Filterverplichtingsbevelen: nee heb je, ja kun je krijgen? : een Europeesrechtelijke analyse van de regelgeving en jurisprudentie omtrent de door een ISP te nemen maatregelen tegen online IE-recht inbreuken

Filterverplichtingsbevelen: nee heb je, ja kun je krijgen?

Een Europeesrechtelijke analyse van de regelgeving

en jurisprudentie omtrent de door een ISP te nemen

maatregelen tegen online IE-recht inbreuken

Masterscriptie Informatierecht Mark Heddema

5897270

Begeleider: Mr. A. Tsoutsanis 2015

Inhoudsopgave

2.3 IMPLEMENTATIEWETGEVING NEDERLANDS RECHT ... 11

2.3.1 Art. 26d Aw ...11 2.3.2 Art. 6:196c BW ...12 3. BELANGHEBBENDE JURISPRUDENTIE HVJ EU ... 17 3.1 INLEIDING ... 17 3.2 KINO.TO ... 17 3.2.1 Inleiding ...17 3.2.2 Conclusie A-G ...18

3.2.3 Het arrest van het Europese Hof van Justitie ...19

3.2.2 Implicaties van het arrest ...23

3.3 SABAM ZAKEN ... 24

3.3.1 Inleiding en Conclusie A-G ...24

3.3.2 Scarlet / SABAM arrest ...25

3.3.3 SABAM / Netlog arrest ...27

3.3.4 Implicaties van beide arresten ...28

3.4 L’ORÉAL / EBAY ... 30

3.5 PROMUSICAE ... 32

4. JURISPRUDENTIE NATIONALE LIDSTATEN ... 33

4.1 STOKKE /MARKTPLAATS ... 33

4.2 FTD/EYEWORKS ... 34

4.3 BREIN /MININOVA ... 35

4.3 NSE/BREIN ... 36

4.4 BREIN /ZIGGO &XS4ALL... 38

4.5 DAILYMOTION ... 40

4.6 INTERNET-VERSTEIGERUNG I,II EN III ... 41

4.8 ONLINE –GÄSTEBUCH ... 42

4.9 GOOGLE VIDEO ... 42

5. GEOORLOOFDE SPECIFIEKE TOEZICHTVERPLICHTING ... 44

5.1 INLEIDING ... 44

5.2 HANDVATTEN EUROPEES HOF VAN JUSTITIE ... 44

5.3 INVULLING NATIONALE RECHTERS... 45

5.4 SPECIFIEKE FILTERPLICHT ... 46

6. CONCLUSIE ... 48

1.

Inleiding

‘Filteren is gewoon censuur en daarmee basta’

(Prof. mr. E.J. Dommering, Tijdschrift voor Internetrecht 2008-5, p. 124-125.)

Vanwege de grootschalige auteursrechtinbreuken op het internet (digitale/online piraterij) tegenwoordig, kampen rechthebbenden met het probleem van verwatering van hun auteursrecht. Zonder adequate handhaving van het recht, zal het auteursrecht immers verworden tot een dode letter in de wet.

Het probleem speelt al jaren en zodoende ook de zoektocht naar passende maatregelen. Zo leidde het onder meer tot politieke discussies in de Tweede Kamer. Gewezen kan worden op de speerpuntenbrief auteursrecht voor het jaar 2020 van Teeven en diens opmerkingen omtrent de geoorloofdheid van blokkeringsbevelen.1 Hij benadrukte dat Nederland hiertoe aansluiting dient te zoeken bij de uitkomsten van het UPC Telekabel Wien arrest van het Europees Hof van Justitie.2 In die speerpuntenbrief kondigt Teeven verder aan een

wetsvoorstel uit te zullen gaan vaardigen omtrent het thema van auteursrechthandhaving op het internet, waarbij een balans zou worden gezocht tussen het auteursrecht en het waarborgen van een open internet. Het blokkeren van gehele websites wordt daarbij genoemd als ultimum remedium, over filteren wordt in het totaal niet gerept. De Nederlandse wetgever heeft hier desalniettemin vanaf gezien.3

Websites als The Pirate Bay en Kino.to4, die op grote schaal auteursrechtinbreuken faciliteren, zijn aan de orde van de dag en de tegen hen gevorderde maatregelen ter bescherming van het auteursrecht leveren vooralsnog geen bevredigende resultaten op.

Dergelijke websites stellen de gemiddelde internetgebruiker voor de keuze gratis en illegaal te downloaden of te streamen op een eenvoudige, snelle wijze of duurbetaalde aankopen te doen die vaak minder makkelijk vormgegeven zijn en minder up-to-date dan de illegale

alternatieven.

1

Kamerstukken II 2010/2011, 29 838, nr. 29.

2

HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel Wien).

3

Deze reactie kreeg ik op een per e-mail gestelde vraag aan het ministerie van Veiligheid en

Justitie d.d. 19 november 2014. 4

Kino.to was de domeinnaam van de litigieuze website in het voornoemde UPC Telekabel

Kunnen deze inbreukfaciliterende websites dan zomaar hun gang gaan onder het huidige recht? De zogeheten ‘safe harbour’-bepalingen uit de E-Commercerichtlijn5 vrijwaren de tussenpersonen slechts voor zover het gaat om geldelijke compensatie en strafrechtelijke vervolging en niet ten aanzien van rechterlijke bevelen.6 Ook wordt een algemene toezichtverplichting van de hand gewezen in art. 15 van de E-Commercerichtlijn. Dat voornoemde rechterlijke bevelen wel degelijk opgelegd kunnen worden aan ISP’s (Internet Service Providers) wordt uitdrukkelijk genoemd in zowel art. 8 lid 3 van de

Auteursrechtrichtlijn, als art. 11 (derde volzin) van de Handhavingsrichtlijn.

Waarom de ISP sommeren maatregelen te nemen tegen de IE-inbreuken op het internet? Aanbieders van de illegale content zijn praktisch vrijwel onmogelijk op te sporen, want zij zijn vaak anoniem of ver verwijderd. Bovendien spelen er vaak privacykwesties.

Daarenboven is het onwenselijk om de gebruikers van de content, particulieren, te

criminaliseren en tegen hen te handhaven. Tegenstanders van dergelijke verboden zijn van mening dat een verbod censuur betreft.

Er zijn grofweg drie verschillende maatregelen die kunnen worden genomen door de ISP. Ten eerste kan de ISP inbreukmakende content filteren bij wijze van preventieve maatregel. Dit valt aldus te scharen onder het ex ante toezicht. Daar tegenover staat het ex post toezicht middels ‘Notice-and-TakeDown’-procedures (verder: NTD-procedures), op basis waarvan de ISP na notificatie specifieke inbreukmakende content prompt dient te verwijderen, en het blokkeren van de toegang tot volledige websites die overwegend inbreukmakend materiaal beschikbaar stellen aan het publiek. De drie soorten maatregelen zullen in het vervolg van deze scriptie nog nader ingekleurd worden.

In het citaat waarmee deze inleiding werd geopend noemde prof. Dommering filteren al eens per definitie censuur, omdat filteren een preventieve controle impliceert op openbare

informatiestromen. Filteren zou volgens Dommering bovendien disproportioneel zijn als op te leggen maatregel, omdat het te breed is en ineffectief. Deze stelling stoelt Dommering,

enerzijds, op de premisse dat een filter niet technisch in staat is alle gevaarlijke informatie te ondervangen en makkelijk omzeild kan worden en, anderzijds, dat filteren ook legaal aanbod pakt. Ten derde bemerkt Dommering een gebrek aan transparantie wat betreft filtering. Tot slot stelt Dommering dat rechterlijke toetsing (‘due process’) ontbreekt. In het hiernavolgende

5

Richtlijn 2000/31/EG (‘Richtlijn inzake elektronische handel’).

6

zal ik aan de hand van de huidige stand van de literatuur en rechtspraak nagaan of het door Dommering gestelde brede steun vindt of dat er aanknopingspunten te vinden zijn die een andere conclusie rechtvaardigen.

2.

Juridisch Kader

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik een analyse van het toepasselijke juridisch kader plaatsen. Hierbij zal ik zowel de toepasselijke Europese Richtlijnen als de vereiste omzetting in het nationale recht uitgebreid de revue laten passeren.

2.2

EU Richtlijnen

Het voor de materie waarover deze scriptie handelt meest belanghebbende artikel uit de Handhavingsrichtlijn7 is art. 11 waarin wordt bepaald:

“De lidstaten dragen er zorg voor dat, wanneer bij rechterlijke uitspraak inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen. Indien het nationale recht erin voorziet, wordt bij niet-naleving van een bevel, indien passend, een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de

rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van Richtlijn 2001/29/EG.”

Het nationale recht van iedere lidstaat dient aldus te voorzien in een regeling op basis waarvan rechterlijke bevelen kunnen worden verzocht teneinde staking van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht te bewerkstelligen. Er is volgens het artikel sprake van een inbreuk wanneer dit bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld. De adressaat van het bevel kan op grond van het artikel zowel de inbreukmaker zelf zijn, als de tussenpersoon wier diensten gebruikt worden door een derde om inbreuk te maken op een intellectueel eigendomsrecht. Een dergelijk bevel behoeft niet enkel te zien op de beëindiging van bestaande inbreuken, maar kan ook gericht zijn op de voorkoming van nieuwe inbreuken.8 Indien het nationale

7

Richtlijn 2004/48/EG.

8

recht hiertoe een basis biedt, kan bij niet-naleving van het bevel tevens een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd worden wanneer dit passend wordt geacht.9

Voorts dient in dit verband verwezen te worden naar overweging 23 van de considerans, waarin staat dat de voorwaarden voor en de modaliteiten van de bevelen aan het nationale recht worden overgelaten. Dat wil zeggen dat de voorwaarden en procedures van de bevelen per lidstaat kunnen en zullen verschillen. Voor de te betrachten handhaving middels

maatregelen, procedures en rechtsmiddelen in het nationaal recht worden wel enkele handvatten aangereikt door de Europese wetgever. Deze maatregelen, procedures en

rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk, niet onnodig ingewikkeld of overdreven kostbaar te zijn en geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen te bevatten.10 Verder dienen de procedures, maatregelen en rechtsmiddelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.11 Overweging 17 van de considerans voegt hieraan toe dat bij de voornoemde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen rekening dient te worden gehouden met de specifieke

omstandigheden van het geval, waaronder de specifieke kenmerken van ieder afzonderlijk IE-recht en de opzettelijke c.q. onopzettelijke aard van de inbreuk.

Voor wat betreft rechterlijke bevelen jegens de tussenpersoon wier diensten gebruikt worden bij de inbreukmakende handelingen van een derde wordt in het artikel expliciet verwezen naar art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn. Ook in art. 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn wordt ten aanzien van rechterlijke bevelen tegen tussenpersonen verwezen naar de Auteursrechtrichtlijn. De Handhavingsrichtlijn beoogt tevens niets af te doen aan hetgeen bepaald is in de

E-Commercerichtlijn, in het bijzonder artikel 12-15.12 Dit heeft onder meer als gevolg dat tussenpersonen zich kunnen blijven beroepen op de zogeheten ‘safe harbour’-bepalingen, waarop ik in paragraaf 2.2.3 nader in zal gaan.

2.2.2 Auteursrechtrichtlijn

Voor het doel van deze scriptie is uit de Auteursrechtrichtlijn13 met name van belang art. 8 lid 3 dat een regeling bevat voor bevelen jegens tussenpersonen en als volgt luidt:

9

Art. 11 Handhavingsrichtlijn.

10

Art. 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn.

11

Art. 3 lid 2 Handhavingsrichtlijn.

12

Art. 2 lid 3 Handhavingsrichtlijn.

13

“De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.”

In de considerans bij de Richtlijn wordt een en ander toegelicht, maar blijft de Europese wetgever evenzeer abstract. In punt 9 van de considerans overweegt de Europese wetgever dat de richtlijn een hoog beschermingsniveau toeschrijft aan de in deze Richtlijn geharmoniseerde auteurs- en naburige rechten. Dit met het oogmerk om creatief, scheppend werk te

bevorderen. De Richtlijn doet vanzelfsprekend niets af aan de aansprakelijkheidsbepalingen in de E-Commercerichtlijn.14 Voor wat betreft rechterlijke bevelen jegens tussenpersonen dient verder te worden gewezen op overweging 59 van de considerans, wat kan worden gelezen als aanvulling op het voornoemde art. 8 lid 3. Deze tussenpersonen zijn ingevolge die overweging in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan

inbreukmakende handelingen van derden die diens diensten gebruiken. Daarbij zij aangetekend dat de Europese wetgever hier rept over ‘in veel gevallen’ en daarmee dus impliceert dat in bepaalde gevallen de tussenpersoon niet het voor de hand liggende aanspreekpunt is.

2.2.3 E-Commercerichtlijn

Allereerst definieert de Europese wetgever in art. 2 sub a van de E-Commercerichtlijn wat men dient te verstaan onder het begrip ‘diensten van de informatiemaatschappij’, waarover de Richtlijn handelt. Hieronder verstaat de Europese wetgever: ‘elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.’

De Europese wetgever heeft zich in de E-Commercerichtlijn niet willen bemoeien met de criteria voor aansprakelijkheid van internettussenpersonen bij onrechtmatige daden van haar gebruikers.15 Wel opent de E-Commercerichtlijn de mogelijkheid in afdeling 4 voor deze als tussenpersoon fungerende ‘dienstverleners van de informatiemaatschappij’ om zich te beroepen op daar neergelegde aansprakelijkheidsvrijwaringen, de zogeheten ‘safe harbour’-bepalingen en op die wijze in die gespecificeerde gevallen onder aansprakelijkheid uit te komen.16 De vrijstellingen zijn geformuleerd naar de dienst die zij verlenen. Ten eerste komt

14

Considerans overweging 16.

15

HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, BIE 2011/107, m.nt. K.J. Koelman, p. 349 (L’Oréal/eBay).

16

een vrijwaringsgrond toe aan zogenaamde ‘mere conduit’ dienstverleners die zich bezighouden met de blote transmissie van informatie en zodoende fungeren als een soort doorgeefluik. Vervolgens zijn er de ‘caching’ dienstverleners die de tijdelijke opslag van informatie faciliteren. Ten slotte is er een aansprakelijkheidsvrijwaring ten aanzien van hosting diensten. Deze dienstverleners zijn - van de drie - het meest betrokken bij de informatie nu zij opslagruimte bieden. Artikel 15 bepaalt bij wijze van toevoeging op de vrijwaringen dat de lidstaten moeten voorzien in een verbod op een algemene

toezichtverplichting voor de tussenpersonen. Let wel dat het hier gaat om een algemeen toezicht verbod. Dit geldt aldus niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen,

waarover deze scriptie handelt.17 In de Richtlijn wordt echter niet verduidelijkt waar de grens ligt tussen een algemene toezichtverplichting en een specifieke. Dit lijkt de Europese

wetgever derhalve over te laten aan het Europese Hof van Justitie en de nationale lidstaten zelf.

In de considerans bij de Richtlijn wordt in overweging 42 toegelicht waarom de Europese wetgever heeft besloten dat aan ‘mere conduit’ en ‘caching’ dienstverleners die als tussenpersoon optreden een aansprakelijkheidsvrijwaring toekomt. De activiteit van hun dienstverlening heeft een louter technisch, automatisch en passief karakter, wat impliceert dat de dienstverlener noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven dan wel opgeslagen. Overweging 43 van de considerans voegt daaraan toe dat voornoemde dienstverleners op geen enkele wijze betrokken dienen te zijn bij de doorgegeven informatie. De informatie die de dienstverleners doorgeven mag dan ook niet door hen worden

gewijzigd.18 Vanzelfsprekend kunnen ook dienstverleners die met opzet samenwerken met een van hun afnemers, teneinde onwettige handelingen te verrichten, zich niet met vrucht beroepen op de aansprakelijkheidsvrijwaringen van art. 12 en 13 E-Commercerichtlijn.19 Ten aanzien van de vrijwaring voor hosting dienstverleners wordt in de considerans opgemerkt dat zij bij daadwerkelijke kennis van onwettige activiteiten prompt dienen te handelen om die informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken. Dit overigens met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting en de daartoe vastgestelde nationale procedures.20

17

Considerans overweging 47.

18

Vgl. art. 12 lid 1 onder c en art. 13 lid 1 onder a.

19

Considerans overweging 44.

20

De aansprakelijkheidsvrijwaringen doen niets af aan de mogelijkheid om diverse soorten verbodsmaatregelen te treffen. Hierbij dient met name gedacht te worden aan rechterlijke bevelen of van administratieve autoriteiten ter beëindiging c.q. voorkoming van inbreuken, waaronder wordt verstaan de verwijdering van of het blokkeren van de toegang tot onwettige informatie.21 Aangezien de in deze paragraaf behandelde artikelen nagenoeg letterlijk zijn overgenomen in de Nederlandse wet zal ik nader ingaan op de gestelde criteria in het hiernavolgende.

2.3

Implementatiewetgeving Nederlands recht

Artikel 26d Auteurswet vormt de implementatie van art. 11 Handhavingsrichtlijn (derde volzin) dat de verplichting schept voor lidstaten zorg te dragen dat een procedure vrijstaat voor rechthebbenden om ook jegens tussenpersonen een rechterlijk bevel tot staking van de door derden gebruikte diensten bij IE-inbreuk te vorderen.22 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vordering bovendien geëigend dient te zijn gezien het aandeel van de tussenpersoon in de inbreuk en evenredig aan het te bereiken doel. Tussenpersoon dient redelijkerwijs aan de vordering te kunnen voldoen, zonder onevenredige kosten. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk maakt en het aanspreken van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt, dient laatstgenoemde aangesproken te worden. De vordering tegen de tussenpersoon moet voorts een zelfstandig doel te dienen en blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derden gebruikt worden om inbreuk te maken. Tot slot schept het artikel geen

aansprakelijkheid van de tussenpersoon voor de inbreukmakende handelingen van de derde.23 Artikel 15e WNR bepaalt hetzelfde ten aanzien van naburige rechten.24

Artikel 26d van de Auteurswet bevat grote gelijkenissen met niet alleen art. 11

Handhavingsrichtlijn, maar ook art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn. Gezien de plaats in de wet is het logisch dat art. 26d Aw zich enkel richt op auteursrecht inbreuken en niet op de andere IE-rechten die de Handhavingsrichtlijn beoogt te beschermen. Voor het overige duidt de

formulering van art. 26d Aw op een samensmelting van beide bepalingen uit de

respectievelijke Richtlijnen. Zoals de bepaling in de Handhavingsrichtlijn spreekt art. 26d Aw 21 Considerans overweging 45. 22 Stb 2007, 108. 23

Memorie van Toelichting: Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 26.

24

over een bevel tot staking van de diensten van de tussenpersoon die door de derde worden gebruikt bij de inbreuk op het auteursrecht, terwijl de Auteursrechtrichtlijn rept over een abstract en algemeen ‘verbod jegens de tussenpersoon’.

In de bijbehorende Memorie van Toelichting wordt gepoogd de enigszins cryptische

omschrijving van het te vorderen rechterlijk bevel ex art. 26d Aw handen en voeten te geven. De nationale lidstaten hebben deze vrijheid dan ook expliciet verkregen bleek hiervoor uit considerans punt 23 van de Handhavingsrichtlijn. Voor de in de MvT gestelde criteria wordt met name aansluiting gezocht bij art. 11 Handhavingsrichtlijn. De vereiste proportionaliteit en het vermijden van onevenredige kosten voor de tussenpersoon zijn bijvoorbeeld letterlijk overgenomen. Dat de vordering geëigend dient te zijn gezien het aandeel van de

tussenpersoon in de gemaakte inbreuk, dat het subsidiariteitsbeginsel opgaat voor het aanspreken van de tussenpersoon en dat de vordering een zelfstandig doel moet dienen kunnen met wat fantasie gelezen worden uit het in de Handhavingsrichtlijn verplicht gestelde eerlijk en billijk zijn van de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen. Dat neemt echter niet weg dat in de Handhavingsrichtlijn nog enkele eisen worden gesteld die niet expliciet zijn overgenomen in art. 26d Aw. Gewezen kan hier worden op de eis van geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen en het meewegen van de doeltreffendheid en het afschrikwekkend karakter van die maatregelen, procedures en rechtsmiddelen. 2.3.2 Art. 6:196c BW

Artikel 6:196c BW is inwerking getreden bij wet van 30 juni 2004.25 Het artikel geldt als omzetting van afdeling vier van de E-Commercerichtlijn. Wegens de rap op elkaar volgende technologische vorderingen heeft de wetgever ervoor gekozen de artikelen technologie neutraal te formuleren.26De bepaling onderscheidt drie gevallen waarin de aansprakelijkheid van dienstverleners, als bedoeld in art. 3:15d lid 3 BW (dienst van de informatiemaatschappij) beperkt wordt, waarin wordt gedifferentieerd naar de door de tussenpersoon verleende

dienst.27 De betrokkenheid van de dienstverleners neemt hierbij gradueel toe.28 Wanneer geen (succesvol) beroep op een van de vrijwaringsgronden open staat, wordt aansprakelijkheid

25 Stb. 2004, 285. 26 Kamerstukken II 2001/02 28 197, nr. 3, p. 7 (MvT). 27 MvT p. 25. 28 MvT p. 46.

beoordeeld op basis van de reguliere Onrechtmatige Daad-criteria.29 De dienstverleners worden beoordeeld aan de hand van het recht van het land van oorsprong (vestiging).30

Lid 1 en 2 gelden voor mere conduit, lid 3 voor caching en lid 4 voor hosting diensten. Bij mere conduit (blote transmissie) treedt de dienstverlener op als doorgeefluik bij de transmissie van informatie van een ander of het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk.31 De aansprakelijkheidsbeperking komt de dienstverlener dan toe omdat de dienstverlening een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft.32 Vanwege dit geschetste karakter heeft de tussenpersoon dan ook doorgaans geen kennis van de doorgegeven informatie. Eventuele verkregen kennis schept overigens nog geen grond voor aansprakelijkheid van de tussenpersoon indien deze voldoet aan de drie eisen van lid 1.33

Het verschil van de uitgebreide lid 2 variant van mere conduit dienstverlening met caching is dat de informatie niet ‘ter fine’ van anderen wordt opgeslagen die om die informatie

verzoeken.34 De vereisten van lid 1 (abc) zijn cumulatief: het initiatief tot de doorgifte ligt niet bij de tussenpersoon, de ontvanger van de doorgegeven informatie wordt niet

geselecteerd door de tussenpersoon en ook de doorgegeven informatie zelf wordt niet door de tussenpersoon geselecteerd of gewijzigd.35 Wanneer de dienstverlener voldoet aan de drie hiervoor gestelde eisen voor de aansprakelijkheidsvrijstelling kan, als gezegd, ook eventuele kennis van de doorverwezen informatie een beroep daarop niet worden afgewezen.36 Bij opzettelijke samenwerking met een afnemer teneinde onwettige handelingen te verrichten komt beroep op de vrijwaringsgrond logischerwijs niet toe aan de dienstverlener.37

Lid 2 vormt een uitbreiding van mere conduit dienstverlening voor het automatisch, tijdelijk en tussentijds opslaan van informatie met als enig doel het doorgeven van de informatie te vergemakkelijken. De tussentijdse opslag mag bovendien niet langer duren dan redelijkerwijs noodzakelijk is. De vrijwaring geldt jegens degene die als gevolg van de informatie

(transmissie) schade lijdt.38

29 MvT p. 47. 30 MvT p. 14. 31 MvT p. 47. 32 MvT p. 26 en 47. 33 MvT p. 47. 34 MvT p. 47. 35

Considerans overweging 43 E-Commercerichtlijn.

36

MvT p. 47-48.

37

Vgl. MvT p. 48 en considerans overweging 44 E-Commercerichtlijn.

38

Caching activiteiten39 zien op de zuivere tijdelijke, tussentijdse en geautomatiseerde opslag met als enig doel de latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers op hun verzoek doeltreffender te maken.40 Ook hier dient de rol van de dienstverlener passief, zonder controle en kennis, te zijn en beperkt tot technisch doorgeefluik.41 Hiertoe worden vijf cumulatieve voorwaarden opgesomd in lid 3: (1) de informatie mag niet gewijzigd worden door de tussenpersoon, (2) de tussenpersoon moet de toegangsvoorwaarden van de informatie in acht nemen, (3) de tussenpersoon dient de in de bedrijfstak gangbare regels aangaande de

bijwerking van informatie naleven, (4) de dienstverlener mag het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van informatie over het gebruik van de informatie niet wijzigen en (5) de tussenpersoon moet prompt handelen op de verkrijging van de kennis dat informatie op de plaats van oorsprong werd verwijderd of de toegang ertoe anderszins onmogelijk werd gemaakt. Hetzelfde geldt wanneer de tussenpersoon de kennis verkrijgt dat een bevoegde autoriteit de informatie op de plaats van oorsprong heeft bevolen te verwijderen of de toegang ertoe anderszins te verhinderen.42 De beperking geldt, in tegenstelling tot de mere conduit- en hostingexceptie, jegens de zogeheten informationprovider.43

De hostingexceptie van lid 4 ziet op de meest betrokken dienstverlener waarvoor een

vrijwaringsregeling in het leven is geroepen. Bij de eerste twee vrijstellingen ging het nog om dienstverleners die noch kennis noch controle hadden over de informatie die wordt

doorgegeven of tijdelijk opgeslagen. De hostingexceptie ziet op dienstverleners die opslagruimte bieden voor informatie afkomstig van hun afnemers.

Hierbij is evenwel uitgesloten dat een inbreukmakende afnemer van de dienst onder het gezag of toezicht van de tussenpersoon zou handelen. Hiertoe gelden de alternatieve voorwaarden onder (a) en (b) van lid 1 die voorschrijven dat de hostingprovider geen kennis heeft of behoort te hebben van het onrechtmatige karakter van de van de afnemer afkomstige informatie of activiteit, dan wel bij verkrijgen van kennis van dergelijke informatie of activiteit prompt dient te handelen op een gehanteerde NTD-procedure. Aan de juistheid van de kennisgeving behoort verder in redelijkheid niet te kunnen worden getwijfeld. Hiervan zal bijvoorbeeld sprake zijn indien de kennisgeving afkomstig is van een rechter of wanneer de

39 Art. 6:196c lid 3 BW. 40 MvT p. 26-27. 41 MvT p. 49. 42 MvT p. 48-49. 43 MvT p. 47.

informatie onmiskenbaar onrechtmatig is.44 Wat betreft een eventuele onderzoeksplicht dienaangaande merkt de wetgever op dat dergelijke controle vooraf op de opgeslagen informatie in beginsel afketst op het verbod op een algemene toezichtverplichting ex art. 15 E-Commercerichtlijn, dat niet expliciet is overgenomen in de Nederlandse wet. Daarbij plaatst de wetgever echter de kanttekening dat in bijzondere gevallen een zekere

onderzoeksplicht wel kan bestaan. Men denke aan het geval dat de tussenpersoon gegronde redenen heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden. Benadrukt wordt daarentegen wel dat

het belang van de vrije uitwisseling van informatie in de maatschappij en de steeds belangrijkere rol die de elektronische snelweg daarin speelt, meebrengen dat van een

dienstverlener in beginsel slechts zal kunnen worden gevergd dat hij de informatie verwijdert of ontoegankelijk maakt, indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over het onrechtmatig karakter daarvan.45 Dit impliceert een door de hostingprovider te hanteren NTD-procedure. De aansprakelijkheidsvrijstelling werkt hier, evenals bij mere conduit, jegens degene die ten gevolge van de opgeslagen informatie schade lijdt. De drie hiervoor besproken vrijwaringen laten onverlet de mogelijkheid een rechterlijk bevel om IE-inbreuken te voorkomen dan wel te beëindigen met eventuele toevoeging van een dwangsom.46 Het moet dan wel

redelijkerwijs van de tussenpersoon gevergd kunnen worden en hiervan is uiteraard eerder sprake bij hosting, dan bij mere conduit dienstverlening.47

Tot slot onderstreept lid 5 dat het hiervoor bepaalde niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Dat wil zeggen dat de vrijstellingen niet verhinderen dat een rechterlijk verbod of bevel kan worden opgelegd om een onrechtmatige handeling te beëindigen of zelfs te voorkomen. Bovendien kan hieraan, waar passend, een dwangsom worden verbonden. Het moet voor de tussenpersoon vanzelfsprekend wel redelijkerwijs mogelijk zijn om op te treden. De wetgever verduidelijkt dat daarvan pas sprake kan zijn als het op proportionele wijze en tegen aanvaardbare kosten mogelijk is daartegen met personele- en technische maatregelen op te treden. De wetgever voegt daar nog aan toe dat

44

MvT p. 49.

45

Vgl. MvT p. 49-50 en considerans overweging 48 E-Commercerichtlijn.

46

MvT p. 27.

47

dienstverleners met ‘mere conduit’ of ‘caching’ activiteiten hiertoe normaliter niet in staat zijn in tegenstelling tot de ‘hostingprovider’.48

48

3.

Belanghebbende jurisprudentie HvJ EU

3.1

Inleiding

Waar Richtlijnen worden uitgevaardigd rijzen dikwijls ook geschillen betreffende de uitleg van de daarin vervatte bepalingen. Hieronder zal ik enkele met de materie verband houdende arresten van het Europese Hof van Justitie behandelen ter aanvulling op het hiervoor

geschetste juridisch kader. Hoe pakt het Hof dergelijke zaken aan en waar legt het de nadruk op? Valt er een patroon te ontdekken in haar belangenafweging? Laat het Hof ruimte voor een zekere (specifieke) toezichtplicht en maakt het daarbij uit of een dergelijke verplichting wordt gevergd van een hostingprovider of een van de andere dienstverleners?

3.2

Kino.to

Kino.to was een, van origine Oostenrijkse, website waarop auteursrechtelijk beschermde filmwerken, zonder toestemming van de rechthebbenden, konden worden gedownload en gestreamd door de bezoekers van de site. De exploitanten van de website plaatsten daartoe niet zelf de inbreukmakende content, maar boden opslagruimte op hun servers ten behoeve van hun gebruikers.49 Kino.to kon derhalve in casu worden aangemerkt als hostingprovider en UPC Telekabel Wien, in de hoedanigheid van internetverschaffer, als internet access provider. De aanklagers in deze zaak waren twee Duitse filmproducenten: Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH. Gezien de grootschalige

auteursrechtinbreuken op de litigieuze website verzochten de voornoemde filmproducenten de Oostenrijkse rechter om een toegangsblokkade tot de website op te leggen, te effectueren door UPC Telekabel Wien. De te nemen maatregelen werden bij dit verzoek niet nader

gespecificeerd, maar men denke aan een DNS-blokkering en IP-adres(sen) blokkering

(specificatie van de te nemen maatregelen werd bevolen door de Oostenrijkse rechter in eerste aanleg, maar in hoger beroep van de hand gewezen).50

49

Grootschalige auteursrechtinbreuken: dagelijks op piekmomenten vier miljoen bezoekers en een aanbod van ca. 130.000 cinematografische werken. Daardoor jaarlijkse reclame-inkomsten van miljoenen euro’s (r.o. 22 Conclusie A-G).

50

De volgende vier prejudiciële vragen worden gesteld51:

1) Dient artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 [...] aldus te worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende beschermde werken beschikbaar stelt op internet [in de zin artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29], gebruikmaakt van de diensten van de internetprovider van de personen die zich toegang verschaffen tot deze beschermde werken? Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:

2) Zijn een reproductie voor privégebruik [in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29] en een voorbijgaande of incidentele reproductie [in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29] enkel geoorloofd wanneer het voor de reproductie gebruikte exemplaar zelf rechtmatig is gereproduceerd, verspreid of aan het publiek beschikbaar gesteld?

Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en bijgevolg rechterlijke verbodsmaatregelen in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moeten worden opgelegd aan de internetprovider:

3) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider in het algemeen (dus zonder concrete maatregelen te gelasten) te verbieden om zijn klanten toegang tot een bepaalde website te verschaffen, zolang er op die website uitsluitend of althans voor het overgrote deel werken beschikbaar worden gesteld zonder toestemming van de

rechthebbenden, wanneer de internetprovider – door aan te tonen dat hij toch alle redelijke maatregelen heeft genomen – kan verhinderen dat hem wegens schending van dit verbod dwangmaatregelen worden opgelegd?

Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord:

4) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider te gelasten bepaalde maatregelen te nemen om zijn klanten toegang tot een website met onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal te bemoeilijken, wanneer deze maatregelen aanzienlijke kosten met zich brengen, terwijl zij ook zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild?

3.2.2 Conclusie A-G

51

Volgens de Advocaat-Generaal wringt de schoen bij het niet specificeren van de door de ISP te nemen technische maatregelen in het onderhavige geval.52 Daarnaast is de A-G van mening dat het vereiste ‘juiste evenwicht’ tussen de in het geding zijnde grondrechten niet wordt bereikt in casu.53 Ook komt de internetaanbieder in een spagaat terecht tussen zijn klanten en de rechthebbenden.54 De A-G acht het voorts niet van belang (voor de toepassing van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn: ‘tussenpersoon wier dienst wordt gebruikt’) dat er een contractuele verhouding bestaat tussen de inbreukmaker en de tussenpersoon. Het ontbreken hiervan staat met andere woorden niet weg aan het verbod. De eerste prejudiciële vraag wordt derhalve bevestigend beantwoord, een antwoord op de tweede vraag behoeft dan niet meer gegeven te worden aldus de A-G. Op de derde prejudiciële vraag antwoordt de A-G dat het karakter van het Erfolgsverbot55 in combinatie met het niet-specificeren van de te nemen maatregelen in de weg staat aan het verbod.56 Het vereiste juiste evenwicht tussen de (grond)rechten van de betrokkenen wordt bij het opleggen van de verzochte, niet-geconcretiseerde maatregel voorts volgens de A-G niet gevonden.57 Aangaande prejudiciële vraag vier merkt de A-G op dat een concrete blokkeringsmaatregel in de gegeven omstandigheden niet ondenkbaar zou zijn.58 Een dergelijke concrete blokkeringsmaatregel verschilt van de verzochte filterplicht uit de SABAM-zaken en vormt daarmee een minder ingrijpende beperking op de vrijheid van ondernemerschap van de ISP.59 De nationale rechter dient hiertoe per geval een

evenredigheidstoets aan te leggen om te oordelen over de geoorloofdheid van de concrete blokkeringsmaatregel. Deze is niet in beginsel onevenredig omdat de maatregel aanzienlijke kosten met zich meebrengt en eenvoudig door individuele internetgebruikers, zonder

specifieke technische kennis, omzeild kan worden.60 3.2.3 Het arrest van het Europese Hof van Justitie

Uitspraak van het Europees Hof van 27 maart 2014 naar aanleiding van vier prejudiciële vragen gesteld door het Oostenrijks Oberste Gerichtshof (de Oostenrijkse Hoge Raad)

52

Conclusie A-G P. Cruz Villalón van 26 november 2013.

53

Dit vereiste vloeit voort uit het hierna nog apart te behandelen Promusicae arrest van het HvJ

EU. 54

R.o. 89.

55

Dit is een algemeen verbod met het doel om een bepaald resultaat te laten ontstaan (vgl. A-G

par. 91) 56 R.o. 71. 57 R.o. 88-90. 58 R.o. 93. 59 R.o. 95. 60 R.o. 109.

aangaande de uitleg van art. 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn. In haar beroep bij de verwijzende rechter, Oberste Gerichtshof, voert UPC Telekabel Wien aan dat haar diensten niet worden gebruikt bij het inbreuk maken op de auteursrechten in de zin van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn, omdat zij niet in een handelsrelatie staat tot de exploitanten van de litigieuze website en niet vaststaat dat haar klanten onrechtmatig zouden hebben gehandeld in casu. Daarnaast stelt UPC Telekabel dat een blokkade hoe dan ook technisch omzeild kan worden en dat de verzochte blokkeringsmaatregelen resulteren in buitensporig hoge kosten voor UPC Telekabel.61

Het arrest van het Hof gaat vooral om de uitleg van art. 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn, dat een vrij lage drempel stelt om de tussenpersoon aan te spreken. Diens diensten moeten worden gebruikt door een derde bij de inbreukmakende handelingen.

Het Europese Hof haalt in het begin van het arrest tevens twee overwegingen uit de

considerans van de Auteursrechtrichtlijn aan, namelijk punt 9 (vereenvoudigd weergegeven hieronder) en 59.

(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. [...] De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend.

(59) In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende

handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te

verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde

gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten.

61

Ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag stelt het Hof eerst vast dat in casu inbreuk is gemaakt op de auteursrechten van de filmproducenten. Dit vloeit voort uit art. 3 lid 2 onder c van de Auteursrechtrichtlijn. Daarin is verankerd dat aan de filmproducenten het uitsluitend recht toekomt om hun werk(en) beschikbaar te stellen aan het publiek. In het geval, als het onderhavige, waarin die werken niet-geautoriseerd beschikbaar worden gesteld door derden is aldus sprake van inbreukmakend handelen door die derden.62

Het Hof vervolgt met de opmerking dat UPC Telekabel Wien hier kwalificeert als

tussenpersoon63 in de zin van bovenstaande bepaling64, omdat het toegang verschaft tot de litigieuze website waar derden inbreukmakend materiaal beschikbaar hebben gesteld.65 Het Hof komt tot deze conclusie door de gezamenlijke lezing van de hierboven weergegeven overwegingen 9 en 59 van de considerans en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn. Het ontbreken van een contractuele band tussen de inbreukmakers en de internetprovider doet aan deze conclusie, aldus het Hof, niet af.66 Ook hoeven de filmproducenten bij het verzoeken om een bevel niet aan te tonen dat abonnees van de internetprovider zich effectief toegang hebben verschaft tot de litigieuze website en het inbreukmakend materiaal dat daar op staat.67 Het Hof refereert aan de eerder in de SABAM-zaken overwogen stelling dat ter uitvoering van de Auteursrechtrichtlijn te nemen maatregelen niet slechts zien op de beëindiging van bestaande inbreuken, maar tevens op het voorkomen van nieuwe inbreuken.68 Teneinde te kunnen spreken van een beschikbaarstelling aan het publiek is immers ook niet van doorslaggevend belang dat de personen van dit publiek van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt volgde reeds uit het SGAE/Rafaeles Hoteles-arrest.69

In wezen wenste de verwijzende rechter in het onderhavige arrest van het Hof te vernemen of de in het arrest in het geding zijnde grondrechten eraan in de weg staan dat een

internetprovider bij rechterlijk bevel wordt verboden om zijn klanten toegang te verschaffen tot een website waarop beschermde (auteursrechtelijk) werken zonder toestemming

beschikbaar worden gesteld aan het publiek (online) wanneer dit bevel niet preciseert welke maatregelen de ISP hiertoe dient te nemen en niet aangeeft dat de ISP kan ontkomen aan

62

R.o. 25.

63

Vgl. ook art. 26d Auteurswet.

64

R.o. 32.

65

Dat een ISP valt aan te merken als een tussenpersoon werd eerder al bepaald door het Hof in

haar LSG-arrest. 66 R.o. 34. 67 R.o. 36. 68 R.o. 37. 69 R.o. 39.

dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen genomen heeft.70

Bij de beantwoording van de derde prejudiciële vraag (twee wordt niet behandeld wegens antwoord op één) verwijst het Hof naar het in Promusicae71 overwogene dat een juist evenwicht tussen de in het geding zijnde grondrechten moet worden gevonden en voorts rekening gehouden dient te worden met andere Uniebeginselen als het

evenredigheidsbeginsel.72 In casu zijn van belang het auteursrecht van de rechthebbenden (art. 17 lid 2 Handvest), de vrijheid van ondernemerschap voor de internetprovider (art. 16 Handvest) en de vrijheid van informatie voor de individuele gebruikers (art. 11 Handvest). Het Hof merkt op dat de vrijheid van ondernemerschap wordt beperkt door een bevel als in het hoofdgeding (bevel aan ISP om maatregelen te nemen jegens de website van Kino.to). De vrijheid van ondernemerschap omvat met name het recht voor elke onderneming om binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen.73 De vrijheid van ondernemerschap van de ISP wordt echter volgens het Hof door een dergelijk bevel niet in de kern geraakt.74 Dit is ten eerste niet zo, omdat de ISP zelf mag bepalen welke maatregelen het hiertoe neemt. Het kan hierbij derhalve rekening houden met de haar beschikbare middelen en capaciteiten. Ten tweede kan de tussenpersoon zichzelf kwijten van aansprakelijkheid door aan te tonen dat het ‘redelijke’ maatregelen heeft getroffen. De toegangsblokkade moet als gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken verhinderd worden of minstens bemoeilijkt. Verder moet omzeiling van het verbod, oftewel toegang tot het

inbreukmakende materiaal, ‘ernstig’ worden ‘ontmoedigd’ of ‘ontraden’. Een volledige beëindiging behoeft dus niet meteen bewerkstelligd te worden. Het gaat er om dat de ISP hiertoe redelijke maatregelen neemt.75 Ook bij gedeeltelijke omzeiling van het verbod door een deel van de gebruikers kunnen de genomen maatregelen nog redelijk worden geacht. Deze redelijke maatregelen mogen internetgebruikers overigens niet de toegang ontzeggen tot op rechtmatige wijze verkregen beschikbare informatie op het internet.

Het bevel, inhoudende een algemeen verbod op te leggen door UPC Telekabel, leek vergaand wegens het karakter van een resultaatsverplichting (‘Erfolgsverbot’) met aanvullende

70 _{R.o. 42.}

71

HvJ EU 29 januari 2008, C-275/06, r.o. 68 (Promusicae).

72 _{R.o. 46.} 73 _{R.o. 49.} 74 R.o. 51. 75 R.o. 59.

dwangsommen bij schending van het verbod (bijv. wegens omzeiling, door haar gebruikers, van de blokkeringsmaatregel). Dwangsommen worden niet in rekening gebracht indien de ISP aantoont redelijke maatregelen te hebben getroffen. Een resultaatsverplichting kan worden gezien als tegenhanger van de oplegging van concrete maatregelen in dezen.

Gelet op de beantwoording van de derde vraag behoeft volgens het Hof tot slot ook de vierde prejudiciële vraag niet beantwoord te worden.

3.2.2 Implicaties van het arrest

In zijn noot76 bij het arrest onderstreept Kulk dat de ISP in geen contractuele verhouding stond tot de exploitanten van de website. Wel kon worden aangenomen dat de klanten van de ISP gebruik maakten van de website.77 Het Hof herhaalde op dit punt echter de in de

SABAM-zaken gedane overweging dat een rechterlijk bevel ook kan zien op het voorkomen van inbreuken. Hij wijst er voorts op dat de aansprakelijkheidsbeperking van art. 12 van de E-Commercerichtlijn78 (t.a.v. ‘mere conduits’) niet in de weg staat aan hetgeen bepaald is in art. 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn (specifieke maatregelen mogen worden gevraagd van de tussenpersonen; zie lid 3).

In het onderhavige arrest van het Hof wordt beslist dat ISP’s eveneens binnen het bereik van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn vallen, indien zij niet internettoegang verschaffen aan de inbreukmaker zelf maar aan klanten die gebruik maken van de illegale content. Dat een internetaanbieder kwalificeert als tussenpersoon in de zin van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn bepaalde het Hof reeds in haar LSG-uitspraak van 19 februari 2009. Ook geeft Kulk aan dat het Hof het niet van belang acht dat de verzoeker bewijst dat klanten van de ISP ook

daadwerkelijk gebruik maken van het illegale aanbod van de litigieuze website. Het gaat aldus om een preventieve werking. Voor beschikbaarstelling aan het publiek is immers niet van belang dat personen daadwerkelijk van de mogelijkheid gebruik hebben gemaakt om toegang tot het beschermde werk te verkrijgen.79

Mak is de mening toegedaan dat het arrest van het Hof tot de ongewenste situatie leidt dat internetaanbieders in onzekerheid blijven over de maatregelen die zij worden geacht te nemen en rechters uiteindelijk moeten bepalen of in specifieke gevallen ‘redelijke maatregelen’ zijn

76

HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, IER 2014/52, m.nt. S. Kulk (UPC Telekabel Wien). 77

Conclusie A-G par. 11.

78

Hieraan wordt opmerkelijk genoeg niet gerefereerd in het arrest.

79

genomen om inbreuk op auteursrechten tegen te gaan. Met Mak ben ik van mening de Europese-, dan wel nationale wetgever, beter in staat is om een afweging te maken tussen de in het geding zijnde grondrechten en derhalve zelf tot regelgeving dienen te komen.80 Met haar is ook Chavannes van mening dat de Europese of nationale wetgever hier haar

verantwoordelijkheid moet nemen en tot regelgeving moet komen. Chavannes plaatst voorts zijn bedenkingen bij filtering en blokkering an sich. Hij denkt dat het bieden van goede, legale alternatieven een betere remedie vormt tegen online piraterij. Chavannes merkt in dat kader nog op dat een geautomatiseerd filtersysteem (zoals ‘Deep Packet Inspection’) niet in staat zal zijn vast te stellen of een bepaalde transmisse van een beschermd werk

inbreukmakend is of gedekt wordt door een exceptie of een licentie. Ten aanzien van het blokkeren van de toegang tot inbreukmakende informatie tekent Chavannes nog op dat dit bijna zeker ook zal leiden tot het blokkeren van niet-inbreukmakende informatie.81

Wat betreft de effectiviteit van de toegewezen blokkade verdient hier nog opmerking dat de litigieuze website inmiddels weer beschikbaar is voor gebruikers via zogenaamde proxy sites. Met andere woorden is dezelfde website weer bereikbaar via andere URL’s of

domeinnamen.82 Met name dit is mijns inziens een heikel punt. Immers, beperkingen op grondrechten als vervat in het Handvest zijn enkel dan geoorloofd als zij een bepaald doel dienen en ook proportioneel zijn naar dat doel. Hiervan kan geen sprake zijn als de

effectiviteit van de maatregel gering is.

3.3

SABAM zaken

3.3.1 Inleiding en Conclusie A-G

In deze twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie, aanhangig gemaakt door de Belgische tegenhanger van de in Nederland opererende auteursrechtenorganisatie

Buma/Stemra83, werd al eens verzocht om een door een ISP te implementeren filtersysteem. In Scarlet/SABAM kwalificeerde de betreffende ISP als een access provider en was het verzochte filtersysteem gericht op het voorkomen van het delen van auteursrechtelijk

80

HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, EHRC 2014/138, m.nt. C. Mak (UPC Telekabel Wien),

onder 6. 81

Remy Chavannes, ‘Juist evenwicht’ in de praktijk, De toelaatbaarheid van internetblokkades

volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien’, AMI 2015/2, p. 44-47. 82

Een voorbeeld hiervan is de domeinnaam: http://www.kinox.to/.

83

CBO opkomend voor de belangen van auteurs, componisten en uitgevers van muziekwerken;

beschermd materiaal door haar abonnees via filesharingsoftware of ‘peer-to-peer’-programma’s. In SABAM/Netlog ging het om een hostingprovider, namelijk een sociaal netwerksite. Hieronder zal ik de hoofdpunten van beide arresten uiteenzetten.

De A-G merkt in haar voorafgaande conclusie84 allereerst op dat het gevorderde filter- en blokkeersysteem te algemeen geformuleerd is. De maatregel stuit als gevolg daarvan af op de proportionaliteitseis, maar volgens de A-G tevens op de vereiste legaliteit. De litigieuze filtermaatregel was niet voldoende voorzienbaar, duidelijk en toegankelijk voor Scarlet uit art. 87 Belgische Auteurswet als vereist.85 Bovendien waren er geen bijzondere waarborgen ingebouwd ten behoeve van de verwerking van persoonsgegevens (IP-adressen) van de gebruikers en de vertrouwelijkheid van hun communicatie.86

3.3.2 Scarlet / SABAM arrest

Het Scarlet/SABAM arrest87 van het Hof van 24 november 2011 werd gewezen na prejudiciële vragen van het Brusselse Hof van Beroep. Scarlet verschafte in casu enkel internettoegang aan haar klanten. De prejudiciële vragen werden gesteld op 5 februari 2010. Diezelfde individuele gebruikers blijken uit onderzoek van SABAM, middels de door Scarlet verschafte internettoegang, gebruik te maken van peer-to-peer programma’s om

ongeautoriseerd auteursrechtelijk beschermde werken te delen (‘filesharing’).88 Het litigieuze filtersysteem waar SABAM in casu om verzoekt (genaamd: Audible Magic) omvat de

verplichting alle elektronische communicatie van alle gebruikers van Scarlet (met name door het gebruik van ‘peer-to-peer’-programma’s) te controleren en zo nodig te filteren/blokkeren, wat een preventieve werking veronderstelt. Het filtersysteem zou daarenboven uitsluitend door Scarlet worden bekostigd en geen beperking in tijd kennen.89 Op basis van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn kan een bevel worden verzocht bij de nationale rechters jegens tussenpersonen.90 Uit het L’Oréal/eBay arrest volgt voorts dat deze maatregelen mogen zien op niet enkel de beëindiging van bestaande inbreuken, maar tevens op het voorkomen van nieuwe inbreuken. De voorwaarden en de te volgen procedure voor

84

Conclusie A-G P. Cruz Villalón inzake Scarlet/SABAM van 14 april 2011.

85

De Belgische evenknie van art. 26d Auteurswet.

86

Conclusie A-G par. 106.

87 HvJ EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM). 88 R.o. 17. 89 R.o. 29. 90 R.o. 30.

dergelijke rechterlijke bevelen worden overgelaten aan de nationale lidstaten.91 Ten aanzien van het verbod op algemeen toezicht ex art. 15 E-Commercerichtlijn merkt het Hof op dat dit verbod met name ziet op het houden van actief toezicht op alle gegevens van alle klanten om elke toekomstige IE-inbreuk te voorkomen. Daarmee in verband stipt het Hof aan dat

dergelijk toezicht ook strijdig zou zijn met art. 3 Handhavingsrichtlijn dat voorschrijft dat maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn.92 Het litigieuze filtersysteem vereist een actieve observatie van alle elektronische communicatie op het netwerk van Scarlet en omvat dus zonder onderscheid alle informatie van al diens

gebruikers. Dat levert strijd op met het verbod op een algemene toezichtverplichting.93 Het litigieuze filtersysteem stuit aldus af op art. 15 lid 1 E-Commercerichtlijn, maar daar is de kous voor het Hof nog niet mee af. Het Hof bekijkt in het resterende nog of het rechterlijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht.94 Daartoe dient een juist evenwicht gevonden worden tussen verschillende in het geding zijnde grondrechten.95 In casu is dientengevolge een juist evenwicht noodzakelijk tussen de handhaving van het auteursrecht van de bij SABAM aangesloten rechthebbenden (17 lid 2 Handvest) en de vrijheid van

ondernemerschap van de internetprovider (art. 16 Handvest).96 Het litigieuze filtersysteem strookt niet met voornoemd vereiste van een juist evenwicht.97 Het filtersysteem zou immers een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap van de ISP opleveren, aangezien de ISP wordt verplicht een duur, permanent en ingewikkeld systeem te implementeren. Hierbij verwijst het Hof wederom naar de strijdigheid die het systeem voorts oplevert met art. 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn, waarin wordt bepaald dat de maatregelen ter bescherming van IE-rechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn. Daarnaast wellicht aantasting van de bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid van informatie van

internetgebruikers.98 Bovendien onvoldoende onderscheid tussen legale en illegale inhoud, waardoor de vrijheid van informatie in het geding komt.99 Juist evenwicht wordt aldus niet gevonden.100 91 R.o. 31-32. 92 R.o. 36. 93 R.o. 39-40. 94 R.o. 41. 95

Hier verwijst het Hof naar het eerder overwogene in het Promusicae arrest (r.o. 62-68). 96 R.o. 46. 97 R.o. 49. 98 R.o. 50. 99 R.o. 52. 100 R.o. 53.

3.3.3 SABAM / Netlog arrest

In het SABAM/Netlog arrest liet het Europese Hof van Justitie haar licht schijnen over de geoorloofdheid van een filterplicht in een vergelijkbare casus.101 Ook hier was het de Belgische auteursrechtenorganisatie SABAM die, ditmaal ten aanzien van een

sociaalnetwerksite, verzocht om de verplichting voor Netlog een systeem te installeren dat in haar site opgeslagen informatie filtert om te voorkomen dat met de beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten. Op het sociaal netwerk van Netlog konden individuele gebruikers immers hun profiel opvullen met muziek- en audiovisuele werken uit het repertoire van SABAM, wat inhoudt een niet-geautoriseerde

beschikbaarstelling aan het publiek.102

Het Hof begint met de overweging dat Netlog aangemerkt kan worden als

hostingdienstverlener, nu zij opslagruimte biedt op haar servers voor de profielen van individuele gebruikers.103 Het Hof stelt vervolgens vast dat maatregelen kunnen worden bevolen aan tussenpersonen op grond van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11

Handhavingsrichtlijn. Deze mogelijkheid om maatregelen te bevelen teneinde bestaande IE-recht inbreuken te beëindigen en nieuwe te voorkomen, wordt beperkt door hetgeen bepaald is in art. 12 t/m 15 E-Commercerichtlijn.104 In r.o. 34 verwijst het Hof naar haar slotsom inzake Scarlet Extended/SABAM, waar het reeds overwoog dat een dienstverlener niet verplicht kan worden algemeen toezicht te houden in de zin van art. 15 E-Commercerichtlijn. Het verzochte filtersysteem houdt in dat Netlog gehouden zou zijn om uit al de bestanden van alle

gebruikers de bestanden selecteert die werken kunnen bevatten waarvan houders van een IE-recht stellen een IE-IE-recht te bezitten. Vervolgens dient Netlog te bepalen of de bestanden op illegale wijze worden opgeslagen en voor het publiek beschikbaar worden gesteld. Ten slotte dient Netlog de onrechtmatige beschikbaarstelling te blokkeren.105 Het litigieuze filtersysteem zou leiden tot een verboden algemene toezichtverplichting ex art. 15 E-Commercerichtlijn. Intellectuele eigendomsrechten zijn weliswaar erkend als grondrecht in art. 17 lid 2 Handvest, maar zijn daarmee niet onaantastbaar en verdienen aldus geen absolute bescherming, aldus het Hof.106 Het Hof overweegt voorts dat het litigieuze filtersysteem tot gevolg zou hebben 101 HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10 (SABAM/Netlog). 102 R.o. 18. 103 R.o. 27. 104 R.o. 32-33. 105 R.o. 36. 106 R.o. 41.

dat in het belang van auteursrechthebbenden toezicht zou worden gehouden op alle, dan wel het grootste deel van, de informatie die bij de betrokken hostingdienstverlener wordt

opgeslagen. Daarnaast is dit beoogde toezicht onbegrensd in tijd, is het op toekomstige inbreuken gericht en houdt het in dat niet alleen bestaande werken worden beschermd, maar ook werken die nog niet zijn gecreëerd op het moment waarop dit systeem wordt

geïnstalleerd.107 Dit zou een ernstige beperking van Netlogs vrijheid van ondernemerschap opleveren, aangezien Netlog een ingewikkeld, kostbaar en permanent computersysteem zou moeten implementeren dat alleen door hem zou worden bekostigd wat tevens in strijd zou zijn met art. 3 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn (‘niet onnodig ingewikkeld of kostbaar’,

‘redelijk’ en ‘proportioneel’).108 Hierdoor geen juist evenwicht tussen de vrijheid van ondernemerschap van de sociaalnetwerksite en het auteursrecht van de rechthebbenden.109 Bovendien komen door het te installeren filtersysteem ook de bescherming van

persoonsgegevens (art. 8 Handvest) van de gebruikers en de vrijheid van informatie (art. 11 Handvest) in het geding.110 Laatstgenoemde zit hem in het feit dat het filtersysteem

mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid zou maken tussen legale en illegale inhoud.111 Bij de slotsom wordt aansluiting gezocht bij wat het Hof reeds bepaald had in het

Scarlet/SABAM arrest.

3.3.4 Implicaties van beide arresten

Het is niet verwonderlijk te noemen dat de verzochte filtersystemen in de hierboven

behandelde uitspraken van het Hof, vanwege de te brede formulering, in strijd werden geacht met het verbod op een algemene toezichtverplichting voor een ISP ingevolge art. 15 E-Commercerichtlijn. Het is om deze reden dat de beide arresten niet worden geacht een pregnant voorbeeld te zijn voor de bepaling van de geoorloofdheid van meer specifieke filterplichten. Zo constateerden Kulk en Borgesius ook al dat een filtersysteem dat specifiek is ten aanzien van de groep personen (verdachte uploaders), maar algemeen ten aanzien van de informatie (al het internetverkeer) mogelijkerwijs wel toegewezen zal worden na het wijzen de beide arresten.112 Dommering sluit zich bij die conclusie aan en denkt dat een systeem dat beperkt is in de tijd, niet ziet op alle communicatie van alle gebruikers, alleen illegale inhoud 107 R.o. 45. 108 R.o. 46. 109 R.o. 47. 110 R.o. 48. 111 R.o. 50. 112

S. Kulk en F. Zuiderveen Borgesius, ‘Filtering for Copyright Enforcement in Europe after the

treft en waarvan de kosten niet uitsluitend door de ISP worden gedragen wel de toets van het Hof zal kunnen doorstaan.113

Van Hoboken en Helberger laten weten het Scarlet/SABAM arrest onbevredigend te vinden, want te oppervlakkig. Vandaar verwachtten zij een beperkte invloed van het arrest.114 Ook zij wijzen op het extreme karakter van het verzochte, afgewezen filtersysteem en achten meer specifieke filterplichten wel tot de mogelijkheden te behoren. Al is het te betreuren dat het Hof openlaat onder welke voorwaarden een specifieke filterplicht wel geoorloofd, want proportioneel, zou zijn.

Kulk en Verheijden verklaren in hun noot bij het Scarlet/SABAM arrest dat het logisch is dat internetaanbieders in dit soort zaken worden aangesproken om maatregelen te nemen, omdat het aantal internetaanbieders beperkt is en deze derhalve eenvoudig te identificeren en voor de rechter te dagen zijn. Daarenboven verkeren internetaanbieders in een positie waarin zij informatie die via hun netwerk wordt verstuurd kunnen onderscheppen en blokkeren. Ook zijn de auteurs van mening dat het recht van ondernemerschap waarschijnlijk niet in de kern zou worden geraakt, wanneer de kosten niet volledig zouden moeten worden gedragen door de ISP.115 Ook een gelijkmatige kostenverdeling zou aldus kunnen bijdragen aan de

toelaatbaarheid van een filtermaatregel.

Hins constateert tot slot een verschil in aanpak tussen de A-G en het Hof in het

Scarlet/SABAM arrest. De A-G richt zich immers voornamelijk op de grondrechten uit het Handvest, terwijl het Hof zich met name baseert op de van toepassing zijnde Europese Richtlijnen. Hins is verder van mening dat verplichte censuur altijd een beperking van de uitingsvrijheid oplevert. Een dergelijke beperking, via de blokkering van communicatie, kan enkel gerechtvaardigd zijn als de blokkering zich uitsluitend richt op illegale communicatie. Als gezegd kan het echter moeilijk zijn voor een geautomatiseerd filtersysteem om een duidelijke scheiding te maken tussen legale en illegale informatie, gezien het ingewikkelde systeem van het auteursrecht met haar excepties.

113

E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/Sabam: Naar een horizontale integratie van het

auteursrecht’, AMI 2011/2, p. 52. 114

N. Helberger & J. Hoboken, ‘(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2012-2, p. 81.

115

HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, IER 2012/34, m.nt. Kulk en Verheijden

Ik ben het met de bovenstaande auteurs eens dat de verzochte filterverplichtingen in de beide Scarlet-arresten door de (veel te) ruime formulering terecht zijn afgewezen door het Europese Hof van Justitie. Het valt bovendien te betreuren dat het Hof zich in de beide arresten niet uitlaat over mogelijk wel geoorloofde filtermaatregelen.

3.4

L’Oréal / eBay

In dit allereerste arrest116 van het Luxemburgse Hof aangaande de beperkte aansprakelijkheid van internettussenpersonen, was het de elektronische marktplaats eBay die in de ogen van L’Oréal niet voldoende actie ondernam tegen de verkoop van inbreukmakende

namaakproducten op haar website. Daarmee riskeerde eBay als internettussenpersoon de kwalificatie van het faciliteren van inbreukmakende handelingen van haar gebruikers. Het onderhavige arrest onderscheidt zich van de hiervoor behandelde zaken in het object van bescherming. Het ging hier namelijk om de inbreuk op het merkenrecht van L’Oréal in plaats van auteursrechtschendingen. Er is echter geen principieel verschil in de handhaving van het merkenrecht en auteursrecht nu zij beiden als grondrecht bescherming genieten als IE-recht ingevolge art. 17 van het Handvest. Bovendien maakt art. 11 Handhavingsrichtlijn überhaupt geen onderscheid tussen de verschillende IE-rechten. Logischerwijs is er wel een verschil, zoals het Hof terecht aanstipt, tussen een rechterlijk bevel tegen een tussenpersoon als bedoeld in art. 11 Handhavingsrichtlijn en een bevel tegen een inbreukmaker zelf.117

Het Hof benadrukt dat het aan de nationale rechter is om te bepalen onder welke voorwaarden sprake is van aansprakelijkheid van eBay en dat het derhalve zelf slechts zal oordelen of eBay zich met vrucht kan beroepen op de aansprakelijkheidsvrijstelling van art. 14

E-Commercerichtlijn.118 EBay lijkt immers te kwalificeren als hostingprovider, nu het opslagruimte biedt op haar servers ten behoeve van verkoopaanbiedingen van haar

gebruikers.119 Voor een succesvol beroep op de voornoemde vrijwaring is verder vereist dat eBay een als tussenpersoon optredende dienstverlener is in casu.120 Dit is in elk geval niet zo wanneer de tussenpersoon een actieve rol heeft gespeeld, in plaats van een neutrale levering van de dienst, waardoor hij kennis heeft van of controle over de opgeslagen gegevens.121

116

HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, BIE 2011/107, m.nt. K.J. Koelman, p. 349 (L’Oréal/eBay).

117 R.o. 128. 118 R.o. 108. 119 R.o. 110. 120 R.o. 112. 121 R.o. 113.

Deze aanvullende eis van het spelen van een passieve rol is enigszins curieus te noemen, aangezien het Hof deze eis afleidt uit hetgeen geschreven staat in considerans punt 42 van de E-Commercerichtlijn en de algemene opvatting is dat dit punt zich richt op ‘mere conduit’- en ‘caching’ dienstverleners. Daarenboven blijkt al uit de tekst van art. 14 E-Commercerichtlijn zelf dat een host zich niet kan beroepen op de vrijstelling, indien het kennis heeft van het onrechtmatige karakter van de informatie.122 De beoordeling aan de hand van het

feitencomplex van de onderhavige casus laat het Hof aan de bevoegde nationale rechter.123 Het Hof voegt hier nog wel aan toe dat indien de verwijzende rechter vaststelt dat eBay in casu geen actieve rol heeft gespeeld, maar wanneer hij kennis had van de onrechtmatige informatie op haar website en vervolgens nalaat dit materiaal prompt op deze wetenschap te verwijderen, zich niet succesvol kan beroepen op de vrijwaring van art. 14

E-Commercerichtlijn.124

In rechtsoverweging 123 overweegt het Hof samenvattend:

‘dat art 14 lid 1 richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op de beheerder van een elektronische marktplaats wanneer deze geen actieve rol heeft gehad waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de opgeslagen gegevens. Genoemde beheerder heeft een dergelijke rol wanneer hij bijstand verleent die onder meer bestaat in het optimaliseren van de wijze waarop de betrokken verkoopaanbiedingen worden getoond of het bevorderen daarvan.’

Ten aanzien van art. 11 Handhavingsrichtlijn merkt het Hof op dat op internettussenpersonen als eBay ook de plicht rust om (zelfstandig) maatregelen te nemen teneinde toekomstige inbreuken te voorkomen (dan wel op bevel van de nationale rechter), dus niet alleen bestaande inbreuken te beëindigen.125 Welke maatregelen dit zouden moeten zijn wordt overgelaten aan het nationale recht van de individuele lidstaten. De maatregelen dienen telkens doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn en geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer opleveren.126 Voorts mag geen sprake zijn van een algemene

surveillanceplicht als bedoeld in art. 15 E-Commercerichtlijn. Dat wil zeggen dat van een

122

Koelman stipt dit aan in zijn bijbehorende noot. Ook de A-G merkt dit op in r.o. 140-142

(Conclusie 9 december 2010). 123 R.o. 117. 124 R.o. 124. 125 R.o. 141. 126 R.o. 144.

internettussenpersoon niet gevergd kan worden dat deze actief alle gegevens van al zijn klanten zal surveilleren teneinde iedere IE-inbreuk op de website te voorkomen. Een dergelijke algemene surveillanceplicht zou tevens strijdig zijn met de eis uit art. 3

Handhavingsrichtlijn dat de maatregelen billijk en evenredig en niet overdreven kostbaar dienen te zijn.127 Tot slot haakt het Hof nog expliciet aan bij hetgeen eerder overwogen is in het Promusicae arrest. Elke maatregel, in de vorm van een rechterlijk bevel jegens een tussenpersoon, als bedoeld in art. 11 Handhavingsrichtlijn moet een ‘juist evenwicht’ verzekeren tussen de verschillende in het arrest genoemde rechten en belangen.128

3.5

Promusicae

Dit arrest129 gaat meer specifiek in op de verhouding, de te zoeken balans, tussen enerzijds de handhaving van het auteursrecht en het recht op bescherming van de privacy anderzijds. Promusicae, een Spaanse auteursrechtenorganisatie, verzocht de verwijzende Spaanse rechter in dit arrest om een bevel ten aanzien van ISP Telefónica teneinde persoonsgegevens van abonnees te verstrekken die middels ‘peer-to-peer’-programma KaZaA inbreuk maakten op de auteursrechten van de bij Promusicae aangesloten rechthebbenden. Het Hof van Justitie oordeelt dat er geen Europeesrechtelijke plicht bestaat tot verstrekking van persoonsgegevens door de ISP te bevelen in een civielrechtelijke procedure. Tegelijkertijd is er ook geen verbod om een dergelijk bevel op te leggen. Een belangenafweging dient te worden gemaakt waarbij een ‘juist evenwicht’ dient te worden gevonden tussen de in het geding zijnde grondrechten en Uniebeginselen als het evenredigheidsbeginsel.130

De uitkomst van dit arrest is in lijn met het Nederlandse Lycos/Pessers arrest131, waarin de Hoge Raad overwoog dat een internettussenpersoon onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen indien hij weigert naam en adres van zijn klant te verstrekken aan degene die potentieel schade lijdt door gedragingen van die klant, en vormde voor het Nederlandse recht derhalve geen vernieuwingen.

127 R.o. 139. 128 R.o. 143. 129 HvJ EU 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae). 130 R.o. 62-68. 131 HR 25 november 2005 (Lycos/Pessers), NJ 2009, 550.

4.

Jurisprudentie nationale lidstaten

4.1

Stokke / Marktplaats

In dit arrest stelde het gerechtshof Leeuwarden132, in navolging van het Europees Hof van Justitie in de SABAM-zaken, vast dat het verbod van art. 15 E-Commercerichtlijn niet noodzakelijkerwijs in de weg staat aan een op te leggen specifieke filterverplichting. In het geding waren op de website van Marktplaats geplaatste, inbreukmakende advertenties

(namaakstoelen die te koop werden gezet zijnde ‘echte’ Tripp Trapp-stoelen van Stokke) van auteurs- en merkenrechtelijk beschermde Tripp Trapp-stoelen van de Noorse vennootschap Stokke.133 Een filtersysteem wordt verzocht waarin op basis van bepaalde criteria bepaalde advertenties in quarantaine worden geplaatst, waarna deze uitgezonderde advertenties nader worden bekeken op eventueel onrechtmatig karakter. Hiermee worden dus niet alle

advertenties van alle klanten op onrechtmatigheid gecontroleerd.134 Het ontbreken van automatiseringsmogelijkheden leidde in casu echter tot onevenredig hoge kosten voor de digitale marktplaats volgens het Hof. Hierop stuitte het litigieuze filtersysteem af. Die slotsom vloeit mede voort uit de overweging dat er weinig voordeel behaald wordt met het litigieuze filtersysteem voor Stokke en dat hier voor Marktplaats, die overigens geen profijt trekt van de inbreukmakende advertenties, aanmerkelijk grotere nadelen verbonden zijn. Daardoor staat de vordering niet in redelijke verhouding met haar nagestreefde doel. Daarmee stuit de vordering af op de evenredigheidstoets.135 Marktplaats wordt in het arrest als neutrale, hostingdienst gekwalificeerd.136 Het arrest doet in grote lijnen denken aan hetgeen bepaald is door het Europese Hof van Justitie in L’Oréal/eBay, dientengevolge werd het stellen van prejudiciële vragen hier niet nodig geacht.137

Het arrest ging voorts over de uitleg van de vrijwaringsgrond van art. 6:196c lid 4 BW ten aanzien van hostingproviders. Onder verwijzing naar het L’Oréal/eBay arrest van het Europees Hof merkt het Hof Leeuwarden in casu op dat Marktplaats kan kwalificeren als hostingdienstverlener in de zin van voornoemde bepaling, indien zij een neutrale positie, en

132

Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296, Computerrecht 2012/155,

m.nt. A.R. Lodder (Stokke/Marktplaats). 133 R.o. 2.1. 134 R.o. 8.2. 135 R.o. 8.10. 136 R.o. 5.11. 137 R.o. 14.1.