Het recht op zorg en het krijgen van zorg,
vanzelfsprekend?
Guusje J. S. Pannekoek 12873217
guusjepannekoek@hotmail.com
Examinator: dhr. prof. dr. J.G.J. (Jac) Rinkes Masterscriptie
Faculteit rechtsgeleerdheid
Master Commerciële rechtspraktijk Verzekeringsrecht
Abstract
Dit onderzoek gaat in op de reikwijdte van het recht op zorg zoals dat in Nederland wettelijk is verankerd. Het onderzoek wordt uitgevoerd op basis van de verplichtingen en vrijheden van de overheid en de zorgverzekeraar die beiden – zij het op verschillende wijze - dit recht dienen te waarborgen. Tevens wordt aan de hand hiervan ingegaan op knelpunten die zich voordoen waarmee het recht op zorg mogelijk beperkt wordt en/of onvoldoende wordt gewaarborgd. De knelpunten waarop wordt ingegaan doen zich al jaren voor, maar zijn natuurlijk ook versterkt door de coronacrisis.
Een greep uit de knelpunten waarop wordt ingegaan zijn het tekort aan zorg, de beperking van de vrije artsenkeuze, voorrang die wordt gegeven aan coronapatiënten waardoor niet-coronapatiënten worden benadeeld en de hantering van kosteneffectiviteit.
Tevens wordt stil gestaan bij de duty of ethics in het licht van de Kantiaanse visie waarin centraal staat dat eenieder niet zorg behoort te krijgen vanwege het recht op zorg, maar vanwege de ethische plicht die rust op de gehele maatschappij.
Geconcludeerd wordt dat de reikwijdte van het recht op zorg kan worden vastgesteld aan de hand van de in de Zorgverzekeringswet neergelegde risico’s. Onder het recht op zorg dat aan eenieder toekomt en dat daarmee binnen de basiszorgverzekering valt worden begrepen noodzakelijke zorg, werkzame zorg, doelmatige zorg en zorg die niet voor eigen rekening kan komen. Deze zorg en vormen van zorg dienen te voldoen aan de eisen van beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid, waarbij zowel de overheid als zorgverzekeraars aan hun zorgplichten (grondwettelijk en wettelijk) dienen te voldoen. Aan de hand van de besproken knelpunten kan worden verdedigd dat zowel in het alledaagse leven als gedurende de coronacrisis het recht op zorg mogelijk onvoldoende is gewaarborgd.
Aan de hand van de knelpunten die in het onderzoek naar voren kwamen worden tenslotte een aantal aanbevelingen gedaan aan de wetgever, de overheid en de zorgverzekeraars. De aanbevelingen strekken ter verduidelijking en versterking van de rechten van burgers die zorg behoeven. De aanbevelingen zien onder andere op (nader) onderzoek naar mogelijkheden om het zorgstelsel financieel toegankelijk te maken voor eenieder ter waarborging van de financiële toegankelijkheid, een eerlijke verdeling van de beschikbare zorg ter voorkoming van ontoelaatbaar onderscheid en de kosteneffectiviteit. Tevens zien enkele aanbevelingen op concretisering van onder andere de verplichtingen van de overheid en zorgverzekeraars ter verduidelijking van het recht op zorg en het geldbedrag ten behoeve van zorg dat is
verdisconteerd in uitkeringen ter verduidelijking van het al dan niet voldoen van de overheidsrechtelijke verplichting ten aanzien van de financiële toegankelijkheid.
Inhoudsopgave 1 Inleiding ... 6 1.1 Aanleiding ... 6 1.2 Onderzoeksvraag ... 7 1.3 Afbakening onderzoek ... 7 1.4 Opbouw ... 8
2 Het recht op zorg in het wettelijke kader ... 9
2.1 Internationaal recht ... 9
2.2 Europees recht ... 10
2.3 Nationaal recht ... 10
2.4 Tussenconclusie ... 11
3 De werking van de zorgverzekering ... 12
3.1 Basiszorgverzekering versus aanvullende verzekering ... 12
3.1.1 Basiszorgverzekering ... 12
3.1.2 Aanvullende verzekering ... 14
3.2 Tussenconclusie ... 14
4 Verplichtingen en vrijheden van de zorgverzekeraar ... 15
4.1 De acceptatieplicht ... 15
4.2 Premievaststelling ... 16
4.3 Dekkingsbepaling ... 17
4.4 Zorgplicht ... 18
4.5 Tussenconclusie ... 21
5 Verplichtingen en vrijheden van de overheid ... 22
5.1 Beschikbaarheid ... 22 5.2 Toegankelijkheid ... 24 5.3 Kwaliteit ... 25 5.4 Geschiktheid ... 25 5.5 Zorgplicht ... 26 5.6 Tussenconclusie ... 27
6 Discriminatie binnen de zorg(verzekering) ... 29
6.1 Direct en indirect onderscheid ... 29
6.2 Beperkingen aan het maken van onderscheid ... 30
6.3 Rechtsbescherming bij geschillen ... 30
6.4 Onderscheid binnen de basiszorgverzekering in de praktijk ... 31
6.4.1 Ongerechtvaardigd onderscheid ... 31
6.4.2 Onderscheid door corona ... 32
6.4.3 Onderscheid op basis van kosteneffectiviteit ... 34
6.5 Onderscheid binnen de aanvullende verzekering ... 36
6.5.1 Ongerechtvaardigd onderscheid binnen de aanvullende zorgverzekering ... 36
6.6 Tussenconclusie ... 37
7 Duty of care vs duty of ethics ... 38
7.1 Duty of ethics ... 38
7.1.1 Rechtvaardigheidsethiek ... 38
7.1.2 Kantiaanse visie ... 39
7.1.3 Duty of ethics in coronatijd ... 42
7.1.4 Schending duty of ethics ... 43
7.2 Tussenconclusie ... 44
8 Conclusie ... 46
9 Aanbevelingen ... 49
1 Inleiding 1.1 Aanleiding
De gezondheidszorg is een onderwerp dat niet zonder reden centraal staat in iedere samenleving. Dat (het recht op) zorg cruciaal is voor elke samenleving wordt in de situatie waarin wij ons op dit moment bevinden bevestigd. Eenieder ondervindt, direct of indirect, het belang van goede zorg en de noodzaak tot het recht op toegang tot zorg. Voorbeelden te over: coronapatiënten die zorg nodig hebben, maar door een gebrek aan testen niet getest kunnen worden; te weinig plekken op de intensive care en mensen die voor niet-corona gerelateerde vragen naar een huisarts willen, maar de huisarts heeft geen tijd vanwege coronapatiënten. Hetzelfde geldt voor mensen die juist zorg nodig hebben voor andere ziekten en aandoeningen, bijvoorbeeld chemobehandelingen voor kankerpatiënten, maar dit door corona niet krijgen of hebben gekregen. Zelfs mensen die in deze crisis zelf geen zorg nodig hebben ondervinden de noodzaak van toegang tot zorg indirect door de zorg die nodig is voor familieleden, kennissen, en collega’s.
Het is geen onbekend probleem tijdens deze crisis: wie krijgt er juist wel en wie juist niet de benodigde zorg? Wie krijgt er voorrang, een patiënt getroffen door corona of een patiënt waarvoor een stamceltransplantatie een kwestie van leven of dood is?
Mijns inziens is het van belang te erkennen dat het probleem ten aanzien van de keuzes die worden gemaakt wie bepaalde zorg al dan niet krijgt ook al aanwezig was voor de crisis. Er is sprake van oudere mensen die bepaalde behandelingen of medicijnen niet meer krijgen vanwege de afweging tussen de kosten en de ‘maar’ korte verlening van de levensduur. Ook voor een eventuele ‘tweede Covid-19-golf’ zijn dergelijke protocollen al opgesteld en
voorgelegd aan de overheid.1 Te denken valt voorts bij dit probleem ook aan bepaalde
behandelingen die niet binnen het basispakket vallen, maar een patiënt alleen kan krijgen door hiervoor aanvullend verzekerd te zijn of het zelf te bekostigen zoals bijvoorbeeld alternatieve geneeswijzen. Stel dat deze behandeling voor de patiënt leven of dood betekent, maar hij of zij dit zelf niet kan bekostigen, heeft deze patiënt dan geen toegang tot zorg?
1 Van den Dool, NRC (16 juni 2020), https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/16/protocol-geef-zorgverleners-en-jongeren-voorrang-bij-extreme-druk-op-de-ic-a4002978.
In de Nederlandse Grondwet (verder: Gw) zijn in het eerste hoofdstuk meerdere grondrechten neergelegd waaronder het recht dat ziet op de volksgezondheid. Hieronder wordt door de wetgever onder andere verstaan dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de
volksgezondheid, aldus artikel 22 Gw.2 Opmerkelijk is dat het recht op volksgezondheid in de
Bataafse Staatsregeling uitvoeriger was neergelegd. De beknoptere vastlegging in de huidige Grondwet draagt niet bij aan de verduidelijking van de inhoud van het recht op zorg en de
verplichtingen die dit recht met zich meebrengt.3
Dit roept de vraag op of het recht op bevordering van volksgezondheid tevens het recht geeft op zorg? En vervolgens, wat de reikwijdte van het recht op zorg dan is? Wie moet dit recht waarborgen, de zorgaanbieder, de zorgverzekeraar of de overheid? En hoe verhoudt zich dit tot de verplichting om een basiszorgverzekering af te sluiten, maar tevens de mogelijkheid om aanvullend te verzekeren? En mag er eigenlijk een onderscheid worden gemaakt tussen patiënten?
1.2 Onderzoeksvraag
Naar aanleiding van bovengenoemde vragen ga ik in deze masterscriptie de volgende onderzoeksvraag beantwoorden:
Wat is de reikwijdte van het recht op zorg gezien de wettelijke en grondrechtelijke verplichtingen van zorgverzekeraar en overheid en wordt dit recht gewaarborgd?
1.3 Afbakening onderzoek
Het begrip ‘zorg’ is een ruim begrip. In dit onderzoek beperk ik mij ten aan zien van dit begrip enkel tot de gezondheidszorg. Een zorgconsument kan voor het verkrijgen van het recht op zorg drie normadressaten aanspreken: zorgaanbieders, zorgverzekeraars en de overheid. In dit
onderzoek beperk ik mij tot de zorgverzekeraars en de overheid.4 De zorgaanbieders blijven
buiten beschouwing.
2 Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, ’s-Gravenhage 1979.
3 Rinkes, Open Universiteit (april 2020), https://www.ou.nl/-/zorgrechten-iedereen-patient. 4 Hendriks, NJB 2009/964, afl. 20, p. 963-1003.
1.4 Opbouw
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal ik de volgende deelvragen behandelen: - Hoe is het recht op zorg wettelijk verankerd?
- Wat zijn de verschillen tussen de basiszorgverzekering en de aanvullende zorgverzekering?
- Welke verplichtingen en vrijheden heeft een zorgverzekeraar ten aanzien van het recht op zorg?
- Welke verplichtingen en vrijheden heeft de overheid ten aanzien van het recht op zorg? - Is er sprake van discriminatie dan wel onderscheid ten aanzien van de regeling en
uitvoering van de zorg(verzekering)?
2 Het recht op zorg in het wettelijke kader
Op zowel internationaal, Europees als nationaal niveau is recht op zorg vastgelegd in regelgeving. Het wettelijk kader is van belang voor de reikwijdte en de (on)voldoende waarborging van het recht op zorg. Daarom wordt in dit hoofdstuk ingegaan op het wettelijk kader van het recht op zorg.
2.1 Internationaal recht
De Wereldgezondheidsorganisatie (verder: WHO) noemde in 1946 als eerste het recht op zorg een fundamenteel mensenrecht. Het WHO omschreef dit recht als volgt: ‘The enjoyment of the
highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being’.5
Onder het recht op gezondheid en het recht op zorg wordt verstaan het recht op zo goed
mogelijke zorg voor de gezondheid.6 Het recht op gezondheid is vastgelegd in artikel 25 lid 1
Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Dit artikel stelt onder andere dat eenieder recht heeft op een levensstandaard, die hoog genoeg is voor de gezondheid en het welzijn van zichzelf en zijn gezin. Dit artikel is verder uitgewerkt in artikel 12 Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (verder: IVESCR) waarin wordt gesteld dat het recht op gezondheid de zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid omvat. Daarnaast is in artikel 24 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind het recht op gezondheid voor kinderen (tot 18 jaar) neergelegd. Kinderen hebben recht op de best mogelijke gezondheid, zowel fysiek als mentaal, en op gezondheidsvoorzieningen. Hierbij wordt tevens ook veel waarde gehecht aan het herstel van gezondheid.
Ten slotte kan het recht op zorg, en dus het recht op gezondheid, indirect worden afgeleid uit het recht op leven, hetgeen is neergelegd in artikel 6 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (verder: IVBPR). Indien niet wordt voldaan aan de gestelde eisen en verplichtingen ten aanzien van de gezondheidszorg en dit resulteert in het overlijden
van een persoon levert dit een schending van artikel 6 IVBPR op.7
5 Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie, 22 juli 1946, New York. 6 Leenen e.a. 2014, p. 56.
2.2 Europees recht
Het recht op zorg vloeit niet direct voort uit het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM), maar kan worden afgeleid uit artikel 2 ten aanzien van het recht op leven en artikel 8 ten aanzien van het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. Deze artikelen geven een positieve verplichting aan lidstaten waarbij zij een zekere vrijheid genieten om een eigen invulling te
geven aan de waarborging.8
Ingevolge artikel 34 lid 1 van het Europees Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (verder: EU) dient de EU het recht op toegang tot sociale zekerheidsvoorzieningen en sociale diensten die bescherming bieden in geval van ziekte te waarborgen. Daarnaast is in artikel 35 bepaalt dat eenieder recht heeft op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Op grond van artikel 6 lid 1 Verdrag van Lissabon heeft het Handvest directe werking waardoor de Nederlandse overheid verplicht is deze sociale grondrechten te waarborgen.
Bovendien is het recht op zorg neergelegd in artikel 11 van het Europees Sociaal Handvest (verder: ESH) en ziet alleen op noodzakelijke bijstand voor sociale en geneeskundige zorg. Dit artikel verplicht verdragsluitende partijen het recht op bescherming van de gezondheid zelf of door samenwerking met openbare of particuliere organisaties te waarborgen. Dit recht kan niet worden ingeroepen tegenover de Nederlandse rechter, aangezien het ESH geen rechtstreekse werking heeft.
2.3 Nationaal recht
Het recht op zorg is in het nationale Nederlandse recht verankerd in artikel 22 van de Grondwet (verder: Gw). Ingevolge dit artikel heeft de overheid een inspanningsverplichting om zorg te dragen voor de beschikbaarheid van noodzakelijke voorzieningen, de financiële
bereikbaarheid, geografische toegankelijkheid en de kwaliteit hiervan.9 Daarnaast geeft dit
artikel ook een instructienorm.10 Aan deze instructienorm heeft de overheid uitvoering gegeven
8 De Groot 2007, p. 1588.
9 Kamerstukken II 1973/74, 12 944, 2, p. 3, Hendriks, NJB 2009/954, afl. 20, p. 963-1003. 10 Kamerstukken II 1973/74, 12 944, 2, p. 12.
in lagere wetgeving om de toegang tot zorg zo goed mogelijk te verdelen,11 onder andere in de
Zorgverzekeringswet.
2.4 Tussenconclusie
Uit wetgeving op zowel internationaal als Europees niveau blijkt dat onder het Nederlandse recht op gezondheid tevens het recht op zorg wordt verstaan. Tegenwoordig is algemeen geaccepteerd dat dit het recht op zo goed mogelijke zorg voor de gezondheid inhoudt. Hierbij dient de zorg te voldoen aan de eisen van beschikbaarheid, bereikbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit.
3 De werking van de zorgverzekering
Voor het perspectief van deze scriptie staan centraal twee onderdelen van het zorgrecht, te weten: de basiszorgverzekering geregeld in de Zorgverzekeringswet en de – vrijelijk af te
sluiten – aanvullende zorgverzekeringen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de
basiszorgverzekering en de aanvullende zorgverzekering.
3.1 Basiszorgverzekering versus aanvullende verzekering 3.1.1 Basiszorgverzekering
Met de invoering van de Zorgverzekeringswet (verder: Zvw) in 2006 werd de verplichte
verzekering van het stelsel van de Ziekenfondswet12 vervangen door de basiszorgverzekering.13
Sinds de komst van de Zvw is de zorgverzekering geprivatiseerd.14 Het doel van het systeem
van de verplichte zorgverzekering is ervoor te zorgen dat iedere ingezetene een ziektekostenverzekering heeft die de kosten dekt wanneer hij medische zorg heeft gekregen en tevens om feitelijke toegang tot de noodzakelijke zorg te verschaffen voor eenieder tegen
acceptabele voorwaarden.15
Alvorens kan worden ingegaan op de zorgverzekering dient te worden benadrukt dat de
algemene regeling van het overeenkomstenrecht en met name de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn aangezien de zorgverzekering als uitgangspunt wordt beheerst door het private verzekeringsrecht. Ingevolge artikel 7:925 BW dient een overeenkomst te voldoen aan vier essentiële elementen wil er sprake zijn van een verzekeringsovereenkomst; een overeenkomst, premiebetaling, de overeenkomst verbindt tot het doen van uitkeringen en onzekerheid of, hoeveel of wanneer moet worden uitgekeerd.16
Onder de verplichte basiszorgverzekering, ook wel de zorgverzekering, wordt verstaan ‘een tussen een zorgverzekeraar en een verzekeringnemer ten behoeve van een verzekeringsplichtige gesloten schadeverzekering, die voldoet aan hetgeen daarover bij of krachtens deze wet is geregeld, en waarvan de verzekerde prestaties het bij of krachtens deze wet geregelde niet te
12 Asser/Rensen 2-III 2017/297.
13 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes (red.), 2019/34.1. 14 Frenk, AV&S 2008/3, afl. 1, p. 15-22.
15 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 25.
boven gaan’, aldus artikel 1 Zvw. De zorgverzekering is een schadeverzekering.17 Voor een
schadeverzekering bestaat nog een extra vereiste, namelijk dat de verzekering strekt ter
vergoeding van vermogensschade.18
Ingevolge artikel 2 Zvw is iedereen verzekeringsplichtig die verzekerd is ingevolge de Wet
langdurige zorg. Hiermee wordt bedoeld iedereen die legaal in Nederland woont en/of werkt.19
Hiervan zijn militairen en gewetensbezwaarden uitgezonderd.20
De zorgverzekering dient ten minste de risico’s genoemd in artikel 10 Zvw te dekken. Hieronder vallen geneeskundige zorg, waaronder de integrale eerstelijnszorg zoals die door huisartsen en verloskundigen pleegt te geschieden, mondzorg, farmaceutische zorg, hulpmiddelenzorg, verpleging, verzorging (waaronder de kraamzorg), verblijf in verband met geneeskundige zorg en vervoer in verband met het ontvangen van zorg of diensten als bedoeld in de hiervoor genoemde risico’s dan wel in verband met een recht op zorg op grond van de Wet
langdurige zorg.21 Deze risico’s zijn inbegrepen in het basispakket als gevolg van het model
van ‘de trechter van Dunning’. De Commissie Keuzen in de Zorg (ook wel: commissie-Dunning) kwam tot vier criteria voor toelating tot het collectief gefinancierde verzekeringspakket: noodzakelijke zorg, werkzame zorg, doelmatige zorg en zorg die niet voor eigen rekening kan komen, ook wel bekend als de eisen noodzakelijkheid, effectiviteit, kosteneffectiviteit en uitvoerbaarheid. Deze vier pakketcriteria moeten in samenhang met
elkaar beoordeeld worden.22 Tevens benoemde de commissie-Dunning ook medisch
inhoudelijke argumenten als is de zorg wel noodzakelijk, werkt de behandeling en wordt de behandeling doelmatig uitgevoerd? Onder doelmatigheid in onderhavig geval wordt verstaan de mate waarin een bepaalde gezondheidswinst kan worden verkregen tegen zo laag mogelijke kosten.23
17 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 76.
18 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/354. 19 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, 3, p. 35.
20 Artikel 2 lid 2 Zvw.
21 Artikel 10 sub a tot en met g Zvw. 22 Zorginstituut Nederland 2018, p. 3. 23 Commissie Dunning 1991, p. 106-107.
3.1.2 Aanvullende verzekering
Een zorgverzekering die wordt afgesloten maar niet voldoet aan de eisen van de Zvw is geen
basiszorgverzekering.24 Hierbij is van belang dat een aanvullende zorgverzekering niet kan
worden aangemerkt als een basiszorgverzekering, maar als een particuliere verzekering die een verzekerde kan afsluiten bij een andere of dezelfde verzekeraar die voldoet aan de Zorgverzekeringswet. Een aanvullende zorgverzekering is een extra ziektekostenverzekering naast de basiszorgverzekering juist ter aanvulling van de basiszorgverzekering. Middels een aanvullende zorgverzekering kan een verzekeringnemer zich verzekeren tegen ziektekosten die niet binnen de basiszorgverzekering vallen en niet vallen onder de risico’s neergelegd in artikel 10 Zvw. In de aanvullende zorgverzekering zitten alleen voorzieningen waarvan de regering vindt dat die voor eigen rekening en verantwoordelijkheid van de verzekerde zelf kunnen
komen. De regering ontdoet zich hierbij van enige verantwoordelijkheid.25
3.2 Tussenconclusie
De basiszorgverzekering van artikel 2 Zvw is een verplichte verzekering die op zijn minst de risico’s genoemd in artikel 10 Zvw dekt. Een aanvullende zorgverzekering is een privaatrechtelijke verzekering die een verzekeringnemer kan afsluiten om zich te verzekeren tegen de risico’s die niet door de basiszorgverzekering worden gedekt.
Het recht op zorg kan niet aan de hand van het onderscheid tussen de basiszorgverzekering en aanvullende zorgverzekering nader worden geduid, maar het onderscheid geeft wel enige duidelijkheid over zorg die onder het sociale grondrecht recht op zorg valt. Zorg die onder de basisverzekering moet vallen ter waarborging van het recht op zorg betreft noodzakelijke zorg, werkzame zorg, doelmatige zorg en zorg die niet voor eigen rekening kan komen.
24 Artikel 1 sub d Zvw.
4 Verplichtingen en vrijheden van de zorgverzekeraar
Aanbieders van basiszorgverzekeringen en aanvullende zorgverzekeringen hebben verplichtingen, maar tevens ook vrijheden. Ten aanzien van de verplichtingen en vrijheden van de zorgverzekeraar dient er naast een onderscheid tussen de basiszorgverzekering en aanvullende zorgverzekering ook een onderscheid te worden gemaakt tussen twee fases. Allereerst geldt dit in de precontractuele fase, waarbij zowel de omschrijving van de dekking als de premievaststelling van belang zijn. Ten tweede de fase waarin de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen en de verzekeringnemer de verzekerde gezondheidszorg nodig heeft.
Voor de vaststelling van de reikwijdte van het recht op zorg zullen verplichtingen en vrijheden van de verzekeraar ten aanzien van de acceptatieplicht, premievaststelling, dekkingsbepaling, en algemene zorgplicht in dit hoofdstuk worden besproken. Tevens worden eventuele knelpunten ten aanzien van het recht op zorg in samenhang met de verplichtingen besproken.
4.1 De acceptatieplicht
Een essentieel verschil tussen de aanvullende verzekering en basiszorgverzekering ten aanzien van de juridische positie van de verzekeringnemer is de acceptatieplicht van de zorgverzekeraar. De hoofdregel in het verzekeringsrecht is dat een overeenkomst tot stand komt zodra de mededeling van de acceptatie van de verzekeraar de verzekeringnemer heeft bereikt. De totstandkoming van de basiszorgverzekering wijkt van de hoofdregel af. De basiszorgverzekering komt ingevolge artikel 5 lid 1 Zvw namelijk tot stand zodra de zorgverzekeraar het verzoek van de verzekeringnemer ontvangt om de verzekering af te sluiten. De acceptatieplicht die hieruit voortvloeit houdt in dat een zorgverzekeraar verplicht is iedere verzekeringsplichtige die een verzoek voor een basiszorgverzekering indient te accepteren, ongeacht de medische risico’s of andere kenmerken van de aspirant-verzekeringnemer. Deze
verplichting van de zorgverzekeraar geldt voor iedere basiszorgverzekering die hij aanbiedt,26
maar kan worden beperkt indien een zorgverzekeraar minder dan 850.000 zorgverzekerden heeft. De zorgverzekeraar heeft in dat geval de mogelijkheid zijn acceptatie te beperken tot één
of meerdere Nederlandse provincies.27
26 Artikel 3 Zvw. 27 Artikel 29 Zvw.
Daarentegen is de zorgverzekeraar ingevolge artikel 3 lid 4 Zvw niet verplicht tot acceptatie indien een aspirant-verzekeringnemer een verzoek indient binnen vijf jaar nadat de betreffende zorgverzekeraar de zorgverzekering heeft beëindigd wegens wanbetaling of opzettelijke misleiding. Deze uitzondering van de verplichte acceptatieplicht geldt alleen voor de betreffende zorgverzekeraar. Andere zorgverzekeraars kunnen zich niet beroepen op deze
uitzondering vanwege fraude of wanbetaling.28
Bij het aanbieden van aanvullende zorgverzekeringen is de verzekeraar uitgezonderd van de acceptatieplicht. Een aanvullende zorgverzekering komt tot stand conform de hoofdregel van het verzekeringsrecht, dus zodra de mededeling van de acceptatie van de verzekeraar de
verzekeringnemer heeft bereikt.29 Ondanks de vrijheid die een verzekeraar van aanvullende
verzekeringen ten aanzien van de acceptatie heeft is de verzekeraar verplicht om de redenen om het aangeboden risico niet of slechts onder beperkende voorwaarden te accepteren mede te
delen door middel van een zorgvuldig omschreven schriftelijke verklaring.30 Een verzekeraar
mag in beginsel nader medisch onderzoek verlangen voordat hij de aangeboden risico’s accepteert. Ondanks deze vrijheid is het vragen naar aandoeningen aan banden gelegd ingevolge het Protocol Verzekeringskeuringen. Daarnaast staat het een verzekeraar niet vrij nader medisch onderzoek te verlangen indien de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de aspirant-verzekeringnemer zwaarder moet wegen dan het belang dat verzekeraar kan hebben bij kennis van gegevens die tot de persoonlijke levenssfeer behoren. Alsnog is de
aanbieder in dit geval niet verplicht de overeenkomst te accepteren.31
4.2 Premievaststelling
Een zorgverzekeraar dient het verbod op premiedifferentiatie in acht te nemen. Dit verbod houdt in dat een zorgverzekeraar in geval van een basiszorgverzekering verplicht is eenieder
dezelfde premie te berekenen per provincie.32 Hierdoor is discriminatie ten aanzien van de
hoogte van de premie voor de basisverzekering in beginsel uitgesloten. De premiekorting van maximaal 10 procent die verzekerden lid zijnde van een collectiviteit kunnen krijgen doet hier
28 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes (red.), 2019/34.4.2. 29 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/86. 30 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/90. 31 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/89. 32 Artikel 17 Zvw.
niet aan af.33 Hetzelfde geldt voor premiekortingen vanwege het vrijwillig eigen risico en
vooruitbetaling van de premie; in beiden gevallen kiest een verzekeringnemer voor het verkrijgen van voordeel, namelijk korting, met daartegenover het nemen van een risico, namelijk het hoger eigen risico. De premiekorting moet per eigen-risico-bedrag gelijk zijn voor alle verzekerden, maar mag wel worden vastgesteld aan de hand van het aantal kalenderjaren
waarvoor een vrijwillig eigen risico van de verzekerde heeft gegolden.34
Het premiedifferentiatie verbod noch de gelijke premiekorting gelden niet voor de aanvullende verzekering aangezien de aanvullende verzekering wordt geregeld door het private verzekeringsrecht. Doordat voor een aanvullende verzekering geen acceptatieplicht geldt kunnen verzekerden te maken krijgen met een hogere premie dan gemiddelde premies. Het staat de verzekeraar van een aanvullende verzekering vrij om het bedrag te bepalen waartegen hij het risico wil verzekeren.
4.3 Dekkingsbepaling
Bij de basiszorgverzekering doet de reikwijdte van de verzekeringsvoorwaarden er in beginsel
niet toe; de voorwaarden staan immers bij voorbaat vast.35 De basiszorgverzekering dekt
namelijk minimaal de risico’s van artikel 10 Zvw.
Daarentegen staan de voorwaarden bij een aanvullende verzekering niet vast. Zoals benoemd komt een aanvullende verzekering tot stand door aanbod en aanvaarding, ook wel
wilsovereenstemming.36 Het uitgangspunt is dat het de zorgverzekeraar vrijstaat de grenzen van
zijn dekking te bepalen,37 hetgeen in lijn is met het beginsel contractsvrijheid.38 Ook wel bekend
als het vrije bedrijfsbeleid van de verzekeraar.39 Deze vrijheid is niet onbegrensd gezien de door
de Hoge Raad gegeven mogelijkheid een dekkingsbepaling te passeren vanwege de
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW.40 Dit mag niet te
33 Artikel 18 Zvw. 34 Artikel 19 lid 5 Zvw.
35 Van Tiggele-van der Velde & Wansink 2010, 10.IV.5. 36 Artikel 6:217 lid 1 BW.
37 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 236 (Zweefvliegtuig), r.o. 3.4.2. 38 Asser/Sieburgh 6-III 2018/41.
39 Pluymen, NTHR 2013/4, p. 193. 40 Pluymen, NTHR 2013/4, p. 196.
snel worden aangenomen aangezien afwijking van hetgeen de verzekeraar overeen had willen
komen zodanig ingrijpend is.41 Een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan alleen slagen
indien de gegeven omstandigheden, zowel de feitelijke omstandigheden als de betreffende
verzekeringsvoorwaarden, bijzondere feiten en omstandigheden zijn.42
Daarnaast mag er bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst geen onderscheid worden gemaakt naar geslacht, tenzij het gaat om het verzekeren van een risico dat afhankelijk is van het leven van een persoon tegen een van het geslacht van die persoon afhankelijke premie, voor zover het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen het verschil in premie
redelijkerwijs meebrengt.43
4.4 Zorgplicht
Op de zorgverzekeraar rust een algemene zorgplicht ingevolge artikel 11 Zvw. Deze wettelijke zorgplicht houdt in dat verzekerden binnen een redelijke tijd en reisafstand toegang moeten hebben tot alle zorg uit het basispakket. Uit de beleidsregel blijkt dat onder de zorgplicht wordt verstaan “de verplichting van een zorgverzekeraar ervoor te zorgen dat een verzekerde de zorg (natura), of vergoeding van de kosten van zorg alsmede desgevraagd zorgbemiddeling (restitutie), krijgt waar hij behoefte aan en wettelijk aanspraak op heeft. Het gaat hierbij zowel om de inhoud en omvang van de (vergoeding van) zorg als om de kwaliteit, tijdigheid en
bereikbaarheid van de verzekerde zorg”.44
De beleidsregel noemt specifieke zorgplichten ten aanzien van verschillende zorgverzekeringsovereenkomsten. Er zijn drie verschillende zorgverzekeringsovereenkomsten; de naturapolis, de restitutiepolis en de combinatiepolis. Zij onderscheiden zich van elkaar onder andere ten aanzien van hoe de zorgverzekeraar betaald moet worden. Indien rechtstreeks
betaald wordt door de zorgverzekeraar is sprake van een naturapolis.45 Bij een restitutiepolis
41 Pluymen, NTHR 2013/4, p. 194.
42 HR 21 januari 2011, LJN BO5203, NJ 2011 (Herbouwwaarde). 43 Artikel 1 sub b Besluit gelijke behandeling.
44 Beleidsregel TH/BR-025, p. 2. 45 Artikel 11 lid 1 sub a Zvw.
betaalt de verzekerde eerst en declareert hij de kosten vervolgens bij de zorgverzekeraar.46
Indien er sprake is van een combinatie van beiden wordt gesproken van een combinatiepolis.47
Uit de beleidsregel blijkt dat de zorgplicht in eerste instantie een resultaatsverplichting is van de zorgverzekeraar tegenover zijn verzekeringsnemer. Deze resultaatsverplichting verschilt per soort zorgverzekeringsovereenkomst vanwege de manier waarop verzekeringnemer prestaties
worden aangeboden.48
De zorgplicht van artikel 11 Zvw beperkt zich tot de basiszorgverzekering en geldt daardoor
niet voor een aanvullende zorgverzekering.49 Desalniettemin heeft een aanbieder van
aanvullende zorgverzekeringen alsnog een zorgplicht ingevolge de Wet op het financiële toezicht (verder: Wft), de Gedragscode verzekeraars en het Burgerlijk Wetboek. De in de Wft
neergelegde generieke zorgplicht is van belang voor de reikwijdte van het recht op zorg;50 een
verzekeraar dient als financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de verzekeringnemer in acht te nemen en adviseert en handelt in het belang van
de verzekeringnemer.51 Dit geldt voor alle verzekeraars, dus ook voor zorgverzekeraars.
Uit de zorgplicht van artikel 11 Zvw blijkt dat een zorgverzekeraar verplicht is voldoende zorg in te kopen bij zorgaanbieders aangezien zij verplicht zijn de verzekerde basiszorg ook daadwerkelijk te leveren. Bij de inkoop van deze zorg spreken zorgverzekeraars zorgplafonds, ook wel omzetplafonds, af. Een zorgplafond betekent een maximum van de te leveren zorg bij
desbetreffende zorgaanbieder.52 Vanwege de contractsvrijheid mag een zorgverzekeraar
wettelijk gezien een zorgplafond contracteren.53 Indien het maximum is bereikt kan verzekerde
geen zorg meer verkrijgen bij de huidige aanbieder en zal verzekerde moeten overstappen naar een andere zorgaanbieder. De zorgverzekeraar zal indien het plafond is bereikt een alternatief regelen voor patiënten of indien dat alternatief er niet is een aanvullende regeling moeten treffen
46 Artikel 11 lid 1 sub b Zvw. 47 Artikel 11 lid 2 Zvw.
48 Beleidsregel TH/BR-025, p. 8. 49 Beleidsregel TH/BR-025, p. 7.
50 De zorgplichten die volgen uit de Gedragscode verzekeraar en artikel 7:934 BW blijven buiten beschouwing. 51 Artikel 4:24a Wft.
52 Kien, De eerste lijns, 2018/2, p. 18. 53 Kien, De eerste lijns, 2018/2, p. 19.
met de zorgaanbieder. Indien de zorgverzekeraar geen oplossing treft voor patiënten, is het plafond in strijd met zowel de redelijkheid en billijkheid als met de Zvw vanwege de wettelijke verplichting om zorg te leveren.
Vooralsnog hebben verzekerden geen problemen ondervonden ten aanzien van het verkrijgen van de zorg indien het plafond bereikt is. Een probleem dat zich wel vaak voordoet doordat verzekeraars zorgplafonds gebruiken is dat verzekerden niet terecht kunnen bij de zorgaanbieder die zij prefereren. Dit is in strijd met het recht op vrije artsenkeuze, een recht dat verzekerden hebben op grond van artikel 13 lid 1 Zvw. Verzekerden kunnen niet in alle gevallen aanspraak maken op dit recht en daarmee kunnen zij niet in alle gevallen volledige vergoeding van een behandeling eisen van de zorgverzekeraar. Dit is voornamelijk het geval bij naturapolissen indien verzekerde behandeld wil worden door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Verzekerden met een restitutiepolis worden niet beperkt in hun vrije artsenkeuze, aangezien zij aanspraak maken op de restitutie van de kosten van de genoten behandeling. Desalniettemin blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever het recht op vrije artsenkeuze ook voor verzekerden van een naturapolis, op zijn minst gedeeltelijk, heeft willen beschermen, aangezien de wetgever stelt dat een verzekeraar niet verplicht is de kosten volledig te vergoeden indien verzekerde zorg wil genieten van een niet-gecontracteerde
zorgaanbieder.54 Welk bedrag een verzekeraar dan verplicht is te vergoeden is onduidelijk. Met
de komst van het hinderpaalcriterium is hier enige duidelijkheid ontstaan.55 De Hoge Raad
oordeelt als volgt:
“Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een
niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.”56
54 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 30-31. 55 Wallage, NJB 2019/2417, afl. 39, p. 2415-2492. 56 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, r.o. 3.5.7.
Later oordeelt de Hoge Raad dat verzekeraars een wettelijke vrijheid genieten om de hoogte van de vergoeding vast te stellen. Hierbij mogen zij uitgaan van de gemiddelde zorggebruiker.
Een generiek vergoedings- of kortingspercentage is toegestaan.57
De vraag die zich vervolgens voordoet is of een beperking van het recht op vrije artsenkeuze tevens zorgt voor een beperking van het recht op zorg. Los van een beperking van het recht dat een verzekerde heeft om te kiezen door welke zorgaanbieder hij behandelt wil worden zorgt een verzekeraar wél dat verzekeringnemer toegang heeft tot andere zorgaanbieders. Hierdoor wordt de verzekeringnemer niet beperkt in het verkrijgen van de gezondheidszorg zelf. Desalniettemin is het recht op vrije artsenkeuze een nadere uitwerking van het recht op zorg, waardoor het erop lijkt dat indien het omzetplafond is bereikt en een verzekeringnemer geen gebruik kan maken van zijn recht op vrije artsenkeuze, er sprake is van een beperking van het recht op zorg.
4.5 Tussenconclusie
Een verzekeraar heeft meer vrijheden ten aanzien van een aanvullende zorgverzekering dan een basiszorgverzekering. Bij de basiszorgverzekering heeft de verzekeraar een acceptatieplicht, staan de dekkingsbepalingen door de verplichte te dekken risico’s in beginsel al vast en is hij verplicht eenzelfde premie te hanteren vanwege het verbod op premiedifferentiatie, in tegenstelling tot de aanvullende verzekering.
Zowel bij de basiszorgverzekering als de aanvullende zorgverzekering heeft een zorgverzekeraar een zorgplicht ingevolge de Zvw dan wel de Wft. Deze zorgplicht houdt onder andere in dat een zorgverzekeraar verplicht is voldoende zorg in te kopen bij zorgaanbieders. Doordat zorgverzekeraars een omzetplafond hanteren worden verzekerden beperkt in hun recht op vrije artsenkeuze (art. 13 lid 1 Zvw). Vanwege de zorgplicht zijn verzekeraars bij het bereiken van het omzetplafond alsnog verplicht er zorg voor te dragen dat verzekerde alsnog de benodigde zorg verkrijgt, waardoor uiteindelijke de toegang tot zorg niet beperkt wordt. Mogelijk kan de beperking van het recht op vrije artsenkeuze worden gezien als een beperking van de toegang tot het recht op zorg.
5 Verplichtingen en vrijheden van de overheid
Zoals eerdergenoemd brengt het fundamentele mensenrecht op zorg ingevolge artikel 22 Gw zowel een inspanningsverplichting als een instructieverplichting voor de overheid mee. De overheid is namelijk verplicht om een zo hoog mogelijk niveau van gezondheid te respecteren, te beschermen en te bevorderen. Dit betekent dat zorg voor allen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden moet voldoen aan de eisen van beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid.58 De overheid erkent haar verplichting en acht het een blijvende
overheidsverantwoordelijkheid dat noodzakelijke gezondheidszorg van goede kwaliteit voor alle Nederlanders toegankelijk is, ongeacht hun leeftijd, gezondheidstoestand of
inkomenspositie.59 Ondanks dat de waarborging van het recht op zorg rust op de overheid, mag
zij taken ten aanzien van deze waarborging wel privatiseren.60 Dit gebeurt ook in Nederland,
waar de overheid is aangewezen als toezichthouder.61 Bovendien is de overheid de
eindverantwoordelijke voor het garanderen van het recht op zorg.62
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verplichtingen van de overheid ten aanzien van de beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid van de gezondheidszorg en de zorgplicht die op de overheid rust. Tevens worden enkele knelpunten ten aanzien van het recht op zorg besproken.
5.1 Beschikbaarheid
De beschikbaarheid van de zorg ziet op het in voldoende mate beschikbaar zijn van functionerende openbare gezondheids- en gezondheidszorgvoorzieningen, goederen, diensten en programma's. De precieze aard van deze is afhankelijk van tal van factoren, waaronder het ontwikkelingsniveau van de staat die partij is. In ieder geval dienen veilig en drinkbaar drinkwater en adequate sanitaire voorzieningen, ziekenhuizen, klinieken en andere gezondheid gerelateerde gebouwen, opgeleid medisch en professioneel personeel en essentiële medicijnen beschikbaar te zijn. 63
58 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
59 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, 3, p. 7. 60 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
61 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, 3, p. 8. 62 Hendriks, NJB 2009/964, afl. 20, p. 963-1003. 63 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
Dat er voldoende zorg beschikbaar is niet vanzelfsprekend. De zorg kampt al jaren met grote personeelstekorten. Tijdens de economische crisis in 2008 moest er worden bezuinigd vanwege een geldtekort. Uiteindelijk vielen er veel ontslagen onder het zorgpersoneel dat werkzaam was in de ouderenzorg. Geld is tegenwoordig niet meer het probleem. Door de extreme bezuinigingen en ontslagen in 2008 is het imago van de zorgsector desastreus beïnvloed. Zoals
gezien is de overheid verplicht tot het voorzien van voldoende medisch personeel.64 Zij kan
mensen niet dwingen om zich medisch op te laten leiden, maar wellicht heeft de overheid destijds nagelaten in haar verplichting ten aanzien van voldoende zorgpersoneel door de ontslagen en had de overheid bedacht moeten zijn op de invloed die het nu jaren later heeft. Er is tevens ook een tekort aan geneesmiddelen. Van een tekort kan worden gesproken wanneer
een geneesmiddel gedurende minimaal twee weken landelijk niet meer te krijgen is.65
Hierdoor kan worden gesteld dat de beschikbaarheid van zorg al geruime tijd in het geding is. De overheid voldoet mogelijk niet aan haar verplichting ten aanzien van het recht op zorg. Daarnaast is door corona de beschikbaarheid, en daarmee het recht op zorg, nog meer in het geding. Momenteel zijn er namelijk nóg meer tekorten aan personeel, medicijnen, maar ook
een aanzienlijk tekort aan beschermingsmiddelen voor het zorgpersoneel.66 Een probleem dat
voortvloeit uit de onvoldoende beschikbaarheid is dat er keuzes worden gemaakt tussen wie welke zorg al dan niet verkrijgt. De overheid is namelijk tevens verplicht een rechtvaardige
verdeling van de beschikbare zorg te verzekeren.67 Hier wordt in het volgende hoofdstuk in het
licht van discriminatie nader op ingegaan.
64 Hendriks, NJB 2019/833, afl. 15, p. 825-835, Ligtvoet, NOS (27 maart 2019),
https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2277647-tekort-aan-zorgpersoneel-maar-die-grijze-golf-zagen-we-toch-al-lang-aankomen.html.
65 Hendriks, NJB 2019/833, afl. 15, p. 825-835, NOS (20 januari 2020), https://nos.nl/artikel/2319519-tekort-aan-geneesmiddelen-bijna-verdubbeld.html.
66 Van der Mee en van Houwelingen, AD (1 mei 2020), https://www.ad.nl/binnenland/nog-altijd-schrijnend-tekort-aan-beschermingsmiddelen-voor-zorgpersoneel~a5018721/.
5.2 Toegankelijkheid
Aan de eis van toegankelijkheid is voldaan indien sprake is van non-discriminatie, fysieke toegankelijkheid, economische toegankelijkheid en toegankelijkheid van informatie.
Het aspect non-discriminatie houdt in dat de beschikbare gezondheidsvoorzieningen, goederen en diensten voor iedereen toegankelijk moeten zijn en met name voor bevolkingsgroepen die
kwetsbaar of gemarginaliseerd zijn.68
De fysieke toegankelijkheid ziet op de bereikbaarheid van de gezondheidsvoorzieningen, goederen en diensten. Deze moeten binnen veilig bereik zijn, hetgeen ook de adequate toegang
tot gebouwen voor personen met een handicap omvat.69 Ondanks dat zorg onderworpen is aan
regelgeving70 ten aanzien van de bereikbaarheid, is het denkbaar dat indien alleen
gecontracteerde zorg geleverd wordt, een patiënt alsnog relatief ver moet reizen. Dit is met
name het geval in dunbevolkte gebieden.71
De economische toegankelijkheid, ook wel de betaalbaarheid, houdt in dat de zorg voor
iedereen betaalbaar moet zijn.72 De betaling van de zorg dient gebaseerd te zijn op het
billijkheidsbeginsel vanwege het waarborgen ervan.73 De overheid probeert de economische
toegankelijkheid te waarborgen middels het verbod op premiedifferentiatie en de zorgtoeslag. Door het verbod op premiedifferentiatie kunnen zorgverzekeraars geen onderscheid maken ten aanzien van de hoogte van de premie. De overheid ondersteunt verzekeringsplichtigen die problemen ondervinden met het betalen van de basispremie gezien hun inkomenssituatie door
middel van een inkomensafhankelijke zorgtoeslag.74 Onder bepaalde voorwaarden kunnen
personen met een laag inkomen een financiële tegemoetkoming krijgen voor de premie van een
basiszorgverzekering.75 Desalniettemin is deze tegemoetkoming ontoereikend voor de
volledige kosten van de basiszorgverzekering. Allereerst bedraagt de maandelijkse toeslag in
68 CESCR E/C.12/2000/4, artikel 12. 69 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12. 70 Beleidsregel TH/BR-025.
71 Nederlandse Zorgautoriteit 2015, p. 9. 72 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12. 73 Goosen 2014, noot 3.
74 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, 3, p. 5. 75 Artikel 1 lid 2 Wet op de zorgtoeslag.
2020 maximaal 104 euro,76 terwijl de premie gemiddeld 118 euro bedraagt.77 Ten tweede heeft
eenieder een verplicht eigen risico van ten minste 385 euro. Voor bepaalde zorg betaal je het eigen risico. De zorgtoeslag bevat tevens al een bedrag ter tegemoetkoming van het eigen
risico.78 Daarentegen kunnen sommige burgers aanspraak maken op een bijstands-, IOAW- of
WIA-uitkering. In deze uitkeringen zit een bepaald bedrag voor zorgkosten verdisconteerd. Desondanks is onduidelijk welk aandeel bedoeld is voor de zorgkosten, waardoor alsnog niet kan worden bepaald of de overheid al dan niet voldoet aan de economische toegankelijkheid van de zorg en hiermee voldoet aan haar verplichting ten aanzien van het recht op zorg. Toegankelijkheid van informatie omvat het recht om informatie en ideeën over gezondheidskwesties te zoeken, te ontvangen en door te geven, zolang het geen afbreuk doet
aan het recht om persoonlijke gezondheidsgegevens vertrouwelijk te behandelen. 79
5.3 Kwaliteit
De kwaliteit van de gezondheidsvoorzieningen, goederen en diensten dienen wetenschappelijk,
medisch en cultuur aanvaardbaar te zijn.80 De overheid probeert de kwaliteit te waarborgen
onder andere door wetgeving en toezichthouders. Kwaliteitseisen staan onder andere in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg en Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Onder andere de overheidsorganisatie Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd
houdt toezicht op de kwaliteit van de zorg, medische producten en jeugdhulp.81
5.4 Geschiktheid
De zorg dient ten slotte geschikt te zijn vanuit de medische ethiek en cultureel passend te zijn. Dit houdt in dat de cultuur van individuen, minderheden, volkeren en gemeenschappen moeten
76
https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/toeslagen/zorgtoeslag/voor waarden/inkomen/bedragen-zorgtoeslag-per-maand.
77https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/zorgverzekering/vraag-en-antwoord/premie-zorgverzekering. 78https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/zorgverzekering/vraag-en-antwoord/eigen-risico-zorgverzekering. 79 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
80 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
worden gerespecteerd, voldoen aan de gender- en levenscyclusvereisten, en zo ontworpen
moeten zijn om de vertrouwelijkheid te respecteren en te verbeteren van de gezondheidsstatus.82
5.5 Zorgplicht
Artikel 22 Gw legt een aantal zorgplichten op aan de overheid. Deze zorgplicht blijkt onder andere uit de verplichting tot het treffen van ‘maatregelen’, aldus het eerste lid. Dat de overheid hier enige vrijheid geniet blijkt uit de keuze van de wetgever voor ‘bevordering’. Onder bevordering wordt mede verstaan bescherming, hetgeen inhoudt dat de overheid geen inbreuk mag maken op de gezondheid van zijn burgers. De zorgplicht van de overheid omvat onder andere dat zij zorg dient te dragen dat de zorg voldoet aan de eisen van beschikbaarheid,
toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid.83
Uit de tekst en commentaar van artikel 22 Gw blijkt dat dit artikel zich niet leent voor horizontale werking. Hierdoor kunnen burgers indien de overheid artikel 22 Gw niet voldoende
waarborgt dit artikel niet inroepen.84 In de literatuur wordt juist betoogd dat het nog onduidelijk
is of een zorgbehoevende een vordering kan instellen tegen de overheid.85
Hetzelfde geldt voor artikel 12 IVESCR. Het VN Comité merkte op dat eenieder toegang moet hebben tot effectieve gerechtelijke of andere passende rechtsmiddelen op zowel nationaal als
internationaal niveau in geval van schending.86 Desondanks blijkt uit de Nederlandse
rechtspraak dat rechtstreekse werking wordt onthouden waardoor burgers bij de rechter geen
beroep kunnen doen op artikel 12 IVESCR.87
Gezien de eindverantwoordelijkheid die op de overheid rust lijkt het logisch dat zij ergens aansprakelijk voor kan worden gehouden. Daarnaast kunnen zorgaanbieders en zorgverzekeraars immers niet verantwoordelijk noch aansprakelijk worden gehouden voor
82 CESCR E/C.12/2000/4, par. 12.
83 Vlemminx, in: Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, Commentaar op artikel 22 van de Grondwet 2020. 84 Bunschoten, in: T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 22 Gw.
85 Hendriks, NJB 2009/964. 86 CESCR E/C.12/2000/4, par. 59.
gebreken of tekortkomingen in de zorg die de overheid vallen aan te rekenen.88 Bij een tekort
aan zorg, onder andere een tekort aan medisch personeel en geneesmiddelen, is er juist een tekort aan zorgaanbieders. Vanzelfsprekend kunnen niet-bestaande zorgaanbieders die nodig zijn om de beschikbaarheid van de zorg te waarborgen niet aansprakelijk worden gehouden voor het niet-bestaan. Uiteindelijk lijkt de overheid daarmee als toezichthouder en eindverantwoordelijke hiervoor verantwoordelijk te zijn.
5.6 Tussenconclusie
De overheid heeft ten aanzien van de zorg een inspannings- en instructieverplichting. De inspanningsverplichting ziet op het garanderen van zorg die voldoet aan de eisen van beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid. Vooralsnog is onduidelijk welke exacte verplichtingen dit voor de overheid meebrengt en hoe ver die verplichtingen gaan. Daarnaast is onduidelijk of de eisen van beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en geschiktheid ook daadwerkelijk voldoende worden gewaarborgd. De instructieverplichting ziet op de zorgplicht die op de overheid rust. Ondanks de vaststelling dat deze zorgplicht kan worden ‘gelezen’ in de wetsartikelen waarin het recht op zorg is verankerd, kunnen deze artikelen niet rechtstreeks tegen de overheid worden ingeroepen.
Enkele knelpunten ten aanzien van het recht op zorg doen zich voor. Allereerst de tekorten ten aanzien van onder andere zorgpersoneel, medicijnen en beschermingsmiddelen die er in de zorg zijn. Deze tekorten in de zorg zijn al jarenlang een probleem, maar nu zelfs nog drastischer door corona. Een tekort aan zorg kan mogelijk een schending van het recht op zorg betekenen indien burgers niet de zorg kunnen krijgen die de overheid behoort te waarborgen. Duidelijk is dat door corona de toegang tot zorg wordt beperkt en belemmerd. Onduidelijk is of dit tevens een schending van het recht op zorg oplevert gezien enerzijds de bijzondere omstandigheden waar wij allen in verkeren, maar anderzijds de wettelijke verplichtingen ten aanzien van het recht op zorg en het voorkomen en behandelen van epidemische ziekten.
Een tweede knelpunt doet zich voor ten aanzien van de economische toegankelijkheid. Middels de zorgtoeslag krijgen personen met een laag inkomen een financiële tegemoetkoming voor de zorgkosten. Weliswaar is dit bedrag ontoereikend voor de basispremie, laat staan het eigen
risico. Ondanks dat in uitkeringen een bedrag zit verdisconteerd voor zorgkosten, is er geen duidelijkheid welk aandeel bedoeld is voor zorgkosten, waardoor geen eenduidig antwoord kan worden gegeven op de vraag of de economische toegankelijkheid wordt gewaarborgd.
6 Discriminatie binnen de zorg(verzekering)
Uit voorgaande hoofdstukken blijkt dat de overheid en zorgverzekeraars in bepaalde situaties onderscheid (moeten) maken ten aanzien van de zorg(verzekering). De wetgever heeft gesteld dat door het ontbreken van een acceptatieplicht ten aanzien van de aanvullende verzekering verzekerden te maken krijgen met pakketverschillen, met gehele of gedeeltelijke uitsluitingen
of met hogere dan gemiddelde premies.89 Daarnaast het onderscheid dat moet worden gemaakt
bij een tekort aan zorg; wie krijgt bepaalde behandelingen en geneesmiddelen wel en wie niet? De vraag die uit deze dilemma’s voortvloeit is in hoeverre onderscheid mag worden gemaakt door de overheid en zorgverzekeraars.
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het al dan niet toegestaan (in)direct onderscheid, beperkingen aan het maken van onderscheid, rechtsbescherming bij geschillen en onderscheid in de praktijk.
6.1 Direct en indirect onderscheid
Discriminatie is verboden ingevolge de Algemene Wet Gelijke Behandeling (verder: AWGB)
en is van toepassing op verzekeraars.90 In de AWGB wordt onderscheid gemaakt tussen direct
en indirect onderscheid. Er is sprake van direct onderscheid “indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.”91 Van indirect
onderscheid is sprake “indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met
andere personen bijzonder treft.”92
Het verschil tussen direct en indirect onderscheid is van importantie aangezien direct onderscheid alleen kan worden gerechtvaardigd in geval van een expliciete wettelijke grond, terwijl indirect onderscheid ook toelaatbaar kan zijn zonder wettelijke grond. Indirect
89 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, 3, p. 45. 90 Artikel 7 AWGB.
91 Artikel 1 lid 1 sub b AWGB. 92 Artikel 1 lid 1 sub c AWGB.
onderscheid is toelaatbaar indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel moeten passend en noodzakelijk
zijn.93 Een verzekeraar is verplicht het legitieme doel uit te leggen. Er is sprake van een passend
middel indien het middel werkt om het doel te behalen. Een middel is noodzakelijk indien het voldoet aan de proportionaliteitstoets, namelijk dat het middel niet te nadelig is voor de beschermde groep, en als lichtere voor de gediscrimineerde groep minder belastende
alternatieven minder efficiënt zijn.94
6.2 Beperkingen aan het maken van onderscheid
De verzekeraar is buiten de regels ten aanzien van de toelaatbaarheid van direct en indirect onderscheid ook beperkt door het maken van onderscheid ingevolge andere regelgeving. De beperkingen zijn van belang voor de waarborging van het recht en de toegang op zorg aangezien deze het de verzekeraar bemoeilijkt of zelfs verbiedt om op een bepaald gebied onderscheid te maken tussen verzekeringsnemers. De verzekeraar is onder andere onderworpen aan het verbod om specifiek onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte ingevolge de
Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (verder: WGHB/CZ).95
Indien een verzekeraar alsnog onderscheid maakt, is er sprake van ongerechtvaardigd onderscheid. Dit is strijdig met het recht op zorg.
6.3 Rechtsbescherming bij geschillen
Indien een verzekeringnemer meent dat zijn zorgverzekeraar ongerechtvaardigd onderscheid maakt, kan deze vanwege het privaatrechtelijke karakter van de zorgovereenkomst naar de kantonrechter of naar de rechtbank, afhankelijk van de hoogte van de vordering. Deze mogelijkheid van burgerlijke rechtsbescherming kent nadelen, namelijk toegang tot de rechter is kostbaar, er kunnen lange termijnen mee gemoeid zijn en een rechtbank moet veelal gebruik maken van deskundigen. Veel verzekeringsnemers hebben noch de tijd gezien de noodzakelijkheid van de zorg, noch het geld om van deze manier van burgerlijke
rechtsbescherming gebruik te maken.96 Vanwege deze nadelen en mede om de belasting van
het rechterlijke apparaat te beperken heeft de wetgever een laagdrempelige mogelijkheid
93 Artikel 2 lid 1 AWGB.
94 Van Praag & Slooff, OR 2020/14, afl. 2, p. 76. 95 Artikel 2 lid 1 WGHB/CZ.
gecreëerd voor verzekeringnemers om geschillen voor te leggen. Zorgverzekeraars zijn verplicht aangesloten te zijn bij een onafhankelijke geschillencommissie, Geschillencommissie zorgverzekeringen (verder: Geschillencommissie), die klachten van verzekerden inhoudende
de uitvoering van de Zvw in behandeling neemt.97 De uitspraken van de Geschillencommissie
zijn een bindend advies. Tevens heeft de verzekeringnemer de mogelijkheid om geschillen voor te leggen aan de Ombudsman Zorgverzekeringen. Ondanks dat de uitspraken van de
Ombudsman niet bindend zijn worden deze in de praktijk nagenoeg altijd gevolgd. 98
6.4 Onderscheid binnen de basiszorgverzekering in de praktijk
Binnen de basiszorgverzekering kan geen onderscheid worden gemaakt ten aanzien van de acceptatie en de premie door de acceptatieplicht van en het verbod op premiedifferentiatie voor de verzekeraar. Maar wordt er onderscheid gemaakt bij het vergoeden al dan leveren van zorg?
6.4.1 Ongerechtvaardigd onderscheid
Mogelijk is er sprake van ongerechtvaardigd onderscheid vanwege de financiële toegankelijkheid. De toegankelijkheid ziet erop dat ongeacht de financiële positie elke burger de mogelijkheid moet hebben om noodzakelijke zorg te verkrijgen. Steeds meer mensen moeten de keuze maken geen zorg te genieten vanwege hun financiële positie en het eigen risico terwijl
zij deze wel nodig hebben.99 Buiten de verplichting van de overheid om te waarborgen dat zorg
financieel toegankelijk is (welk mogelijk in het geding is), is er mogelijk sprake van ongerechtvaardigd onderscheid. Het recht op gelijke toegang tot de zorg richt zich allereerst op de overheid, maar in de literatuur wordt betoogd dat dit recht tevens horizontale werking heeft. De horizontale werking ziet op de horizontale relatie tussen burger en zorgverzekeraar en kan worden gerechtvaardigd aangezien de gelijke toegang tot zorg in de praktijk voornamelijk
afhankelijk is van zorgverzekeraars.100 Vanuit het oogpunt van de horizontale werking van het
recht op gelijke toegang tot zorg kan mogelijk worden gesteld dat ondanks het verbod op premiedifferentiatie een verzekeraar alsnog ongerechtvaardigd onderscheid maakt binnen de
97 Artikel 114 Zvw. 98 Hendriks 2018/7.4.2.7.
99 Kuiper, Zorgwijzer (20 augustus 2019), https://www.zorgwijzer.nl/zorgverzekering-2020/nederlanders-in-extreme-geldproblemen-door-hoge-zorgkosten.
basiszorgverzekering doordat bepaalde verzekeringnemers noodzakelijke zorg niet genieten vanwege hun financiële positie.
Tevens maakt de overheid zich wellicht schuldig aan ongerechtvaardigd onderscheid ten aanzien van het recht op gelijke toegang tot zorg door het in hoofdstuk 5 genoemde onvoldoende waarborgen van de betaalbaarheid van de zorg.
Bovendien bestaat er de discussie of voorrang en voorkeur in de zorg een toelaatbaar onderscheid is. In de praktijk komt het veel voor dat zieke werknemers eerder worden geholpen vanwege economisch profijt. Enerzijds wordt betoogd dat bepaalde groepen voorrang mogen krijgen en een voorkeursbehandeling toelaatbaar is indien het economisch gewin aan iedereen ten goede komt. Anderzijds wordt betoogd dat het zorgt voor een tweedeling in de zorg, hetgeen niet in lijn is met het solidariteitsbeginsel.
Genoemde onderscheiden zijn toelaatbaar indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel moeten passend en noodzakelijk zijn. Mijns inziens is hier geen duidelijk antwoord op te geven. Ten aanzien van het onderscheid vanwege financiële positie heerst het probleem dat niet duidelijk is of aan de financiële waarborging wordt voldaan, aangezien niet duidelijk is welk bedrag voor zorgkosten in uitkeringen is verdisconteerd. Ten aanzien van het onderscheid door zieke werknemers een voorkeursbehandeling te geven is het onderscheid toelaatbaar indien de voorrang en voorkeursbehandelingen economisch gewin opleveren voor alle patiënten. Mijns inziens is dit dusdanig moeilijk vast te stellen waardoor er niet snel sprake zal zijn van rechtvaardiging van het onderscheid. Deze onderscheiden leveren mogelijk een schending van het recht op zorg op.
6.4.2 Onderscheid door corona
Een tekort aan zorg dient voorkomen te worden ingevolge de grondrechtelijke verplichting van de overheid, maar zoals gebleken in deze coronacrisis is het niet vanzelfsprekend dat de overheid hieraan kan voldoen. Bij een tekort aan zorg, hetgeen niet alleen aan de orde is tijdens de coronacrisis, is de rechtvaardige verdeling van de beschikbare zorg van belang. Indien er in deze tijd een tekort is aan plekken op de Intensive Care geldt de regel dat patiënten met een hogere overlevingskans door behandeling op de Intensive Care voorrang krijgen op patiënten die een lagere overlevingskans hebben door de behandeling op de Intensive Care. Indien dit
niet kan worden bepaald zal aan de hand van loting of “first-come-first-serve” worden bepaald
wie de zorg krijgt op de Intensive Care.101
Gelukkig is in Nederland dit niveau van landelijke crisis (nog) niet bereikt, maar kan gelet op een mogelijke ‘tweede golf’ niet worden uitgesloten. Indien dit niveau wordt bereikt betekent dat de overheid niet voldoet aan het garanderen van zorg aan alle ingezetenen. De overheid kan het recht op zorg mogelijk niet voldoende waarborgen. Daarnaast wordt er mogelijk gehandeld in strijd met het verbod op discriminatie door het onderscheid dat wordt gemaakt tussen coronapatiënten en andere patiënten en waardoor zowel overheid als zorgverzekeraars nalaten in hun verplichting het recht op een gelijke toegang tot zorg te garanderen door een oneerlijke verdeling van de beschikbare zorg.
Een probleem dat zich al wél heeft verwezenlijkt tijdens deze coronacrisis is dat veel patiënten die zorg nodig hadden vanwege andere ziektes of aandoeningen deze zorg niet kregen omdat
het medisch personeel zich grotendeels focuste op het behandelen van coronapatiënten.102 De
overheid stelde dat ziekenhuizen indien nodig planbare zorg uitstellen om ervoor te zorgen dat er voldoende capaciteit is voor de zorg aan coronapatiënten. Daarnaast meent de overheid dat zorg die om medische redenen niet kon worden uitgesteld, zoals acute zorg, hartoperaties of
oncologische zorg nog steeds werd geleverd.103 Desondanks is dit tevergeefs niet het geval. Er
zijn meerdere voorbeelden van patiënten die de acute zorg die voor hen van levensbelang is gedurende de coronacrisis niet hebben gekregen.
De overheid heeft sinds de coronacrisis in Nederland alle zorgcapaciteit en zorgpersoneel ingezet en overige maatregelen getroffen ter voorkoming, behandeling en bestrijding van het virus. Mogelijk heeft ze hiermee voldaan aan haar verplichting om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen en te bestrijden ingevolge artikel 12 IVESCR. Dat covid-19 uiteindelijk is uitgegroeid tot een pandemische ziekte doet hier niet aan af.
Door het voldoen aan deze verplichting heeft de overheid wel onderscheid gemaakt tussen coronapatiënten en overige patiënten. De vraag is of dit onderscheid kan worden
101 NVIC 2020, p. 11.
102 De Groot, De Telegraaf (19 maart 2020), https://www.telegraaf.nl/vrouw/1162021362/de-levensreddende-stamceltransplantatie-van-maud-19-is-gecanceld.
gerechtvaardigd vanwege de bijzonder omstandigheden van crisis. Zelfs indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, is het tekort aan zorg strijdig met het recht op zorg omdat met name niet-coronapatiënten geen zorg konden verkrijgen. Het legitieme doel dat hier wordt behaald is het voorkomen, behandelen en bestrijden van corona hetgeen van wereldbelang is. Het noodzakelijke middel dat in wordt gezet is de focus leggen op corona en voor zover mogelijk al het contact vermijden. Desondanks schat ik de kans van slagen van de proportionaliteitstoets klein. Het middel is namelijk dusdanig nadelig voor de groep overige patiënten vanwege het verkeren in levensgevaar. Indien de overheid had voorzien in een grotere zorgcapaciteit had dit onderscheid niet hoeven te worden gemaakt. Daarnaast levert het gemaakte onderscheid mogelijk een oneerlijke verdeling op van de beschikbare zorg. Als legitiem doel kan het bestrijden en het voorkomen van verdere besmettingen van corona worden aangevoerd. Indien dit niet zou worden bestreden en voorkomen kon wellicht de gehele bevolking besmet raken, hetgeen hoogstwaarschijnlijk had geresulteerd in een hoger dodental. Desondanks is een bepaalde groep mensen die ook zorg behoefden achtergesteld en daarmee dusdanig benadeeld, hetgeen mogelijk resulteert in een schending van het recht op zorg.
6.4.3 Onderscheid op basis van kosteneffectiviteit
Zorg die valt binnen de basiszorgverzekering vanwege de vier pakketcriteria noodzakelijkheid, effectiviteit, kosteneffectiviteit en uitvoerbaarheid is niet oneindig. Het Zorginstituut Nederland hanteert een drempelwaarde van 80.000 euro per gewonnen levensjaar. Indien de benodigde zorg voor de levensverlenging van een jaar duurder is dan 80.000 euro valt de zorg niet
automatisch in het verzekeringspakket.104 De berekening van de kosteneffectiviteit van zorg
wordt gedaan aan de hand van het afzetten van de kosten en effecten tegen elkaar. De kosten worden uitgedrukt in euro’s. De effecten worden uitgedrukt in Quality Adjusted Life Year, ook wel QALY’s. De maat die hieruit volgt is dat één QALY staat voor een volledig gezond levensjaar.105
Door de toewijzing van drempelwaarde van 80.000 euro kan er worden gesteld dat er een grens bestaat ten aanzien van zorg automatisch vallende onder de basisverzekering. Hiermee wordt indirect onderscheid gemaakt tussen patiënten die onder en boven deze grens vallen. De politiek
104 Zorginstituut Nederland 2015, p. 12. 105 Zorginstituut Nederland 2015, p. 5.
