1
Kiezen tussen markt en moraal
Past een resultaatgericht beloningssysteem als no cure no pay, zoals sinds 1 januari 2014 is toegestaan binnen de Experimenteerbepaling, binnen de kernwaarden integriteit,
onafhankelijkheid en partijdigheid van de Nederlandse advocatuur?
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
29 Juni 2016
Saskya Dorlandt,
onder begeleiding van Prof. Dr. B. Böhler
2
Zwei Seelen wohnen, Ach! in meiner Brust
3
Inhoudsopgave
Pagina
Inleiding en probleemstelling 5
Hoofdstuk 1 De Nederlandse advocatuur 8
Inleiding
§ 1 Wie is de Nederlandse advocaat? 8
De rol en de functie binnen de rechtsstaat Kerntaak
Professie
§ 2 Het economisch landschap van de advocatuur 12
Inleiding
De advocaat-ondernemer Het economisch landschap
§ 3 De ethische context van de advocatuur 15
Inleiding
Het belang van professionele ethiek De eed
De kernwaarden
Slotsom
Hoofdstuk 2 Verdienmodellen en de ethische normen van
de advocatuur 21
Inleiding
§1 Verdienmodellen binnen de advocatuur 23
Uurtarief
Alternatieve verdienmodellen No cure no pay; de definitie
§ 2 Verdienmodellen in ethisch perspectief 27
Inleiding
4
Integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid -Integriteit --Verdienmodellen en integriteit -Onafhankelijkheid --Verdienmodellen en onafhankelijkheid -Partijdigheid --Verdienmodellen en partijdigheid
§ 3 No cure no pay, zoals neergelegd in de
Experimenteerbepaling, in historisch en ethisch
perspectief 34
Inleiding
De Experimenteerbepaling in historisch en ethisch perspectief Slotsom
Conclusie 43
Bijlagen 47
Bijlage A: Verordening Experimenteerbepaling resultaatgerichte beloning 47
Artikel 2 Artikel 3 Bijlage B: Advocatenwet 50 Artikel 10a Artikel 46 Bijlage C: Gedragsregels (1992) 51
Taak en functie van de advocaat Regel 2 lid 1 Regel 25 Literatuur 52 Literatuur Literatuur/internetbronnen Wet- en regelgeving Kamerstukken Jurisprudentie Rapporten
5
Inleiding en probleemstelling
Inleiding
De Nederlandse advocaat is een vrijeberoepsuitoefenaar, een ondernemer. Tot deze conclusie komt de Commissie ‘Wat is een advocaat?’ in 2013, in een onderzoek in opdracht van de Nederlandse Orde van Advocaten naar het bepalen van een professioneel beroepskader.1 Advocaten zijn ook ondernemer, in ieder geval in de zin van het mededingingsrecht, bepaalde het Hof van Justitie al in 2002.2 Een onderneming is een duurzame economische entiteit, gevormd door arbeid en kapitaal, die, zoals het Handelsregisterbesluit stelt:
‘het oogmerk heeft om daarmee materieel voordeel te behalen’.3
De advocaat oefent als ondernemer een vrij beroep uit. Als uitoefenaar van dit vrije beroep én als ondernemer is hij gebonden aan de kernwaarden van de advocatuur. Dit roept de vraag op of er een spanningsveld bestaat tussen enerzijds de ethische normen van de
advocatuur, neergelegd in de kernwaarden en anderzijds het streven naar continuïteit en materieel voordeel, die kernwaarden van ondernemerschap zijn.4
Deze (potentiële) spanning wordt van tijd tot tijd benoemd, zowel in de vakliteratuur als de pers. In 1992 stellen De Groot-Van Leeuwen en Schuyt in hun bijdrage Ethische Dilemma’s in Wat de Advocaat Betaamt, uitgebracht ter gelegenheid van het 40-jarig jubileum van de Nederlandse Orde van Advocaten:
‘Soms zijn het marktoverwegingen die de moraal in de weg zitten.’
Het streven naar materieel voordeel komt tot uitdrukking in de verschillende beloningssystemen, die worden gehanteerd binnen de Nederlandse advocatuur. Van deze beloningssystemen is het uurtarief het meest bekende. Resultaatgerichte beloningssystemen komen ook voor binnen de advocatuur. Dit beloningssysteem, waar ook no cure no pay onder valt, is omstreden.
1 Commissie ‘Wat is een advocaat? p.36-47.
2 HvJ 19 februari 2002, r.o. 32, aldus de Commissie ‘Wat is een advocaat?’, p.36-47. 3 Handelsregisterbesluit 2008, art. 2 lid 1
4 De kernwaarden van de advocatuur zijn fundamentele kernwaarden, die het algemeen belang van een goede
rechtsbedeling beschermen. Met kernwaarden van ondernemerschap wordt hier niet bedoeld te stellen dat deze kernwaarden een gelijke fundamentele rol binnen de rechtsstaat vervullen. Wél wordt met de
kernwaarden van ondernemerschap bedoeld dat deze een fundamentele rol binnen het ondernemerschap vervullen.
6
In het NRC verscheen op 8 februari jl. een artikel met als kop ‘Korvinus verdiende prima aan de klokkenluider’. De strekking van dit artikel is dat er een tuchtzaak loopt tegen advocaat Korvinus omdat hij gewerkt zou hebben volgens het principe van no cure no pay en dat dit, volgens de Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten, ‘een bewuste overtreding is’. In de onderkop ‘advocaat Korvinus heeft onterecht € 170.000,- gedeclareerd over een deal met klokkenluider Ad Bos’ zien we het beeld van de advocaat als geldwolf. 5
In 2013 zegt Gerard Spong in Advocatenblad Start:
‘Elk beroep heeft valkuilen, dus ook het advocatenberoep, niet één maar wel tien. De grootste valkuil is hebzucht’.6
Fauré, Hartlief en Philipsen hebben in 2006 een onderzoek verricht naar resultaatgerelateerde beloningssystemen voor advocaten en stellen hierin dat:
‘de betrokkenheid bij en zorg over beloningsregels voor advocaten moet worden gezocht in de angst dat een persoon met zoveel bevoegdheden en mogelijkheden daarvan misbruik maakt ten voordele van zichzelf en ten nadele van zijn cliënt of tegenpartij.’7
In het licht van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), hierna: de Experimenteerbepaling, die in januari 2014 inging, is dit een
interessante stelling.8
Dit zijn voorbeelden uit de literatuur en de media, die een spanningsveld suggereren tussen de professionele ethiek enerzijds en het ondernemerschap anderzijds binnen de Nederlandse advocatuur. Nu in de Experimenteerbepaling een, blijkbaar omstreden, no cure no pay overeenkomst wordt toegestaan in de Nederlandse advocatuur is het interessant om het snijvlak tussen het ondernemerschap en de professionele ethiek nader te onderzoeken.
In deze masterscriptie, ‘Kiezen tussen markt en moraal’, wil ik daarom als centrale vraag stellen of een resultaatgericht beloningssysteem als no cure no pay, zoals sinds 1 januari 2014 toegestaan is binnen de Experimenteerbepaling, past binnen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid van de Nederlandse advocatuur.
5 ‘Korvinus verdiende prima aan de klokkenluider’, NRC Handelsblad, 8 februari 2016. 6 Uitham, AS 2013.
7 Faure e.a. 2006, p.102.
8 Verordening tot wijziging van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde
beloning), vastgesteld door het College van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten van 25 juli 2013, Stcrt.2013, 20779.
7 Opzet van het onderzoek
Om deze vraag te kunnen beantwoorden onderzoek ik ten eerste in hoofdstuk 1 de
achtergrond waartegen de discussie over een spanningsveld tussen markt en moraal binnen de advocatuur in Nederland zich afspeelt. In de eerste paragrafen ga ik met name in op de
kerntaak van de advocatuur en op de rol en de functie van de advocaat in de rechtstaat. Verder schets ik het economisch landschap waarin de advocaat in Nederland functioneert. In
paragraaf 3 onderzoek ik vervolgens de ethische context van de advocatuur. Wat is het belang van professionele ethiek? Welke ethische regels kent de advocatuur in Nederland en hoe komen deze tot uitdrukking binnen de professie?
In hoofdstuk 2 onderzoek ik vervolgens of er binnen de Nederlandse advocatuur een spanningsveld bestaat tussen markt en moraal door de relatie tussen verdienmodellen en de ethisch professionele normen van de beroepsgroep te analyseren. Dit doe ik door in paragraaf 1 vast te stellen welke invloed de markt uitoefent op de moraal, welke verdienmodellen gebruikt worden binnen de advocatuur en wat het no cure no pay verdienmodel inhoudt. In paragraaf 2 plaats ik vervolgens deze verdienmodellen in een ethisch perspectief en kom tot een vergelijking tussen deze modellen vanuit dit perspectief. In paragraaf 3 ga ik vervolgens dieper in op het no cure no pay verdienmodel, zoals neergelegd in de Experimenteerbepaling. Dit doe ik door dit model te plaatsen binnen het professioneel ethisch kader van de advocatuur en door de economische en historische context van de Experimenteerbepaling te onderzoeken.
Door het vaststellen van de achtergrond waarin de discussie over no cure no pay verdienmodellen in de advocatuur zich afspeelt en door het onderzoeken van de markt en de moraal binnen de advocatuur, verwacht ik mijn deelvragen te kunnen beantwoorden.
Met de uitkomst van dit onderzoek kan ik in de Conclusie antwoord geven op mijn centrale vraag of een resultaatgerelateerd beloningssysteem als no cure no pay, zoals neergelegd binnen de Experimenteerbepaling, past binnen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid van de advocatuur in Nederland. Moet de Nederlandse advocaat kiezen tussen markt en moraal?
8
Hoofdstuk 1
De Nederlandse advocaat
Inleiding
Wie is de Nederlandse advocaat?9 Om te kunnen onderzoeken of er een ethisch spanningsveld bestaat tussen markt en moraal van de advocaat in Nederland is het goed om eerst vast te stellen wie deze advocaat is, wat zijn rol en functie zijn binnen Nederland en in welke economische en ethische context hij functioneert. Ethiek en ondernemerschap zijn immers context-afhankelijk.
§ 1 Wie is de Nederlandse advocaat?
Het begrip ‘advocaat’ stamt uit het Latijn en betekent in de zin van ad auxilium vocatus ‘erbij geroepene’.10 Advocaat is een beschermde titel in Nederland. In artikel 9a van de Advocaten staat:
Tot het voeren van de titel van advocaat is uitsluitend gerechtigd hij die als advocaat binnen Nederland is ingeschreven en hij die buiten Nederland tot het voeren van een overeenkomstige titel bevoegd is.11
De Nederlandse advocatuur is na 1970 aan verandering onderhevig geweest. Dit uitte zich onder andere door een verandering van homogeniteit in de beroepsgroep:
Men kan deze veranderingen kortheidshalve weergeven met de steekwoorden schaalvergroting, domeinvergroting (internationalisering en terreinverbreding), specialisering en commercialisering.12
De Groot-Van Leeuwen en Schuyt stellen al in 1992 dat het een beroepsgroep van uitersten was geworden. Zij wijten dit onder andere aan het gebrek aan contact en solidariteit tussen advocaten en aan het gebrek aan een professioneel beroepskader.13
De verandering in de maatschappij in het algemeen en de positie van de advocatuur in Nederland blijkt ook uit wetsvoorstel 32 382 uit 2009/2010, de aanpassing van de
9 Waar in deze scriptie de advocaat, hij geschreven is, wordt ook bedoeld de advocaat, zij. Deze keuze is niet
gebaseerd op genderbias, maar alleen op leesbaarheid van de tekst.
10 Hermesdorf, 1951, p.37-41.
11 Advocatenwet 23 juni 1952 (Stb.365), art. 9a. 12 De Groot-Van Leeuwen en Schuyt, p.71-72. 13 De Groot-Van Leeuwen en Schuyt, p.74.
9
Advocatenwet, die op 1 januari 2015 in werking trad. In de Memorie van Toelichting staat dat:
‘door de toegenomen emancipatie, individualisering, juridisering en verzakelijking van de maatschappij het uit de standenmaatschappij stammende beeld van de advocatuur is veranderd. De moderne samenleving in het algemeen en daarmee het recht, wordt steeds complexer. Deze veranderingen raken ook de positie van de advocaat’. 14
Het gebrek aan een professioneel beroepskader is twintig jaar na dit onderzoek van De Groot-Van Leeuwen en Schuyt nogmaals onderwerp van onderzoek. Naar aanleiding van het advies van Arthur Doctors van Leeuwen, Het bestaande is geen alternatief uit 2010 en vanuit de behoefte aan een duidelijk individueel en professioneel beroepskader voor de Nederlandse advocaat, is in 2013 de commissie ‘wat is een advocaat?’ ingesteld.15 Deze commissie heeft een professioneel beroepskader geformuleerd, gebaseerd op een historisch, juridisch,
economisch en rechtsstatelijk perspectief.16
Deze commissie komt, met de toevoeging dat het professioneel kader met de tijd meebeweegt, tot een definitie van de Nederlandse advocaat:
Als academisch geschoolde jurist is de advocaat een bijzondere bemiddelaar tussen de rechtzoekende en de rechter (procederen) en het recht (advies- en transactiepraktijk). Daargelaten dat ten aanzien van een (afnemend) aantal procedures de advocaat een procesmonopolie heeft, kan deze bemiddeling ook worden verricht door anderen, maar het bijzondere van de advocaat is dat hij deze diensten verricht vanuit de kernwaarden partijdigheid, onafhankelijkheid, deskundigheid, vertrouwelijkheid en integriteit.17
Concluderend, de positie van de Nederlandse advocaat is sinds 1970 aan verandering onderhevig geweest. De Nederlandse advocaat wordt niet meer gezien als een notabele, als een autoriteit voor de rechtszoekende. De advocaat wordt gezien als een zakelijke
dienstverlener.18 Economische of professionele homogeniteit in de beroepsgroep is niet (meer) aan de orde. Wél bestaat er homogeniteit in het feit dat de bemiddelingsdiensten verricht worden vanuit de kernwaarden van de professie. Wat is de rol en de functie van deze bemiddelaar?
14 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 382, nr. 3 p.4. 15 Doctors van Leeuwen, 2010, p.41.
16 Commissie ‘wat is een advocaat?’, p.6. 17 Commissie ‘wat is een advocaat?’, p.58 18 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 382, nr.3 p.4.
10 De rol en de functie binnen de rechtsstaat
Nederland is een moderne rechtsstaat, waarbij zowel burgers als overheid gebonden zijn aan algemene regels.19 Brian Tamanaha onderzocht in zijn ‘On the rule of law’ verschillende staatsvormen en maakt onderscheid tussen een formele en een materiële rechtsstaat, waarbij de formele rechtsstaat regels als rechtvaardig ziet indien ze op formeel juiste wijze tot stand zijn gekomen. Een materiële rechtsstaat vult deze eis aan met een inhoudelijke toets op
rechtvaardigheid.20 Tamanaha stelt dat de Nederlandse rechtsstaat een materiële rechtsstaat is, waarin klassieke grondrechten afdwingbaar zijn en de sociale grondrechten voor de
Nederlandse overheid een inspanningsverplichting vormen.21
De rol van de Nederlandse advocaat ligt binnen deze rechtsstaat. Zoals de Commissie Advocatuur het in 2006 formuleerde:
De Nederlandse samenleving is een rechtsstatelijke samenleving. Het recht heeft voor de samenleving een dragende, fundamentele functie en dit maakt goede rechtshandhaving en een goede rechtsbedeling onmisbaar. Dáár functioneert de advocaat.22
De rol en de functie van de advocaat wordt in de Grondwet niet met name genoemd. Wel worden in de Grondwet regels gegeven voor de inrichting van de rechtspraak in het algemeen.
Art. 134 Grondwet, dat de mogelijkheid schept om bij wet openbare lichamen voor beroep en bedrijf in te stellen, en art. 113 lid 2 Grondwet, dat voorschrijft dat tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld bij de wet wordt geregeld blijken de enige grondwettelijke aanknopingspunten voor de advocatuur te vormen.23 De Advocatenwet, die in 1952 in werking trad, is op deze bepalingen gebaseerd. In de Memorie van Toelichting bij deze wet gaat men kort in op de rol van de advocaat:
‘het is de taak en de roeping van een advocaat, op te treden ter verdediging van personen en belangen, die worden bedreigd.’24
19 Bauw, Böhler en Westerveld 2014, p.17-18. 20 Tamanaha 2004, p.92.
21 Dorlandt 2015, p.14-15.
22 Rapport Commissie Advocatuur 2006, p.19. 23 Commissie ‘wat is een advocaat?, p.16. 24 Kamerstukken II 1947-1948, 892, nr.3, p.7.
11 Kerntaak advocaat
De rol en de functie van de advocaat binnen de rechtsstaat liggen in zijn kerntaak,
bemiddelaar tussen rechtzoekende en rechter en/of tussen rechtzoekende en het recht. Om deze rol binnen de rechtsstaat te kunnen vervullen heeft de advocaat binnen zijn functie als onafhankelijke, vrije beroepsbeoefenaar een aantal monopolies en privileges.25
Deze bijzondere positie en de daarmee verbonden privileges staan niet op zichzelf, maar zijn verbonden met het belang van een goede rechtsbedeling.26
De monopolies omvatten het titelmonopolie, het territoriaal monopolie, het financieel monopolie en het activiteitenmonopolie (procesmonopolie). De privileges omvatten met name een verschoningsrecht, neergelegd in artikel 165 lid 2 sub b Rechtsvordering en artikel 218 Strafvordering, een geheimhoudingsplicht, het recht op vrij verkeer, neergelegd in artikel 50 Strafvordering en het feit dat de advocaat op zijn woord wordt geloofd. 27 Dit laatste privilege is in de praktijk ontwikkeld en wil zeggen dat als een advocaat stelt iemand te
vertegenwoordigen hij op zijn woord wordt geloofd.28
Professie
Nadat in 1952 de Advocatenwet werd ingevoerd, waarin de Nederlandse Orde van Advocaten een feit werd, is de functie van advocaat steeds nadrukkelijker een professie geworden.29 Een professie, stelt Goldman in 1992, kenmerkt zich door een bijzondere expertise, een aanbod van belangrijke diensten aan clientèle, die een maatschappelijke waarde dient en een organisatie die vaak zelfregulerend is.30
Een tweede kenmerk van een professie is, dat diensten verricht worden binnen een zelfregulerend kader.Dit zelfregulerend kader komt, waar het advocaten betreft, tot uitdrukking in de regels, neergelegd in deze Advocatenwet en de daarbij behorende Gedragsregels (1992). In deze professionele regels zijn de kernwaarden van de professie
25 Commissie ‘wat is een advocaat?’, p.21. 26 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 382, nr. 3, p.6. 27 Kemper 1982, p.327.
28 Bauw, Böhler en Westerveld 2014, p.27-28. 29 Bauw, Böhler en Westerveld 2014, p.96-97. 30 Goldman 1992, p.43.
12
opgenomen; onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, vertrouwelijkheid en integriteit. Deze kernwaarden vormen het ethisch kader van de advocaat.31
13
§
2
Het economisch landschap van de advocatuur
Inleiding
Zoals besproken is de advocatuur na 1970 ingrijpend (mee)veranderd met de
maatschappelijke ontwikkelingen. Binnen de professie is sprake van schaalvergroting en er bestaat steeds meer samenwerking met andere zakelijke dienstverleners, zoals notarissen, belastingadviseurs en octrooigemachtigden. Toegenomen complexiteit en specialisatie maken deze samenwerking noodzakelijk, concludeert de Commissie ‘Wat is een advocaat?’ in 2013.32 In welk economisch landschap functioneert de advocatuur in Nederland?
De advocaat-ondernemer
In paragraaf 1 is vastgesteld dat de advocaat een professie uitoefent. De advocaat is ook ondernemer in de zin van het Verdrag. Tot die conclusie komt de Commissie ‘Wat is een advocaat?’ in 2013 op basis van een uitspraak van het Europese Hof van Justitie in 2002.33 Het Hof stelde dat, volgens vaste rechtspraak, een onderneming een entiteit is, die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt bekostigd. Een economische activiteit bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.Een advocaat biedt zijn diensten aan op het gebied van rechtshulp en loopt daarbij een economisch risico. Daarom oefent de advocaat een economische activiteit uit en is zo een onderneming in de zin van het Verdrag van de Europese Unie.34
Het economisch landschap
Om te komen tot een vollediger achtergrond, waartegen we de discussie over ethiek en ondernemerschap kunnen plaatsen, is het nodig om een algemeen beeld te schetsen van het economisch landschap, waarin de advocaat-ondernemer zich beweegt. Over hoeveel
advocaten gaat het in Nederland en waar werken ze? Hoe goed doet de advocaat-ondernemer het binnen de Nederlandse economie?
Volgens de Nederlandse Orde van Advocaten werken er op dit moment ongeveer 17.000 advocaten in Nederland.35 Volgens het Cijfers & Trends rapport van de Rabobank uit
32 Commissie ‘Wat is een advocaat?’, p.36. 33 Commissie ‘Wat is een advocaat?’, p.37. 34 Hof van Justitie 19 februari 2002, r.o. 32. 35 Advocatenorde.nl maart 2016.
14
2015/2016 was in 2010 de groei van de balie nog jaarlijks tussen de 4-6%, nu wordt de groei gesteld op 1%, waarmee deze afvlakt. 36 Deze advocaten werken in 11 arrondissementen in Nederland, waarvan Amsterdam het grootste is. De Amsterdamse balie telt 5085 advocaten. Overijssel is het kleinste arrondissement met 670 advocaten.37 Deze advocaten werken in 5.123 kantoren in Nederland.38
In een interview ter gelegenheid van het Advocatuur Congres in 2014, stelt econoom Barbara Baarsma, dat de zakelijke dienstverlening in Nederland 14% van het bruto
binnenlands product uitmaakt, maar dat de groei hapert. Een oorzaak hiervan ziet Baarsma in een daling van het besteedbare inkomen van Nederlandse huishoudens. Om de economische groei van de advocatuur niet verder te laten krimpen, suggereert zij flexibiliteit in
beloningsstructuren en een kostenbesparing binnen de professie, omdat ‘de advocatuur, als zakelijke dienstverlener, niet harder kan werken, maar wel slimmer.’39
Een onderzoek naar de rechtskundige en juridische dienstverlening in Nederland, in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken in 2014, uitgevoerd door
onderzoeksinstituut Ecorys, stelt ook een stagnatie in de omzet in de advocatuur vast en wijt dit onder meer aan de hoge kostenstructuur. Verder stelt Ecorys vast dat er druk staat op de winstmarges van advocatenkantoren.40
In haar Cijfers & Trendrapport 2015/2016 stelt de Rabobank dat er op dit moment sprake is van een licht herstel in de omzet. Dit komt, stelt de bank, door een toegenomen vraag, veroorzaakt door juridisering van de samenleving. Haar verwachting is echter dat
concurrentie, ook van buitenlandse kantoren op de Nederlandse markt, zal zorgen voor een toenemende prijsdruk:
De branche zal moeten investeren in nieuwe business- en verdienmodellen.41
36 Rabobank Cijfers & Trends 2015/2016. 37 Rabobank Cijfers & Trends 2015/2016. 38 Rabobank Cijfers & Trends 2015/2016. 39 Baarsma 2014.
40 Ecorys 2014, p.59.
15
§ 3
De ethische context van de advocatuur
Inleiding
Een professie, in de betekenis die Goldman hieraan geeft, wordt gekenmerkt door normen, waarden en afdwingbaarheid.42 De zelfregulatie van de Nederlandse advocatuur komt met name tot uitdrukking in de Gedragsregels, waarin opgenomen in de inleiding:
Deze regels brengen normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden inachtgenomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat. Zij vormen niet de vastlegging van het voor de advocaten geldende tuchtrecht. De inhoud van dat tuchtrecht wordt vastgesteld door de tuchtrechter op basis van de advocateneed, verordeningen en de drie regels genoemd in artikel 46 van de Advocatenwet, kort weer te geven als:
-zorg voor de behartiging der toevertrouwde belangen; -naleving van de verordeningen der Nederlandse Orde;
-handelen overeenkomstig hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt.43
Deze inleiding omvat de door Goldman aan de kenmerken van een professie gekoppelde normen en waarden. Hij stelt:
Onlosmakelijke verbonden aan deze kenmerken is het feit dat zij verbonden zijn aan dwingende normen en waarden die hun expertise en werkzaamheden definiëren, kortom: een professionele ethiek. 44
De normen en waarden van de advocatuur vormen de professionele idealen die, zoals in de Gedragsregels (1992) is gesteld, worden bewaakt door tuchtrecht. Wat is het belang van deze professionele ethiek en hoe komt deze ethiek tot uitdrukking binnen de professie? Welke normen en waarden of, zoals Goldman zegt, professionele ethiek is in Nederland verbonden aan de advocatuur?
Het belang van professionele ethiek
Professionele ethiek heeft als vooronderstelling dat er niet alleen behoefte is aan technisch goed handelen maar ook aan normatief goed handelen. In een onderzoek naar het belang van ethische codes in 2001 concludeert Judith Lichtenberg dat het belang van het vastleggen van
42 Goldman 1992, p.43.
43 Vademecum advocatuur, p.431. 44 Goldman 1992, p.43.
16
ethische normen voortkomt uit een behoefte om inzicht te krijgen in het eigen handelen, waarover vóór het vastleggen hiervan niet werd nagedacht. Verder geeft het vastleggen van professionele regels praktisch houvast in hoe te handelen.45 Een argument tegen het
vastleggen van ethische codes wordt gegeven door John Ladd, die aangehaald wordt door Lichtenberg in 2001:
A code of ‘ethics’ by its nature converts ethical issues into something else: matters of legal or other authoritative rules, perhaps, but certainly not ethics. Ethics cannot be imposed from without.46
Dat de Nederlandse Orde van Advocaten deze visie niet omarmt is duidelijk uit de uitspraak in 2014:
Goede regelgeving, consequent toezicht op de naleving daarvan en adequate sancties voor de advocaat, die deze overtreedt, zijn enkele pijlers van de advocatuur in onze rechtsstaat. Regelgeving moet controleerbaar zijn en afdwingbaar.47
Welke professionele idealen kent de advocatuur, waarom zijn deze van belang en hoe zijn ze vormgegeven?
Professionele ethiek in de advocatuur
De idealen van de advocatuur komen tot uitdrukking in de kernwaarden van de professie. Deze kernwaarden zijn geformuleerd met het oog op de bijzondere rol en de functie van de advocatuur binnen de rechtsstaat:
In een goed functionerende rechtsorde is het van belang dat iedere rechtzoekende onafhankelijk en deskundig juridisch advies en bijstand kan verkrijgen.48
Het belang van een goede rechtsorde vergt van de advocaat een onafhankelijke en vrije beroepsuitoefening. Binnen die onafhankelijke en vrije rol vormen de kernwaarden het houvast voor het gedrag van de advocaat binnen zijn beroepsuitoefening, maar deze hebben ook invloed op zijn privéleven:
45 Lichtenberg 2001, p.74-76. 46 Lichtenberg 2001, p.75.
47 Nederlandse Orde van Advocaten, p.3. 48 Bauw, Böhler en Westerveld 2014, p.24.
17
De advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad.49
Kernwaarden
De in de Advocatenwet gestelde normen, zoals neergelegd in artikel 46, met name het deel ‘handelen zoals een behoorlijk advocaat betaamt’, worden ingevuld door de kernwaarden, zoals neergelegd in de Gedragsregels (1992)’.50
Deze Gedragsregels zijn interne regels, niet bindend en geven de interne beroepsopvattingen weer:
Zij zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat voor zijn handelen bij de uitoefening van zijn praktijk. Zij kunnen tevens dienen als richtlijn voor de tuchtechter, al binden zij deze niet zoals het Hof van Discipline meermalen heeft beslist.51
Voor de kernwaarden bestond zo wel een zelfregulerend kader, maar geen wettelijk kader. In 2006 werd, naar aanleiding van het rapport van de Commissie Van Wijmen, ‘Een
Maatschappelijke Orde’, een wetsvoorstel ingediend met als strekking onder andere het
opnemen van de kernwaarden in de Advocatenwet.52 Onder invloed van de maatschappelijke verandering van de positie van de advocaat, bestond er behoefte aan het vastleggen van de kernwaarden binnen een wettelijk kader.53
De Commissie van Wijmen pleitte in zijn advies voor het opnemen van een zesde kernwaarde, naast de al in de Gedragsregels vastgelegde waarden onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, deskundigheid en vertrouwelijkheid:
Met de uitoefening van de kerntaak zijn zowel private als publieke belangen gemoeid. Naast de private belangen heeft ook de maatschappij een groot belang bij een goede en ordelijke rechtsbedeling. Daarom mag de maatschappij verlangen dat de advocaat bijdraagt aan de kwaliteit en doelmatigheid van de rechtsbedeling tegen redelijke, transparante voorwaarden.54
49 Gedragsregels (1992), Gedragsregel 1.
50 Advocatenwet art. 46 en Gedragsregels (1992). 51 Gedragsregels (1992), 1.1 Karakter gedragsregels. 52 Kamerstukken II, 2004/05, 29 279, nr. 20.
53 Kamerstukken II, 2009/10, 32 283, nr. 3 54 Commissie Advocatuur, p.19-20.
18
Deze zesde kernwaarde zou een publieke verantwoordelijkheid van de Nederlandse advocaat voor een goede rechtsbedeling binnen de rechtsstaat moeten bevatten.55 Deze zesde kernwaarde werd, in het wetsvoorstel uit 2006, ook opgenomen.56
De Nederlandse Orde van Advocaten heeft bezwaar gemaakt tegen dit wetsvoorstel, met als belangrijkste argument dat een advocaat weliswaar medeverantwoordelijk is voor de goede rechtsbedeling, maar dat op individueel niveau een advocaat partijdig dient te zijn:
Het behartigen van bijvoorbeeld de belangen van de tegenpartij mag derhalve niet tot de taak van de advocaat worden gemaakt. Met andere woorden, de advocaat dient het algemeen belang juist door zijn partijdigheid.57
In het uiteindelijke wetsvoorstel is de omstreden zesde kernwaarde geschrapt. De Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel stelt dat de kernwaarden staan in de sleutel van het belang van een goede rechtsbedeling.58 Het wetsvoorstel is uiteindelijk ondertekend op 10 november 2014. 59 Op 1 januari 2015 is het voorstel in werking getreden als de ‘Wet positie en toezicht advocatuur’ en de ‘Verordening op de advocatuur’.60
Het nieuwe artikel 10a van de Advocatenwet biedt nu een (formeel) wettelijk kader voor de vijf kernwaarden van de Nederlandse advocatuur: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en geheimhouding, met als aanhef dat in het belang van de goede rechtsbedeling de advocaat zorg draagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt.
De eed
De professionele ethiek van de advocatuur komt ook tot uitdrukking in de eed, die een advocaat zweert bij zijn beëdiging aan de balie. Deze eed bestaat uit vier delen;
ik zweer/beloof getrouwheid aan de koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet, eerbied voor de rechterlijke autoriteiten en dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn.61
Volgens Beelaerts van Blokland, oud-Deken van de Orde van Advocaten:
55 Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VI, nr. 144. 56 Kamerstukken II, 2004/05, 29 279, nr. 20. 57 Bauw, Böhler, Westerveld 2013, p.98. 58 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 59 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 60 Kamerstukken I, 2013/14, 32382, A. 61Advocatenwet art. 3(2).
19 ‘Het eerste en derde deel van de eed is historisch verklaarbaar, het tweede deel lijkt iets wat iedere burger aangaat. Alleen in het laatste onderdeel zit werkelijk een ethische leidraad.’ 62
Deze ethische leidraad lijkt, vanwege de subjectieve norm, moeilijk afdwingbaar door een tuchtrechter. Immers, de eed spreekt niet van een rechtvaardige zaak, maar van een zaak die ík in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn. Conclusie is dat de advocateneed niet voldoet aan de definitie van professionele ethiek van Goldman, noch aan de eis die de Nederlandse Orde zelf stelt aan de ethische regels van de beroepsgroep. De eed heeft zo slechts een symbolische functie.
Zo zijn het de kernwaarden, die het ethisch professioneel kader vormen– de ethische context- van de advocatuur in Nederland en deze kernwaarden voldoen tevens aan de eis van professionele ethiek van Goldman, nu zij ook intern worden gehandhaafd door tuchtrecht. Deze ethische context bewaakt nu het grotere maatschappelijk belang, dat volgens Goldman, ook een kenmerk van een professie is.63
62 Beelaerts van Blokland, p.56. 63 Goldman 1992, p.43.
20 Slotsom
In dit eerste hoofdstuk heb ik de achtergrond geschetst waartegen we de discussie over ethiek en ondernemerschap in de advocatuur moeten plaatsen. De kerntaak, de rol en de functie van de advocaat zijn bekend. De beroepsgroep van de advocaat is onderzocht en het economisch landschap is geschetst. Verder blijkt dat de ethische context van de advocatuur tot uitdrukking komt in de kernwaarden van de professie.
In het volgende hoofdstuk onderzoek ik waarom, zoals uit onderzoek blijkt, alternatieve verdienmodellen, waarvan no cure no pay er één is, onder de aandacht van de advocatuur gebracht worden. Welke verdienmodellen bestaan binnen de professie? Welke ethische normen zijn betrokken bij deze verdienmodellen? Hoe verhouden de
verdienmodellen zich tot deze ethische normen? Welke ethische normen zijn, met name, relevant bij het no cure no pay verdienmodel?
Past het no cure verdienmodel, zoals het nu is neergelegd binnen de
Experimenteerbepaling, wel binnen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid? Moet de advocaat kiezen tussen markt en moraal?
21
Hoofdstuk 2
Verdienmodellen en de ethische normen van de
advocatuur
Inleiding
Op 1 januari 2014 trad de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde beloning), de Experimenteerbepaling, in werking.64 Deze
Experimenteerbepaling staat, onder voorwaarden, het werken volgens een no cure no pay afspraak toe. Een dergelijke afspraak was vóór 1 januari 2014 verboden in Gedragsregel 25 van de Gedragsregels (1992) en ook verboden door artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening.65
In 2014 deed Ecorys onderzoek naar de sector rechtskundige en juridische dienstverlening, waaruit bleek dat er sprake is van marktfalen in deze sector. Dit marktfalen stelt Ecorys, wordt veroorzaakt door informatieasymmetrie tussen dienstverlener en
consument, uit de aanwezigheid van externe effecten en door onderproductie van publieke goederen.66 Voor mijn vraagstelling is informatiesymmetrie van deze vormen van marktfalen de belangrijkste, Ecorys omschrijft informatieasymmetrie als:
In een ideale markt heerst volledige transparantie en kan de consument zichzelf volledig en juist informeren voordat hij een besluit neemt. In de praktijk is een markt vaak verre van transparant, is informatie lastig te vinden en hebben consumenten moeite om een goed besluit te nemen. 67
Ecorys staat in deze diagnose niet alleen.De Commissie Advocatuur stelde in 2006:
De relatie tussen de cliënt en de advocaat is de spil van goede rechtshulp. Hoewel beide partijen gelijkwaardig zijn, is de relatie tussen hen dikwijls niet symmetrisch. De cliënt – in het bijzonder de particulier, maar ook wel het MKB- is niet goed in staat de advocaat op zijn inhoudelijk werk te beoordelen. Dit gebrek aan kennis vormt een obstakel voor het rationele doelkeuzeproces dat normaliter ten grondslag ligt aan economische beslissingen.68
64 Staatscourant 2013 nr. 20779, 25 juli 2013.
65 Bijlage A, Verordening op de praktijkuitoefening, Bijlage C, Gedragsregels. 66 Ecorys 2014, p.63.
67 Ecorys 2014, p.17.
22
De Commissie Advocatuur komt tot de conclusie dat het marktfalen binnen de branche tot gevolg kan hebben dat concurrentie binnen de sector zich zal richten op de prijs en niet op de kwaliteit van de dienstverlening. De cliënt kan de kwaliteit niet beoordelen en zal de advocaat kiezen op basis van prijs alleen. Dit zou kunnen leiden tot een algemene
kwaliteitsverslechtering van de juridische dienstverlening. Dit marktfalen binnen de sector zou voor de overheid een rationale kunnen vormen om in te grijpen in de regulering van de markt, vooral om het publiek belang van een goede rechtsbedeling te beschermen.69 Een eventueel overheidsingrijpen in de regulering van de advocatuur heeft dan invloed op de vrijheid van ondernemen binnen de beroepsgroep, stelt Ecorys in 2014:
Rekening houdend met de noodzaak dat de advocaat onafhankelijk en partijdig moet kunnen acteren, is er een aantal elementen die ruimte geven om de vrijheid van ondernemerschap verder te vergroten.70
Hier legt Ecorys een verband tussen ondernemerschap van de advocatuur in Nederland enerzijds en de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid, nu opgenomen in artikel 10a van de Advocatenwet.
Dit roept de vraag op of advocaten concurreren op de prijs alleen. Hoe zien de
verdienmodellen in de advocatuur er nu uit? Waar past hierin het, omstreden, no cure no pay verdienmodel? Is er een relatie tussen het verbod op no cure no pay en de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid van de Nederlandse advocatuur? Ecorys besteedt geen aandacht aan no cure no pay in het rapport, maar stelt:
hoewel het verbod hierop wel een beperking van de ondernemingsvrijheid vormt.71
69 Ecorys 2014, p.63. 70 Ecorys 2014, p.82. 71 Ecorys 2014, p.83.
23
§ 1 Verdienmodellen in de advocatuur
Inleiding
Het eerste verdienmodel van de advocatuur ontstond uit het ‘patronus-cliëns’ systeem in de Romeinse tijd. Het was een afspraak tussen een patronus uit de hogere klasse en een cliëns uit een lagere klasse van de samenleving. In ruil voor bewezen diensten aan de patronus,
verkreeg de cliëns onder meer, juridische bescherming van een ‘advocatus’. Hiertegenover mocht geen financiële vergoeding staan, maar de cliëns was vrij om een andere beloning te geven aan zijn ‘advocatus’, het zogenaamde ‘honorarium’.72
De bron van de huidige advocatuur in Nederland is te plaatsen rond het jaar 1500, toen het honorarium een financiële vergoeding werd. De advocatus kreeg een, door de rechter vastgestelde betaling voor zijn diensten. Uit die tijd stamt het verbod om een quota pars litis af te spreken.73 Het verbod op pars quota litis houdt in dat de advocaat niet mag
overeenkomen dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg.
Met de invoering van de Advocatenwet 1952 kreeg de Nederlandse Orde van Advocaten de bevoegdheid toegekend om verordeningen uit te vaardigen. De NOvA voerde hierop diverse financiële regelingen in op het gebied van de kantoorvoering en de financiële administratie.74 Binnen de zelfregulerende organisatie werden zo regels opgesteld over de declaratiemethoden van de advocaat. In gedragsregel 25 lid 1 (Gedragsregels 1992) van de Nederlandse Orde van Advocaten wordt gesteld:
Bij het vaststellen van zijn declaratie behoort de advocaat een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening te brengen.75
Wat is een redelijk salaris en hoe stelt de advocaat dit salaris vast?
Het uurtarief
Binnen de Nederlandse advocatuur bestaan verschillende verdienmodellen, waarvan het uurtarief het bekendste is. Vanaf 1 januari 1997 is de advocaat vrij in het bepalen van dit
72 Bannier 2011, p.4.
73 Bauw, Böhler en Westerveld, p.96.
74 Verordening op de administratie en de financiële integriteit, Verordening op de boekhoudverordening,
Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerichte beloning).
24
uurtarief, een maatregel die ten dienste staat van contractvrijheid en vrije marktwerking.76 Dit uurtarief wordt vastgesteld op basis van een tijdschrijfsysteem op advocatenkantoren en is afhankelijk van factoren als ervaring van de advocaat, de branche, marktwerking en de grootte en de bekendheid van het advocatenkantoor. Het tijdschrijfsysteem functioneert op basis van een tijdseenheid van 1/6 uur, vermeerderd met kantoorkosten, specifieke kosten en B.T.W..77
Alternatieve verdienmodellen
In 2015 heeft Judith Wiarda onderzoek gedaan naar het ideale verdienmodel voor de cliënt binnen de algemene commerciële praktijk. Wiarda onderscheidt een aantal verdienmodellen, die een variatie zijn op het uurtariefmodel, waaronder volumekorting op ofwel het aantal declarabele uren ofwel op de totale declaratie, een urenplafond en een gemengd tarief.78 Verder bespreekt Wiarda in haar onderzoek een aantal alternatieve verdienmodellen, waaronder de vaste prijs (flat fee), het abonnementstarief en het inhoud- en bonusmodel.
Ook bespreekt Wiarda het principe van quota pars litis en het no cure no pay model.79 De laatste twee verdienmodellen vallen onder de resultaatgerichte beloningssystemen. Met name hybride vormen tussen het uurtariefmodel en alternatieve verdienmodellen ziet Wiarda als de toekomst van de commerciële praktijk.80 Haar onderzoek sluit zo aan bij de adviezen van onder andere Ecorys en de Stichting Economisch Onderzoek.
In het Tijdschrift Vergoeding Personenschade 2014/3 verscheen een onderzoek van Van Boom en De Jong naar het Experiment Resultaatgerichte beloning in relatie tot de letselschadepraktijk. Van Boom en De Jong onderscheiden vier kernelementen van resultaatgerichte beloning op basis van de Verordening:
No win, no fee of geen beloning bij geen financieel resultaat, een success fee of een
hoger uurtarief bij enig financieel resultaat, een beloningsplafond en het dragen van de ‘specifieke kosten’ door de advocaat bij geen financieel resultaat. Deze specifieke kosten houden reiskosten, kosten van medisch onderzoek, arbeidsdeskundigen e.d. in. 81
76 Rapport Commissie ‘Wat is een advocaat’ 2013, p.37. 77 Bannier 2010, p.237-238.
78 Wiarda 2015, p.25-26.
79 Wiarda 2015, p.27-28 en Bijlage C. 80 Wiarda 2015, p.44.
25
Voor dit onderzoek kunnen alle variaties in verdienmodellen worden teruggebracht tot twee hoofdmodellen; ten eerste het uurtariefmodel (waarin de inspanning wordt beloond) en ten tweede het no cure no pay model (waarin het resultaat wordt beloond). Het uurtarief is besproken, maar wat houdt het no cure no pay verdienmodel in? Is het mogelijk om een definitie van dit verdienmodel vast te stellen?
No cure no pay; de definitie
No cure no pay is een betalingsprincipe, waarbij een dienstverlener alleen wordt betaald als hij daadwerkelijk een dienst heeft geleverd waarvan gebruik wordt gemaakt. Een afnemer betaalt alleen voor het eindresultaat, en loopt dus geen risico dat hij kosten moet betalen als resultaat uitblijft. Ecorys omschrijft dit verdienmodel als volgt:
Bij ‘no cure, no pay’ ontvangt de advocaat enkel een vergoeding bij een goede uitkomst van de zaak (resultaatafhankelijke beloning in plaats van de gangbare beloning van de gedane inspanningen).82
Als deze omschrijving van Ecorys gezien wordt als een economische definitie van het no cure no pay verdienmodel, komt dit dan overeen met de juridische definitie? De Hoge Raad stelt in 2014:
dat een verbintenis, waarbij partijen een voorwaardelijke verbintenis aangaan waarbij de werking ervan afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 BW), te weten of er ‘resultaat’ is behaald. Dit beding, waarbij een voorwaardelijke beloning geheel wordt gerelateerd aan de uitkomst van de zaak, wordt doorgaans aangeduid als no cure no pay. Varianten van deze afspraak zijn een lagere (no win less fee) of hogere beloning bij het bereiken van een bepaald resultaat.83
Ook de Nederlandse Orde van Advocaten geeft in 2014 een definitie:
No cure no pay is de afspraak waarbij aan de cliënt niets in rekening wordt gebracht wanneer er geen gunstig resultaat behaald wordt.84
Artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning) bepaalt:
82 Ecorys 2014, p.68.
83 ECLI:NL: PHR: 2014:1633, r.o. 3.12.
26 1. Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg
salaris in rekening wordt gebracht.
2. De advocaat mag niet overeenkomen, dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg, behoudens wanneer dit geschiedt met inachtneming van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief.85
Het tweede lid van artikel 2 gaat om een quota pars litis declaratie. Dit verdienmodel, door de Commissie Advocatuur beschreven als:
Dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door de bijstand van de advocaat bereikte resultaat.86
Quota pars litis blijft binnen de regels van de professie verboden, ook in de
Experimenteerbepaling, zodat ik dit verdienmodel in dit onderzoek niet verder zal bespreken. Het eerste lid van artikel 2 gaat om de no cure no pay afspraak. Beide
declaratiemethoden zijn volgens dit artikel verboden. Volgens de definitie van de Nederlandse Orde van Advocaten uit 2014 is een no cure no pay afspraak zo een verboden afspraak
volgens artikel 2 lid 1 van de Verordening en is tevens in strijd met Regel 25 lid 2 van de Gedragsregels (1992). Waarom is een no cure no pay afspraak een verboden verdienmodel?
85 Bijlage A en C.
27
§ 2
Verdienmodellen in ethisch perspectief
Inleiding
Om te kunnen vaststellen waarom no cure no pay een verboden verdienmodel is, onderzoek ik welke ethische normen binnen de advocatuur in het bijzonder gelden voor de twee hoofd verdienmodellen, hoe deze worden gehandhaafd binnen de professie en vergelijk ik de hoofdmodellen met elkaar vanuit dit perspectief.
Ethische normen; de grens en de handhaving
Zoals besproken wordt de Nederlandse advocaat als ondernemer en als uitoefenaar van zijn professie begrensd door de ethische normen van zijn beroepsgroep. Deze ethische normen komen vooral tot uitdrukking in de Advocatenwet, die inmiddels is gewijzigd door de Wet toezicht en positie advocatuur. Verder vinden we de ethische normen in de Gedragsregels voor advocaten 1992.87
De Advocatenwet is onderworpen aan tuchtrechtspraak. Aan de tuchtrechter de
beoordeling inzake de invulling van wat een behoorlijk advocaat betaamt.88 De lokale dekens zijn toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Algemene wet bestuursrecht. Zij houden
toezicht op de naleving van de Advocatenwet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).89
De Wet toezicht en positie advocatuur wijzigt de Advocatenwet door de toevoeging van artikel 10a, die de kernwaarden van de advocatuur uit de gedragsregels omvat.90 De advocaat moet voldoen aan de criteria gesteld in artikel 46 van de Advocatenwet;
zorgvuldig handelen ten opzichte van zijn cliënt, zich houden aan de verordeningen en regels van de Nederlandse Orde van Advocaten en zich conformeren aan de norm ‘zoals een
behoorlijk advocaat betaamt’.
De verordeningen en regels van de Nederlandse Orde van Advocaten, waaronder de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning), zijn
87 Kamerstukken I, 2013/14/, 32 382, A. 88 Advocatenwet art. 46.
89 Dullaert e.a. 2015, p.134.
28
inmiddels samengevoegd in de Verordening op de advocatuur, in werking is getreden per 1 januari 2015. Deze verordening bevat ook de besproken Experimenteerrichtlijn.
De Gedragsregels 1992 zijn onveranderd van toepassing. Deze gedragsregels zijn, volgens de toelichting, niet bindend, maar dienen als richtlijn voor zowel de advocaat als de tuchtrechter. Wat het karakter is van de gedragsregels, die deze normen verwoorden, staat in de Gedragsregels 1992 in de eerste gedragsregel verwoord als:
Deze regels brengen normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in achtgenomen bij de uitoefening van het beroep van
advocaat.91
De ethische normen, betrokken bij verdienmodellen in de advocatuur, staan in het licht van artikel 46 Advocatenwet en zijn voornamelijk te vinden in Gedragsregel 25, waarvan het eerste lid stelt:
Bij het vaststellen van zijn declaratie behoort de advocaat een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening te brengen.92
De invulling van de norm ‘betamelijkheid’ in artikel 46 Advocatenwet wordt bepaald door de kernwaarden, zoals neergelegd in de Advocatenwet artikel 10a en de Gedragsregels voor advocaten (1992).93 Deze kernwaarden worden gezien als een conditio-sine-qua-non voor betamelijkheid.94 In de Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht en positie advocatuur staat:
De kernwaarden vormen de basis van het bijzondere karakter (van) het beroep van de advocaat. Zij zijn de professionele standaard, vormen richtlijnen bij het optreden van de advocaat en zijn een toetssteen voor de tuchtrechter.
Door de Nederlandse Orde van Advocaten worden de kernwaarden integriteit,
onafhankelijkheid en partijdigheid benoemd als de belangrijkste ethische norm inzake het no cure no pay verdienmodel. Wat houden deze kernwaarden in en hoe verhouden ze zich tot het klassieke uurtarief en het no cure no pay verdienmodel?
91 Vademecum Advocatuur, Gedragsregels 1992, art. 1.1 karakter gedragsregels. 92 Vademecum Advocatuur, Gedragsregels 1992, regel 25, eerste lid.
93 Rapport Commissie Advocatuur, 2006, p.3. 94 Bannier 2010, p.18.
29 Integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid
Integriteit
De kernwaarde integriteit houdt in dat de advocaat ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep integer is en zich onthoudt van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.95
In deze kernwaarde zien we ook de norm terug uit artikel 46 Advocatenwet, dat stelt dat de advocaat zich moet gedragen ‘zoals het een advocaat betaamt’. Ook regel 1, Gedragsregels (1992), besproken in het eerste hoofdstuk is herkenbaar in deze kernwaarde.
Verder is de kernwaarde te herkennen in de besproken eed.
De Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht en positie advocatuur:
Het voorschrift van integer handelen is inherent aan de uitoefening van een beroep waaraan in het kader van het algemeen belang rechten en verplichtingen zijn verbonden. Integere beroepsuitoefening is
essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen.96
Integriteit als kernwaarde heeft zo een ruimere uitleg dan het onkreukbaar, dat een beschrijving is. De inhoud van de kernwaarde integriteit is professionele integriteit. Dit betekent dat men in staat is zich te verantwoorden voor zijn keuzes in het licht van publieke, professionele normen en waarden.97
Bij het vaststellen van een declaratie moet de advocaat zich houden aan de Financiële regels, met name regel 23 tot en met 28 (Gedragsregels 1992). Kort verwoord moet hij de cliënt een schatting geven van de financiële consequenties en inzicht verschaffen in de hoogte en frequentie van de declaraties. Verder kan de cliënt bezwaar maken tegen de declaratie bij de deken van de Orde, mag de advocaat geen zekerheden ontvangen tegenover de declaratie en geven de Gedragsregels een leidraad voor wat de advocaat mag doen als zijn declaratie niet wordt betaald. In regel 25 wordt gesteld dat er een redelijk salaris tegenover de dienst moet staan en verder staan in deze regel de verboden vermeld op quota pars litis en no cure no pay.98
95 Advocatenwet artikel 10a, lid 1 sub d. 96 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 97 Bannier 2013, p.2.
30 Verdienmodellen en integriteit
Bij een gebrek aan integriteit rond beloning ontvangt de advocaat een hoger dan redelijke beloning. Dit kan in de twee verdienmodellen een andere vorm aannemen. In het
uurtariefmodel is er een risico dat de advocaat meer uren dan hij heeft gewerkt declareert. In het no cure, no pay model stelt de advocaat een zaak ingewikkeld en risicovol voor, terwijl hij weet dat hij met weinig inspanning een goed resultaat kan bereiken. In beide gevallen maakt de advocaat misbruik van de asymmetrie in informatie. Deze informatieasymmetrie geldt voor zowel uurtarief als het no cure no pay verdienmodel. Met betrekking tot de kernwaarde
integriteit kan, op basis van de onderzochte bronnen, geen principieel verschil aangetoond worden tussen beide verdienmodellen.
Onafhankelijkheid
De kernwaarde onafhankelijkheid houdt in dat de advocaat ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onafhankelijk moet zijn ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt.99
Deze norm wordt gezien als een essentieel wezenskenmerk van de advocatuur en een
voorwaarde voor een behoorlijke uitoefening van het beroep. De onafhankelijkheid kent twee aspecten: ze is tegelijk gedragsnorm en beschermingsnorm, stellen Bauw, Böhler en
Westerveld in 2013.100 Onafhankelijkheid als gedragsnorm wil zeggen dat de advocaat zich onafhankelijk opstelt van een ieder, dus ook onafhankelijk van de overheid, de rechter en zijn cliënt. Ook ten opzichte van zijn werkgever, indien in loondienst werkzaam.101
Zijn onafhankelijkheid geeft de advocaat de ruimte om bij de uitoefening van zijn beroep grenzen te trekken.102 Onafhankelijkheid ten opzichte van de cliënt wil zeggen dat de advocaat zich niet met hem vereenzelvigt, stelt de Commissie Advocatuur in 2006.103
Onafhankelijkheid ten opzichte van de cliënt staat in schijnbare tegenstelling met de kernwaarde partijdigheid. Hierover stelt de Memorie van toelichting:
Het in acht nemen van onafhankelijkheid betekent overigens niet dat de advocaat geen relatie met zijn cliënt zou mogen opbouwen. De relatie mag echter niet zo ver gaan dat deze afbreuk kan doen aan zijn
99 Advocatenwet art. 10a lid 1 sub a. 100 Bauw, Böhler, Westerveld 2013, p.99. 101 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 102 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 103 Rapport Commissie Advocatuur 2006, p.20.
31 verantwoordelijkheid om een cliënt zo nodig van kritisch advies te dienen, zijn vrijheid om een zaak te weigeren of om te besluiten dat hij niet langer de belangen van een cliënt zal behartigen.104
In dit verband is de relatie met de eed, zoals besproken in het hoofdstuk 1, interessant. Een zaak niet aanraden of verdedigen die hij in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn.105
Onafhankelijkheid heeft ook een beschermingsaspect; de advocaat moet zijn beroep kunnen uitoefenen zonder vrees voor bedreiging of strafvervolging. De staat is
verantwoordelijk voor de vrije, ongehinderde beroepsuitoefening van de advocaat.106 Hieruit volgt dat de Nederlandse Orde van Advocaten onafhankelijk van de staat moet kunnen opereren en dat het zelfregulerend aspect van de professie gewaarborgd moet zijn.107
Verdienmodellen en onafhankelijkheid
In welk opzicht is de kernwaarde onafhankelijkheid betrokken bij de besproken
verdienmodellen? Afhankelijkheid van de cliënt bij het resultaatgerichte verdienmodel no cure no pay ligt hier voor de hand. Nu de advocaat voor zijn declaratie afhankelijk is van het succes van het te behalen resultaat is hij gebonden aan de cliënt zolang het resultaat nog niet is bereikt. Tussentijds afscheid nemen van een cliënt veroorzaakt financiële schade, ter hoogte van reeds bestede uren die niet zullen worden betaald. In deze zin is bij no cure, no pay de onafhankelijkheid in het geding.108
Indien de afspraak op basis van het uurtarief gemaakt wordt is de advocaat echter ook afhankelijk van zijn cliënt voor zijn betaling. Niet afhankelijk van het resultaat van de zaak, maar wel afhankelijk van zijn opdrachtgever, de betalende cliënt. Waar het risico bij no cure no pay ligt bij niet betaalde uren die reeds zijn gemaakt, ligt bij het uurtarief het risico voor de advocaat bij in de toekomst nog te declareren uren. Zoals de Commissie Advocatuur stelt in 2006:
Overal waar tegen betaling diensten worden verricht zijn belangenconflicten onvermijdelijk, ongeacht de wijze van declareren. Welke declaratiemethode men ook kiest, calculerend gedrag van de advocaat kan niet worden uitgesloten.109
104 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 105 Advocatenwet, artikel 3 lid 2.
106 Bauw, Böhler, Westerveld 2013, p.101. 107 Bauw, Böhler, Westerveld 2013, p.101. 108 Commissie Advocatuur 2006, p.46. 109 Commissie Advocatuur 2006, p.46.
32
Verder stelt de Commissie Advocatuur dat het grootste bezwaar tegen
resultaatgerichte verdienmodellen inzake de kernwaarde onafhankelijkheid zich richtte tegen de quota pars litis afspraak en niet tegen de no cure no pay afspraak, die niet volgens een percentagedeal overeengekomen wordt.110
Concluderend: strijd met de kernwaarde onafhankelijkheid is bij beide
verdienmodellen mogelijk. Bij het uurtariefmodel kan de advocaat door afhankelijkheid van zijn omzet calculerend gedrag vertonen, bij het no cure no pay model is dit ook mogelijk.
Partijdigheid
De kernwaarde partijdigheid houdt in dat de advocaat ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep partijdig dient te zijn bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt.111
Partijdige belangenbehartiging is, volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht en positie advocatuur, complementair aan onafhankelijkheid:
De hier bedoelde kernwaarde betekent echter dat de advocaat het partijbelang van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking brengt in een zaak en dat hij van niemand anders opdrachten ontvangt dan van zijn cliënt. Hij voorkomt belangenverstrengeling.112
Een partijdige belangenbehartiging is een noodzakelijk element in een goede rechtsbedeling, stellen Bauw, Böhler en Westerveld in 2013:
Immers, in elk geschil en in elke procedure staan meerdere partijen tegenover elkaar en de partijdigheid van de advocaat draagt bij aan een evenwichtige waarheidsvinding door de rechter.113
Verdienmodellen en partijdigheid
Is er sprake van (het risico op) strijd met de kernwaarde partijdigheid bij de verdienmodellen? Bij het no cure no pay model lopen de inhoud en de financiële prikkel parallel. Hier zal de advocaat, door een belang bij de uitkomst, zichzelf wellicht meer vereenzelvigen met cliënt, dan bij het uurtariefmodel. Dit kan ten koste gaan van het overkoepelend belang van de goede rechtsbedeling. Ook bij het uurtariefmodel kan echter sprake zijn van een perverse prikkel: bij het uurtariefmodel kan de advocaat door de informatieasymmetrie gebruik maken van de
110 Commissie Advocatuur 2006, p.46. 111 Advocatenwet artikel 10a, lid 1 sub b. 112 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3. 113 Bauw, Böhler, Westerveld 2013, p.102.
33
zwakkere positie van de cliënt en (te) veel uren schrijven. Cliënt heeft minder inzicht in de te verrichten werkzaamheden, de te verwachten bijkomende kosten (deskundigen, getuigen), de haalbaarheid van de zaak en de benodigde kruissubsidiëring.114
Dit bovenstaande argument wordt, door de Commissie Advocatuur in 2006 genoemd als argument tegen de quota pars litis afspraak. Waarom ditzelfde argument niet geldt voor de urendeclaratie noch voor het no cure no pay verdienmodel geeft de Commissie niet aan. Wel geeft zij de kanttekening dat de quota pars litis afspraak het vooraf en achteraf controleren van de declaratie bijzonder bemoeilijkt en dat de noodzaak om eventueel een declaratie te
controleren en te corrigeren door niemand betwijfeld wordt.115 Dit argument gaat echter voor alle verdienmodellen op.
114 Commissie Advocatuur 2006, p.46. 115 Commissie Advocatuur 2006, p.46.
34
§
3
No cure no pay, zoals neergelegd in de
Experimenteerbepaling, in historisch en ethisch perspectief
Inleiding
Het no cure no pay verdienmodel is, volgens de regels van de professie, een verboden afspraak. Toch is de Experimenteerbepaling, die een no cure no pay afspraak onder
voorwaarden toestaat, inwerking getreden op 1 januari 2014. Hoe is deze bepaling tot stand gekomen en wat houdt deze in?
De Algemene Raad van de Orde van Advocaten verwoordde de regels inzake het no cure no pay verdienmodel in de toelichting op de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning in 2002 als volgt:
De regelgeving inzake 'no cure no pay' en 'quota pars litis'- thans neergelegd in gedragsregel 25, tweede en derde lid- beschermt met name de belangen van de justitiabele waar het betreft de partijdigheid, de
integriteit en de onafhankelijkheid van de advocaat, alsmede het voorkomen van excessief declareren. De Algemene Raad acht handhaving van de 'no cure no pay' regel noodzakelijk voor de bescherming van deze belangen van de justitiabele. Bedoelde gedragsregel is daarmee van cruciale betekenis voor de behoorlijke uitoefening van de praktijk.116
Hoe verhouden de Advocatenwet, de Gedragsregels (1992) en deze uitspraak van de
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten zich tot de Experimenteerbepaling? Hoe wordt de no cure no pay overeenkomst gezien binnen de beroepsgroep in het licht van de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid?
Welke invloed heeft het Ministerie van Justitie op deze kernwaarden van de advocatuur? Hoe verhoudt zich dit tot het zelfregulerend karakter van de professie?
116 Verordening van 26 juni 2002, Stcrt. 2002, 125, Adv.bl. 2002, blz. 609, inw.tr. 2 juli 2002 (besluit AR 1 juli
35 De Experimenteerbepaling in ethisch perspectief
In 2002 hield de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding van discussie rondom een systeem waar advocaten betaald kregen naar rato van het succes van hun inspanningen vol, dat dit een onaanvaardbare inbreuk op de kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit betekende.117 Zoals Alan Goldman stelt:
Problems in professional ethics typically arise when the values dominant within particular professions come into conflict with other values in the course of practice. Professionals are likeley to perceive these values as dominant where others may not.118
In dit geval botsten de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid, volgens de Orde, met de maatschappelijke ideeën over vrije marktwerking in Nederland. Onder andere de Consumentenbond pleitte voor invoering van een no cure no pay systeem, vanwege de positieve effecten die invoering hiervan op de marktwerking zou kunnen hebben en op een eerlijker concurrentie.119
Deze botsing tussen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid enerzijds en marktwerking binnen de advocatuur anderzijds werd door Galanter onderzocht in de Verenigde Staten. Hier bestaat resultaatgericht belonen als sinds de 18e eeuw, maar bestaat er ook, in toenemende mate, kritiek op dit systeem, stelt Galanter in 1997. Hij ziet als
voordeel van een no cure no pay afspraak, dat de toegang van het recht voor cliënt vergroot wordt door de voorfinanciering door de advocaat. Als nadeel ziet Galanter met name de informatieasymmetrie tussen advocaat en cliënt bij het onderhandelen over de overeenkomst en de toename van het aantal processen, vanwege het ‘eigen belang’ van de advocaat bij de uitkomst.120
Ook Loes de Vaan, toen rechtsvergelijkend onderzoeker bij de Universiteit van Leiden, deed onderzoek naar no cure no pay in 2002. Zij vergeleek Nederland met de Verenigde Staten en stelt, net als Galanter, dat er in de Verenigde Staten sprake is van informatieasymmetrie tussen cliënt en advocaat. Verder stelt De Vaan dat in de Verenigde Staten op basis van wetenschappelijk onderzoek twee conclusies over no cure no pay
getrokken zijn. Uit het eerste onderzoek blijkt dat letselschadeadvocaten misbruik maken van
117 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay). 118 Goldman 1997, p.43.
119 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay). 120 Galanter 1997-1998, p.5.
36
het systeem en de normen en waarden van de professie aan hun laars lappen. Uit het tweede onderzoek blijkt dat dit misbruik niet aan de orde is.121
De Vaan komt uiteindelijk tot de conclusie dat het no cure no pay verdienmodel niet in strijd hoeft te komen met de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid en dat het systeem een betere toegang tot het recht mee kan nemen. Dit op voorwaarde dat de
Nederlandse Orde van Advocaten goed toezicht houdt op de kernwaarden. Verder stelt de Vaan dat het verdienmodel in het belang van een goede rechtsbedeling zelfs een positieve bijdrage kan leveren.122
Dit laatste argument van De Vaan, dat mits goed gecontroleerd door de professie zelf, no cure no pay een bijdrage kan leveren aan een betere rechtsbedeling en een verbeterde marktwerking in Nederland lijkt een win-win situatie. Voor de NOvA stond vast dat het argument dat het no cure no pay verdienmodel een inbreuk op de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid zou maken zwaarder woog. Zij reageerde op de maatschappelijke druk met een wijziging op de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), waarin gedragsregel 25 onverkort werd opgenomen in artikel 2. Deze wijziging is in juli 2002 in werking getreden.123
Na de, in hoofdstuk 1 besproken uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de NOvA-case uit 2002, volgde een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (nu: Autoriteit Consument en Markt). Dit naar aanleiding van een klacht van letselschadeadvocaat Engelgeer. Deze Engelgeer concurreerde in zijn praktijk tegen letselschadebureaus, die volgens het no cure no pay principe hun diensten aanboden. Engelgeer stelde dat, nu hij zich te houden had aan het verbod in gedragsregel 25 lid 2 en 3 en deze letselschadebureaus niet, dit verbod in strijd was met artikel 6 Mededingingswet.124 Artikel 6 (1) Mededingingswet luidt als volgt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
121 De Vaan 2002, www.njb.nl, (zoek op no cure no pay, 15 april 2016). 122 De Vaan 2002, www.njb.nl, (zoek op no cure no pay, 15 april 2016). 123 Glazener, p.23-25.
37
De Nederlandse Mededingingsautoriteit concludeerde dat er mogelijk strijd was tussen de in de Gedragsregels vastgelegde verboden op no cure no pay en quota pars litis en
genoemd artikel 6 Mededingingswet, voor zover het de toepassing van deze gedragsregel op de behandeling van letselschadezaken door advocaten betrof. 125
Volgens Germ Kemper, oud-deken van de Orde, in een stuk in dagblad Trouw in 2004, was de redenering van de NMa:
dat niet in viel te zien dat advocaten, die een deel van de opbrengst van hun werk als honorarium zouden ontvangen minder onafhankelijk zouden zijn dan bijvoorbeeld advocaten die in loondienst werken of- wat wél al werd toegestaan- in pure incassozaken waarbij een advocaat facturen voor een groot bedrijf incasseert en daarvoor een percentage krijgt. En dat de integriteit voor advocaten gevaar liep, viel ‘evenmin’ in te zien.126
Dit standpunt van de NMa, dat door Kemper enigszins laatdunkend wordt beschreven, is echter niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van het onderzoek van De Vaan. Binnen de advocatuur volgde op deze uitspraak van de NMa een brede interne discussie over
resultaatgerichte beloningssystemen en de mogelijkheid en de wenselijkheid om artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening te versoepelen. Deze maatschappelijke druk op de Orde, ook uit de eigen gelederen, resulteerde uiteindelijk in een wijzigingsvoorstel, dat vervolgens op 25 maart 2004 werd aangenomen.
No cure no pay zou moeten worden toegestaan, maar alleen in letselschade- en overlijdensschadegevallen. Verder ook alleen in gevallen, waar cliënten onvoldoende financieel draagkrachtig waren, dan wel de aansprakelijkheid van de tegenpartij niet direct duidelijk bleek, dan wel de omvang van de schade nog in dispuut was. Hiermee gaf de Orde impliciet aan, nog steeds van mening te zijn dat no cure no pay een risico vormde voor de integriteit, de onafhankelijkheid en de partijdigheid van de advocatuur. Vooral een verruiming van de toegang tot het recht was voor de Orde aanleiding om no cure no pay toe te staan. Blijkbaar woog het overkoepelend rechtsbelang zwaar. 127
Op voordracht van de toenmalige Minister van Justitie, Piet Hein Donner, is deze wijzigingsverordening echter op 9 maart 2005 bij besluit vernietigd:
125 HvJ 19-februari 2002, -309/99 (NOvA-case), NMA besluit 21 februari 2002 in zaak 560 (Engelgeer). 126 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay).
