Inleiding
Het no cure no pay verdienmodel is, volgens de regels van de professie, een verboden afspraak. Toch is de Experimenteerbepaling, die een no cure no pay afspraak onder
voorwaarden toestaat, inwerking getreden op 1 januari 2014. Hoe is deze bepaling tot stand gekomen en wat houdt deze in?
De Algemene Raad van de Orde van Advocaten verwoordde de regels inzake het no cure no pay verdienmodel in de toelichting op de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning in 2002 als volgt:
De regelgeving inzake 'no cure no pay' en 'quota pars litis'- thans neergelegd in gedragsregel 25, tweede en derde lid- beschermt met name de belangen van de justitiabele waar het betreft de partijdigheid, de
integriteit en de onafhankelijkheid van de advocaat, alsmede het voorkomen van excessief declareren. De Algemene Raad acht handhaving van de 'no cure no pay' regel noodzakelijk voor de bescherming van deze belangen van de justitiabele. Bedoelde gedragsregel is daarmee van cruciale betekenis voor de behoorlijke uitoefening van de praktijk.116
Hoe verhouden de Advocatenwet, de Gedragsregels (1992) en deze uitspraak van de
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten zich tot de Experimenteerbepaling? Hoe wordt de no cure no pay overeenkomst gezien binnen de beroepsgroep in het licht van de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid?
Welke invloed heeft het Ministerie van Justitie op deze kernwaarden van de advocatuur? Hoe verhoudt zich dit tot het zelfregulerend karakter van de professie?
116 Verordening van 26 juni 2002, Stcrt. 2002, 125, Adv.bl. 2002, blz. 609, inw.tr. 2 juli 2002 (besluit AR 1 juli
35 De Experimenteerbepaling in ethisch perspectief
In 2002 hield de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding van discussie rondom een systeem waar advocaten betaald kregen naar rato van het succes van hun inspanningen vol, dat dit een onaanvaardbare inbreuk op de kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit betekende.117 Zoals Alan Goldman stelt:
Problems in professional ethics typically arise when the values dominant within particular professions come into conflict with other values in the course of practice. Professionals are likeley to perceive these values as dominant where others may not.118
In dit geval botsten de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid, volgens de Orde, met de maatschappelijke ideeën over vrije marktwerking in Nederland. Onder andere de Consumentenbond pleitte voor invoering van een no cure no pay systeem, vanwege de positieve effecten die invoering hiervan op de marktwerking zou kunnen hebben en op een eerlijker concurrentie.119
Deze botsing tussen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid enerzijds en marktwerking binnen de advocatuur anderzijds werd door Galanter onderzocht in de Verenigde Staten. Hier bestaat resultaatgericht belonen als sinds de 18e eeuw, maar bestaat er ook, in toenemende mate, kritiek op dit systeem, stelt Galanter in 1997. Hij ziet als
voordeel van een no cure no pay afspraak, dat de toegang van het recht voor cliënt vergroot wordt door de voorfinanciering door de advocaat. Als nadeel ziet Galanter met name de informatieasymmetrie tussen advocaat en cliënt bij het onderhandelen over de overeenkomst en de toename van het aantal processen, vanwege het ‘eigen belang’ van de advocaat bij de uitkomst.120
Ook Loes de Vaan, toen rechtsvergelijkend onderzoeker bij de Universiteit van Leiden, deed onderzoek naar no cure no pay in 2002. Zij vergeleek Nederland met de Verenigde Staten en stelt, net als Galanter, dat er in de Verenigde Staten sprake is van informatieasymmetrie tussen cliënt en advocaat. Verder stelt De Vaan dat in de Verenigde Staten op basis van wetenschappelijk onderzoek twee conclusies over no cure no pay
getrokken zijn. Uit het eerste onderzoek blijkt dat letselschadeadvocaten misbruik maken van
117 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay). 118 Goldman 1997, p.43.
119 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay). 120 Galanter 1997-1998, p.5.
36
het systeem en de normen en waarden van de professie aan hun laars lappen. Uit het tweede onderzoek blijkt dat dit misbruik niet aan de orde is.121
De Vaan komt uiteindelijk tot de conclusie dat het no cure no pay verdienmodel niet in strijd hoeft te komen met de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid en dat het systeem een betere toegang tot het recht mee kan nemen. Dit op voorwaarde dat de
Nederlandse Orde van Advocaten goed toezicht houdt op de kernwaarden. Verder stelt de Vaan dat het verdienmodel in het belang van een goede rechtsbedeling zelfs een positieve bijdrage kan leveren.122
Dit laatste argument van De Vaan, dat mits goed gecontroleerd door de professie zelf, no cure no pay een bijdrage kan leveren aan een betere rechtsbedeling en een verbeterde marktwerking in Nederland lijkt een win-win situatie. Voor de NOvA stond vast dat het argument dat het no cure no pay verdienmodel een inbreuk op de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid zou maken zwaarder woog. Zij reageerde op de maatschappelijke druk met een wijziging op de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), waarin gedragsregel 25 onverkort werd opgenomen in artikel 2. Deze wijziging is in juli 2002 in werking getreden.123
Na de, in hoofdstuk 1 besproken uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de NOvA-case uit 2002, volgde een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (nu: Autoriteit Consument en Markt). Dit naar aanleiding van een klacht van letselschadeadvocaat Engelgeer. Deze Engelgeer concurreerde in zijn praktijk tegen letselschadebureaus, die volgens het no cure no pay principe hun diensten aanboden. Engelgeer stelde dat, nu hij zich te houden had aan het verbod in gedragsregel 25 lid 2 en 3 en deze letselschadebureaus niet, dit verbod in strijd was met artikel 6 Mededingingswet.124 Artikel 6 (1) Mededingingswet luidt als volgt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
121 De Vaan 2002, www.njb.nl, (zoek op no cure no pay, 15 april 2016). 122 De Vaan 2002, www.njb.nl, (zoek op no cure no pay, 15 april 2016). 123 Glazener, p.23-25.
37
De Nederlandse Mededingingsautoriteit concludeerde dat er mogelijk strijd was tussen de in de Gedragsregels vastgelegde verboden op no cure no pay en quota pars litis en
genoemd artikel 6 Mededingingswet, voor zover het de toepassing van deze gedragsregel op de behandeling van letselschadezaken door advocaten betrof. 125
Volgens Germ Kemper, oud-deken van de Orde, in een stuk in dagblad Trouw in 2004, was de redenering van de NMa:
dat niet in viel te zien dat advocaten, die een deel van de opbrengst van hun werk als honorarium zouden ontvangen minder onafhankelijk zouden zijn dan bijvoorbeeld advocaten die in loondienst werken of- wat wél al werd toegestaan- in pure incassozaken waarbij een advocaat facturen voor een groot bedrijf incasseert en daarvoor een percentage krijgt. En dat de integriteit voor advocaten gevaar liep, viel ‘evenmin’ in te zien.126
Dit standpunt van de NMa, dat door Kemper enigszins laatdunkend wordt beschreven, is echter niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van het onderzoek van De Vaan. Binnen de advocatuur volgde op deze uitspraak van de NMa een brede interne discussie over
resultaatgerichte beloningssystemen en de mogelijkheid en de wenselijkheid om artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening te versoepelen. Deze maatschappelijke druk op de Orde, ook uit de eigen gelederen, resulteerde uiteindelijk in een wijzigingsvoorstel, dat vervolgens op 25 maart 2004 werd aangenomen.
No cure no pay zou moeten worden toegestaan, maar alleen in letselschade- en overlijdensschadegevallen. Verder ook alleen in gevallen, waar cliënten onvoldoende financieel draagkrachtig waren, dan wel de aansprakelijkheid van de tegenpartij niet direct duidelijk bleek, dan wel de omvang van de schade nog in dispuut was. Hiermee gaf de Orde impliciet aan, nog steeds van mening te zijn dat no cure no pay een risico vormde voor de integriteit, de onafhankelijkheid en de partijdigheid van de advocatuur. Vooral een verruiming van de toegang tot het recht was voor de Orde aanleiding om no cure no pay toe te staan. Blijkbaar woog het overkoepelend rechtsbelang zwaar. 127
Op voordracht van de toenmalige Minister van Justitie, Piet Hein Donner, is deze wijzigingsverordening echter op 9 maart 2005 bij besluit vernietigd:
125 HvJ 19-februari 2002, -309/99 (NOvA-case), NMA besluit 21 februari 2002 in zaak 560 (Engelgeer). 126 Kemper 2004, www.trouw.nl (zoek op: no cure no pay).
38 In artikel 18 van de Grondwet ligt het recht voor de rechtzoekende om zich te laten bijstaan door een deskundige verankerd. De overheid ziet het als haar taak om ervoor zorg te dragen dat rechtzoekenden in en buiten rechte de bijstand kunnen inroepen van een advocaat. Ter regulering van deze taak is het beroep van advocaat krachtens artikel 134 van de Grondwet bij wet geregeld. Op grond van de Advocatenwet kunnen door het College van Afgevaardigden van de Orde verordeningen worden opgesteld met het oog op een goede beroepsuitoefening. Deze verordeningen kunnen op grond van artikel 10:34 AWB worden vernietigd op grond van strijd met het recht of het algemeen belang.
De reden voor vernietiging, stelt de Minister, is onder andere dat niet de Orde, maar de regering verantwoordelijk is voor een goede rechtsbedeling:
De Orde hanteert, ook blijkens haar toelichting tijdens het overleg op 2 december 2004, het uitgangspunt dat de toegang tot het recht het meest is gediend met een rechtsstelsel dat rechtzoekenden stimuleert hun geschil sneller en zo nodig vaker aan de rechter voor te leggen. Voor een toegankelijk rechtspraak en – meer in het algemeen – de toegang tot het recht, is de regering verantwoordelijk.128
Verder blijkt uit het besluit van de toenmalige Minister, dat niet alleen het argument van de Orde om een ruimere toegang tot het recht mogelijk te maken met de
wijzigingsverordening discutabel is, maar ook dat de Minister het no cure no pay systeem in strijd acht met de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid. Zo stelt de Minister in het besluit dat:
voor een behoorlijke rechtsbedeling, en dus een goede beroepsuitoefening, is echter vereist dat de
rechtsbijstandverlening door een advocaat onbelemmerd kan worden verleend, los van een vergaand direct eigen financieel belang en van andere niet door een behoorlijke rechtsbedeling ingegeven belangen. 129
Ook de Minister is blijkbaar van mening dat no cure no pay, ook in de uitgeklede vorm die de wijzigingsverordening toestond, de integere, onafhankelijke en partijdige advocaat in gevaar bracht. Waarmee de wijzigingsverordening wordt vernietigd op basis van exact dezelfde argumenten, die de Nederlandse Orde van Advocaten aangevoerd had in 2002, maar vanwege het besluit van de NMa en onder druk van concurrentieoverwegingen had moeten laten vieren.
Hiermee werd de Nederlandse Orde van Advocaten in de vreemde positie geplaatst, dat zij niet alleen met haar eigen argumenten bestreden werd, maar ook dat ingegrepen werd in de zelfregulering van de professie door de Minister. Een zware maatregel.
128 Staatscourant 2013 nr. 20779, 25 juli 2013, nota van toelichting. 129 Staatscourant 2013 nr. 20779, 25 juli 2013, nota van toelichting.
39
De maatschappelijke discussie ging ondertussen verder. Blijkbaar bestond er behoefte aan meer informatie over het onderwerp, met name ook hoe er in andere landen tegen dit onderwerp werd aangekeken. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoeks- en
Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie, hebben Fauré, Hartlief en Philipsen in 2006 een onderzoek uitgevoerd naar resultaatgerichte beloningssystemen voor advocaten, waaronder no cure no pay. Voor dit onderzoek zijn vooral de resultaten met betrekking tot de Europese landen van belang.
In het onderzoek van Fauré, Hartlief en Philipsen is vastgesteld dat in de onderzochte (Europese) landen de positie van de advocatuur op alle cruciale punten dezelfde is, met name wat betreft de kernwaarden onafhankelijkheid en eigen verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling.130 In de onderzochte landen bestaat in meer of mindere mate een systeem van resultaatgericht belonen. Het blijkt dat in 2006 no cure no pay afspraken zijn toegestaan in Denemarken, Frankrijk, Griekenland en Ierland, maar niet in Duitsland, Nederland en België. Bij het voorkomen van een verbod blijkt sprake van een algemeen verbod op resultaatgericht belonen.131 Een dergelijk verbod heeft dan als grondslag dat no cure no pay in strijd komt met de kernwaarden onafhankelijkheid, partijdigheid en integriteit van de advocatuur.
In de landen waar een no cure no pay overeenkomst is toegestaan, is dat veelal ingegeven door het argument van een betere toegang tot het recht. Dit valt onder de
overkoepelende kernwaarde, zoals nu vastgelegd in artikel 10a Advocatenwet ‘in het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt’, ondersteund door artikel 6 EVRM.
Uiteindelijk bleek, onder de toenemende maatschappelijk druk, de positie van de Minister niet houdbaar. Zoals uit de Nota van toelichting bij de wijzigingsverordening bij de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning) blijkt:
Na (her)overweging en parlementaire behandeling van de ruimte en wenselijkheid om tot een experiment te komen waarbij advocaten hun dienstverlening mogen overeenkomen op basis van resultaatgerelateerde beloning, heeft de minister van justitie de algemene deken van de Nederlandse Orde van Advocaten in maart 2010 uitgenodigd om een voorstel te doen voor een kansrijk experiment dat resultaatgerelateerde beloning voor de advocatuur mogelijk maakt. 132
130 Fauré, Hartlief en Philpsen 2006, p.100. 131 Fauré, Hartlief en Philpsen 2006, p.93-94.
40
Of dit gezien kan worden als een overwinning voor de Nederlandse Orde van Advocaten valt, in het licht van het voorgaande, te bezien. De Orde was in ieder geval weer aan zet. De uitnodiging heeft geresulteerd in het huidige experiment no cure no pay,
neergelegd in de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde beloning) dat op 1 januari 2014 in werking trad. Artikel 2 van de Verordening is gehandhaafd, met als wijziging onder andere, dat het woord salaris is vervangen door ‘honorarium’. De belangrijkste wijziging is echter opgenomen in artikel 3 (1) dat stelt:
dat in afwijking van artikel 2 het een advocaat is toegestaan om in letselschade- en overlijdensschadezaken, indien de aansprakelijkheid niet aanstonds is erkend of redelijkerwijs vast staat dan wel problemen van enige importantie in de sfeer van schade of causaliteit voorzienbaar zijn, een resultaat gerelateerd honorarium overeen te komen op de voorwaarde dat hij aan de rechtzoekende in het geheel geen honorarium in rekening brengt indien in het geheel geen financieel resultaat verkregen wordt.133
Het experiment is dus alleen toepasselijk op letselschade- en overlijdensschade zaken en sluit zo alle andere zaken uit. Artikel 2, dat Regel 25 uit de Gedragsregels (1992) in zich draagt, blijft nadrukkelijk van toepassing, zodat resultaatgerichte beloningssystemen, waaronder quota pars litis en no cure no pay verboden blijven voor alle overige zaken. Het experiment zal 5 jaar duren en wordt tussentijds geëvalueerd.
De Orde zegt in een bericht van 27 juni 2013 op hun website inzake de kernwaarde onafhankelijkheid:
De Orde wil ervoor waken dat er in de praktijk onredelijk hoge vergoedingen ontstaan. Voorkomen moet worden dat een advocaat zijn eigen belang voor dat van zijn cliënt laat gaan. Met de methode die nu is gekozen, is het risico daarop gering.
en inzake de toegang tot het recht ofwel de overkoepelende kernwaarde in het belang van een goede rechtsbedeling:
‘er is een kwetsbare cliëntengroep die aangewezen is op deze beloningsvorm. Die konden niet bij de advocatuur terecht en nu dus wel. Eigenlijk neemt de advocatuur hier gewoon zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid ’aldus Jan Loorbach algemeen deken.134
Slotsom
133 Staatscourant 2013 nr. 20779, 25 juli 2013, artikel 3 (1).
134 Nederlandse Orde van Advocaten, 27 juni 2006, www.advocatenorde.nl, (zoek op resultaatgerelateerde
41
De toelichting bij de Experimenteerrichtlijn stelt:
Met de toegenomen emancipatie, individualisering, juridisering en verzakelijking in de maatschappij is ook het uit de standenmaatschappij stammend beeld van de advocatuur veranderd. 135
Ook de advocatuur loopt het risico om slachtoffer te worden van verlies van vertrouwen in instituties. Volgens Jonathan Soeharno, hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam, lopen alle beroepen die worden gekenmerkt door informatieasymmetrie en een afhankelijkheidsrelatie dit risico.136
Soeharno (citeert Weber):
Er bestaat het gevaar dat het ere-aspect van de professies- de publieke dimensie ervan- wordt vervangen door individuele belangen. Waar men vroeger vóór de advocatuur leefde, leeft men er nu ook ván.137
Dit is een duidelijke omschrijving van het spanningsveld tussen de advocaat in zijn rol en functie binnen de rechtsstaat en zijn rol en functie als ondernemer binnen de maatschappij.
Integere beroepsuitoefening is essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen.138
Deze integriteit, zegt Soeharno, moet geconcretiseerd worden. Een algemeen geformuleerde kernwaarde is niet voldoende. De normen en waarden, die hieraan ten grondslag liggen moeten voldoende concreet zijn en actueel worden gehouden.139
Ook Frank van Ardenne, voormalig lid van de Raad van de Orde in Rotterdam, stelt in Mr. in maart van dit jaar.:
Regel 1 ‘De advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn
eigen beroepsgroep niet wordt geschaad’ is de belangrijkste gedragsregel. Die regel is geformuleerd
als een open norm. De tijden veranderen, en de tuchtrechter vult die norm in binnen de context van de tijd.140
De Experimenteerbepaling is, om dit risico tot een minimum te beperken, vormgegeven binnen hele strenge kaders. Artikel 2 van de Experimenteerbepaling omvat nog steeds het
135 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3 p.4. 136 Soeharno 2015, p.138-143. 137 Soeharno 2015, p.138-143. 138 Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3, p.10. 139 Soeharno 2015, p.138-143. 140 Van Ardenne 2016.
42
verbod op resultaatgericht belonen. Dit artikel omvat letterlijk Gedragsregel 25, lid 2 en 3. Artikel 3 van de Verordening stelt dermate hoge eisen aan de voorwaarden waaronder een no cure no pay afspraak gemaakt mag worden met een cliënt, dat maar heel weinig zaken
hieronder zullen vallen.141
Verder is de Experimenteerbepaling vormgegeven als experiment met een looptijd van vijf jaren of
‘zoveel eerder als blijkt dat genoemd artikel leidt tot misbruik of andere ongewenste effecten, waaronder begrepen excessieve declaraties.’142
Deelnemende advocaten zijn verplicht gegevens bij te houden over het gebruik en het resultaat van hun no cure no pay afspraak met hun cliënt.143
Vraag is, of advocaten binnen deze beperkende voorwaarden, gebruik gaan maken van het experiment. Uit een onderzoek van Boom en De Jong naar de verwachtingen van het experiment blijkt dat deze niet hooggespannen zijn en dat maar weinig advocaten zitten te wachten op resultaatgerichte beloningen en/of dat maar weinig zaken zich ervoor lenen. Boom en De Jong concluderen dat het experiment beperkt waardevol is, enerzijds omdat het een gelijk speelveld creëert tussen letselschadebureaus en letselschadeadvocaten, anderzijds omdat er weinig ruimte is om er gebruik van te maken.144
141 Bijlage A, art. 2 en art. 3, Experimenteerbepaling. 142 Bijlage A, art. 4 lid 1, Experimenteerbepaling. 143 Bijlage A, art. 3 lid 6 en 7, Experimenteerbepaling. 144 Boom en De Jong 2014, p.12.
43
Conclusie
De centrale vraag van dit onderzoek is of een resultaatgerelateerd beloningssysteem als no cure no pay, zoals sinds 1 januari 2014 is toegestaan binnen de Experimenteerbepaling, past binnen de kernwaarden integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid van de Nederlandse advocatuur
Het antwoord op deze vraag heb ik gezocht door in het eerste hoofdstuk de
achtergrond te schetsen waartegen de discussie rond het toestaan van no cure no pay binnen de advocatuur zich afspeelt. In het tweede hoofdstuk heb ik vervolgens nader onderzoek gedaan naar dit eventueel spanningsveld door ten eerste in kaart te brengen wat de verdienmodellen zijn in de advocatuur en hoe die modellen zich verhouden tot de
kernwaarden van de professie. Vervolgens heb ik onderzocht of er verschillen bestaan tussen