Voorontwerp wetsvoorstel op het gebied van grensoverschrijdende
omzettingen van kapitaalvennootschappen
Een inhoudelijke analyse en evaluatie
Naam: Milan Vergoossen
Master: Privaatrecht, commerciële rechtspraktijk Begeleidster: mw. mr. N.L. (Nathalie) den Hollander Inleverdatum: 29 juli 2016
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3 1.1 Aanleiding 3 1.2 Onderzoeksvraag 5 1.3 Methodologie 6 1.4 Opzet 62. Grensoverschrijdende mobiliteit binnen de EU 7
2.1 Aanknopingstheorieën 7
2.1.1 Incorporatieleer 8
2.1.2 Werkelijke zetelleer 9
2.2 Interne markt en Jurisprudentie Hof van Justitie 10
2.3 Harmonisatie EU-wetgever 15
3. Wetgevingsinitiatieven op het gebied van de grensoverschrijdende omzetting 17
3.1 Veertiende Richtlijn vennootschapsrecht 19
3.2 Voorontwerp wetsvoorstel 21
3.2.1 Reikwijdte 22
3.2.2 Formele procedure 23
4. Posities en bescherming van stakeholders in het voorontwerp 25
4.1 (Minderheids)aandeelhouders 25 4.1.1 Uittreedrecht 25 4.1.2 Zekerheidsstelling 27 4.1.3 Meerderheidsvereiste 28 4.2 Crediteuren 28 4.2.1 Verzetsregeling 29 4.3 Werknemers 30 4.3.1 Medezeggenschapsregeling 31 5. Evaluatie voorontwerp 32 5.1 Reikwijdte 32 5.2 (Minderheids)aandeelhouders 34 5.3 Crediteuren 36 5.4 Werknemers 37 6. Conclusie 38 Literatuurlijst 42
3
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Vanaf eind 2001 hebben zich, door middel van harmonisatie, op het Europese speelveld ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van bevordering van de grensoverschrijdende mobiliteit van kapitaalvennootschappen.1 Het Europees Parlement heeft sindsdien richtlijnen en verordeningen aangenomen op het gebied van respectievelijk grensoverschrijdende fusies2 en de Europese vennootschap.3 Bovendien wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) vanaf eind vorige eeuw een aantal zeer belangrijke arresten die de mobiliteit binnen de Europese Unie bevorderen.4
Twee baanbrekende arresten in het kader van grensoverschrijdende mobiliteit zijn Vale5 en Cartesio.6 In het Vale-arrest ging het om een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing waardoor een grensoverschrijdende omzetting tot stand kwam. In het Cartesio-arrest ging het over de verplaatsing van de werkelijk zetel, maar maakte het Hof specifieke kanttekeningen bij het voordoen van statutaire zetelverplaatsingen. De kern van deze arresten behelst de uitleg van het Hof van de vrijheid van vestiging7 bij grensoverschrijdende omzettingen. Deze vestigingsvrijheid brengt volgens het Hof met zich mee dat de lidstaten de verplichting
hebben om de wens van een vennootschap tot wijziging van haar rechtsvorm in de rechtsvorm van een andere EU-lidstaat, welke gepaard gaat met de wijziging van het toepasselijke recht, moeten toestaan zonder ontbinding en vereffening te eisen. Deze grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wijziging van toepasselijk recht wordt aangeduid als
grensoverschrijdende omzetting.8 De lidstaat van de vertrekkende vennootschap mag de outbound omzetting niet beletten door bij vertrek liquidatie en ontbinding te eisen als de lidstaat van ontvangst omzetting in een lokale rechtsvorm faciliteert, terwijl de lidstaat van ontvangst op haar beurt de inbound omzettingen niet mag weigeren indien haar rechtstelsel
1 Lennarts & Roest 2012, p. 10.
2 Richtlijn (EG) Nr. 56/2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen.
3 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) en Verordening (EG) Nr. 1435/2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), hierna: SE-verordening resp. SCE-SE-verordening.
4 Startpunt was HvJ EG 9 maart 1999, C-121/97, NJ 2000/48 m.nt. P. Vlas, (Centros). 5 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, JOR 2012/285 m.nt. G.J. Vossestein, (Vale).
6 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/35 m.nt. G.J. Vossestein, NJ 2009/202 m.nt. P.Vlas, (Cartesio).
7 Artt. 49 jo. 54 VWEU. 8 Roelofs 2014-II, p. 26.
4
voorziet in een wettelijke regeling die interne omzettingen toestaat. Dientengevolge moeten lidstaten grensoverschrijdende omzettingen faciliteren op de wijze waarop zij nationale omzettingen faciliteren. Naar aanleiding van deze jurisprudentie heeft de
grensoverschrijdende omzetting in Nederland reeds veelvuldig plaatsgevonden. Ter indicatie: vanaf begin 2015 tot medio 2016 zijn er al een twintigtal grensoverschrijdende omzettingen aangekondigd in de Staatscourant.9 Voor dergelijke omzettingen bestaat echter nog steeds geen wettelijk kader in de Nederlandse wetgeving. Een dergelijke nationale wetsingang is niet nodig, omdat de in de jurisprudentie van het Hof uitgelegde vrijheid van vestiging een
voldoende rechtsgrond is voor het faciliteren van een grensoverschrijdende omzetting, maar het gebrek aan specifieke (EU-)wetgeving leidt tot onduidelijk over de gang van zaken rond omzettingsprocedures. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid voor de betrokken partijen en een gebrek aan houvast en eenvoud voor de praktijk. Tevens is bij gebrek aan wetgeving onduidelijk welke maatregelen genomen dienen te worden ter bescherming van de belangen van de stakeholders die geen of minimale invloed hebben op de besluitvorming omtrent de omzetting. Dit zijn met name minderheids- en stemrechtloze aandeelhouders, crediteuren en werknemers. Nu zij weinig tot geen inspraak hebben in het besluit tot omzetting van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) van de vennootschap bestaat het risico dat hun belangen worden verwaarloosd, terwijl een
grensoverschrijdende omzetting grote gevolgen kan hebben voor de hun positie. Het op de vennootschap van toepassing zijnde recht zal immers wijzigen. Aandeelhouders gaan
deelnemen in een vennootschap waarop recht van toepassing is waar zij niet bekend mee zijn, waardoor ze hun rechten en plichten onvoldoende kunnen kennen.10 Ook crediteuren en werknemers worden rechthebbenden onder een vreemd rechtssysteem, waardoor hun vorderings- en medezeggenschapsrechten kunnen wijzigen of verloren gaan. In geval van wijziging van toepasselijk recht bij een grensoverschrijdende fusie achtte de wetgever het belangrijk om verschillende belanghebbenden te beschermen. In vergelijking hiermee is het ook wenselijk om dergelijke beschermingsregelingen te creëren bij grensoverschrijdende omzettingen.11 Deze regelgeving dient de randvoorwaarden en procedures voor een omzetting
9 Zie: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/zoeken/resultaat?zkt=Uitgebreid&pst=Staatscourant&vrt=grensoverschr ijdende+omzetting&zkd=InDeGeheleText&dpr=Alle&sdt=DatumPublicatie&pnr=4&rpp=10&_page=1&sorttyp e=1&sortorder=4. 10 Verbrugh 2014, p. 514. 11 Idem.
5
te schetsen waardoor duidelijk wordt welke rechten toekomen aan de verschillende stakeholders.
1.2 Onderzoeksvraag
Nu de huidige leemte aan wetgeving op dit gebied onwenselijk is, heeft de minister voor Veiligheid en Justitie, op advies van de Commissie Vennootschapsrecht,12 een voorontwerp van een wetsvoorstel ingediend die de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen reguleert.13 Dit voorontwerp regelt de procedure die bij grensoverschrijdende omzettingen gevolgd dient te worden en bepaalt hoe bepaalde aandeelhouders, crediteuren en werknemers beschermd dienen te worden. Naast dit nationale wetsvoorstel is er ook op Europees niveau de roep om het invoeren van harmonisatiewetgeving op het gebied van dit leerstuk. Het Europees Parlement (hierna: Parlement) heeft aanbevelingen gedaan aan de Europese Commissie (hierna: Commissie) om een Veertiende Richtlijn ondernemingsrecht betreffende
grensoverschrijdende omzettingen in te voeren.14 Daarnaast heeft de Commissie een actieplan opgezet waarin het zich voorneemt om een beter kader voor grensoverschrijdende operaties van EU-vennootschappen vast te stellen en te bekijken of er een wetgevend initiatief moet worden genomen.15
In mijn scriptie zal met name het voorontwerp betreffende het invoeren van een wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen centraal staan. Ik zal het voorontwerp gaan analyseren en beoordelen hoe het, in het kader van de rechtszekerheid, houvast poogt te bieden en hoe het omgaat met de (nadelige) wijzigingen die zich kunnen voordoen met betrekking tot de posities van minderheids- en stemrechtloze aandeelhouders, crediteuren en werknemers in geval van een grensoverschrijdende omzetting. Omdat ik mij focus op
aandeelhouders, en het voorontwerp slechts ziet op kapitaalvennootschappen, zal ik enkel de kapitaalvennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal bespreken (BV’s en NV’s). Vervolgens zal ik, mede aan de hand van vakliteratuur en opmerkingen uit de praktijk tijdens de consultatiefase rond het wetsontwerp, kritisch beschouwen of het huidige voorontwerp onvolkomenheden bevat en verbeterd dient te worden om de belangen van de zwakkere
partijen op een adequatere manier te waarborgen en de mate van rechtszekerheid te vergroten.
12 Advies Commissie Vennootschapsrecht over grensoverschrijdende omzetting, brief van 12 februari 2012. 13 Voorontwerp: ‘Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen’, hierna: Voorontwerp.
14 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen (2011/2046 (INI)), hierna: Resolutie EP 2012.
6 Mijn onderzoeksvraag zal dan ook als volgt luiden:
‘Hoe poogt het voorontwerp betreffende het wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen rechtszekerheid te creëren over de te volgen procedures en de belangen van minderheids- en stemrechtloze aandeelhouders, crediteuren en werknemers adequaat te beschermen en in hoeverre slaagt het daar in?’
1.3 Methodologie
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag heb ik regelgeving, jurisprudentie en literatuur op het gebied van grensoverschrijdende omzettingen geanalyseerd. Hierbij heb ik een extern perspectief ingenomen om tot een overzicht te komen van de huidige stand van het recht en de wijze waarop dit recht belanghebbenden beschermt. Dit onderdeel van de scriptie heeft een descriptief karakter. Deze stand van zaken heb ik geëvalueerd door vakliteratuur en
opmerkingen uit de praktijk over de (voorgestelde) regelgeving te bestuderen. Mede aan de hand hiervan heb ik een aantal mogelijke wijzigingen in het voorontwerp aangestipt om tot adequatere bescherming en meer rechtszekerheid te komen. Deze beoordeling van de geanalyseerde regelgeving heeft een sterk normatief en prescriptief karakter. Hierbij is ook aansluiting gezocht bij overige regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende
herstructurering waardoor ook sprake is van een rechtsvergelijkend element.
De invulling van het onderzoek komt het meest overeen met de theorie van Critical Legal Studies.16 Ik heb namelijk onderzoek gedaan naar de huidige stand van het recht en
beoordeeld hoe het recht het best kan worden vormgegeven om de beoogde doelstelling van adequate bescherming van zwakkere belanghebbenden en grote mate van rechtszekerheid te realiseren. Door het bestaande recht naast de wenselijke situatie met bijbehorende
doelstellingen te leggen, heb ik kritische kanttekeningen geplaatst bij de huidige regelgeving.
1.4 Opzet
In het eerste hoofdstuk zal ik, om het juridische kader te schetsen, de mogelijkheden analyseren die het Europese recht biedt in het kader van grensoverschrijdende mobiliteit. Hierbij zal ik de verschillende aanknopingstheorieën analyseren die de lidstaten in hun wetgeving gebruiken bij de beoordeling of een vennootschap in die lidstaat erkend kan worden om vervolgens de belangrijkste jurisprudentie van het Hof te bespreken over de toelaatbaarheid van deze aanknopingstheorieën in bepaalde gevallen. Tenslotte zal ik de
16 Rijpkema 2015, p. 11.
7
harmonisatiewetgeving bespreken die de EU-instituties, mede naar aanleiding van de ontwikkelde jurisprudentie, hebben ontwikkeld om grensoverschrijdende mobiliteit te bevorderen en hiervoor, mede gelet op de belangen van aandeelhouders en crediteuren,
juridische kaders en richtsnoeren te bieden. Zodoende zal er dan een overzichtelijke juridische achtergrond geschetst zijn omtrent de mogelijkheden om grensoverschrijdend mobiel te zijn binnen de Europese rechtsorde.
In het tweede hoofdstuk zal ik ingaan op de procedure die gevolgd wordt bij een
grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat. Hierbij bespreek ik eerst het Europese kader dat is aanbevolen door het Parlement in haar resolutie. Vervolgens ga ik in op het nationale kader die het voorontwerp biedt. In hoofdstuk 4 zal ik de posities en de belangen analyseren van de verschillende stakeholders in geval van een grensoverschrijdende omzetting en analyseren hoe het voorontwerp poogt deze posities te beschermen. Ik zal hierbij enkel ingaan op outbound omzettingen, omdat het voorontwerp hier met name op is gericht en vanuit regelgevend perspectief interessanter is dan inbound omzettingen. Deze laatste omzettingen leiden ertoe dat stakeholders belangen gaan hebben in een Nederlandse vennootschap, terwijl bescherming voornamelijk op het niveau van de lidstaat van vertrek plaatsvindt. Ten slotte zal ik in het laatste hoofdstuk kanttekeningen maken bij het huidige voorontwerp en, aan de hand van kritiek uit de literatuur en praktijk, proberen aan te geven of er nog ruimte is voor verbetering.
2. Grensoverschrijdende mobiliteit binnen de EU
2.1 AanknopingstheorieënIndien een kapitaalvennootschap gebruik wil maken van herstructureringsfaciliteiten als de grensoverschrijdende omzetting, is vereist dat het land waarnaar de vennootschap zich wil verplaatsen en (statutair) wil gaan vestigen (hierna: ontvangststaat) de vennootschap zal erkennen binnen haar nationale rechtsorde.17 Deze erkenning van rechtspersoonlijkheid is een internationaal privaatrechtelijke kwestie en is afhankelijk van het recht dat van toepassing is op de vennootschap. Het leerstuk van erkenning van een rechtspersoon behelst de vraag of de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit volgens het recht dat op de vennootschap van toepassing.18 Er is noch internationale noch Europese wetgeving die regelt welk recht van
17 Van Schilfgaarde 2013, p. 458. 18 Vlas 2009, p. 20-21.
8
toepassing is op buitenlandse vennootschappen. Voor de vraag of de ontvangststaat een vennootschap erkent, zal daarom gekeken moeten worden naar het commune internationaal privaatrecht binnen die nationale rechtsorde. De verschillende nationale wetgevers gebruiken verschillende aanknopingstheorieën om te bepalen welk recht van toepassing is op een vennootschap: de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer.
2.1.1 Incorporatieleer
Lidstaten die de incorporatieleer aanhangen, zoals Nederland,19 passen het toepasselijk recht van de lidstaat waar de rechtspersoon is opgericht toe om te beoordelen of ze deze erkennen.20 Naast Nederland gelden onder andere het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Italië, Zwitserland en de Scandinavische lidstaten als landen die de incorporatieleer aanhangen.21 Volgens deze leer is op een vennootschap gedurende haar hele bestaan het recht van het oprichtingsland van toepassing. Ook wanneer een vennootschap haar feitelijk werkzaamheden verplaatst naar een andere lidstaat en de werkelijk zetel uit het oprichtingsland verdwijnt zal het recht van de lidstaat van oprichting van toepassing blijven op de vennootschap. Een belangrijk voordeel van de incorporatieleer is de eenvoudige, tijdbesparende wijze waarop het toepasselijk recht kan worden vastgesteld.22 Deze informatie volgt uit de statuten. Daarnaast bevordert de incorporatieleer het internationale handelsverkeer doordat het een open houding heeft ten opzichte van vennootschappen uit andere lidstaten, nu het op die vennootschappen toepasselijk recht niet zal wijzigen als zij hun werkelijke zetel verplaatsen naar een lidstaat die de incorporatieleer hanteert.23 De incorporatieleer heeft echter ook nadelen, nu het mogelijk leidt tot het misbruiken van het rechtspersonenrecht van een land waar een
vennootschap geen enkele economische band mee heeft, en waarbij bepaalde gunstige regels in dat land de enige beweegreden zijn voor de vestiging.24 Hiervan is sprake als een
vennootschap is opgericht in een lidstaat, terwijl zij vrijwel alle ondernemingsactiviteiten verricht in een andere lidstaat met voor die vennootschap ongunstiger regelgeving, waar het incorporatiestelsel wordt aangehangen. Zo kan deze vennootschap bewerkstelligen dat de gunstiger wettelijke regels van de lidstaat van oprichting van toepassing zijn, zonder dat sprake is van een reële band met die staat. Aanhangers van deze leer beschouwen dit, in het
19 Art. 2:66/177 BW voor Nederlandse vennootschappen en Art. 10:118 BW voor buitenlandse vennootschappen.
20 Strikwerda 2015, p. 211.
21 Rammeloo 2011, p. 40-41 en Roelofs 2014-II, p. 29.
22 Kamerstukken II 1994–1995, 24 141, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 5. 23 Idem.
9
licht van de interne markt, juist als voordeel. Met een beroep op de vrijheid van vestiging wordt betoogd dat de incorporatieleer beter dan de werkelijke zetelleer bewerkstelligt dat vennootschappen vrij kunnen zijn om te kiezen waar ze haar activiteiten willen uitoefenen en welk rechtssysteem zij hier het beste bij vinden passen.25
2.1.2 Werkelijke zetelleer
Bij gebruik van de werkelijke zetelleer knoopt een land aan bij het rechtstelsel van het land waar de werkelijk zetel van de rechtspersoon is gevestigd, zonder hierbij rekening te houden met het land waar de rechtspersoon is opgericht. De werkelijke zetel van een vennootschap is de plaats waar het bestuur is gevestigd en haar bestuursactiviteiten worden verricht.26 Enkele lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen zijn België, Frankrijk, Spanje en in beginsel Duitsland.27 Het Duitse recht gaat betreffende de eigen NV en BV-types echter uit van de incorporatieleer.28 Het gebruik van de werkelijke zetel als aanknoping leidt ertoe dat, in geval van feitelijke verplaatsing van de activiteiten naar een andere lidstaat, er niet langer sprake is van de vereiste aanknoping met het oprichtingsland. In dat geval leidt toepassing van de werkelijke zetelleer ertoe dat het recht van het land waarnaartoe de vennootschap zich verplaatst van toepassing is. De achtergrond van het gebruik van de werkelijke zetelleer in plaats van de incorporatieleer is om te voorkomen dat een rechtspersoon in een rechtsstelsel met soepel vennootschapsrecht wordt opgericht, terwijl zij al haar activiteiten uitoefent in aan ander rechtsstelsel.29 In dat geval zou sprake kunnen zijn van oneerlijke concurrentie. Door het recht van de werkelijke zetel te gebruiken, wordt de mogelijkheid om te concurreren tussen rechtsstelsels beperkt. Het hierboven geschetste mogelijke nadeel van de
incorporatieleer, het misbruik maken van rechtspersonen, wordt zodoende bij gebruik van de werkelijke zetelleer geëlimineerd.30 Een nadeel van deze aanknopingstheorie is echter het gevaar van rechtsonzekerheid. Bij de incorporatieleer is het toepasselijk recht snel vast te stellen door het land van oprichting in de statuten op te zoeken, terwijl het bij de werkelijke zetelleer soms buitengewoon lastig om tot een eenduidig oordeel te komen over de vraag waar het centrum van de activiteiten van een vennootschap ligt.31 Dit probleem doet zich met name
25 Kamerstukken II 1994-1995, 24 141, nr. 3. 26 Vlas 2009, p. 29-30. 27 Rammeloo 2011, p. 41-42. 28 Roelofs 2014-II, p. 30. 29 Vlas 2009, p. 29 30 Idem. 31 Idem.
10
voor bij internationale concerns waar de verschillende groepsmaatschappijen verspreid zijn over een breed scala aan landen.
2.2 Interne markt en jurisprudentie Hof van Justitie
De autonomie van landen om voor een van bovenstaande aanknopingstheorieën te kiezen en deze vrij in te vullen is echter niet onbeperkt. Lidstaten binnen de EU dienen zich te houden aan de communautaire regelgeving die door hen gezamenlijk is vastgesteld. Een van de basisprincipes die ten grondslag ligt aan de Europese rechtsorde is om door middel van een gemeenschappelijke handelspolitiek bij te dragen tot de geleidelijke opheffing der
beperkingen in het internationale handelsverkeer.32 Dit vrije handelsverkeer zonder beperkingen binnen de EU is de interne markt. Het door de EU-lidstaten gesloten Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie van 13 december 2007 (hierna: VWEU) beschrijft het als een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen.33 Vennootschappen vallen onder de bepalingen van het vrij verkeer van personen, waar het meer specifieke vrij verkeer van vestiging onder valt.34 Een vennootschap kan zich enkel beroepen op de vrijheid van vestiging indien zij is opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging zich binnen het grondgebied van de EU bevindt.35 Indien een vennootschap aan deze voorwaarden voldoet, mag zij volgens het VWEU in beginsel niet belemmerd worden in de uitoefening van haar economische activiteiten in lidstaten. Enkel op grond van redenen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid zijn belemmerende maatregelen
gerechtvaardigd.36
Het Hof heeft zich de afgelopen decennia meermaals gebogen over de vraag in hoeverre lidstaten, in het hierboven beschreven kader van de vrijheid van vestiging, de voorwaarde mogen stellen dat vennootschappen het nationale recht van die lidstaat dienen toe te passen om daar voor erkenning in aanmerking te kunnen komen.37 Daarnaast wees het Hof enkele arresten over het al dan niet toestaan van grensoverschrijdende fusies en omzettingen.
32 Preambule VWEU.
33 Art. 26 lid 2 VWEU. 34 Artt. 49 jo. 54 VWEU. 35 Art. 54 eerste volzin VWEU. 36 Art. 52 VWEU.
11
Hieronder zal ik de belangrijkste arresten op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit bespreken.
De eerste geruchtmakende keer dat het Hof een oordeel in een dergelijke zaak moest vellen was in het Daily Mail-arrest.38 Deze zaak betrof de grensoverschrijdende werkelijke
zetelverplaatsing van het Verenigd Koninkrijk naar Nederland door de vennootschap Daily Mail and General Trust. Deze verplaatsing zorgde ervoor dat er geen vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk betaald hoefde te worden, omdat deze aansloot bij de feitelijke leiding van een vennootschap. Door de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Nederland was Daily Mail geen exitheffing verschuldigd, maar had het wel toestemming nodig van het ministerie van economie en financiën; de Treasury. Deze stelde als voorwaarde aan de toestemming dat Daily Mail over een deel van haar vermogenswinsten belasting zou betalen in het Verenigd Koninkrijk.39 Daily Mail was van mening dat dit vereiste in strijd was met de vrijheid van vestiging nu het de mogelijkheid om grensoverschrijdend haar feitelijke leiding te verplaatsen belemmerde. Het unierecht zou haar het recht geven om haar leiding te verplaatsen met behoudt van rechtspersoonlijkheid in het Verenigd Koninkrijk. Het Hof concludeerde daarentegen dat uit de vrijheid van vestiging niet het recht voortvloeit voor een vennootschap om haar feitelijke zetel naar een andere lidstaat te mogen verplaatsen zonder daarbij rechtspersoonlijkheid te verliezen volgens het recht van de lidstaat van oprichting.40 Vennootschappen kunnen zich beroepen op de vestigingsvrijheid, maar de nationale wetgeving van de lidstaat van oprichting beheerst hun (voort)bestaan.41
In het Centros-arrest betrof het een in Engeland opgerichte Limited die een filiaal wilde openen in Denemarken om daar vervolgens alle activiteiten te gaan verrichten. De Deense autoriteiten weigerden om het filiaal van de Limited in te schrijven in het nationale
handelsregister, omdat Centros niet was opgericht in overeenstemming met de in Denemarken geldende voorwaarden voor de oprichting van een vennootschap. Deze weigering werd niet toelaatbaar geacht door het Hof.42 Lidstaten mogen niet weigeren om een in het buitenland rechtsgeldig opgericht filiaal in te schrijven in het handelsregister. Hierbij was niet van belang dat de vennootschap in Denemarken actief was en dat de keuze voor een Limited was te
38 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87, Jurisprudentie 1988, p. 05483, (Daily Mail). 39 Idem, r.o. 5-8.
40 Idem, r.o. 25. 41 Idem, r.o. 19.
12
wijten aan een lager verplicht kapitaal en er verder geen sprake was van een reële band met Engeland. Het enkele doel om gebruik te maken van de soepelere Engelse
oprichtingsvoorwaarden werd niet beoordeeld als misbruik van het recht van vestiging.43
Niet veel later wees het Hof arrest in de Überseering-zaak waarin een in Duitsland gevestigde Nederlandse vennootschap niet-ontvankelijk werd voor de Duitse rechter, omdat de rechter de rechtspersoonlijkheid van Überseering niet erkende. De vennootschap was namelijk niet opgericht naar Duits recht en voldeed niet aan de Duitse oprichtingsvoorwaarden.
Overeenkomstig het oordeel in het Daily Mail-arrest oordeelde het Hof dat het eventuele in stand houden van de rechtspersoonlijkheid bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing slechts wordt bepaald aan de hand van de bepalingen uit het oprichtingsland.44 Hierbij lichtte het Hof haar eerdere uitspraak toe door uit te leggen dat een belemmering van het
oprichtingsland enkel gevolgen heeft voor het voortbestaan van de rechtspersoonlijkheid naar het recht van dat land. Daarentegen overwoog het Hof over de weigering tot toekenning van rechtspersoonlijkheid door het ontvangstland dat het land van ontvangst de erkenning van de vennootschap door het oprichtingsland dient te respecteren. Überseering diende zodoende in staat te worden gesteld om voor de Duitse rechter te procederen.45 Eventuele belemmeringen vanuit de oprichtingsstaat worden dus in veel ruimere mate als rechtmatig gezien (vgl. Daily Mail), terwijl beperkende regelgeving in de ontvangststaat snel worden gezien als een onrechtmatige inbreuk op de vrijheid van vestiging (vgl. Centros).
Hoewel de strengere werkelijke zetelleer voornamelijk onderwerp van geschil is geweest in de arresten van het Hof is ook het gebruik van de incorporatieleer ter discussie gesteld in een procedure. In het Inspire Art-arrest was de benadeelde partij een vennootschap uit het
Verenigd Koninkrijk, zonder economische activiteiten aldaar, die zich wilde inschrijven in de Nederlandse Kamer van Koophandel. Deze inschrijving werd echter geweigerd op grond van de toenmalige regels van internationaal privaatrecht46 die aanvullende voorwaarden stelden aan buitenlandse vennootschappen die zich in Nederland wilden vestigen.47 De Nederlandse rechter stelde hierover de prejudiciële vraag of de betreffende regeling, die vennootschappen die in het buitenland zijn opgericht maar de ondernemingsactiviteiten (geheel) in Nederland
43 Idem, r.o. 27.
44 HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003/58 m.nt. P. Vlas, (Überseering), r.o. 70. 45 Idem, r.o. 76.
46 Artt. 2-5 WFBV (oud)
13
uitoefenen beperkingen oplegt door van hen te eisen dat ze aan extra nationale
oprichtingsvoorwaarden voldoen, in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het Hof achtte de toepassing van deze wet in navolging van de hierboven genoemde arresten in strijd met de vrijheid van vestiging. Lidstaten moeten elkaars vennootschappen erkennen indien ze voldoen aan de oprichtingsvoorwaarden van de lidstaat van herkomst. Hier mogen geen aanvullende eisen bovenop worden gelegd.48 Naar aanleiding van dit arrest heeft de Nederlandse wetgever deze wet gewijzigd op een manier dat hij enkel nog geldt voor rechtspersonen die buiten de EU zijn opgericht en zodoende in overeenstemming met het Unierecht was.
In het Sevic-arrest betrof het geschil een Duitse vennootschap die grensoverschrijdend wilde fuseren met een Luxemburgse vennootschap. De Duitse fusiewet voorzag enkel in fusies zonder ontbinding voor in Duitsland gevestigde vennootschappen. Nu er een Luxemburgse vennootschap bij de rechtshandeling betrokken was, weigerde het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven. Ook deze weigering werd in strijd geacht met de vrijheid van
vestiging.49 Nu de regeling alleen van toepassing was op interne fusies zou dit buitenlandse ondernemingen namelijk belemmeren om over te gaan tot samenwerkingen of reorganisaties buiten de landsgrenzen om. Het Hof oordeelde dat het belemmeren van de fusie door
Duitsland slechts toelaatbaar zou zijn wanneer er sprake is van een reden van dwingend belang, maar in casu was er geen aanleiding om dit aan te nemen. In de literatuur50 zijn de
overwegingen van het Hof uit het Sevic-arrest door enkelen opgevat als eerste aanzet tot het toestaan van grensoverschrijdende omzettingen in het kader van de vestigingsvrijheid.51 Uit
de uitleg van het Hof volgt namelijk dat de vestigingsvrijheid eveneens ziet op ‘overige omzettingen van vennootschappen’. Wanneer lidstaten toestaan om vennootschappen intern om te zetten in een andere rechtsvorm, moeten die lidstaten ook toestaan dat een
vennootschap met een buitenlandse rechtsvorm zich kan omzetten in een rechtsvorm naar het recht van de lidstaat van ontvangst.52 Deze analoge interpretatie van de overwegingen uit het Sevic-arrest zou een voorbode zijn voor de uiteindelijke uitleg van het Hof in het Vale-arrest (zie hierna).
48 Idem, r.o. 99-101.
49 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33 m.nt. G.J. Vossestein, (SEVIC Systems), r.o. 23 50 Zie o.m. Hijink 2010, par 3.1, Van den Braak 2013, p. 689-690.
51 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33 m.nt. G.J. Vossestein, (SEVIC Systems), r.o. 19-22. 52 Van den Braak 2013, p. 689.
14
In de arresten Cartesio en Vale ging het Hof voor het eerst specifiek in op de mogelijkheid van vennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten. In het Cartesio-arrest wilde een Hongaarse commanditaire vennootschap haar feitelijke leiding verplaatsen naar Italië. Doordat Hongarije de werkelijke zetelleer aanhangt, betekende deze verplaatsing van de feitelijke zetel het verlies van aanknoping met Hongarije met als gevolg ontbinding van de vennootschap. Cartesio poogde met een beroep op de vrijheid van vestiging de uitschrijving, ontbinding en liquidatie van de vennootschap te kunnen voorkomen.53 In dit arrest herhaalde het Hof echter dat de eisen die worden gesteld aan het voortbestaan van rechtspersoonlijkheid door de lidstaat van oprichting worden bepaald. Het is hen dus toegestaan om een
vennootschap in geval van zetelverplaatsing uit te schrijven en de rechtspersoonlijkheid te beëindigen zonder dat er sprake is van strijdigheid met het Unierecht.54 Het Hof voegde hier wel een belangrijke uitzondering aan toe. Indien er sprake is van een statutaire
zetelverplaatsing met wijziging van toepasselijk recht, een grensoverschrijdende omzetting, mag dit niet belemmerd worden door de lidstaat van vertrek voor zover het recht van de ontvangststaat de omzetting toestaat.55 Sinds dit arrest mag een lidstaat van oprichting de aldaar opgerichte vennootschappen dus niet meer beletten om de statutaire zetel te
verplaatsen.56 Het Hof heef echter niet gespecificeerd hoe de zinsnede ‘voor zover diens recht het toestaat’ geïnterpreteerd diende te worden. Onduidelijk was of het recht van de
ontvangststaat een specifieke regeling moest bevatten die grensoverschrijdende omzettingen mogelijk maakt of dat een regeling die binnenlandse omzettingen faciliteert ook voldoende is.57
In het Vale-arrest maakte het Hof een einde aan de hierboven geschetste onduidelijkheid.58 In
deze zaak stond een Italiaanse vennootschap centraal die besloot om haar werkelijke zetel en economische activiteiten naar Hongarije te verplaatsen.59 Na uitschrijving uit het Italiaanse handelsregister heeft zij een verzoek tot inschrijving ingediend bij het Hongaarse
handelsregister. Dit verzoek werd echter geweigerd, omdat de Hongaarse wet niet voorzag in de mogelijkheid tot omzetting en inschrijving van een vennootschap die van oorsprong
53 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/35 m.nt. G.J. Vossestein, NJ 2009/202 m.nt. P.Vlas, (Cartesio), r.o. 21-26.
54 Idem, r.o. 104-107 en 110. 55 Idem, r.o. 111-113. 56 Storm 2009, par. 4. 57 Verbrugh 2014, p. 516. 58 Van Boxel 2012, par. 3.4.
15
buitenlands was.60 Indien de omgezette vennootschap van oorsprong een andere Hongaarse
rechtsvorm was, zou omzetting en inschrijving daarentegen geen probleem zijn. Het Hof achtte deze verschillende behandeling van nationale en grensoverschrijdende gevallen in strijd met het vrij verkeer van vestiging. Het oordeelde dat een lidstaat, die een regeling kent voor puur interne omzettingen, deze mogelijkheid tot omzetting ook moet bieden aan
vennootschappen die van oorsprong uit een andere lidstaat komen.61 De zinsnede ‘voor zover diens recht het toestaat’ dient dus op die wijze te worden geïnterpreteerd dat er een wettelijke mogelijkheid moet bestaan om op nationaal niveau een vennootschap om te zetten.
2.3 Harmonisatie EU-wetgever
Naast de hierboven beschreven mogelijkheden tot grensoverschrijdende mobiliteit, die het Hof heeft gecreëerd door middel van haar interpretatie en uitleg van het vrij verkeer van vestiging, bestaat er op enkele vlakken ook geharmoniseerde wetgeving. Hiermee probeert de Europese wetgever enige eenvormigheid aan te brengen in het vennootschapsrecht van alle lidstaten. Allereerst heeft de EU sinds 2001 door middel van verordeningen twee eigen Europese rechtsvormen in het leven geroepen: de SCE62 en de SE.63 De SCE-verordening bevat regelgeving omtrent een Europese Coöperatie en zal ik wegens het enkel bespreken van kapitaalvennootschappen buiten beschouwing laten. De SE-verordening creëert de
mogelijkheid tot oprichten van een Europese Naamloze Vennootschap. Het doel hiervan is om een vennootschapsvorm te creëren die niet beheerst wordt door het recht van een van de lidstaten, maar door het recht van het statuut van de verordening.64 Dit betekent echter niet dat het recht van de lidstaten geen rol meer speelt. Het statuut van de SE heeft namelijk een hybride karakter. Dit betekent dat verordening zelf niet alle onderwerpen van het voor de SE relevante vennootschapsrecht regelt. Vaak wordt in de verordening wat betreft het van toepassing zijnde recht doorverwezen naar het voor naamloze vennootschappen geldende recht in de lidstaat waar de SE statutair zetelt.65 Uiteindelijk zal dus een mix van regels uit de verordening en regels van nationaal recht van toepassing zijn op een SE. Zo dient de
ambitieuze poging eenvormige regelgeving te creëren enigszins gerelativeerd te worden nu op verschillende SE’s, afhankelijk van de lidstaat waar de statutaire zetel gevestigd is,
60 Idem, r.o. 10-12.
61 Idem, r.o. 32-36.
62 Verordening (EG) Nr. 1435/2003, betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE).
63 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE). 64 Van Schilfgaarde 2013, p. 461.
16
afwijkende regelgeving van toepassing zal zijn. Van een daadwerkelijk supranationale rechtsvorm is dus geen sprake.66
De grensoverschrijdende mobiliteit wordt door de SE gediend wegens de functie die het kan vervullen bij herstructureringen en verplaatsingen. Het nut zal zich vooral manifesteren in de mogelijkheden die de SE biedt om een vennootschap grensoverschrijdend te laten omzetten of twee naamloze vennootschappen uit verschillende lidstaten grensoverschrijdend weg te laten fuseren.67 Daarnaast zal een zetelverplaatsing binnen de EU veel eenvoudiger zijn, omdat de SE, als in heel de EU erkende rechtsvorm, niet ontbonden en opnieuw opgericht zal hoeven worden.68 Daarentegen dienen ook kanttekeningen geplaatst te worden bij de
grensoverschrijdende omzetting via een SE. Allereerst is het een omslachtige manier om grensoverschrijdende mobiliteit te realiseren.69 De SE staat namelijk enkel open voor naamloze vennootschappen. Na de procedure gevolgd te hebben voor omzetting in een SE moet een nieuwe procedure gestart worden om de zetel van de SE te verplaatsen naar een andere lidstaat. Ingeval een besloten vennootschap de SE wil gebruiken voor een
grensoverschrijdende omzetting, gaat daar zelfs nog de nationale procedure aan vooraf om eerst in een naamloze vennootschap omgezet te worden. Voor besloten vennootschappen geldt dat op Europees niveau de wens voor een Europese BV (SPE) groot is, maar tot op heden zijn er nog teveel verschillen tussen lidstaten in hun opvatting over de vormgeving van deze SPE.70 Andere nadelen zijn een hoog minimumkapitaal, gecompliceerde
medezeggenschapsregelingen en het vereiste dat een SE alleen kan bestaan als de statutaire en werkelijke zetel in dezelfde lidstaat liggen.71 Deze laatste eis belemmert de attractiviteit van de SE voor de praktijk ernstig.72 Dit leidt ertoe dat de SE in Nederland tot op heden beperkt gebruikt wordt om grensoverschrijdend actief te zijn.73 Hoewel de Commissie zich bewust is van de nadelen die de praktijk ervaart, is het nog niet van plan om wijzigingen aan te brengen in de regelgeving op het gebied van SE’s.74 Wel gaan ze zich meer inspannen om de
bekendheid van deze rechtsvorm te vergroten en praktisch advies te geven, om zodoende vennootschappen en de praktijk aan te sporen meer gebruik te gaan maken van SE’s.75
66 Lennarts & Roest, p. 13. 67 Art. 2 lid 1 SE-verordening. 68 Art. 8 lid 1 SE-verordening.
69 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 102. 70 Lennarts & Roest, p. 14.
71 Art. 7 SE-verordening. 72 Vossestein 2010, p. 221.
73 Op 21 maart 2014 waren er slechts 33 SE’s in Nederland ingeschreven, zie
http://www.worker-participation.eu/European-Company-SE/Facts-Figures. 74 Actieplan EC 2012, p. 16.
17
De route die het Hof later in de Vale- en Cartesio-arresten heeft uitgestippeld is een eenvoudigere manier om een grensoverschrijdende omzetting te realiseren. Voor andere rechtsvormen dan naamloze vennootschapen behoeft dan tevens niet eerst een omzetting in een naamloze vennootschap plaats te vinden. Vennootschappen zullen bij hun wens om grensoverschrijdend omgezet te worden zodoende eerder een beroep doen op de uitleg van de vrijheid van vestiging door het Hof dan op de mogelijkheden die de SE-verordening biedt.
Naast de harmonisatiewetgeving in de vorm van de SE- en SCE-verordeningen om
grensoverschrijdende mobiliteit te bevorderen, heeft de Commissie een richtlijn uitgevaardigd die de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen reguleert.76 Deze richtlijn kan gezien worden als codificatie van het oordeel in het door het Hof gewezen Sevic-arrest.77 De richtlijn bepaalt dat ingeval een fusie tussen bepaalde binnenlandse vennootschappen door het nationale recht wordt gefaciliteerd, deze rechtsvormen ook de mogelijkheid moeten hebben om grensoverschrijdend te fuseren met een vennootschap uit een andere lidstaat.78 Indien het nationale recht op bepaalde gronden binnenlandse fusies niet toestaat, kan dit er ook toe leiden dat een grensoverschrijdende fusie wordt geweigerd. Het nationale recht van de verschillende lidstaten speelt dus ook bij de bepalingen van de grensoverschrijdende fusierichtlijn een rol, waardoor evenals bij de SE-verordening geen sprake is van volledige harmonisatie.
3. Wetgevingsinitiatieven op het gebied van de grensoverschrijdende
omzetting
Zoals hierboven uiteengezet, heeft het Hof met haar interpretatie van de vestigingsvrijheid de mogelijkheden voor vennootschappen om grensoverschrijdend actief te zijn erg uitgebreid in de afgelopen decennia. Vennootschappen die zich grensoverschrijdend willen omzetten kunnen een beroep doen op deze uitleg door het Hof in de Cartesio- en Vale-arresten. Nu het Unierecht de rechtsgrond geeft, is specifieke wetgeving op het terrein van
grensoverschrijdende omzettingen niet nodig om deze te laten plaatsvinden. De enkele
76 Richtlijn (EG) Nr. 56/2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, hierna: grensoverschrijdende fusierichtlijn.
77 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33 m.nt. G.J. Vossestein, (SEVIC Systems), r.o. 23. 78 Grensoverschrijdende fusierichtlijn, preambule, 2e punt.
18
omstandigheid dat lidstaten binnenlandse omzettingen faciliteren, geeft hen de plicht om dit ook te doen in grensoverschrijdende situaties.79 Naar aanleiding van deze arresten is betoogd dat wetgeving ontwikkeld dient te worden.80 De Europese wetgever heeft echter nog geen geharmoniseerde wetgeving vastgesteld die zich specifiek richt op de procedure rond
grensoverschrijdende omzettingen. Ook de Nederlandse wetgeving bevat geen voorschriften voor deze omzettingen.81 De nationale omzettingsregels van de afzonderlijke lidstaten zullen dus ook van toepassing zijn op de grensoverschrijdende situaties, terwijl hier bij de
totstandkoming van de wet geen aandacht aan is besteed.82 Schmieman betoogt dat outbound grensoverschrijdende omzettingen volgens het huidige Nederlandse recht in het geheel niet mogelijk zijn zonder specifieke wetgeving, omdat een dergelijk besluit hiertoe nietig is.83 Zijn argument hiervoor is dat artikel 2:66/177 lid 3 BW bepaalt dat vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht hun zetel in Nederland moeten hebben. Uit deze bepaling in combinatie met artikel 2:14 lid 1 BW vloeit voort dat een vennootschap die is opgericht naar Nederlands recht niet kan besluiten haar zetel naar een ander land te verplaatsen. Ondanks het feit dat het Hof in Cartesio oordeelde dat de lidstaten outbound grensoverschrijdende
omzettingen moeten toestaan, is die mogelijkheid dus nog niet terug te vinden in het nationale recht. Door het huidige gebrek aan wetgeving bestaat er dus een zekere noodzaak om op korte termijn regelgeving vast te stellen die de mogelijkheid biedt tot en rekening houdt met de aspecten van grensoverschrijdende situaties.84 Deze wetgeving zal tevens zorgen voor meer rechtszekerheid en kunnen voorzien in nodige maatregelen ten behoeve van bescherming van crediteuren, aandeelhouders en werknemers nu het grensoverschrijdende karakter hun posities kan wijzigen.85 Hun positie kan bij gebrek aan wetgeving onder druk komen te staan.86 Om op deze behoefte aan wetgeving in te springen heeft de wetgever een ambtelijk voorontwerp van een wetsvoorstel op het gebied van grensoverschrijdende omzettingen samengesteld en ingediend.87 Het risico bestaat echter wel dat lidstaten afzonderlijk van elkaar verschillende nationale initiatieven ontwikkelen die van elkaar verschillen, waardoor het leerstuk van de grensoverschrijdende omzetting een gecompliceerde lappendeken wordt van niet op elkaar
79 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/35 m.nt. G.J. Vossestein, NJ 2009/202 m.nt. P.Vlas, (Cartesio), r.o. 111-113.
80 Noot Vossestein bij Cartesio, punt 13-14. 81 Van den Braak 2007, p. 688.
82 Art. 2:18 jo. 2:3 BW spreekt enkel over nationale rechtsvormen. 83 Schmieman 2012, p. 97.
84 Timmerman 2012. 85 Van Veen 2013-I, par. 4. 86 Schmieman 2012, p. 90.
87 Voorontwerp: ‘Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen’.
19
aansluitende regels. Om deze reden is het van wezenlijk belang dat de wetgevers op Europees niveau ook niet stilzitten en de noodzaak tot invoering van geharmoniseerde regelgeving onderkennen. Dat dit het geval is blijkt uit de poging van de Europese wetgevers om de Veertiende Richtlijn ondernemingsrecht betreffende de grensoverschrijdende
zetelverplaatsing van rechtspersonen in te voeren.88 Er zijn sinds het begin van de eeuw meerdere conceptvoorstellen gemaakt door de Commissie en de lidstaten hebben de wil uitgesproken om op dit gebied tot gemeenschappelijke regelgeving te komen.89 Een daadwerkelijk voorstel van wet is echter nog niet ingediend. Mede gelet op de vele tijd die vennootschapsrechtelijke voorstellen in het verleden in beslag namen en de omstandigheid dat de opvattingen op het gebied van zetelverplaatsing binnen Europa erg verschillen, zal op korte termijn vermoedelijk geen definitieve regelgeving worden vastgesteld.90 Of deze Veertiende Richtlijn daadwerkelijk tot stand zal komen is dus nog erg onzeker. Desondanks zal ik hieronder de materiële inhoud weergeven van de Europese en nationale initiatieven om tot regelgeving te komen die de te volgen procedure bij grensoverschrijdende omzettingen beschrijft.
3.1 Veertiende Richtlijn Vennootschapsrecht
Aangezien de Commissie geen schriftelijk voorstel tot vaststelling van de richtlijn heeft ingediend, is er geen houvast hoe de (concept)tekst er uit zal zien. Op grond van de aanbevelingen die het Parlement in een tot de Commissie gerichte resolutie91 heeft
beschreven, kan echter alsnog een redelijk beeld worden geschetst van de materiële inhoud van de regelgeving indien de richtlijn daadwerkelijk tot stand zal komen. Op grond van deze aanbevelingen zal ik dus aangeven welke procedures vennootschappen dienen te volgen als ze zichzelf grensoverschrijdend willen omzetten.
De resolutie beveelt de mogelijkheid voor een grensoverschrijdende omzetting aan voor NV- en BV-types en vennootschappen met rechtspersoonlijkheid en een afgescheiden vermogen.92 Hierbij wordt niet aangegeven of omzetting alleen mogelijk moet zijn voor dezelfde types of dat NV-types ook direct in een BV-type naar recht van een andere lidstaat kan worden
88 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen (2011/2046 (INI)).
89 Feedback Statement EC 2012, p. 9. 90 Schmieman 2012, p. 99.
91 Art. 225 VWEU.
20
omgezet.93 Dergelijke grensoverschrijdende ‘kruisomzettingen’ moeten op grond van de overwegingen uit het Vale-arrest vermoedelijk door het ontvangstland gefaciliteerd worden indien haar recht dergelijke binnenlandse omzettingen toestaat.94
Op het moment dat een vennootschap van plan is om zich om te zetten, dient het bestuur een rapport en overdrachtsplan op te stellen.95 Deze begrippen dienen te worden gelezen als voorstel tot zetelverplaatsing met een bijbehorende toelichting hierop.96 In het
overdrachtsplan zal de vennootschap moeten aangeven naar welke lidstaat de statutaire zetel toe wordt verplaatst, in welke rechtsvorm de vennootschap aldaar wordt omgezet en hoe de inhoud van de statuten eruit zal gaan zien. De vennootschap zal in het rapport de voor haar moverende redenen voor een omzetting kenbaar moeten maken en de mogelijke
consequenties van de omzetting voor de bij de vennootschap betrokken partijen moeten weergeven. Het overdrachtsplan en het rapport zullen een tot drie maanden voor de stemming hierover aan de aandeelhouders en (vertegenwoordigers van) werknemers worden voorgelegd, zodat zij hier tijdig een standpunt over kunnen innemen. Met deze bepaling wordt aangesloten bij vergelijkbare bepalingen voor SE-omzettingen en grensoverschrijdende fusies.97 Voor daadwerkelijke goedkeuring van het overdrachtsplan is vereist dat het, met dezelfde
gekwalificeerde meerderheid als vereist is voor een statutenwijziging, wordt aangenomen in de AVA.98 Hierdoor kan een dusdanig zwaar besluit welke de identiteit van de vennootschap wezenlijk verandert niet op een lichtvaardige manier worden genomen. Lidstaten moeten volgens de resolutie de mogelijkheid hebben om tegenstemmende aandeelhouders tegemoet te komen door bepalingen vast te stellen die hen beschermen, zoals een uittreedrecht (zie 4.1.1 hierna).99 Overigens is deze aanbeveling lichtelijk ten overvloede nu de AVA sowieso niet genegeerd kan worden bij een omzetting. Een grensoverschrijdende omzetting vindt namelijk vrijwel nooit plaats zonder wijziging van de statuten, omdat hierin nagenoeg altijd de plaats van de statutaire zetel vermeld staat.100 Daarnaast zal ook de toekomstige rechtsvorm en bestuursstructuur aan de hand van besluitvorming in de AVA moeten worden bepaald. De AVA zal dus, ongeacht specifieke meerderheidsvereisten voor het besluit tot omzetting, moeten stemmen over deze onderwerpen.
93 Roelofs 2012, par. 3.1. 94 Rammeloo 2012, p. 77. 95 Resolutie EP 2012, aanbeveling 3. 96 Roelofs 2012, par. 3.3. 97 Rammeloo 2012, p. 80. 98 Resolutie EP 2012, aanbeveling 4. 99 Idem. 100 Rammeloo 2012, p. 80.
21
De lidstaat van vertrek dient na te gaan of alle wettelijke voorschriften zijn nageleefd en geeft een certificaat af indien dit het geval is.101 Dit certificaat wordt vervolgens afgegeven aan de autoriteit van de lidstaat van ontvangst, die de vennootschap registreert indien is voldaan aan alle toepasselijke voorwaarden in die lidstaat. Na deze registratie, schrapt de lidstaat van vertrek de vennootschap uit haar nationale register.
Ter bescherming van schuldeisers moeten lidstaten grensoverschrijdende omzettingen ten tijde van procedures tot ontbinding, vereffening, insolvabiliteit of surseance van betaling weigeren.102 Daarnaast hebben bestaande schuldeisers van vóór het besluit tot omzetting recht op een waarborg ter zekerheid van voldoening van hun vordering. Deze bepaling voorkomt dat vennootschappen de intracommunautaire mobiliteit kunnen misbruiken om te vluchten voor bestaande verplichtingen en procedures.103 Hiermee wordt naar analogie aangesloten bij de crediteurenbescherming voor SE-omzettingen.104
De laatste aanbeveling ziet op de bescherming van de medezeggenschapsrechten van werknemers. In beginsel zijn de medezeggenschapsrechten uit de lidstaat van ontvangst van toepassing. Deze toepassing mag er echter niet toe leiden dat een lager niveau van
medezeggenschap geldt als hetwelk in de lidstaat van vertrek gold.105 Dit ‘voor-na-beginsel’ is ontleend aan de medezeggenschapsregeling bij SE-omzettingen.106
Tot op heden hebben de aanbevelingen van het Parlement nog niet geleid tot een door de Commissie vastgestelde richtlijn. In haar Actieplan erkent ze het belang van EU-regels op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing.107 Ze is echter van mening dat hiervoor betrouwbare economische gegevens en een beoordeling van de praktische en werkelijke behoefte vereist is. Nadat deze raadplegingen zijn gedaan, zal de Commissie bekijken of er een wetgevend initiatief genomen moet worden.108
3.2 Voorontwerp wetsvoorstel
Hoewel de Europese wetgevers dus bezig zijn met het tot stand brengen van een richtlijn, welke in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd zal moeten worden, betekent dit niet dat
101 Resolutie EP 2012, aanbeveling 5. 102 Idem, aanbeveling 6.
103 Rammeloo 2012, p. 82-83. 104 Art. 8 lid 7 SE-verordening. 105 Resolutie EP, aanbeveling 7. 106 Rammeloo 2012, p. 85. 107 Actieplan EC 2012, p. 13. 108 Idem, p. 13-14.
22
onze nationale wetgever achterover kan leunen en wachten totdat de richtlijn is ingevoerd. Het proces tot invoering van de betreffende richtlijn is al aan de gang sinds 1997 (waarna het nieuw leven is ingeblazen in 2007),109 dus het is nog alleszins onzeker of de richtlijn er (binnen afzienbare tijd) daadwerkelijk zal komen. In het kader van de rechtszekerheid is het op korte termijn invoeren van een nationaal regelgevend kader dat houvast en bescherming biedt bij het verrichten van een grensoverschrijdende omzetting gewenst. Het voorontwerp is hiervoor een forse stap in de goede richting. Het vervangt de huidige, niet op
grensoverschrijdende situaties gerichte, omzettingsregeling uit art. 2:18. Het juridisch kader voor grensoverschrijdende omzettingen wordt geregeld in artt. 2:334nn – 334xx, waarbij 334ww op inbound omzettingen is gericht en zodoende buiten beschouwing blijft. De inhoud van de regelgeving sluit voor zover mogelijk was aan bij de communautaire regels op het gebied van de SE-omzetting en de grensoverschrijdende fusie.110 De regels betreffende zuiver interne omzettingen zijn expliciet uitgesloten111 om mogelijke verwarring te voorkomen ter zake van overlap tussen deze regels en de specifieke regels die van toepassing zijn op grensoverschrijdende situaties.112
3.2.1 Reikwijdte
Voor een grensoverschrijdende omzetting komen enkel kapitaalvennootschappen van de verschillende lidstaten in aanmerkingen. In het voorontwerp is hier voor gekozen, omdat het Europese recht wat betreft deze kapitaalvennootschappen, in tegenstelling tot andere
rechtsvormen, door middel van richtlijnen reeds in grote mate is geharmoniseerd waardoor de belangen van de betrokken partijen adequater kunnen worden behartigd.113 Dit is het geval nu deze vennootschappen door de harmonisatie tot op zekere hoogte gelijkwaardig aan elkaar zijn, zodat de rechtsgevolgen van een omzetting goed kunnen worden overzien.114 Door de regeling te beperken tot kapitaalvennootschappen sluit hij aan bij de reikwijdte die geldt voor grensoverschrijdende fusies.115
Een kapitaalvennootschap kan zich volgens het Voorontwerp echter niet grensoverschrijdend omzetten gedurende insolventieprocedures of wanneer de om te zetten vennootschap een 109 Roelofs 2012, par. 2. 110 MvT Voorontwerp, p. 3. 111 Art. 2:334nn lid 1 BW. 112 MvT Voorontwerp, p. 3-4 en 8. 113 Idem, p. 8-9. 114 Schmieman 2012, p. 104. 115 Idem, p. 105-106.
23
beklemd vermogen in de zin van 334jj lid 6 BW (het equivalent van het huidige 2:18 lid 6 BW) heeft.116 Dit beklemde vermogen ontstaat op het moment dat een stichting wordt omgezet in een BV of NV, of als beklemd vermogen door middel van een fusie of splitsing reeds is overgegaan op de om te zetten BV of NV.117 Dit vermogen mag na de omzetting slechts worden gebruikt voor het doel van de stichting zoals dat luidde voor de omzetting. Enkel de rechter kan bepalen dat het beklemde vermogen ook voor andere doeleinden gebruikt mag worden. De gedachte achter het verbod om kapitaalvennootschappen met een beklemd vermogen om te zitten ligt in het feit dat de rol van de rechter in het buitenland niet kan worden gegarandeerd.118 Het is immers onzeker of het recht van het land waarnaar de vennootschap wordt omgezet voorziet in een regeling op het gebied van beklemd
vermogen.119 Tevens kan door het verbod worden voorkomen dat de grensoverschrijdende omzetting wordt misbruikt om het beklemde vermogen vrij te maken.120 Zonder verbod kan een kapitaalvennootschap met beklemd vermogen zich omzetten in een buitenlandse
vennootschap waarop buitenlands recht van toepassing is. Het gebonden stichtingsvermogen verlaat dan de Nederlandse rechtssfeer, omdat de Nederlandse vermogensklem niet over de landsgrenzen heen werkt, waardoor de vennootschap na de omzetting vrij kan beschikken over het vermogen.121 De grensoverschrijdende omzetting zou zodoende de in Nederland verplichte vermogensklem buitenspel zetten.
3.2.2 Formele procedure
Op het moment dat een kapitaalvennootschap zich wil laten omzetten in een rechtsvorm van een andere lidstaat moet het bestuur hiertoe een voorstel indienen.122 In dit voorstel vermeldt de vennootschap, vergelijkbaar met de vereisten in aanbeveling 3 voor de Veertiende
Richtlijn, de rechtsvorm, statutaire zetel, naam en inhoud van de statuten. Door deze
informatie kunnen de aandeelhouders, crediteuren en overige belanghebbende partijen zich de situatie vast inbeelden die na de omzetting van toepassing zal zijn op de vennootschap.123 Daarnaast geeft de vennootschap, cijfermatig onderbouwd, aan welke prijs de vennootschap betaalt voor aandelen die worden aangeboden in het kader van de uittreedregeling.124 Bij het
116 Art. 2:334oo lid 1. 117 Art. 2:334jj lid 6.
118 MvT Voorontwerp, p. 9-10. 119 Schmieman 2012, p. 109 120 Boschma 2013, par. 2.3.2.
121 Boschma & Schutte-Veenstra 2014, par. 3.3.1. 122 Art. 2:334pp lid 1 BW.
123 MvT Voorontwerp, p. 10-11 124 Art. 2:334pp lid 2 BW.
24
voorstel wordt tevens een begeleidend rapport geleverd waarin de redenen voor de omzetting en de hieruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden worden uiteengezet.125 Het voorstel dient vervolgens voor belanghebbenden van de vennootschap ter inzage te liggen, zodat zij er een oordeel over kunnen vormen en eventueel kunnen anticiperen op een
aanstaande omzetting.126 Deze belanghebbenden krijgen ten minste twee maanden de tijd te om het voorstel tot zich te nemen.127 Deze minimale termijn voorkomt dat het
omzettingsbesluit genomen kan worden voordat de verzetstermijn voor crediteuren128 (hierover in het volgende hoofdstuk meer) is verstreken.129 De voorschriften omtrent het voorstel en rapport zijn niet volledig zelf ontwikkeld door de wetgever. Er is voor gekozen om de bepalingen te baseren op de regelgeving voor SE-omzettingen.130131
Wat betreft de besluitvorming in de AVA over het omzettingsvoorstel van het bestuur bepaalt het voorontwerp dat een gekwalificeerde meerderheid van twee derden van de stemmen vereist is voor aanname van het voorstel. Aanvullend moeten deze voorstemmers ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.132 Deze versterkte meerderheid en kapitaalsvertegenwoordiging is ingevoerd om de ongewenste situatie te voorkomen dat een dergelijk ingrijpend besluit met een toevallige meerderheid tot stand zou komen.133
Het voorontwerp regelt niets over de periode nadat het voorstel tot omzetting door de AVA is aangenomen. De regeling bevat geen bepaling die ziet op een geldigheidstermijn van een voorstel tot omzetting.134 Er bestaat dus geen harde maximum termijn waarbinnen de grensoverschrijdende omzetting uitgevoerd moet zijn. Hierin verschilt de regeling voor omzettingen van die voor (grensoverschrijdende) fusies.135
125 Art. 2:334pp lid 3 BW.
126 Art. 2:334pp lid 5 BW.
127 Art. 2:334tt lid 1, tweede volzin BW. 128 Art. 2:334qq BW.
129 MvT Voorontwerp, p. 14. 130 MvT Voorontwerp, p. 10. 131 Art. 8 SE-Verordening.
132 Art. 2:334tt lid 1, eerste volzin BW. 133 MvT Voorontwerp, p. 14.
134 Roelofs & Van Eck 2013-I, par. 3.2. 135 Art. 2:318 lid 1 BW.
25
4. Posities en bescherming van stakeholders in het voorontwerp
4.1 (Minderheids)aandeelhoudersNaast enkele formele bepalingen, bevat het voorontwerp ook enkele materiële regels ter bescherming van stakeholders. Zo besteedt de regeling aandacht aan de positie van aandeelhouders bij grensoverschrijdende omzettingen. De omzetting van een kapitaalvennootschap in een andere rechtsvorm kan voor aandeelhouders namelijk verstrekkende consequenties hebben. Indien een kapitaalvennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal wordt omgezet in een rechtsvorm zonder aandelen, eindigt het aandeelhouderschap. Door de omzetting wordt in feite de (gedeeltelijke) eigendom en zeggenschap over een vennootschap van de aandeelhouders afgenomen. Voor binnenlandse omzettingen is regelgeving vastgesteld die rekening houdt met deze rechtsgevolgen.136 Bij grensoverschrijdende omzettingen doen deze gevolgen zich niet zo snel voor, omdat hierbij, zoals hierboven aangegeven, kapitaalvennootschappen worden omgezet in een gelijksoortige rechtsvorm van een andere lidstaat. Desondanks kunnen zich wel degelijk rechtsgevolgen voordoen die een wezenlijke invloed hebben op de rechtspositie van aandeelhouders. Zij worden immers aandeelhouder van een buitenlandse rechtspersoon, waarop het recht van de lidstaat van ontvangst van toepassing is. Hoewel het vennootschapsrecht voor
kapitaalvennootschappen in de EU voor een belangrijk deel is geharmoniseerd, bestaan ook voor vennootschappen van dat type grote verschillen tussen het recht van de lidstaten.137 Zo kan een grensoverschrijdende omzetting leiden tot verlies van rechtsmiddelen, het recht van enquête en de geschillenregeling.138 Om de gevolgen van de omzetting te ondervangen poogt het voorontwerp een wettelijk kader te bieden om de positie van aandeelhouders te
beschermen. Het sluit hierbij op veel gebieden aan bij de desbetreffende bescherming voor stakeholders bij grensoverschrijdende fusies en de SE-omzetting.139
4.1.1 Uittreedrecht
Evenals het geval is bij binnenlandse omzettingen140, neemt de AVA het besluit tot
grensoverschrijdende omzetting. Hiervoor is een twee derde meerderheid vereist.141 Op de
136 Verbrugh 2014, p. 513-514. 137 Idem, p. 514.
138 MvT Voorontwerp, p. 14.
139 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 103. 140 2:18 lid 2 BW.
26
aandeelhouders die perspectief zien in de omzetting en voor het voorstel stemmen, zijn geen beschermingsregels van toepassing om de verschillen tussen het vennootschapsrecht van de vertrek- en ontvangststaat te neutraliseren. Zij hebben het voorstel gewogen en geconcludeerd dat het een waardevolle stap is voor de vennootschap, dus de hieruit voortvloeiende gevolgen zijn voor hun eigen rekening. Het op de vennootschap van toepassing wordende recht zal zelfs vaak een van de belangrijkste motieven zijn voor aandeelhouders om een
grensoverschrijdende omzetting te steunen.142 Tegen dit toepasselijke recht willen zij derhalve helemaal niet beschermd worden. Minderheidsaandeelhouders die tegen het voorstel tot omzetting hebben gestemd of, wegens het karakter van hun aandeelhouderschap, niet hebben mogen stemmen, kunnen echter wel bezwaren hebben tegen de omzetting. Nu voor de besluitvorming geen unanimiteit is vereist, kan het voorstel aangenomen worden zonder hun steun. Dit kan hen in een lastige situatie brengen, omdat de omzetting tot verlies van rechten kan leiden.143 Na de rechtshandeling kunnen de aandeelhouders mogelijk niet dezelfde rechtsmiddelen aanwenden en bovendien is het niet mogelijk om het besluit tot omzetting te vernietigen.144
Om dezelfde redenen achtte de wetgever het in het kader van de grensoverschrijdende fusie juist om aandeelhouders die tegen hun zin een belang gaan houden in een buitenlandse verkrijgende vennootschap te beschermen. 145 Dit heeft zij gedaan in de vorm van een schadeloosstelling.146 In de vergelijkbare situatie dat de tegenstemmende aandeelhouders verplicht een belang gaan houden in een omgezette buitenlandse vennootschap is wenselijk geacht om, vergelijkbaar met de regeling op het gebied van grensoverschrijdende fusies, in de vorm van een uittreedregeling bescherming te bieden aan deze aandeelhouders.147
Aandeelhouders kunnen enkel een beroep doen op deze uittreedregeling indien ze tegen het voorstel hebben gestemd of niet mochten stemmen. Aandeelhouders die zich van stemming hebben onthouden kunnen geen beroep doen op bescherming. Uit het nalaten om te stemmen, wordt afgeleid dat ze geen bezwaar hebben tegen de omzetting.148
142 Verbrugh 2014, p. 514. 143 MvT Voorontwerp, p. 14. 144 2:334xx BW. 145 Verbrugh 2014, p. 522. 146 2:333h lid 1 BW. 147 Art. 334uu BW. 148 MvT Voorontwerp, p. 15.
27
De uittreedregeling bepaalt dat iedere aandeelhouder die tegen de omzetting heeft gestemd, en iedere houder van stemrechtloze aandelen,149 binnen een maand na de datum van het besluit tot omzetting de ondernemingskamer (hierna: OK) van het gerechtshof te Amsterdam kan verzoeken te bepalen dat de vennootschap gehouden is tot de overname van zijn aandelen.150 Deze overname geschiedt minimaal tegen de prijs die de vennootschap heeft gesteld en cijfermatig onderbouwd in het voorstel tot omzetting,151 of een hogere prijs. Indien de uittredende aandeelhouder meent dat de in het voorstel genoemde prijs te laag is, kan hij de OK verzoeken om een prijs vast te stellen. De OK kan enkele deskundigen onderzoek laten doen naar de waarde van de aandelen en op grond van verslag van dat onderzoek zelf de te betalen prijs voor de over te nemen aandelen vaststellen.152 De OK bepaalt de prijs op basis van de feiten op de datum waarop het omzettingsbesluit is genomen. Hierdoor ondervinden tegenstemmende aandeelhouders en de houders van stemrechtloze aandelen geen nadeel van gebeurtenissen na die datum.153
4.1.2 Zekerheidsstelling
Om te garanderen dat de uittredende aandeelhouders daadwerkelijk de overeengekomen prijs voor hun over te dragen aandelen betaald krijgen, kunnen zij binnen een maand na het besluit tot omzetting bij de OK verzoeken om een zekerheidsstelling of waarborg ter voldoening van de schadeloosstelling.154 De regeling wijkt op dit vlak af van de regels voor
grensoverschrijdende fusies. Deze bepalen dat de goedkeurende notarisverklaring dat is voldaan aan de vormvereisten pas wordt afgegeven op het moment dat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende
vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen.155 In het kader van wetssystematiek en het bevorderen van de uniformiteit van regelgeving op het gebied van de herstructurering van vennootschappen zou het meer voor de hand liggen om aan te sluiten bij de bepalingen omtrent grensoverschrijdende fusies.156
149 Art. 2:228 lid 5 BW.
150 Art. 334uu lid 1 BW. 151 Art. 334pp lid 2 sub d BW. 152 Art. 334uu lid 2 BW. 153 MvT Voorontwerp, p. 15. 154 Art. 2:334uu lid 4 BW. 155 Art. 2:333i lid 4 BW.
28
Al met al realiseert deze bepaling dus dat minderheids- en stemrechtloze aandeelhouders beschermd worden tegen een ongewenste grensoverschrijdende omzetting. Ze kunnen niet tegen hun zin in gedwongen worden om na de omzetting een belang te gaan houden in een buitenlandse vennootschap. De aandeelhouders kunnen namelijk uittreden en hun aandelen tegen een zakelijke prijs terug laten kopen door de vennootschap. Ter garantie van de daadwerkelijke betaling van deze prijs kunnen de aandeelhouders bovendien een zekerheidsstelling of waarborg bedingen. Door de uittreding met gewaarborgde
schadeloosstelling wordt de aandeelhouder zodoende beschermd tegen het geforceerd in een rechtspositie worden gebracht die als nadelig wordt ervaren.
4.1.3 Meerderheidsvereiste
Bovenop de hierboven beschreven uittreedregeling, kan de wijze van besluitvorming ook gezien worden als een beschermingsregel voor aandeelhouders. Door het vereiste dat er een gekwalificeerde meerderheid van twee derde gehaald moet worden, die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, worden minderheidsaandeelhouders beschermd tegen één meerderheidsaandeelhouder die als enige een omzettingsbesluit zou willen doordrukken.157 Tevens beschermt de regeling tegen het risico dat door een lage opkomst bij de AVA een toevallige meerderheid een dergelijk ingrijpend besluit kan nemen. Dit achtte de wetgever onwenselijk.158 Besluiten die dusdanig veel invloed hebben op de identiteit van de vennootschap dienen te worden genomen door middel van strenge en representatieve besluitvorming.
4.2 Crediteuren
Naast aandeelhouders wiens belang zich manifesteert in het bezit van gedeeltelijke eigendom van een vennootschap, kunnen ook de belangen van derden geraakt worden door een
grensoverschrijdende omzetting. Hierbij kan gedacht worden aan crediteuren van de
vennootschap. Nu de vennootschap na omzetting gewoon wordt voortgezet en de bestaande rechtsverhoudingen in beginsel in tact zullen blijven, heeft een grensoverschrijdende
omzetting minder vergaande gevolgen voor crediteuren dan bij aandeelhouders het geval is.159 Wel zal het innen van de vordering die aan de rechtsverhouding ten grondslag ligt in het buitenland moeten gaan plaatsvinden. Crediteuren dienen er bovendien rekening mee te
157 Art. 2:334tt lid 1 BW.
158 MvT voorontwerp, p. 14. 159 Verbrugh 2014, p. 514.
29
houden dat zich wijzigingen kunnen voordoen in de vermogenspositie van de vennootschap, doordat het nieuwe toepasselijke recht anders is.160Wat dat betreft zullen met name
verschillen in de regels van de vertrek- en ontvangststaat op het gebied van
vermogensbescherming en aansprakelijkheid van groot belang zijn voor crediteuren. Deze regels bepalen de omvang van de verhaalsmogelijkheden voor de crediteur, welke de essentie van zijn rechtspositie vormen. Indien na de omzetting een rechtsstelsel van toepassing is dat vennootschappen in grote mate vrij laat in het doen van uitkeringen aan haar aandeelhouders, zal dit de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren mogelijk kunnen verminderen ten opzichte van het Nederlandse uitkeringsregime.161 Hetzelfde geldt voor de mogelijkheden tot (doorbraak van) aansprakelijkheidsstelling van bestuurders en aandeelhouders. Op het
moment dat het toepasselijk recht veranderd naar een stelsel met beperktere mogelijkheden tot het aansprakelijk stellen van (rechts)personen voor schulden van de vennootschap, zal de positie van de crediteuren verslechteren door de grensoverschrijdende omzetting. Tevens leidt een grensoverschrijdende omzetting ertoe dat crediteuren een vordering hebben op een
buitenlandse debiteur. In geval van rechterlijke procedures kan dit tot tijdrovende en omslachtige procedures leiden. Nu crediteuren zelf geen inspraak hebben in de
besluitvorming van een vennootschap dient, ter bescherming van crediteuren tegen de hiervoor genoemde mogelijke nadelige wijzigingen, een wettelijke regeling te worden
vastgesteld die deze gevolgen op adequate wijze het hoofd biedt. In het voorontwerp heeft de wetgever gepoogd om hieraan te voldoen door een regeling op het gebied van verzet met daaraan gekoppelde zekerheidsstelling vast te stellen.162 Deze regeling is vergelijkbaar met de regeling op het gebied van crediteurenbescherming bij de SE-omzetting163 en
grensoverschrijdende fusies.164
4.2.1 Verzetsregeling
De verzetsregeling houdt in dat crediteuren tot twee maanden nadat de vennootschap het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting openbaar heeft gemaakt, in verzet kunnen komen tegen de omzetting door het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank. In het verzoekschrift dient de crediteur aan te geven welke waarborgen hij verlangt ter
zekerheidsstelling van zijn vordering. Een vennootschap die tot een grensoverschrijdende
160 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 106. 161 Verbrugh 2014, p. 514.
162 Art. 2:334qq BW.
163 Art. 4 Uitvoeringswet SE-verordening. 164 MvT Voorontwerp, p. 12.
