1 Naam: Tom Hofland
Scriptiebegeleider: Onno Hennis
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Rechtsgebied: Insolventierecht
Datum: 27 juli 2018
2
Abstract
In deze thesis wordt getracht een inzicht te bieden in de positie van de schuldeiser van de geturboliquideerde rechtspersoon. In de literatuur en media is geconstateerd dat deze positie mogelijk wat te wensen overlaat en onvoldoende beschermd wordt door de huidige wettelijke regeling. De turboliquidatie is een bijzonder snelle manier voor het ontbinden van rechtspersonen maar schiet mogelijk tekort waar het op waarborgen aankomt.
Aan de hand van een literatuur en jurisprudentieonderzoek is getracht om de positie van de schuldeiser bij turboliquidatie te verduidelijken, onder meer aan de hand van een vergelijking met de positie van de schuldeiser in geval van formele vereffening. Hiervoor wordt eerst de figuur van de turboliquidatie uitgebreid beschreven. Vervolgens komen ook de verschillende mogelijkheden tot verhaal uitgebreid aan bod.
Uit het onderzoek komt naar voren dat de literatuur vrijwel eensgezind is over het feit dat de bescherming van schuldeisers bij turboliquidatie onvoldoende is. Gepresenteerde oplossingen lopen dan ook uiteen van het (in feite) afschaffen van de turboliquidatie tot het invoeren van verzwaarde administratieplichten voor bestuurders. De auteur concludeert dat het afschaffen van de turboliquidatie het kind met het badwater weggooien zou zijn en stelt voor om met een aantal kleine aanpassingen de bescherming van schuldeisers bij turboliquidatie te verbeteren.
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding p. 4
2. De figuur van de turboliquidatie p. 7
3. De rechtspositie van schuldeisers van een geturboliquideerde p. 15 rechtspersoon: mogelijkheden tot verhaal
4. Beoordeling van de rechtspositie van schuldeisers van een p. 28 geturboliquideerde rechtspersoon in de literatuur
5. Conclusie p. 35
4
1. Inleiding
De rechtspersoon speelt een belangrijke rol in het hedendaagse economische en maatschappelijke verkeer. Het bundelen van menselijke activiteit in een juridisch op zichzelf staande identiteit waarbij de achterliggende personen afgeschermd worden van (een deel van de) schulden van deze identiteit maakt het nemen van financieel risico aantrekkelijker. Zo heeft de rechtspersoon de moderne, kapitalistische economie in belangrijke mate mede mogelijk gemaakt. Een belangrijk element van deze juridische constructie is dat de schulden van de rechtspersoon in beginsel verdwijnen wanneer de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Dit vormt een fundamenteel verschil met de situatie van de natuurlijke persoon, wiens schulden immers, al dan niet afdwingbaar, in beginsel blijven bestaan tot deze zijn voldaan en zelfs door erfopvolging kunnen doorlopen na het overlijden van de schuldenaar.
Het verdwijnen van de schulden van de rechtspersoon wanneer deze ophoudt te bestaan maakt de rechtspersoon ook vatbaar voor misbruik. Fraude door misbruik van het feit dat een rechtspersoon een zelfstandige juridische entiteit is en tegelijkertijd zeer vatbaar is voor menselijke beheersing vormt dan ook wordt dan ook sterk onwenselijk geacht. In de media en de literatuur is de afgelopen jaren veel te doen geweest over de zogeheten turboliquidatie.1 Over het onderwerp zijn zelfs Kamervragen gesteld.2 Het idee bestaat dat de turboliquidatie veelvuldig door kwaadwillenden wordt gebruikt om een vorm van faillissementsfraude te plegen door middel van rechtspersonen die ook wel bekend staan als ‘plof-BV’s’. Dergelijke controverse is een belangrijke aanleiding voor dit schrijven.
Duidelijk moge in ieder geval zijn dat de turboliquidatie veelvuldig wordt gebruikt. De meest recente cijfers van de Kamer van Koophandel (weliswaar uit 2012) geven aan dat rond de 85-90% van de rechtspersonen die vrijwillig ontbonden worden dit door middel van turboliquidatie doen.3 Er worden echter geen cijfers bijgehouden over de mate waarin misbruik
door middel van de turboliquidatie wordt gemaakt. Een statistische aanpak van de gesignaleerde problematiek is dan ook niet.4 Dit maakt dat een kwalitatief en normatief
1 Zie bijvoorbeeld 'Actie tegen nieuwe fraudevorm met 'plof-bs's'', Financieel Dagblad, 5 september 2016. 2 'Aanhangsel van de Handelingen', Kamerstukken II 2017/2016, 2266.
3 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 407.
4 A.J. Tekstra, 'De turboliquidatie 2.0: over plof-BV's, plofkippen en lege boedels', in Financiering, Zekerheden
5 onderzoek op basis van de bestaande literatuur het meest voor de hand ligt. Dit gebrek aan beschikbare cijfers betekent dat het erg moeilijk is om een uitspraak te doen over de mate waarin misbruik wordt gemaakt van de turboliquidatie. Een paar rotte appels die veel publiciteit krijgen maken nog niet dat de rechtsfiguur onmiddellijk dient te worden afgeschaft. Dit schrijven hoopt door een kwalitatief onderzoek dan ook een duidelijker beeld van de turboliquidatie te verschaffen.
Zoals uitgebreid zal worden uitgewerkt biedt de wet twee trajecten voor de ontbinding van rechtspersonen. Een route van formele vereffening en een route van informele vereffening. De laatste staat ook wel bekend als de turboliquidatie. Hoewel turboliquidatie eigenlijk een misnomer is (nu het 'turbo' gedeelte feitelijk ziet op de vereffening en niet op het hele proces van ontbinding), volg ik de in de literatuur gevestigde terminologie toch.5 Deze scriptie beoogt te onderzoeken of de schuldeisers van door middel van turboliquidatie ontbonden rechtspersonen voldoende bescherming genieten. Hiertoe wordt de volgende probleemstelling gehanteerd die deze scriptie door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal proberen te beantwoorden:
1. Biedt de huidige wettelijke regeling omtrent de turboliquidatie voldoende bescherming voor de rechtspositie van schuldeisers van de geturboliquideerde rechtspersoon? 2. Is de huidige wettelijke regeling voor verbetering vatbaat?
De eerste onderzoeksvraag van de vraagstelling is op zijn beurt op te delen in een aantal deelvragen die ieder in een afzonderlijk hoofdstuk aan bod zullen komen:
1.a. Wat is de wettelijke regeling omtrent de turboliquidatie?
1.b. Wat is de rechtspositie van crediteuren bij toepassing van turboliquidatie? 1.c. Biedt de wettelijke regeling voldoende bescherming?
De vraag wanneer bescherming voldoende of onvoldoende is, is vaak een subjectief oordeel, zeker waar statistische gegevens voor een meer utilitaristische benadering ontbreken. Of de geconstateerde bescherming voldoende is, zal dan ook worden vastgesteld aan de hand van een
5 Zie onder meer M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek
Notarieel Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 409: “term ziet op een (snelle) feitelijke vereffening door het bestuur”.
6 vergelijking van de rechtspositie van de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon met die van de schuldeiser van een rechtspersoon waarvan het vermogen na ontbinding via de (hierboven al kort aangestipte) formele route is vereffend. Als het duidelijke alternatief voor de turboliquidatie, biedt deze formele vereffening de meeste aanknopingspunten voor een gedegen oordeel over de turboliquidatie.
De gegeven probleemstelling en onderzoeksvraag geven aanleiding tot de volgende indeling. Allereerst zal in hoofdstuk 2 de figuur van de turboliquidatie onderzocht worden. Aan de hand van literatuur en wetgevingsgeschiedenis wordt de turboliquidatie uitgelegd. Hierbij wordt ook significante aandacht besteed aan de alternatieve wijze van ontbinden, de formele vereffening. Nadat de wettelijke regeling van de turboliquidatie is onderzocht, wordt in hoofdstuk 3 de positie van schuldeisers van een door middel van turboliquidatie ontbonden rechtspersoon uiteengezet. De mogelijkheden voor verhaal op de ontbonden rechtspersoon en anderen worden uiteengezet en de verschillende bewijslasten per aanspreekmogelijkheid komen aan bod. Daarnaast zal aandacht worden besteed aan de positie van schuldeisers van een via de formele weg ontbonden rechtspersoon. In hoofdstuk 4 komt vervolgens de beoordeling van de figuur van de turboliquidatie aan bod. Aan de hand van rechtspraak en literatuur wordt een beeld geschetst van de verschillende opvatting ten aanzien van de huidige regeling van de turboliquidatie en de implicaties voor de rechtspositie van schuldeisers. Ook komt een aantal voorstellen voor verbetering van de regeling aan de orde. Ten slotte volgt een conclusie waarin de verschillende beoordelingen tegen elkaar afgewogen zullen worden en een eigen mening over de turboliquidatie wordt gegeven.
7
2. De figuur van de turboliquidatie
Om de vraag te beantwoorden of niet-voldane crediteuren van een geturboliquideerde rechtspersoon voldoende bescherming genieten, moet de figuur van de turboliquidatie eerst goed begrepen worden. Zoals in de inleiding al kort is aangestipt vormt de turboliquidatie een van de mogelijke wijzen waarop de ontbinding van een rechtspersoon gevolg kan krijgen. In dit hoofdstuk zal aan de hand van de wettelijke regeling en de invulling hiervan in de jurisprudentie eerst de ‘normale route’ van de formele vereffening beschreven worden, vervolgens de route van de turboliquidatie, en ten slotte zullen deze twee trajecten vergeleken worden.
2.1 Ontbinding van rechtspersonen
De turboliquidatie is een van de mogelijke consequenties van het ontbinden van een rechtspersoon. Net zoals een rechtspersoon in het leven geroepen kan worden, kan deze ook weer ontbonden worden. De turboliquidatie is een van de mogelijke consequenties van het ontbinden van een rechtspersoon. Art. 2:19 lid 1 BW beschrijft de gronden van ontbinding van een rechtspersoon, zoals bijvoorbeeld een besluit van de algemene vergadering of een rechterlijk bevel. Vervolgens bepaalt artikel 2:19 dat nadat een besluit tot ontbinding6 is genomen, twee trajecten bestaan voor het afwikkelen van het vermogen en het ophouden van het bestaan van de rechtspersoon. Dit is slechts anders voor het geval van artikel 2:19 BW lid 1 sub c, waarbij de vereffening via de procedure van het faillissement loopt.7
Het eerste traject volgt de route die ik, in navolging van (onder andere) Nethe, zal aanduiden als de ‘formele vereffening’, onder meer omdat deze route ouder is en voorzien is van enige wettelijke invulling.8 Wanneer de rechtspersoon op het moment van ontbinding nog over baten
beschikt bepaalt artikel 2:19 BW lid 5 dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot de vereffening van het vermogen nodig is. Lid 6 vult hierop aan dat de rechtspersoon in dit geval op houdt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt.
6 Zoals hiervoor geconstateerd hoeft geen sprake te zijn van een besluit tot ontbinding maar kan het ook op een
van de andere voorgeschreven wijzen bewerkstelligd worden. Om de discussie overzichtelijk te houden, zal ik me hierna beperken tot het geval waarin sprake is van een besluit tot ontbinding.
7 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 15. 8 Vgl. o.a. M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek
8 Het tweede traject is de route die bekend is komen te staan als de turboliquidatie.9 Lid 4 bepaalt dat wanneer de rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten meer heeft deze onmiddellijk ophoudt te bestaan, zonder dat enige wettelijke vorm van vereffening hoeft plaats te vinden. Hieronder zullen deze twee trajecten in meer detail worden uitgewerkt.
2.2 Ontbinding en formele vereffening
Zoals hierboven al is beschreven, bepaalt art. 2:19 BW lid 5 dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voorbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In het belang van duidelijkheid in het handelsverkeer dient de rechtspersoon in stukken en aankondigingen aan zijn naam het suffix in liquidatie moeten toevoegen. Lid 6 voegt hier aan toe dat dat de rechtspersoon vervolgens ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. Voor de vereffening van het vermogen moet vervolgens een of meerdere vereffenaars aangewezen worden. Artikel 2:23 lid 1 BW bepaalt dat voor zover de rechter of de statuten een ander vereffenaar benoemt of aanwijst, de bestuurders van de rechtspersoon op zullen treden als vereffenaars. Volgens de wetgever houdt de vereffening van het (resterende) vermogen van de rechtspersoon verder in
“dat de rechtspersoon uit de baten zijn schulden (zoveel mogelijk) moet betalen, en het restant van die baten, daartoe eventueel te gelde gemaakt, aan de rechthebbende op het saldo moet uitkeren. 10 (...) Het doel van de vereffening is in de eerste plaats de voldoening van de bekende schuldeisers van de rechtspersoon.”11
Zoals blijkt uit de hier boven weergegeven overwegingen van de wetgever is de belangrijkste taak van de vereffenaar het voldoen van de (bekende) schuldeisers van de rechtspersoon en na deze voldoening het eventuele overschot over te dragen aan de rechthebbenden.12
Nethe identificeert twee fasen in het proces van de formele vereffening: een fase van materiële vereffening en een nafase van de vereffening. De materiële fase van de vereffening bestaat uit
9 M.J. Kroeze (m.m.v. H. Beckman, M.A. Verbrugh), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer
2015, nr. 404.
10 MvA, Kamerstukken II 1984/85, 17 725, nr. 7. p. 20 11 MvT, Kamerstukken II 1984/85, 17 725, nr. 3. p. 68
9 het inventariseren door de vereffenaar van de vermogenspositie, de activa en de passiva, van de ontbonden rechtspersoon. Hieronder valt zowel de vermogenspositie op het tijdstip van ontbinding als nadien ontstane rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. Tevens is de vereffenaar verantwoordelijk voor het te gelde maken van de activa van de ontbonden rechtspersoon. In de nafase staat de verantwoording die de vereffenaar op grond van artikel 2:23b BW moet afleggen centraal.
Afhankelijk van het bestaan van een tekort of overschot heeft de vereffenaar twee trajecten te volgen. Indien hij vaststelt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, moet de vereffenaar ingevolge art. 2:23 lid 4 BW het faillissement van de rechtspersoon aanvragen. Dit is slechts anders wanneer alle bekende schuldeisers instemmen met de voortzetting van de vereffening buiten faillissement. In geval van een tekort worden de belangen van schuldeisers dus in ieder geval behartigd, dan wel door de schuldeisers zelf via de regeling buiten faillissement, dan wel via de curator binnen faillissement.13
Wanneer daarentegen sprake is van een overschot (waaronder vermoedelijk een overschot van nul moet worden begrepen nu ook in dat geval geen plicht tot faillissementsaanvraag bestaat), wordt de kerntaak van de vereffenaar op grond van art. 2:23b lid 1 BW om dit overschot naar rato uit te keren aan de statutair gerechtigden, dan wel aan de leden of aandeelhouders, dan wel aan de Staat indien er geen gerechtigden zijn. Op grond van lid 2 is de vereffenaar gehouden om een rekening en verantwoording van de vereffening op te stellen. Hierin verantwoordt de vereffenaar zowel cijfermatig als met uitleg de afwikkeling van de resterende rechtsbetrekkingen van de rechtspersoon, zoals de omvang van de boedelschulden of vorderingen op en van de rechtspersoon die niet betwist of ingewonnen zijn. Zoals Nethe schrijft “het is tenslotte de bedoeling dat een belanghebbende aan de hand van de inhoud van
de rekening en verantwoording inzicht krijgt in de gang van zaken tijdens de vereffening.14 In
jurisprudentie is uitgemaakt dat een liquidatiebalans en het daarbij horende verslag voldoen als rekening en verantwoording in de zin van artikel lid 2.15 Op grond van lid 4 dient de vereffenaar
deze rekening en verantwoording samen met het plan van verdeling ter inzage neer te leggen op het kantoor van de rechtspersoon en dit feit via een nieuwsblad te publiceren. Binnen een
13 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 407.
14 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 408-409.
10 termijn van twee maanden na deze bekendmaking, kunnen schuldeisers op grond van lid 5 tegen het plan van verdeling en de rekening en verantwoording in verzet komen bij de rechtbank. Van dit recht wordt in de praktijk echter nauwelijks gebruik gemaakt.16
Het voor dit schrijven belangrijkste element van de regeling voor de formele vereffening is hiermee dat de formele vereffenaar in alle gevallen een vorm van rekening en verantwoording moet afleggen. In het geval van een overschot of in het geval van een regeling buiten faillissement met alle schuldeisers bestaat zoals gezien een wettelijke plicht voor de vereffenaar om samen met het plan van verdeling rekening en verantwoording af te leggen en dit te deponeren op het eigen kantoor en bij het handelsregister. En in het geval van een tekort dat leidt tot faillissement zal een curator het handelen van de vereffenaar/bestuur onderzoeken. In het geval van een formele vereffening zijn er dus duidelijk een aantal waarborgen in de wet gebouwd om de vereffenaar tot rekening en verantwoording te dwingen. Verdwijnen als een dief in de nacht is dus in ieder geval op papier geen mogelijkheid.
2.3 Ontbinding en turboliquidatie
Zoals hierboven al aangegeven wordt het tweede traject na het nemen van een ontbindingsbesluit geregeld door artikel 2:19 lid 4 BW. Dit artikel luidt: “Indien de
rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 2:19a BW, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.” In de
literatuur bestaat overeenstemming dat de turboliquidatie hiermee in de praktijk neerkomt op een ontbinding die niet gevolgd wordt door formele vereffening.17 Eerder zal met de ontbinding in het vooruitzicht het bestuur het vermogen van de rechtspersoon al in verregaande mate feitelijk hebben vereffend.18 De rechtspersoon houdt vervolgens op te bestaan zodra tot
ontbinding besloten wordt en wat rest is de taak van het bestuur om het besluit en de ontbinding in te schrijven in de betreffende registers, in ieder geval bij de Kamer van Koophandel.19
16 H. ten Voorde, 'Ontbinding en vereffening: enkele aandachtspunten', Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2007/1, p.
21.
17 Renssen identificeert tevens twee bijzondere verschijningsvormen van de turboliquidatie, de
superturboliquidatie en de semi-turboliquidatie. De eerste is zeer specifiek voor vennootschappen en de tweede van zeer twijfelachtige rechtsgeldigheid. Deze vallen, met het oog op de afbakening, buiten het bereik van dit onderzoek.
18 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 409.
11 In de Memorie van Toelichting bij de wet waarbij artikel 2:19 lid 4 BW is ingevoerd ontbreekt een uitgebreide toelichting.20 In de artikelsgewijze toelichting wordt slechts het volgende geschreven:
Lid 4 bevat een regeling voor de rechtspersoon die reeds op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft. Alsdan zal men aan een vereffening niet toekomen en zal de rechtspersoon reeds bij de ontbinding hebben opgehouden te bestaan. Bepaald is dat in dat geval door het bestuur bij de opgave van ontbinding aan het handelsregister tevens opgave wordt gedaan van het feit dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. (…) Het feit dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop geen aan hem bekende baten meer aanwezig zijn blijkt thans uit lid 5. Een bate is er nog wel, indien de rechtspersoon bijvoorbeeld nog een vordering heeft tegen bestuurders of commissarissen wegens wanbeleid. Alsdan is de vereffening pas geëindigd indien deze vordering is geïnd en het bedrag daarvan onder de rechthebbende is verdeeld.21
In de literatuur bestaat, mede als gevolg van deze bondigheid van de kant van de wetgever, enige onenigheid over hoe dit artikel geïnterpreteerd dient te worden. De onenigheid spitst zich toe op een vraagstuk. De auteurs zijn het hoofdzakelijk oneens over het toepassingsbereik van artikel 2:19 lid 4 BW. Dit komt neer op de vraag of de turboliquidatie open staat voor rechtspersonen die over geen baten maar wel over schulden beschikken.
Vooral Renssen stelt, in schijnbare weerwil van de wettekst dat dit ontbindingstraject slechts open staat voor rechtspersonen die over noch baten noch schulden beschikken.22 Dit standpunt onderbouwt Renssen onder meer door een beroep op de wetgevingsgeschiedenis. De praktijk en de rechtspraak wijzen echter op het tegendeel en laten de turboliquidatie dan ook toe voor iedere rechtspersoon die geen baten heeft, ongeacht de aanwezigheid van schulden.23 De tekst
van lid 4 van art. 2:19 BW sluit aan bij de voor 1994 gangbare praktijk.24 De Hoge Raad lijkt
in zijn arrest Hoeksema q.q./RM Trade dit pleit te hebben beslecht in het voordeel van het
20 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 33. 21 Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3 (MvT), p. 11
22 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 58. 23 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 434.
24 A.J. Tekstra, 'De turboliquidatie 2.0: over plof-BV's, plofkippen en lege boedels', in Financiering, Zekerheden
12 tweede kamp.25 In deze zaak, die de eigen faillissementsaanvraag door het bestuur van een rechtspersoon met een lege boedel betrof, oordeelde de Hoge Raad dat een curator gegrond tegen deze faillissementsaanvraag in verzet kan komen. In een dergelijk geval is het bestuur van de rechtspersoon gehouden de route van artikel 2:19 BW te volgen, en specifiek de turboliquidatie van lid 4.26
2.4 Vergelijking formele vereffening en turboliquidatie
Vanuit het perspectief van een bestuurder van een rechtspersoon kleven aan de route van de turboliquidatie zowel voor als nadelen. De belangrijkste voordelen zijn tijdsbesparing, kostenbesparing, imagobescherming en het vermijden van faillissement.27 De tijd die vereist is voor het uitvoeren van het ontbindingsbesluit en het afwikkelen van het vermogen van de rechtspersoon kan significant korter zijn bij toepassing van de turboliquidatie dan bij de uitvoer van een formele vereffening. Het opstellen en deponeren van een rekening en verantwoording door een formele vereffenaar kost tijd en bovendien zal moeten worden afgewacht of hier geen verzet tegen wordt aangetekend.28 De tijd die een formele vereffening kost en de vereiste publicatie van de bekendmaking van de rekening en verantwoording via een nieuwsblad zijn tevens niet gratis. Daarnaast kan het, indien sprake is van een groepsnaam, vanuit commercieel oogpunt wenselijk zijn om te vermijden dat gepubliceerd wordt over de liquidatie van een groepsmaatschappij. Het laatste mogelijke voordeel dat de turboliquidatie biedt boven de formele vereffening is het vermijden van het faillissement, rechtstreeks of via de verplichting van de vereffenaars om het faillissement aan te vragen op grond van artikel 2:23a lid 4 BW. Bestuurders kunnen overwegen dat door toepassing van turboliquidatie onderzoek door een curator en daarmee eventuele aansprakelijkheidstelling van bestuurders door de curator vermeden kan worden.29
Deze mogelijke voordelen van de turboliquidatie gelden echter niet zonder meer. Toepassing van de turboliquidatie ontslaat, zoals gezien, de bestuurder echter niet van de plicht om het
25 A.J. Tekstra, 'De turboliquidatie 2.0: over plof-BV's, plofkippen en lege boedels', in Financiering, Zekerheden
in Insolventiepraktijk, 2016/334, p. 4.
26 Hoge Raad, 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, JOR 2016/145.
27 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 410
28 J.J.M. de Bruijn, 'Turbo-vereffening bij betwiste vorderingen', V&O 2004/12, p. 216.
29 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
13 vermogen van de rechtspersoon te vereffenen maar slechts van de plicht om deze vereffening uit te voeren binnen het kader van Boek 2 BW. Voor een rechtmatige turboliquidatie moet de bestuurder immers bewerkstelligen dat de rechtspersoon ‘op het tijdstip van zijn ontbinding
geen baten meer heeft’. Feitelijk moet de bestuurder dus wel degelijk vereffenen, wat de
mogelijke tijdswinst kan beperken. Tevens valt te betwijfelen of, in het geval van een groepsnaam, het vermijden van de publicatie van de liquidatie veel winst oplevert nu de ontbinding hoe dan ook in het handelsregister zal worden ingeschreven. Het vermijden van de kosten van publicatie, van de plicht om een rekening en verantwoording te deponeren en van de verzetstermijn spreken echter wel duidelijk in het voordeel van de turboliquidatie. En, zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken, biedt de toepassing van de turboliquidatie geen garantie dat niet alsnog een onderzoek door de curator of aansprakelijkheidsstelling van het bestuur door de curator of schuldeisers buiten beeld blijft.
Daarnaast en in samenhang hiermee kleeft er voor het bestuur ook een significant nadeel aan het toepassen van turboliquidatie. Wanneer deze (zonder oog op misbruik) ten onrechte is toegepast, bijvoorbeeld omdat de bestuurder een bate over het hoofd heeft gezien, zal de rechtspersoon immers blijven voortbestaan. In dat geval bestaat de kans dat het bestuur van rechtswege vereffenaar geworden is en alsnog de procedure van de formele vereffening zal moeten doorlopen. Daarnaast kan, zoals in het volgende hoofdstuk zal worden uitgewerkt, onjuiste toepassing van de turboliquidatie zowel risico’s op het gebied van zowel interne als externe aansprakelijkheid voor het bestuur met zich meebrengen.30
2.5 Tussenconclusie
Uit het hierboven beschrevene kan worden opgemaakt dat de verschillen tussen de twee trajecten die artikel 2:19 BW biedt na het besluit tot ontbinding significant zijn. De formele vereffening omvat veel eisen voor de vereffenaar, waarvan de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording en de plicht tot het doen van aangifte tot faillietverklaring wanneer een tekort voorzien wordt het belangrijkste zijn. De turboliquidatie vermijdt deze eisen maar stelt hiertegenover de eis dat de rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten meer heeft. De toepassing van turboliquidatie is tevens door de Hoge Raad aangewezen als het juiste
30 M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
14 traject bij het bestaan van uitsluitend schulden. Zoals gezien biedt de turboliquidatie significante dan ook mogelijke voordelen boven de formele vereffeningsprocedure, ook wanneer er geen sprake is van een ambitie om de figuur te misbruiken. Toch is dit niet geheel zonder risico’s. Bij de turboliquidatie geldt de verantwoordingsplicht van de formele vereffening niet. De rechtspersoon houdt immers op te bestaan op het moment van het besluit tot ontbinding zonder dat het bestuur aan formele vereffening toekomt, mits aan alle voorwaarden is voldaan. Zeker omdat sinds het arrest HR Hoeksema q.q./RM Trade definitief duidelijk is dat de turboliquidatie open staat voor rechtspersonen die over uitsluitend schulden beschikken, lijkt de turboliquidatie dan ook op het eerste gezicht een gemakkelijke wijze te zijn om rechtspersonen met schulden makkelijk te laten verdwijnen, daarbij mogelijk benadeelde schuldeisers achterlatend met lege handen en een niet langer bestaande debiteur. Het is daarom van belang om vast te stellen wat de rechtspositie en mogelijkheden tot verhaal zijn van schuldeisers die zich voor een dergelijk geval geplaatst zien. Dit zal in het volgende hoofdstuk verduidelijkt worden.
15
3. De rechtspositie van schuldeisers van een geturboliquideerde rechtspersoon: mogelijkheden tot verhaal
Zoals in het voorgaande hoofdstuk gesignaleerd, is het goed mogelijk dat een schuldeiser van een rechtspersoon zich plotseling in de situatie bevindt waarin de rechtspersoon-schuldenaar zonder aankondiging is opgehouden te bestaan door toepassing van de turboliquidatie. In het geval van een faillissement of de afwikkeling van een rechtspersoon met een tekort buiten faillissement is het zeer goed mogelijk dat een of meerdere crediteuren niet voldaan worden. Zoals in de inleiding al aangehaald vormt het verdwijnen van rechtspersonen een vast onderdeel van de wijze waarop ons rechtspersonenstelsel is ingericht. Echter dient het stelsel ook crediteuren te beschermen tegen debiteuren die misbruik maken van de mogelijkheid om met schulden belastte rechtspersonen te laten verdwijnen. Voorbeelden van misbruik van de turboliquidatie kunnen gevonden worden in bijvoorbeeld het vermijden van een faillissement (en daarmee dus onderzoek door een curator) of het verdoezelen van onrechtmatige selectieve betalingen.31 Om tot een gedegen oordeel te komen over de vergelijking tussen de rechtspositie van schuldeisers bij een turboliquidatie en bij een formele liquidatie is het van belang om op te merken dat het in beide gevallen een insolvente rechtspersoon moet betreffen. Wanneer een rechtspersoon alle schuldeisers kan voldoen, loopt de vergelijking immers spaak.
3.1 Overzicht
Het geval van een niet-voldane schuldeiser van een ontbonden rechtspersoon valt hoofdzakelijk in twee mogelijkheden uiteen: misbruik of geen misbruik. In het eerste geval kan sprake zijn geweest van een rechtspersoon die om legitieme redenen (dan wel in ieder geval zonder kwade bedoelingen) is opgehouden te bestaan. Hierbij kan gedacht worden aan een vennootschap wier bedrijf ten onder gaat in het economisch verkeer, een stichting waarvan het statutaire doel vervuld is of een vereniging waarvan het ledenbestand uiteengevallen is. In dergelijk situaties is niet noodzakelijkwijs sprake van misbruik, fraude of bedrog (hoewel dit ook niet per definitie is uitgesloten) maar van een normaal verloop in het leven van rechtspersonen. Bij de ontbinding van een rechtspersoon verdienen crediteuren in ieder geval bescherming tegen onttrekking van het vermogen van de rechtspersoon (door bijvoorbeeld bestuurders of aandeelhouders), aantasting van het beginsel van paritas creditorum en de rangorde van crediteuren. Misbruik
16 zal veelal bestaan aan het paulianeus betalen aan slechts enkele crediteuren, mogelijk in weerwil van de wettelijke rangorde.32
In dit hoofdstuk wordt de rechtspositie onderzocht van een schuldeiser die meent dat onterecht gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om een rechtspersoon door middel van de turboliquidatie uit het rechtsverkeer te laten verdwijnen. De mogelijkheden tot verhaal die aan een dergelijke schuldeiser ter beschikken staan vallen grofweg uiteen in twee categorieën. De eerste categorie bestaat uit een poging om de rechtspersoon ondanks het feit dat deze is opgehouden te bestaan alsnog aan te spreken voor verhaal. Dit is mogelijk door middel van de figuur van de herleving, waarbij de ontbinding door een rechter wordt teruggedraaid om de vereffening te heropenen of een faillissement te openen.33 De tweede categorie betreft het aanspreken van aan de rechtspersoon gelieerde partijen, zoals de bestuurders of de aandeelhouders. Onder omstandigheden kunnen ook deze rechtstreeks verhaal bieden voor een benadeelde schuldeiser.34 Deze twee mogelijkheden voor verhaal worden in dit hoofdstuk uitgewerkt.
Belangrijk ook voor de beantwoording van de vraag of schuldeisers van geturboliquideerde rechtspersonen in de huidige regeling wel afdoende bescherming genieten is de vergelijking met de schuldeisers van een rechtspersoon die via de route van de formele vereffening is opgehouden te bestaan. Deze vergelijking zal daarom in dit hoofdstuk ook aan bod komen.
3.2 Verhaal op de geturboliquideerde rechtspersoon
Zoals hierboven al kort aangekaart, bestaan er mogelijkheden voor de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon die meent ten onrechte niet (deels) te zijn voldaan om zich alsnog op de rechtspersoon te verhalen. Aangezien de rechtspersoon na turboliquidatie niet langer bestaat lijkt dit in eerste instantie tegenstrijdig. Echter biedt het leerstuk van de herleving van rechtspersonen die zijn opgehouden te bestaan hier een mogelijkheid voor de schuldeiser.
32 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 176. 33 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 113-115. 34 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 147 en
17 De finale uitkomst van de twee trajecten na ontbinding (formele vereffening of turboliquidatie) zijn identiek: de rechtspersoon houdt (al dan niet na afwikkeling van het faillissement) op te bestaan. Dit is echter niet altijd permanent. Het is mogelijk voor rechtspersonen om te herleven. Hiervoor bestaan in het geval van een geturboliquideerde rechtspersoon twee mogelijkheden. Ten eerste is het onder omstandigheden mogelijk dat een rechtspersoon herleeft voor de heropening van de vereffening, wat mogelijk wordt gemaakt door artikel 2:23c BW. Ten tweede is herleving mogelijk door de aanvraag van het faillissement van de rechtspersoon.35
Beide mogelijkheden tot herleving worden hieronder verder uitgewerkt.
Aan de herleving van de rechtspersoon op een van deze twee wijzen mag terugwerkende kracht worden toegekend. Ik deel de mening van Renssen dat een andere opvatting tegen het doel van de mogelijkheid tot herleving in lijkt te gaan: “wanneer aan de herleving van een
[rechtspersoon] in een dergelijke situatie geen terugwerkende kracht wordt toegekend, bestond ten tijde van het ontstaan van de bate de [rechtspersoon] niet en een niet-bestaande [rechtspersoon] kan geen schuldenaar (of schuldeiser) zijn”.36
3.2.1 Heropening van de vereffening op grond van artikel 2:23c lid 1 BW
Op grond van artikel 2:23c lid 1 BW kan een belanghebbende (binnen het bereik van dit schrijven een schuldeiser) de rechtbank verzoeken de vereffening te heropenen. De tekst van artikel 2:23c lid 1 BW luidt:
‘Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van de belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.’
In het geval van de turboliquidatie worden twee mogelijke toepassingen voor de toepassing van deze bepaling onderscheiden. Ten eerste kan blijken dat de turboliquidatie ten onrechte is
35 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 115. 36 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 139.
18 toegepast omdat er ten tijde van de ontbinding van de rechtspersoon wel degelijk nog baten aanwezig waren binnen de rechtspersoon. En ten tweede kan zich een situatie voordoen waarin na de ontbinding van de rechtspersoon alsnog een bate ontstaat.37 Hoewel Renssen terecht opmerkt dat de term heropening in het geval van de turboliquidatie wat ongelukkig is, blijkt duidelijk uit de wetgevingsgeschiedenis van artikel 2:23c lid 1 BW38:
‘In de memorie van antwoord (…) is gesteld dat toepassing van de bepaling denkbaar is in het geval dat er na de ontbinding geen eigenlijke vereffening heeft plaatsgevonden, omdat de rechtspersoon bij de ontbinding (ogenschijnlijk) geen activa (meer) had. In dit wetsvoorstel is voor de duidelijkheid uitdrukkelijk bepaald dat als er geen vereffening had plaatsgevonden, alsnog de vereffening bevolen kan worden. Dit volgt uit de wijziging van het woord “achteraf” in “na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan”. Dit laatste verwijst naar artikel 19 lid 4.’39
Een verzoekt tot (her)opening van de vereffening en daarmee herleving van de rechtspersoon kan dus worden gedaan ten aanzien van een geturboliquideerde rechtspersoon. Om een dergelijk verzoek met succes te kunnen doen, moet een schuldeiser aan een tweetal vereisten voldoen. Ten eerste moet de schuldeiser een voldoende belang te hebben bij de heropening van de vereffening. Dit betekent dat de schuldeiser het bestaan moet aantonen van een niet-vereffende bate of van een liquidatiesaldo dat aan een rechthebbende is uitgekeerd maar kan worden teruggevorderd.40 Verder geldt, blijkens jurisprudentie, een vereiste dat de door de schuldeiser gestelde vordering of bate voldoende aannemelijk is.41 Vooral deze laatste vereisten vormt in het geval van de turboliquidatie een belangrijke mogelijke drempel voor een succesvol verzoek tot heropening van de vereffening.
De bewijslast voor een schuldeiser voor het aannemelijk maken van het bestaan van een bate is relatief licht.42 De gewone bewijsregel van artikel 150 Rv (‘stellen is bewijzen’) wordt
aangenomen hiervoor niet van toepassing te zijn, zeker nu dit misbruik van de turboliquidatie wel zeer in de hand zou werken.43 In plaats daarvan gelden afwijkende regels, onder meer
37 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 113. 38 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 114 39 Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3 (MvT), p. 17.
40 B. Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:23c BW, aant. 2, Deventer: Kluwer 2012. 41 Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1999, 194.
42 Conclusie A-G Huydecopter bij HR 20 juni 2009, RdvW 2008, 657.
19 inhoudende dat de rechter zwaardere eisen aan de stelplicht van het bestuur van de rechtspersoon verbindt,44 of verlangt dat het bestuur nadere onderbouwing verschaft. Deze afwijkende verdeling van de bewijslast wordt ingegeven door de bijzondere positie waarin een schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon zich bevindt. Allereerst heeft, zoals het geval is bij alle schuldeisers van rechtspersonen, het bestuur van de rechtspersoon een veel beter zicht op de (financiële) toestand van de rechtspersoon. Zo vallen schuldeisers bijvoorbeeld niet onder de groep belanghebbende die ingevolge artikel 2:24 lid 4 BW bevoegd zijn tot raadpleging van de boeken en bescheiden van de ontbonden rechtspersoon. Daarnaast is specifiek voor de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon van belang dat voor het laatste, verkorte boekjaar van de rechtspersoon geen jaarrekeningplicht bestaat. De afwijkende regels kunnen betekenen dat voor het heropenen van de vereffening van een geturboliquideerde rechtspersoon geringe aanwijzingen voor het bestaan van een bate al als voldoende worden aangemerkt.45 Desalniettemin is het aan de schuldeiser om het bestaan van een bate aan te tonen, zonder dat deze inzage heeft in de administratie van de ontbonden rechtspersoon.
Dit laatste feit geeft meteen aan dat in het geval van een turboliquidatie een schuldeiser in een lastiger parket zit dan wanneer de rechtspersoon is ontbonden via de route van de formele vereffening. Zoals in het vorige hoofdstuk gezien, zijn de administratieplichten voor de bestuurder (en feitelijk vereffenaar) lichter in het geval van een turboliquidatie. Met enige pech kan het flinke tijd geleden zijn dat de laatste jaarstukken zijn opgemaakt en er is geen plicht tot het opstellen in deponeren van een rekening en verantwoording bij het handelsregister. Een schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon heeft dus minder mogelijkheden om aan het benodigde bewijs te komen om tot heropening van de vereffening te kunnen verzoeken.
3.2.2 Heropening van de vereffening via de aanvraag van het faillissement
De tweede mogelijkheid om de geturboliquideerde rechtspersoon alsnog direct aan te spreken is de route van het faillissement. Zoals in het vorige hoofd geconstateerd is, heeft Hoge Raad in het arrest Hoeksema q.q./RM Trade bepaald dat de route van het faillissement niet open staat voor rechtspersonen die niet (langer) over baten beschikken.46 Wanneer een schuldeiser echter
44 Hof ‘s-Hertogenbosch, 28 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:178.
45 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 118. 46 Hoge Raad, 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, JOR 2016/145.
20 meent dat er in weerwil van de toepassing van de turboliquidatie wel degelijk nog sprake is van een (potentiële) bate komt het faillissement echter weer in beeld. In het arrest Adjuncten Properties/Söderqvist q.q. heeft de Hoge Raad bepaald dat het mogelijk is om ook van een ontbonden rechtspersoon het faillissement aan te vragen.47 Dit geldt niet zo zeer als een alternatief voor de route van artikel 2:23c lid 1 BW als wel als een meer specifieke wijze van invulling van dat artikel. Voor de herleving van een ontbonden rechtspersoon via de faillissementsaanvraag gelden daarmee dezelfde vereisten als voor de heropening van de vereffening via ‘enkel’ artikel 2:23c lid 1 BW. De schuldeiser zal in dit geval eveneens voldoende aannemelijk moeten maken dat er bij de ontbonden rechtspersoon nog een of meerdere baten aanwezig zijn. Hiervoor geldt dezelfde bewijslast als hierboven beschreven.
Daarnaast, zo bepaalt de Hoge Raad in het voornoemde arrest, gelden ‘de overige vereisten
voor het faillissement’. Dit omvat de gebruikelijke vereisten voor het faillissement, zoals
bepaald in artikel 6 lid 3 Fw en jurisprudentie. Ten eerste moet op grond van voormeld artikel summierlijk blijken ‘het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de
schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’, evenals van het
bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeiser die de aanvraag doet. Ten tweede geldt het zogenaamde pluraliteitsvereiste, hetgeen inhoudt dat de rechtspersoon meerdere schuldeisers.48 Een schuldeiser heeft voor het doen slagen van zijn faillissementsaanvraag dus een steunvordering van een andere schuldeiser nodig.
Het belangrijkste verschil tussen heropening van de vereffening enkel op grond van artikel 2:23c lid 1 BW en heropening door middel van een faillissementsaanvraag is dat in het tweede geval een curator in beeld komt. Deze zal veel beter inzicht in de toestand en administratie van de rechtspersoon hebben dan een schuldeiser. Een ander verschil dat daarnaast vermeld dient te worden betreft de publicatie van de herleving. Bij herleving via artikel 2:23c lid 1 BW hoeft deze herleving niet in het handelsregister ingeschreven te worden. In het geval van herleving via een faillissement dient de herleving op grond van artikel 14 lid 3 Fw door de curator gepubliceerd te worden. Zo hebben (andere) schuldeisers een grotere kans om bekend te raken met de ontbinding van de rechtspersoon en eventueel zich alsnog op een vordering te beroepen.49
47 Hoge Raad 27 januari 1991, NJ 1995, 579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). 48 Hoge Raad 30 september 1955, NJ 1956, 319.
21 3.2.3 Gevolgen herleving voor verhaal
Wanneer de rechtspersoon eenmaal op een van de hierboven beschreven wijzen herleeft, is de buit echter nog niet binnen voor de schuldeiser. Het zal immers een rechtspersoon betreffen die geen activa bezit en dus lastig aan te spreken is. Een te vereffenen actief van de rechtspersoon is echter mogelijk te behalen door middel van het aanspreken van de bestuurders binnen de rechtspersoonlijke rechtsorde van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De specifieke gevolgen van de herleving van de geturboliquideerde rechtspersoon, en daarmee de mogelijkheden voor verhaal, zijn afhankelijk van het gevolgde traject dat tot herleving heeft geleid: heropening binnen of buiten faillissement. Buiten het faillissement bestaan er twee mogelijke gronden voor het aanspreken van het bestuur: artikel 2:9 BW en, in het geval de rechtspersoon een besloten vennootschap betreft, artikel 2:216 BW. Binnen het faillissement kan een te vereffenen bate mogelijk worden verkregen op grond van artikel 2:9 BW, de faillissementspauliana en, in het geval van een BV, artikel 2:248 BW. De mogelijkheden onder beide trajecten worden hieronder uitgewerkt.
3.2.4 Aansprakelijkheid na herleving buiten faillissement
Na heropening van de vereffening op grond van artikel 2:23c BW kan de bestuurder mogelijk worden aangesproken op grond van artikel 2:9 BW. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder gehouden is tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke taakvervulling en aansprakelijk is jegens de rechtspersoon in geval van onbehoorlijk bestuur. De maatstaf hiervoor, zo blijkt uit de tekst van lid 2 en de jurisprudentie, is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.50 Een voorbeeld van een dergelijk ‘ernstig verwijt’ dat mogelijk relevant is in het
geval van turboliquidatie gevolgd door herleving doet zich voor wanneer het bestuur op de hoogte is van het bestaan van baten maar dit niet aangeeft bij de inschrijving van de ontbinding bij het handelsregister.51 Een extra element in het geval van een naamloze of besloten
vennootschap doet zich voor wanneer een bestuurder eveneens de algemene vergadering niet van het bestaan van de bate op de hoogte stelt.52
50 Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Maeijer (Staleman/Van de Ven).
51 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 141. 52 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 143.
22 Een andere mogelijkheid is beperkt tot het geval waarin de geturboliquideerde rechtspersoon een besloten vennootschap is. Artikel 2:216 BW bepaalt dat bestuurders aansprakelijk zijn indien zij een uitkering aan de aandeelhouders goedkeuren terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na die uitkering niet kon voortgaan met het betalen van haar schulden. Bestuurders zullen dus voor iedere uitkering een test moeten doen of deze uitkering de betaalcapaciteit van de vennootschap niet in gevaar brengt. Een uitkering kort voor een turboliquidatie waarbij schuldeisers onvoldaan achterblijven zal dus in de regel aansprakelijkheid van het bestuur met zich meebrengen.53
Bestuurdersaansprakelijkheid onder artikel 2:9 BW is niet rechtstreeks relevant voor schuldeisers. Het kan dienen als een potentiele bate om de herleving te bewerkstelligen maar kan niet direct door een schuldeiser worden ingeroepen aangezien het een interne aansprakelijkheid betreft.54 De vereffenaar (die veelal door de rechtbank zal worden aangewezen op grond van artikel 2:23c lid 1 BW) die na de herleving van de rechtspersoon met de heropening van de vereffening wordt belast, zal deze aansprakelijkheid dus moeten inroepen namens de rechtspersoon. Vervolgens zal een eventuele uit de vereffening voortkomende bate onder de resterende schuldeisers van de rechtspersoon verdeeld worden. Hetzelfde geldt voor een aansprakelijkheidstelling op grond van artikel 2:216 BW in het geval van een B.V. Dit zal hoofdzakelijk ook voor een schuldeiser relevant zijn als mogelijke bate op grond waarvan de vereffening kan worden heropend en betreft verder interne aansprakelijkheid waardoor een schuldeiser er geen rechtstreeks beroep op zal kunnen doen.55
3.2.5 Aansprakelijkheid na herleving binnen faillissement
Binnen faillissement bestaan er twee mogelijkheden voor een schuldeiser om mogelijke voldoening te bereiken: de faillissementspauliana, en de bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement voor bestuurders van een BV op grond van artikel 2:248 BW en een NV op grond van artikel 2:138 BW.56 Net als in de hierboven
beschreven gevallen buiten faillissement, betreft het hier aansprakelijkheidsstellingen die slechts interne werking hebben en daarmee slechts door de curator kunnen worden
53 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 145. 54 P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p.
179.
55 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p.144. 56 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 163.
23 ingeroepen.57 Een schuldeiser kan deze vorderingen dus wel aandragen als grond om de rechtspersoon te doen herleven maar zich er niet rechtstreeks op beroepen zodat een eventueel verhaal slechts indirect, dus via een eventueel volgende vereffening of uitkering, op kan verlopen.
De eerste mogelijkheid is de faillissementspauliana. Op grond van artikel 42 Fw en 47 Fw heeft de curator de bevoegdheid om bepaalde onverplichte of verplichte rechtshandelingen die nadelig zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers te vernietigen. Het betreft bij succesvolle toepassing van deze artikelen veelal betalingen die zijn gedaan in weerwil van de volgorde in faillissement met als doel om het vermogen van de rechtspersoon buiten het bereik van de schuldeisers te plaatsen. In het geval van een turboliquidatie ligt het zogenaamde paulianeuze karakter vaak in het feit dat duidelijk naar het uitvoeren van de turboliquidatie wordt toegewerkt.58 Als voorbeelden van paulianeuze rechtshandelingen gelden transacties die niet tegen een reële prijs hebben plaatsgevonden,59 voldoening van betwiste vorderingen60 en het voldoen van bepaalde schuldeisers boven anderen.61
De tweede mogelijkheid betreft de bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders jegens de faillissementsboedel. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot bestuurders van een NV (artikel 2:138 lid 1 BW) en bestuurders van een BV (artikel 2:248 lid 1 BW). Om een dergelijke vordering te doen slagen zal een curator drie zaken moeten aantonen: er moet sprake zijn geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, het moet aannemelijk zijn dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en tot slot moet de onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement hebben plaatsgevonden.62
3.2.6 Conclusie verhaal op de rechtspersoon
Om als schuldeiser alsnog verhaal te halen op een geturboliquideerde rechtspersoon, zijn heel wat stappen vereist. Allereerst vereist het herleven van een geturboliquideerde rechtspersoon
57 M. Pannevis en C.E. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 176.
58 Rb. Arnhem 26 juli 2006, JOR 2007/29 en Hof Leeuwarden 3 februari 2009, RN 2009, 50. 59 Hof Amsterdam, 31 maart 2011, JOR 2011/307.
60 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 165. 61 Hof Leeuwarden 3 februari 2009, RN 2009, 50.
24 voor faillissement of heropening van vereffening het beginnen van een procedure waarbij de schuldeiser zal moeten hardmaken dat alsnog sprake was van een bate ten tijde van de turboliquidatie of dat nadien een (potentiële) bate ontstaan is. Als de herleving van de rechtspersoon eenmaal bereikt is, resten slechts interne aansprakelijkheden die door de curator of (door een rechter na herleving benoemde) vereffenaar namens de vennootschap of boedel kunnen worden ingeroepen. Het vervolgens aanspreken van een bestuurder zal veelal een volgende procedure vereisen met eventueel daarbij behorende executiemaatregelen. Zoals deze korte schets al aangeeft zal een dergelijk proces vaak veel tijd en geld in beslag nemen zodat (zeker wanneer het kleinere vordering betreft) het maar zeer de vraag is of dit voor een schuldeiser een rendabele route is. Dit is echter niet anders wanneer er een formele vereffening heeft plaatsgevonden. Het belangrijkste verschil tussen de turboliquidatie en de formele vereffening zit in dit geval dan ook in het feit dat de bewijspositie van een schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon vaak slechter zal zijn dan die van een schuldeiser van een rechtspersoon waarvan het vermogen op formele wijze vereffend is. In het eerste geval zal namelijk niet door de bestuurder rekening en verantwoording zijn afgelegd en gedeponeerd. Dit maakt dat de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon minder inzicht heeft in zijn verhaalsmogelijkheden.63
3.3 Rechtstreeks aanspreken bestuurders
Wanneer de heropening van de vereffening (eventueel via de route van het faillissement) van een geturboliquideerde rechtspersoon niet haalbaar blijkt, bijvoorbeeld omdat een schuldeiser het bestaan van een bate ten tijde van de toepassing van de turboliquidatie of het ontstaan van een bate nadien niet voldoende hard kan maken, resteert de schuldeiser de mogelijkheid om de bestuurder of, indien aanwezig, aandeelhouder aan te spreken voor verhaal. Buiten de rechtsorde van Boek 2 BW om kan een schuldeiser immers ook altijd rechtstreeks de bestuurders van de geturboliquideerde rechtspersoon aanspreken door middel van een beroep op de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. Zoals hierboven gezien, kunnen vorderingen op grond van aansprakelijkheid van de bestuurder op basis van artikel 2:9 BW (of de specifiekere variant voor de BV van artikel 2:216 BW) slechts door of namens (in geval van een curator) worden ingesteld. Een schuldeiser zal hier dus geen beroep op kunnen doen.
25 Ondanks dat een rechtspersoon een zelfstandig drager van rechten en verplichtingen is, kan een bestuurder onder omstandigheden naast de rechtspersoon aansprakelijk gesteld worden.64 Voor het aanspreken van bestuurders op grond van artikel 6:162 BW is het niet vereist dat de rechtspersoon herleeft. Wel moet worden voldaan aan de gebruikelijke eisen voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaliteit en relativiteit. 65 Bij de beoordeling van een dergelijke vordering zal vooral van doorslaggevend belang zijn of de bestuurder persoonlijk verweten kan worden dat de bestuurder de norm van artikel 6:162 BW heeft geschonden tegenover de schuldeiser.66
Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij wanneer de bestuurder handelt in strijd met de zogenaamde
Beklamel-norm door namens de rechtspersoon een verplichting aan te gaan terwijl de
bestuurder wist of hoorde te begrijpen dat de rechtspersoon deze verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor daardoor geleden schade.67 Een andere mogelijke schending van deze zorgplicht kan bestaan in het door de bestuurder bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon een eerder aangegane overeenkomst niet nakomt.68 Hiervan kan sprake zijn wanneer gedurende de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van schuldeisers zijn verwaarloosd, door bijvoorbeeld selectief te betalen.69
3.4 Aanspreken aandeelhouders of moeder
In beginsel kunnen aandeelhouders niet aansprakelijk gehouden worden voor de schulden van een vennootschap.70 Naast de bestuurders, zal een schuldeiser van een ontbonden rechtspersoon
met aandeelhouders (dat wil zeggen een besloten of naamloze vennootschap) onder omstandigheden deze in die hoedanigheid kunnen aanspreken. In het geval waarin de aandeelhouders ook als bestuurders van de rechtspersoon hebben opgetreden kan het meer voor de hand liggen om de aansprakelijkheidstelling op die functie te richten zoals hierboven
64 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 147. 65 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 150. 66 P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p.
184.
67 Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer (Beklamel).
68 Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992, 411, m.nt. Maeijer (Van Waning/Van Vliet). 69 Hof Leeuwarden 3 februari 2009, RN 2009, 50.
26 besproken. Deze aansprakelijkheid komt voor in twee varianten: de vrijwillige en de onvrijwillige aansprakelijkheid.71
De vrijwillige aansprakelijkheid is relatief eenvoudig maar beperkt zich tot gevallen waarin minstens twee rechtspersonen in een concernverhouding met elkaar verbonden zijn. Een moederrechtspersoon kan zich op grond van artikel 2:403 BW door middel van een verklaring vrijwillig aansprakelijk stellen voor de schulden die voortvloeien uit het handelen van de dochter. In dit geval kan een schuldenaar van een geturboliquideerde rechtspersoon zich eenvoudig tot de moeder richten voor voldoening, nu er geen sprake hoeft te zijn van enige onrechtmatigheid.72 Het licht echter in de lijn der verwachting dat in het geval dat een
rechtspersoon door middel van turboliquidatie ontbonden wordt met het oog op misbruik een dergelijke verklaring niet zal zijn afgegeven, zodat deze aansprakelijkheid buiten beeld blijft.
Onvrijwillige aansprakelijkheid ligt begrijpelijkerwijs wat ingewikkelder. Deze wijze van aanspreken laat zich op zijn beurt weer onderverdelen in twee soorten: de directe en de indirecte doorbraak van de aansprakelijkheid. De eerste variant betreft het leerstuk van de vereenzelviging, waarbij het identiteitsverschil tussen moeder en dochter (en onder omstandigheden tussen vennootschap en aandeelhouder) terzijde gesteld wordt. Een beroep op dergelijke vereenzelviging kan door een rechter gehonoreerd worden wanneer gesteld kan worden dat er dusdanig misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen (of, in het geval van een besloten vennootschap, tussen een rechtspersoon en een aandeelhouder) dat aan het identiteitsverschil voorbijgegaan mag worden. In dat geval is een gedraging van de ene rechtspersoon toe te rekenen aan de andere.73 Er zijn weinig
voorbeelden te vinden van de toepassing van de Rainbow-leer in het kader van turboliquidatie74 maar wordt in een zeldzaam geval aangenomen.75
De tweede variant van de onvrijwillige aansprakelijkheid, de indirecte doorbraak, is mogelijk wanneer een moeder aansprakelijk gesteld kan worden voor de schulden van de dochter omdat de moeder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de dochter. Dit betreft
71 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 157. 72 P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p.
336.
73 Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow).
74 S. Renssen, 'Recente ontwikkelingen rondom de turboliquidatie', in Juridische berichten voor het Notariaat,
2017/4, p. 19.
27 aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW waarbij de aansprakelijkheid als het ware om de dochter heen loopt. Deze vorm komt voor in drie vormen. Ten eerste kan de moeder de schijn van kredietwaardigheid wekken. Ten tweede kan de moeder in een hoedanigheid als crediteur ongeoorloofd vermogen onttrekken aan de dochter. En ten derde kan de moeder als aandeelhouder ongeoorloofd vermogen onttrekken aan de dochter. 76
3.5 Conclusie
Zoals uit dit hoofdstuk is gebleken staat voor de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon die meent dat hij tekort is gedaan meerdere opties voor verhaal open. Duidelijk is echter dat de positie voor een schuldeiser in het geval van ontbinding door middel van turboliquidatie veelal lastiger zal zijn dan wanneer een formele vereffening heeft plaatsgevonden. Bij een turboliquidatie hoeft de vereffenaar immers geen rekening en verantwoording af te leggen, noch het faillissement aan te vragen indien sprake blijkt te zijn van een tekort. Een schuldeiser zal zo minder inzicht hebben in de financiën van de rechtspersoon op het moment van ontbinding en in de aanloop er naartoe. Dit is van belang nu de schuldeiser van een ontbonden rechtspersoon om de rechtspersoon te doen herleven in veel omstandigheden moeten aantonen dat in weerwil van de ontbinding nog sprake is of kan zijn van een bate voor de rechtspersoon. Bij een gebrek aan rekening en verantwoording door de vereffenaar of aan onderzoek door een curator zal dit veelal een lastigere taak zijn nu het inzicht in de financiën van de rechtspersoon hierdoor sterkt beperkt wordt.
Om tot een gedegen oordeel te kunnen komen over of de bescherming die de schuldeisers van een geturboliquideerde rechtspersoon desondanks voldoende bescherming genieten in vergelijking met de schuldeisers van een formeel vereffende rechtspersoon moet nu tevens een blik geworpen worden op het commentaar dat deze regeling krijgt vanuit de literatuur. Dit zal in het volgende hoofdstuk uitgewerkt worden.
28
4. Beoordeling van de rechtspositie van schuldeisers van een geturboliquideerde rechtspersoon in de literatuur
Nu de figuur van de turboliquidatie en de rechtspositie van de schuldeiser van een geturboliquideerde rechtspersoon in de vorige hoofdstukken uiteengezet zijn, komt in dit hoofdstuk de beoordeling van de regeling aan bod. Dit hoofdstuk zal dan ook proberen om aan de hand van literatuur en jurisprudentie antwoord te geven op de vraag of de huidige regeling schuldeisers van een geturboliquideerde rechtspersoon voldoende bescherming biedt, zeker bezien vanuit de vergelijking met de positie waar een schuldeiser van een via de route van de formele vereffening ontbonden rechtspersoon zich in bevindt. Zoals al in de inleiding is aangekaart, is het begrip voldoende lastig te definiëren. Daarom zal het antwoord op deze vraag goeddeels worden ingegeven door de verschillende meningen die bestaan in de literatuur.
Er kunnen grofweg drie opvattingen worden onderscheiden in de literatuur en de praktijk ten aanzien van de huidige regeling van de turboliquidatie zoals uiteengezet in de vorige hoofdstukken. Deze verschillende opvatting zal ik omschrijven als een legistische stroming, een radicale stroming en een gematigde stroming. Deze stromingen zullen in dit hoofdstuk in die volgorde beschreven.
4.1 Legistische stroming
De legistische stroming komt neer op het idee dat de huidige regeling voor de turboliquidatie in orde is. Deze stroming komt niet zozeer voor in de literatuur maar heeft meer te gelden als een voortvloeisel uit de praktijk van de turboliquidatie zoals deze nu gangbaar is. Deze opvatting wordt het best verwoord door de Hoge Raad in het arrest van 18 december 2015, bekend als Hoeksema q.q./RM Trade.77 De Hoge Raad erkent hierin de onvermijdelijke
spanning die bestaat tussen het beschermen van crediteuren van ontbonden rechtspersonen enerzijds en de wens tot het bieden van een mogelijkheid om (lege) rechtspersonen relatief eenvoudig op te ruimen anderzijds die onder meer aan de figuur van de turboliquidatie ten grondslag ligt. In dit arrest kreeg de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen voorgeschoteld door de Rechtbank Overijssel. Deze vragen betroffen hoofdzakelijk de vraag of aan de curator een recht van verzet toekomt tegen de faillietverklaring op eigen aanvraag van een
29 rechtspersoon die geen baten heeft. De Hoge Raad beantwoord deze vraag bevestigend, en overweegt in bredere zin:
Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (…). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (…). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.
De Hoge Raad is hiermee duidelijk: indien een rechtspersoon geen baten heeft moet het bestuur van de rechtspersoon de route van artikel 2:19 BW kiezen, hetgeen in dat geval op een afhandeling via lid 4 en dus turboliquidatie zal uitkomen omdat er immers geen baten zijn. De taak van de Hoge Raad is slechts te oordelen over wat het recht is, niet wat hij zou willen dat het is dus daarmee kan de Hoge Raad geen duidelijk mening over de huidige regeling van de turboliquidatie toegedicht worden. Toch valt op dat de Hoge Raad, wanneer deze zich gesteld ziet voor de vraag of de turboliquidatie toepassing kan vinden bij een rechtspersoon die op het moment van opheffing beschikt over schulden maar geen baten, hier expliciet bevestigend antwoordt. Hieruit kan afgeleid worden dat de Hoge Raad in ieder geval geen ernstige bezwaren tegen de essentie van de huidige regeling heeft.
Gegeven de keuze waar de Hoge Raad zich voor gesteld zag, koos zij om vast te houden aan de systematiek zoals geschetst door A-G Timmermans in zijn conclusie bij bovenstaand arrest.78 Er lijkt immers een duidelijk systeem in de wet te zitten:
30 1. Voor de solvente rechtspersoon die wordt ontbonden geldt de wettelijke vereffeningsprocedure van artikel 2:19 lid 5 BW. Deze vereffening dient ter voldoening van de schuldeisers van de rechtspersoon en, indien toepasbaar, voor het vrij beschikbaar maken van het overschot op het vermogen van de rechtspersoon.
2. Voor de insolvente rechtspersoon die nog wel over enige significante baten beschikt vormt de route van het faillissement de juiste weg. Het faillissement dient om door een curator de vorderingen van de schuldeisers van de te ontbinden rechtspersoon voor zover mogelijk te voldoen.
3. Voor de insolvente rechtspersoon die over geen, dan wel geen significante bate beschikt staat de weg van de turboliquidatie open. Van een kale kip kan niet geplukt worden en op deze wijze worden onnodige kosten in vereffening, dan wel faillissement voorkomen.
Met deze ruggespraak van de Hoge Raad, kan de huidige praktijk, waarbij rechtspersonen met uitsluitend schulden door middel van de turboliquidatie, zich gesterkt voelen. De Hoge Raad kaart echter wel een belangrijke verwante problematiek aan, die van de lege boedels. Indien een curator zich in een faillissement geconfronteerd ziet met een lege boedel, zal deze de in het faillissement gemaakte kosten niet op de gefailleerde rechtspersoon kunnen verhalen. Dit staat in rechtstreeks verband met de turboliquidatie, zo stelt de Hoge Raad terecht. Door turboliquidatie wordt het faillissement en de daarbij behorende kosten immers vermeden. Daarentegen biedt het faillissement juist door de betrokkenheid van de curator in theorie natuurlijk betere bescherming voor de positie van schuldeisers. Zoals uit de bespreking van de twee volgende stromingen zal blijken, is met het in de literatuur hoofdzakelijk oneens met de stelling dat de huidige regeling voldoende is.
4.2 Radicale stroming
De radicale stroming ten aanzien van de huidige regeling van de turboliquidatie stelt, mede in reactie op het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad, dat in de huidige situatie de positie van crediteuren van door middel van turboliquidatie ontbonden rechtspersonen fundamenteel onvoldoende beschermd is. Deze stroming, waarvan Renssen de belangrijkste pleitbezorger is
