recht: De verhouding tussen juridische status en sociaal- economische positie’, Academisch proefschrift, 2007, p. 10.
48
Ton Heerts, ‘De vernietiging van ons sociale stelsel dreigt’, het Financieel Dagblad 9 juni 2015.
3
Bescherming van de zzp’er
Dienen bepalingen opgenomen te worden in de cao om zodoende zelfstandigen onder de werking van de cao te laten vallen?
Zoals uit voorgaande blijkt is de maatschappelijke tendens dat steeds meer mensen er voor kiezen om voor eigen rekening en risico en voor één of meer opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten. Alhoewel reeds door meerdere instanties onderzoek is gedaan naar de omvang van het aantal (schijn)zelfstandigen is niet, zeker niet gezien het rapport van de SEOR, vast te stellen om hoeveel (schijn)zelfstandigen het gaat. Bij de bescherming van de zzp’er dien je je dan ook af te vragen in hoeverre de zzp’er beschermd dient te worden. Inherent aan het on- dernemerschap is immers de vrijheid van ondernemen waarbij bepaalde risico’s, zeker in het begin van het opstarten van het eigen bedrijf, niet verzekerd kunnen worden omdat dit te duur is. Vele zelfstandigen/ondernemers zijn zich hier terdege van bewust maar proberen een be- drijf op te zetten dat aan het einde van het ondernemerschap een bepaalde waarde zal verte- genwoordigen, waarmee eventueel (na verkoop) voorzien kan worden in het pensioen. Ze- kerheid daaromtrent heeft de ondernemer niet. Indien een klassieke ondernemer verplicht wordt zich te verzekeren tegen ziekte, arbeidsongeschiktheid en bovendien dient te voorzien in zijn pensioen, zal het opzetten van een eigen zaak een moeilijke opdracht zijn. Het ver- plicht stellen van een verplichte verzekering en een verplicht pensioen aan de klassieke on- dernemer zal dan ook tot veel problemen leiden. Houdt de startende ondernemer immers geld over nadat de vaste lasten en het salaris zijn betaald, dan zal hij de resterende inkomsten in- vesteren in innovatie, acquisitie, efficiency en scholing, teneinde de continuïteit van het be- drijf te kunnen waarborgen. De wetgever heeft ook met het invoeren van allerlei fiscale voor- delen voor de zelfstandige (zelfstandige aftrek, MKB-aftrek en startersaftrek etc.) de starten- de ondernemer willen stimuleren tot het opzetten van een eigen onderneming. Gaandeweg is echter gebleken dat niet alleen de klassieke zelfstandige (zzp’er) hiervan gebruik maakt maar ook de schijnzelfstandigen. Als gevolg van het feit dat schijnzelfstandigen gebruik maken van deze fiscale voordelen gaan steeds meer stemmen op in de politiek om schijnzelfstandig- heid tegen te gaan en derhalve fiscaal voordelige regelingen voor zelfstandigen af te schaffen. Zoals hiervoor al betoogd, zal dit ten nadele komen van de klassieke zzp’er, en zal het opzet- ten van een eigen onderneming minder gebeuren door de komende generaties.
Het Europees Parlement beklaagt zich dat het aantal schijnzelfstandigen is gestegen en heeft in haar resolutie ‘doeltreffende arbeidsinspecties als middel om de arbeidsomstandigheden in
Europa te verbeteren’, verzocht aan de lidstaten om geschikte controlemaatregelen in te voe- ren om zo schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Ze noemt als voorbeeld om dergelijke contro- lemaatregelen in te voeren dat er wellicht criteria zouden kunnen worden opgesteld om te bepalen wie werknemer is en wie niet. Hierdoor kunnen arbeidsinspecteurs onderscheid ma- ken tussen schijnzelfstandigheid en echte zelfstandigen.50
Alvorens te bekijken of een zelfstandige gebaat is met een bescherming middels cao en of dit überhaupt mogelijk is, zal ik eerst een beschouwing geven van de huidige bescherming van de zzp’er versus de bescherming van de werknemer.
3.1 Huidige bescherming van de zzp’er versus de bescherming van de werknemer
Zoals in hoofdstuk 1 beschreven voorziet de cao in de bescherming van de werknemer en vindt men in de cao bepalingen met betrekking tot:
1) indiensttreding 2) ontslagregelingen 3) arbeidsduur
4) beloning (loonschalen)
5) tijdgerelateerde toeslagen en overwerk 6) functiewaarderingssystemen
7) vakantie- en verlofregelingen
8) werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ziekte
9) arbeidsomstandigheden en veiligheid van de werknemer 10) opleiding en ontwikkeling
11) (pre) pensioenregelingen
50
Resolutie van het Europees Parlement, ‘doeltreffende arbeidsinspecties als middel om de arbeidsomstandig- heden in Europa te verbeteren’ (2013/2112(INI)), 14 januari 2014 – Straatsburg.
In de meeste cao’s wordt de zelfstandige geheel buiten beschouwing gelaten. Dit is het ge- volg van ons arbeidsrechtelijk systeem waarbij de Wet op de arbeidsovereenkomst en daar- aan verwante wetten eveneens vooral zien op arbeid in dienstbetrekking. De zzp’er is een- voudigweg buitengesloten, nu niet alleen de Wet maar ook de cao vooral betrekking heeft op werknemers in loondienst. In artikel 1 lid 2 van de Wet op de cao wordt echter ruimte gebo- den om voorwaarden met betrekking tot zelfstandigen op te nemen in de cao. Eén en ander zal ik in 3.2 verder bespreken.
In de hierna volgende tabel (bron: SER 2010) worden de verschillen in arbeidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke zin tussen de werknemer en de zzp’er weergegeven.
Risico Werknemer Zelfstandige
(zonder personeel)
Bijstand Wet werk en bijstand (wwb) Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk ar- beidsongeschikte werkloze werknemer
Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz) Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandige (IOAZ)
Werkloosheid Werkloosheidswet (WW) Inkomensvoorziening oudere werklozen (IOW)
Geen wettelijke voorziening
Startfaciliteit voor startende zelfstandige onder- nemer vanuit WW
Herleving WW-rechten na beëindiging activitei- ten zelfstandig ondernemer binnen bepaalde her- levingstermijn
Ziekte Loondoorbetaling bij ziekte Ziektewet (ZW)
Premies aftrekbaar van de belasting voor werkgever en werknemer
Vrije keuze via private markt Premies aftrekbaar van de belasting
Vrijwillige voortzetting collectieve verzekering binnen dertien weken na transitie van werknemer- schap naar zelfstandig ondernemerschap
Arbeidsongeschiktheid Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) Premies voor werkgever en werknemers fiscaal aftrek- baar, behalve het deel van de WGA- premie dat de werkge- ver verhaalt op de werkne- mer.
Vrije keuze via private markt Premies aftrekbaar van de belasting
Vrijwillige voortzetting collectieve verzekering binnen dertien weken na transitie van werknemer- schap naar zelfstandig ondernemerschap
Arbeidsongeschiktheid jonggehandicapten
Wet werk en arbeidsonder- steuning jonggehandicapten (Wajong)
Gelijk aan werknemer
Ouderdom 1e pijler: Algemene ouder-
domswet (AOW)
2e pijler: Collectief aanvul- lend pensioen (afhankelijk van pensioenregeling) 3e pijler: Individueel aanvul- lend pensioen (afhankelijk van opbouw in de 2e pijler: jaar-/reserveringsruimte)
1e pijler: gelijk aan werknemer 2e pijler: Afhankelijk van sector:
– Vrijwillige tijdelijke voortzet- ting bij een bedrijfstakpensioenfonds – Verplichte voortzetting bij een
bedrijfstakpensioenfonds
– Verplichte aansluiting bij een beroepspensioenregeling
3e pijler: gelijk aan werknemer Fiscale oude- dagsreserve (FOR)
Kosten van ziekte en medische verzorging
Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Zorgverzekeringswet. D e werkgever houdt de inko- mensafhankelijke bijdrage (7,2%) in op het loon van de werknemer en draagt deze af aan de Belastingdienst; de werkgever vergoedt vervol- gens de bijdrage aan de werk- nemer; de werknemer betaalt wel belasting over deze ver- goeding
Gelijk aan werknemer
Zorgverzekeringswet. De ondernemer moet de inkomensafhankelijke bijdrage (5,1%) zelf afdra- gen
Zwangerschap en beval- ling
Wet arbeid en zorg (WAZO) Duur: minstens 16 weken Hoogte: 100% van (maxi- mum) dagloon
Zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen (ZEZ)
Duur: minstens 16 weken Hoogte: maximum van 100% minimumloon
Gezinslast Algemene Kinderbijslagwet (AKW)
Gelijk aan werknemer
Combinatie van betaal- de arbeid en zorg voor kinderen
Kinderopvangtoeslag, Recht op ouderschapsverlof
Kinderopvangtoeslag
Scholing Aftrek studiekosten of andere scholingsuitgaven in inkom- stenbelasting
O&O-fondsen
Aftrek studiekosten
O&O-fondsen voor de bouw en metaal
Arbeidsomstandigheden Arbeidstijdenwet, Arbowet-
geving
Geen regelgeving behoudens gevaarlijke situa- ties L et op: wel BW bepaling 7:658 lid 4
Ondernemersrisico’s Geen Fiscale faciliteiten:
- Zelfstandigenaftrek - Startersaftrek
- Startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid - Meewerkaftrek - Stakingsaftrek - Kleinschaligheidsinvesteringsaftrek - Energie-investeringsaftrek - Milieu-investeringsaftrek - Speur- en ontwikkelingswerkaftrek - Mkb-winstvrijstelling
Beëindiging contract Opzegbescherming Geen opzegbescherming
Levenslooprisico’s Levensloopregeling Geheel voor eigen risico
Bron: SER 2010
Werknemer
Zoals hierboven weergegeven is de werknemer op grond van zijn dienstbetrekking be-
schermd tegen ziekte, werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. Dit is de vrucht van jarenlange onderhandeling tussen de werkgevers- en werknemersverenigingen over arbeidsvoorwaarden en een gevolg van de (sociale) arbeidswetgeving. Middels betaling van sociale premies, wel- ke deels in mindering worden gebracht op het loon van de werknemer, is de werknemer col- lectief verzekerd tegen ziekte, werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. Voorts kan de werk- nemer rekenen op ontslagbescherming (ontslagverboden), kan hij een beroep doen op de op- zegtermijn en maakt hij aanspraak op een ontslagvergoeding ingeval de reden van het ontslag de werknemer niet verwijtbaar is. Ook heeft de werknemer recht op een minimum aantal be- taalde vakantiedagen, alsmede op alle zorgregelingen, waaronder ouderschapsverlof, zwan- gerschapsverlof, adoptieverlof, overlijdensverlof, kortdurend- en langdurend zorgverlof. Naast de hierboven opgesomde regelingen en verzekeringen heeft de werknemer in de meeste sectoren een maximaal 40 uur durende werkweek, kan hij aanspraak maken op opleiding en ontwikkeling (scholing), en heeft hij in veel gevallen een pensioenaanspraak. Tenslotte zijn per bedrijfstak middels de cao vaak afspraken gemaakt over de arbeidsduur en tijd gerela- teerde toeslagen en zijn andere specifiek op de bedrijfstak gerichte regelingen van toepassing waaronder bijvoorbeeld een bepaalde regeling voor doorbetaling van loon bij vorstverlet in de bouw cao.51
51 cao voor de bouwnijverheid 2014, ‘De arbeidsvoorwaarden voor bouwplaats- en uta-werknemers, 1 januari
Zzp’er
De rechtsbescherming en ongelijkheidscompensatie van de zzp’er komt niet in de buurt van die van de werknemer in dienstverband. Zo wordt de zzp’er niet beschermd bij ontslag waar- door hij geen aanspraak maakt op vergoeding, opzegtermijnen en ontslagverboden. Wél kan het voorkomen dat er afspraken zijn gemaakt voorafgaand aan de overeenkomst waarin een opzegtermijn en een ontslagvergoeding is opgenomen. Dit is echter de uitzondering en niet de regel. Nu voor de zelfstandigen geen premies werknemersverzekeringen worden afgedra- gen, genieten zij ook geen bescherming tegen risico’s van werkloosheid, ziekte en arbeidson- geschiktheid. Wel kan het zich voordoen dat een aannemer/opdrachtnemer in het verleden als werknemer werkzaam was en dat hij hierdoor toegang heeft tot de werknemersverzekeringen als de ZW en de WIA. Ook bestaat er uiteraard de mogelijkheid om zelf verzekeringen en pensioen via private instellingen te regelen. Er is echter gebleken dat het aantal zelfstandigen die dit daadwerkelijk doen niet hoog is. Zo was in 2013 slechts 36 procent van de zelfstandi- gen (zzp’ers) verzekerd tegen ziekte en arbeidsongeschiktheid.52 In bovengenoemde cijfers wordt geen onderscheid gemaakt tussen zelfstandigen en schijnzelfstandigen. Het is dan ook maar de vraag welke groep zelfstandigen zich verzekert, de ‘echte’ zelfstandige of de schijn- zelfstandige. De niet verzekerde groep zelfstandigen geven als voornaamste reden dat het afsluiten van een verzekering simpelweg te duur is. 53 Daarbij bouwt ook maar een kwart tot de helft van de zelfstandigen een pensioen op.54
3.2 Het opnemen van voorwaarden voor zelfstandigen in de cao
Al geruime tijd gaan stemmen op tot het opnemen van voorwaarden tot bescherming van zelfstandigen in de verschillende cao’s. Artikel 1 lid 2 Wet Cao bepaalt: ‘Zij kan ook betref- fen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige
52 Nieuw ontwerp sociaal beleid, beoordeling van AWVN voorstel voor een basisregeling voor werkenden,
Amsterdam, oktober 2014 p. 3. Die verwijst naar De Vries & van der Linden, 2014.