5.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de balans opmaken voor wat betreft de ruimte die het Europees Hof van Justitie en de nationale rechters laten voor een specifieke toezichtverplichting178 die niet onverenigbaar is met het middels de Richtlijnen geharmoniseerde recht. Ik zal voor die te vinden balans de terugkerende overwegingen uit de hiervoor behandelde arresten destilleren en aan de hand van die bevindingen trachten de ruimte die wordt gelaten voor een specifieke toezichtverplichting af te bakenen.
5.2
Handvatten Europees Hof van Justitie
Zoals is gebleken in hoofdstuk 3 heeft het Hof zich reeds diverse malen uitgelaten over maatregelen tegen internettussenpersonen in het algemeen en de filterplicht in het bijzonder. Wat opvalt is dat het Hof daarbij telkens min of meer hetzelfde stramien volgt. Afhankelijk van de gestelde prejudiciële vragen en de onderliggende casus kiest het Hof grosso modo voor de onderstaande opbouw van haar arrest.
Allereerst gaat het Hof in op de mogelijkheid voor een ISP zich met vrucht te beroepen op een van de aansprakelijkheidsvrijwaringen uit de E-Commercerichtlijn. Zoals reeds is opgemerkt staat deze vraag volledig los van de vraag of de ISP in casu überhaupt
aansprakelijk gesteld zou kunnen worden op grond van het van toepassing zijnde nationale recht. Voor de beantwoording van de hierboven gestelde vraag wordt gekeken naar de aard van de dienstverlening van de ISP en diens daaruit op te maken betrokkenheid bij de
vastgestelde IE-inbreuken. Duidelijk is dat de ISP in ieder geval geen actieve rol mag hebben gespeeld bij de inbreuken.
In het UPC Telekabel arrest gaat het Hof overigens niet expliciet in op de ‘safe harbour’- bepalingen, maar toetst het de in het geding zijnde internetprovider rechtstreeks aan het begrip ‘tussenpersoon’ van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn. In de overige arresten van het Hof die ik rond de aanhangige materie heb beschreven vormt de uitleg van respectievelijk art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn stap twee van het arrest. Uit die beide bepalingen volgt dat een rechterlijk bevel jegens een tussenpersoon kan worden uitgevaardigd
178
die niet enkel behoeft te zien op het beëindigen van bestaande inbreuken, maar tevens op het voorkomen van nieuwe inbreuken.179 Hier lijkt het Hof aldus een aanknopingspunt te bieden voor een zekere preventief werkende toezichtplicht. Welke maatregelen dit per geval moeten zijn wordt overgelaten aan het recht van de nationale lidstaten. Het Hof lijkt zich hier dus niet zelf aan te willen branden. Wel somt het Hof een aantal criteria op waaraan deze maatregelen moeten voldoen. Kort weergegeven dienen de maatregelen telkens doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn en geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer opleveren. Het Hof overwoog dit voor het eerst in het L’Oréal/eBay arrest180 en het wordt in de latere arresten meermaals herhaald. Het Hof leest deze criteria overigens af uit art. 11, derde volzin, en art. 3 Handhavingsrichtlijn.
Uit het Promusicae arrest valt voorts af te leiden dat er per geval gezocht dient te worden naar een passend evenwicht tussen de in het geding zijnde grondrechten en Uniebeginselen. In de casus waarover deze scriptie handelt dienen we daar met name onder te verstaan het recht op vrijheid van ondernemerschap, het recht op intellectuele eigendom en het
evenredigheidsbeginsel (resp. art. 16, 17 lid 2 en 52 Handvest).
Tot slot mag een gerechtelijk bevolen maatregel, door de ISP te nemen, niet onverenigbaar zijn met het verbod op een algemene toezichtverplichting van art. 15 E-Commercerichtlijn. In de SABAM zaken merkte het Hof op dat dit verbod met name ziet op het houden van actief toezicht op alle gegevens van alle klanten om elke toekomstige IE-inbreuk te voorkomen. Daarnaast stipt het Hof aan dat dergelijk actief toezicht tevens niet strookt met art. 3
Handhavingsrichtlijn dat voorschrijft dat maatregelen billijk en evenredig en niet overdreven kostbaar mogen zijn.
5.3
Invulling nationale rechters
Binnen het door de Europese wetgever en het Europees Hof geschapen juridisch kader is het aan de lidstaten om per geval (feitencomplex) de bovenstaande toets af te leggen en daarmee te bepalen welke maatregelen van een ISP gevergd kunnen worden. De nationale rechters toetsen daarbij of het de verzochte maatregel redelijk is gezien de specifieke omstandigheden van het geval. Het filtersysteem dient bijvoorbeeld niet te leiden tot onevenredige kosten voor de ISP, zoals in het Marktplaats/Stokke arrest het geval was. De vordering stuit dan af op de
179
Considerans overweging 23 Handhavingsrichtlijn.
180
evenredigheidstoets van art. 52 Handvest. Het litigieuze filtersysteem wordt vanzelfsprekend eveneens beoordeeld op verenigbaarheid met art. 15 E-Commercerichtlijn.
Voorts wordt door de rechter vastgesteld welke rol de ISP speelde in de inbreuk van de derde. Dit om in casu te kunnen bepalen of de ISP zich met vrucht kan beroepen op de
vrijwaringsgrond van art. 6:196c lid 4 BW. Uit de jurisprudentie volgt namelijk dat in vrijwel alle gevallen sprake is van een als host optredende dienstverlener. Een filtersysteem kan het best verdedigbaar worden gevergd van een host gezien diens verdergaande betrokkenheid dan de mere conduit- en caching dienstverleners. De ISP dient zich immers neutraal op te stellen, geen actieve rol, en geen kennis te hebben van het inbreukmakend materiaal op haar website. Ook wordt hierin meegewogen of, en in hoeverre, de in het geding zijnde ISP reeds gebruik maakte van een NTD-procedure.
De Nederlandse rechter heeft tevens in het FTD/Eyeworks arrest aangegeven dat een rechterlijk bevel ex art. 26d Aw pas opgelegd kan worden, indien de diensten van de
tussenpersoon direct gebruikt worden bij de inbreukmakende handelingen. Het stimuleren en profiteren van de inbreukmakende handelingen is hiertoe niet voldoende. Dit is naar mijn mening een wat restrictieve interpretatie van de wet. Als een tussenpersoon inbreukmakende handelingen structureel faciliteert, zelfs stimuleert, en daar bovendien een geldbelang bij heeft, zou een rechterlijk bevel mijns inziens tegen die tussenpersoon gelast moeten kunnen worden conform art. 26d Aw.
De redelijkheid van de op te leggen maatregel wordt mede bepaald door de afweging tussen de in het geding zijnde grondrechten. Als voorbeeld van hoe een dergelijke afweging kan uitpakken wijs ik hier op het afstuiten van een verzochte filtermaatregel in de
Kinderhochstühle im Internet arresten van het Duitse Bundesgerichtshof. Daar werd de vrijheid van ondernemerschap geacht ongerechtvaardigd aangetast te zijn, omdat eBay extra personeel in dienst zou moeten nemen om het filtersysteem te kunnen implementeren.
5.4
Specifieke filterplicht
Duidelijk is geworden dat het Europees Hof een zekere ruimte laat voor een specifieke geformuleerde filterplicht die geen strijd oplevert met het verbod van art. 15 E-
Commercerichtlijn. Uit de SABAM-arresten volgt dat hieronder moet worden verstaan de filterplicht die niet inhoudt het actief toezicht houden op alle gegevens van alle klanten teneinde elke toekomstige IE-inbreuk te voorkomen. Daar waar het gaat om een zekere
filterplicht hebben rechthebbenden zich voorlopig enkel gericht op de hostingpoviders. Dit heeft immers ook de meeste kans van slagen, nu de hostingproviders het meest betrokken zijn bij de gemaakte inbreuken.181 De tekst van art. 14 E-Commercerichtlijn en de rechterlijke interpretatie lijken echter een effectieve NTD-procedure en het niet spelen van een actieve rol in veel gevallen achten te volstaan, om aan aansprakelijkheid te ontkomen.
Dit laat evenwel onverlet de ruimte voor een rechthebbende om een rechterlijk bevel te verlangen ten aanzien van een internettussenpersoon om een inbreuk niet alleen te beëindigen maar tevens nieuwe inbreuken te voorkomen. Dit volgt expliciet uit considerans punt 23 van de Handhavingsrichtlijn in samenhang gelezen met art. 11 (derde volzin).
Handhavingsrichtlijn en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn. Met name de Handhavingsrichtlijn voegt aan de rechterlijk te bevelen maatregelen een aantal criteria toe. Deze maatregelen dienen eerlijk en billijk te zijn, niet onnodig ingewikkeld of overdreven kostbaar, geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen kennen en doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.182
Daarbij verdient opmerking dat een op te leggen maatregel nog zal moeten voldoen aan de belangenafweging die volgt uit het Promusicae arrest. Een juist evenwicht zal daartoe moeten worden gevonden tussen de in het geding zijnde grondrechten en Uniebeginselen. Dit
betekent voor de onderhavige materie dat een bepaalde filtermaatregel een midden moet zien te vinden tussen de vrijheid van ondernemerschap van de ISP enerzijds, en het recht op bescherming van de intellectuele eigendom anderzijds (art. 16 en 17 lid 2 Handvest). Dit gevolgd door een toets aan het evenredigheidsbeginsel (art. 52 Handvest).
Of aan de hier weergegeven criteria zal worden voldaan en een specifieke filterplicht derhalve opgelegd kan worden aan de ISP zal uiteindelijk in voorkomende gevallen beslist worden door de nationale rechter. De specifieke omstandigheden van het geval zijn aldus leidend.
181
Access providers zijn bijvoorbeeld dermate gering betrokken bij de inbreuken dat betoogd kan
worden dat een aan hen opgelegde filterplicht nimmer zal kunnen voldoen aan de proportionaliteitseis. 182