Binnen de basiszorgverzekering kan geen onderscheid worden gemaakt ten aanzien van de acceptatie en de premie door de acceptatieplicht van en het verbod op premiedifferentiatie voor de verzekeraar. Maar wordt er onderscheid gemaakt bij het vergoeden al dan leveren van zorg?
6.4.1 Ongerechtvaardigd onderscheid
Mogelijk is er sprake van ongerechtvaardigd onderscheid vanwege de financiële toegankelijkheid. De toegankelijkheid ziet erop dat ongeacht de financiële positie elke burger de mogelijkheid moet hebben om noodzakelijke zorg te verkrijgen. Steeds meer mensen moeten de keuze maken geen zorg te genieten vanwege hun financiële positie en het eigen risico terwijl
zij deze wel nodig hebben.99 Buiten de verplichting van de overheid om te waarborgen dat zorg
financieel toegankelijk is (welk mogelijk in het geding is), is er mogelijk sprake van ongerechtvaardigd onderscheid. Het recht op gelijke toegang tot de zorg richt zich allereerst op de overheid, maar in de literatuur wordt betoogd dat dit recht tevens horizontale werking heeft. De horizontale werking ziet op de horizontale relatie tussen burger en zorgverzekeraar en kan worden gerechtvaardigd aangezien de gelijke toegang tot zorg in de praktijk voornamelijk
afhankelijk is van zorgverzekeraars.100 Vanuit het oogpunt van de horizontale werking van het
recht op gelijke toegang tot zorg kan mogelijk worden gesteld dat ondanks het verbod op premiedifferentiatie een verzekeraar alsnog ongerechtvaardigd onderscheid maakt binnen de
97 Artikel 114 Zvw. 98 Hendriks 2018/7.4.2.7.
99 Kuiper, Zorgwijzer (20 augustus 2019), https://www.zorgwijzer.nl/zorgverzekering-2020/nederlanders-in- extreme-geldproblemen-door-hoge-zorgkosten.
basiszorgverzekering doordat bepaalde verzekeringnemers noodzakelijke zorg niet genieten vanwege hun financiële positie.
Tevens maakt de overheid zich wellicht schuldig aan ongerechtvaardigd onderscheid ten aanzien van het recht op gelijke toegang tot zorg door het in hoofdstuk 5 genoemde onvoldoende waarborgen van de betaalbaarheid van de zorg.
Bovendien bestaat er de discussie of voorrang en voorkeur in de zorg een toelaatbaar onderscheid is. In de praktijk komt het veel voor dat zieke werknemers eerder worden geholpen vanwege economisch profijt. Enerzijds wordt betoogd dat bepaalde groepen voorrang mogen krijgen en een voorkeursbehandeling toelaatbaar is indien het economisch gewin aan iedereen ten goede komt. Anderzijds wordt betoogd dat het zorgt voor een tweedeling in de zorg, hetgeen niet in lijn is met het solidariteitsbeginsel.
Genoemde onderscheiden zijn toelaatbaar indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel moeten passend en noodzakelijk zijn. Mijns inziens is hier geen duidelijk antwoord op te geven. Ten aanzien van het onderscheid vanwege financiële positie heerst het probleem dat niet duidelijk is of aan de financiële waarborging wordt voldaan, aangezien niet duidelijk is welk bedrag voor zorgkosten in uitkeringen is verdisconteerd. Ten aanzien van het onderscheid door zieke werknemers een voorkeursbehandeling te geven is het onderscheid toelaatbaar indien de voorrang en voorkeursbehandelingen economisch gewin opleveren voor alle patiënten. Mijns inziens is dit dusdanig moeilijk vast te stellen waardoor er niet snel sprake zal zijn van rechtvaardiging van het onderscheid. Deze onderscheiden leveren mogelijk een schending van het recht op zorg op.
6.4.2 Onderscheid door corona
Een tekort aan zorg dient voorkomen te worden ingevolge de grondrechtelijke verplichting van de overheid, maar zoals gebleken in deze coronacrisis is het niet vanzelfsprekend dat de overheid hieraan kan voldoen. Bij een tekort aan zorg, hetgeen niet alleen aan de orde is tijdens de coronacrisis, is de rechtvaardige verdeling van de beschikbare zorg van belang. Indien er in deze tijd een tekort is aan plekken op de Intensive Care geldt de regel dat patiënten met een hogere overlevingskans door behandeling op de Intensive Care voorrang krijgen op patiënten die een lagere overlevingskans hebben door de behandeling op de Intensive Care. Indien dit
niet kan worden bepaald zal aan de hand van loting of “first-come-first-serve” worden bepaald
wie de zorg krijgt op de Intensive Care.101
Gelukkig is in Nederland dit niveau van landelijke crisis (nog) niet bereikt, maar kan gelet op een mogelijke ‘tweede golf’ niet worden uitgesloten. Indien dit niveau wordt bereikt betekent dat de overheid niet voldoet aan het garanderen van zorg aan alle ingezetenen. De overheid kan het recht op zorg mogelijk niet voldoende waarborgen. Daarnaast wordt er mogelijk gehandeld in strijd met het verbod op discriminatie door het onderscheid dat wordt gemaakt tussen coronapatiënten en andere patiënten en waardoor zowel overheid als zorgverzekeraars nalaten in hun verplichting het recht op een gelijke toegang tot zorg te garanderen door een oneerlijke verdeling van de beschikbare zorg.
Een probleem dat zich al wél heeft verwezenlijkt tijdens deze coronacrisis is dat veel patiënten die zorg nodig hadden vanwege andere ziektes of aandoeningen deze zorg niet kregen omdat
het medisch personeel zich grotendeels focuste op het behandelen van coronapatiënten.102 De
overheid stelde dat ziekenhuizen indien nodig planbare zorg uitstellen om ervoor te zorgen dat er voldoende capaciteit is voor de zorg aan coronapatiënten. Daarnaast meent de overheid dat zorg die om medische redenen niet kon worden uitgesteld, zoals acute zorg, hartoperaties of
oncologische zorg nog steeds werd geleverd.103 Desondanks is dit tevergeefs niet het geval. Er
zijn meerdere voorbeelden van patiënten die de acute zorg die voor hen van levensbelang is gedurende de coronacrisis niet hebben gekregen.
De overheid heeft sinds de coronacrisis in Nederland alle zorgcapaciteit en zorgpersoneel ingezet en overige maatregelen getroffen ter voorkoming, behandeling en bestrijding van het virus. Mogelijk heeft ze hiermee voldaan aan haar verplichting om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen en te bestrijden ingevolge artikel 12 IVESCR. Dat covid-19 uiteindelijk is uitgegroeid tot een pandemische ziekte doet hier niet aan af.
Door het voldoen aan deze verplichting heeft de overheid wel onderscheid gemaakt tussen coronapatiënten en overige patiënten. De vraag is of dit onderscheid kan worden
101 NVIC 2020, p. 11.
102 De Groot, De Telegraaf (19 maart 2020), https://www.telegraaf.nl/vrouw/1162021362/de-levensreddende- stamceltransplantatie-van-maud-19-is-gecanceld.
gerechtvaardigd vanwege de bijzonder omstandigheden van crisis. Zelfs indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, is het tekort aan zorg strijdig met het recht op zorg omdat met name niet-coronapatiënten geen zorg konden verkrijgen. Het legitieme doel dat hier wordt behaald is het voorkomen, behandelen en bestrijden van corona hetgeen van wereldbelang is. Het noodzakelijke middel dat in wordt gezet is de focus leggen op corona en voor zover mogelijk al het contact vermijden. Desondanks schat ik de kans van slagen van de proportionaliteitstoets klein. Het middel is namelijk dusdanig nadelig voor de groep overige patiënten vanwege het verkeren in levensgevaar. Indien de overheid had voorzien in een grotere zorgcapaciteit had dit onderscheid niet hoeven te worden gemaakt. Daarnaast levert het gemaakte onderscheid mogelijk een oneerlijke verdeling op van de beschikbare zorg. Als legitiem doel kan het bestrijden en het voorkomen van verdere besmettingen van corona worden aangevoerd. Indien dit niet zou worden bestreden en voorkomen kon wellicht de gehele bevolking besmet raken, hetgeen hoogstwaarschijnlijk had geresulteerd in een hoger dodental. Desondanks is een bepaalde groep mensen die ook zorg behoefden achtergesteld en daarmee dusdanig benadeeld, hetgeen mogelijk resulteert in een schending van het recht op zorg.
6.4.3 Onderscheid op basis van kosteneffectiviteit
Zorg die valt binnen de basiszorgverzekering vanwege de vier pakketcriteria noodzakelijkheid, effectiviteit, kosteneffectiviteit en uitvoerbaarheid is niet oneindig. Het Zorginstituut Nederland hanteert een drempelwaarde van 80.000 euro per gewonnen levensjaar. Indien de benodigde zorg voor de levensverlenging van een jaar duurder is dan 80.000 euro valt de zorg niet
automatisch in het verzekeringspakket.104 De berekening van de kosteneffectiviteit van zorg
wordt gedaan aan de hand van het afzetten van de kosten en effecten tegen elkaar. De kosten worden uitgedrukt in euro’s. De effecten worden uitgedrukt in Quality Adjusted Life Year, ook wel QALY’s. De maat die hieruit volgt is dat één QALY staat voor een volledig gezond levensjaar.105
Door de toewijzing van drempelwaarde van 80.000 euro kan er worden gesteld dat er een grens bestaat ten aanzien van zorg automatisch vallende onder de basisverzekering. Hiermee wordt indirect onderscheid gemaakt tussen patiënten die onder en boven deze grens vallen. De politiek
104 Zorginstituut Nederland 2015, p. 12. 105 Zorginstituut Nederland 2015, p. 5.
lijkt zich niet te willen branden aan deze grens van 80.000 euro,106 terwijl Zorginstituut
Nederland aanstuurt op wettelijke verankering van de pakketcriteria.107 De analyse van
kosteneffectiviteit wordt vooralsnog voornamelijk gebruikt bij de advisering van geneesmiddelen, maar Zorginstituut Nederland wil dat deze analyse ook op andere terreinen
gebruikt gaat worden om het zorgsysteem betaalbaar te houden.108
Enerzijds is het enigszins begrijpelijk dat er een financiële grens moet worden gesteld aan zorg aangezien het zorgbudget niet onbeperkt is. De Adviescommissie Pakket meent dat door gebruikt te maken van kosteneffectieve zorg de gezondheidswinst voor de gehele bevolking
kan worden gemaximaliseerd.109 Anderzijds wordt er door gebruik te maken van deze
kosteneffectiviteit indirect onderscheid gemaakt. Dit onderscheid kent meerdere bezwaren. Allereerst kent het begrip kosteneffectiviteit geen eenduidig begrip. Ten tweede is kosteneffectiviteit moeilijk te beoordelen. De levensverlening kan bijvoorbeeld verkeerd
worden ingeschat.110
De vraag is of het onderscheid dat door kosteneffectiviteit wordt gemaakt objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel
passend en noodzakelijk zijn.111 Dit roept andere vragen op. Allereerst, kan maximalisatie van
de gezondheidswinst worden gezien als een legitiem doel? Ten tweede, is de kosteneffectiviteitsanalyse proportioneel en passend voor de maximalisatie van de gezondheidswinst? Door de moeilijke beoordeling van de kosteneffectiviteit kan mijns inziens worden gesteld dat de analyse van kosteneffectiviteit geen passend middel is. Daarentegen kan vanuit proportioneel oogpunt de kosteneffectiviteit toelaatbaar worden geacht gezien de maximalisatie van gezondheidswinst voor de gehele bevolking. Dit laat wederom onverlet dat de overheid de verplichting heeft de benodigde zorg te verschaffen aan eenieder.
106 Zorginstituut Nederland 2016, p. 2. 107 Zorginstituut Nederland 2015, p. 12. 108 Zorginstituut Nederland 2015, p. 17 en 40. 109 Zorginstituut Nederland 2015, p. 5. 110 Zorginstituut Nederland 2015, p. 28. 111 Artikel 2 lid 1 AWGB.
Aangezien de politiek zijn handen niet durft te branden aan het ‘prijskaartje’ dat mag hangen aan de verlenging van de levensduur en de kosteneffectiviteitsanalyse niet definitief als passend middel kan worden bestempeld acht ik de kans groot dat indirect onderscheid op basis van kosteneffectiviteit ongerechtvaardigd is. Hiermee zijn de door Zorginstituut Nederland gebruikte kosteneffectiviteitsanalyse voor geneesmiddelen mogelijk in strijd met de grondwettelijke overheidsverplichting ten aanzien van noodzakelijke zorg.