Hoewel het hierboven beschreven voorontwerp een aan te moedigen poging is van de wetgever om een juridisch kader te bieden op het gebied van grensoverschrijdende
omzettingen, komen vanuit verschillende hoeken kritische geluiden over de wijze waarop de regels inhoudelijk zijn vormgegeven. Hieronder zal ik de kritische kanttekeningen en
aanbevelingen tot wijziging van de regeling vanuit de vakliteratuur en praktijk weergeven.
5.1 Reikwijdte
De door de wetgever gemaakte keuze om zich in het voorontwerp enkel te richten op kapitaalvennootschappen heeft de vraag doen opkomen of deze beperkte reikwijdte wel houdbaar is.184 Het begrip ‘vennootschappen’ heeft in het Europese recht een erg ruime definitie. Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.185 Vossestein betoogt dat deze definitie met zich mee brengt dat naast alle rechtspersonen ook alle personenvennootschappen binnen het Europese recht aangemerkt dienen te worden als vennootschap en zodoende mogelijk eveneens aanspraak kunnen maken op de mogelijkheid om zich grensoverschrijdend om te zetten.186 Daarentegen volgt uit de regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende fusies dat het beperken van
182 MvT Voorontwerp, p. 13.
183 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 107. 184 Schmieman 2012, p. 105.
185 Art. 54 VWEU.
33
de reikwijdte tot kapitaalvennootschappen wel degelijk houdbaar is. Uit de titel en de artikelen 1 en 2 van de naar aanleiding van het Sevic-arrest vastgestelde richtlijn op dat gebied volgt namelijk dat grensoverschrijdende fusies openstaan voor
kapitaalvennootschappen, waarbij verder niet wordt gesproken over andere rechtsvormen.187 Hieruit valt te concluderen dat met het begrip ‘vennootschappen’ kan worden opgevat als kapitaalvennootschappen.188
Naast de beperking tot enkel kapitaalvennootschappen kunnen ook kanttekeningen geplaatst worden bij het verbod voor deze vennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten indien ze beklemd vermogen hebben. De volledige uitsluiting van de mogelijkheid om zich grensoverschrijdend om te zetten wordt als potentieel strijdig met de vrijheid van vestiging beschouwd.189 Ter verdediging van deze beperking kan worden aangevoerd dat deze
gerechtvaardigd is met het oog op het voorkomen van misbruik. Deze rechtvaardiging dient echter wel proportioneel te zijn. Een regeling die de grensoverschrijdende omzetting van bepaalde vennootschappen systematisch verbiedt, slaagt vermoedelijk niet voor de
proportionaliteitstoets.190 In plaats van een algemene verbodsbepaling dient een regeling van toepassing te zijn die meer maatwerk levert. Dat is het geval als vennootschappen met een beklemd vermogen toestemming van de rechter nodig hebben om zich grensoverschrijdend om te mogen zetten.191 De rechter bepaalt dan van geval tot geval of er reden is om, in het kader van misbruikbestrijding, een bepaalde vennootschap te verbieden om zich
grensoverschrijdend om te zetten.
Los van de eventuele strijdigheid met het Europees recht, levert de bepaling op het gebied van het beklemd vermogen andere vraagtekens op, omdat het zonder aanwijsbare reden afwijkt van de behandeling van beklemde vermogens bij grensoverschrijdende fusies.192 Bij
grensoverschrijdende fusies treedt hetzelfde rechtsgevolg in werking, namelijk het vrijkomen van het beklemde vermogen doordat de beklemming niet over de grens heen werkt. De regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende fusies kent geen verbodsbepaling, dus kan via een omweg alsnog het gewenste stichtingsvermogen vrijgemaakt worden.193 In het
187 Schmieman 2012, p. 105. 188 Idem, p. 106. 189 Boschma 2013, par. 2.3.3. 190 Idem. 191 Idem, par. 2.3.4.
192 Van der Bijl 2013, p. 66.
34
kader van de consistentie ligt het voor de hand om deze regels gelijk te trekken en ook een anti-misbruikregeling op te nemen voor grensoverschrijdende fusies.194
5.2 (Minderheids)aandeelhouders
Wat betreft de uittreedregeling voor tegenstemmende en stemrechtloze aandeelhouders, zoals in paragraaf 4.1.1 beschreven, wordt in de literatuur en praktijk veelvuldig een knelpunt aangestipt. De regeling verdient niet de voorkeur, omdat hij kan conflicteren met wettelijke inkoopverboden.195 De uittreedregeling bepaalt dat de OK de vennootschap kan dwingen om de aandelen van uittredende aandeelhouders over te nemen tegen een redelijke prijs.196 Deze verplichting kan echter op gespannen voet komen te staan met andere wettelijke voorschriften die verbieden om in bepaalde situaties aandelen in te kopen. Een situatie waarin de ene wettelijke regeling voorschrijft om aandelen over te nemen, terwijl dit op grond van een andere regeling niet mag of kan, dient te worden voorkomen. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn bij toepassing van de wettelijke voorschriften voor inkoop van eigen aandelen door NV’s.197 Deze zullen enkel een schadeloosstelling toestaan indien deze lager is dan het vrij uitkeerbare deel van het vermogen.198 Indien dit vrij uitkeerbare deel ontoereikend is, zal aan één van de wettelijke voorschriften niet voldaan kunnen worden.
Bij BV’s kan het probleem ontstaan dat de verplichting om aandelen in te kopen en
schadeloosstelling te betalen tegenover de regels op het gebied van vermogensbescherming, welke een dergelijke uitkering verbieden, komen te staan. Indien de vennootschap na de verkrijging als gevolg van de uittreding niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zal het bestuur deze verkrijging niet mogen toestaan.199 De vennootschap bevindt zich dan in een spagaat tussen twee wettelijke voorschriften die niet tegelijkertijd kunnen worden nageleefd. Tevens kunnen de statuten voorschrijven dat de bevoegdheid tot verkrijging van eigen aandelen uitgesloten of beperkt is, waardoor aan de voorschriften uit de uittreedregeling niet kan worden voldaan.200
Om deze strijdigheden het hoofd te bieden, zou een bepaling in de uittreedregeling
opgenomen kunnen worden die bepaalt dat de regelgeving op het gebied van inkoopverboden
194.Idem, par. 3.3.4.
195 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 104. 196 Art. 2:334uu lid 1 BW.
197 Art. 2:98 BW. 198 Art. 2:98 lid 2 BW. 199 Art. 2:207 lid 3 BW. 200 Art. 2:207 lid 4 BW.
35
en vermogensbescherming niet van toepassing is.201 Hiermee zou aangesloten worden bij de vergelijkbare regeling in geval van uittreding in het kader van de geschillenregeling, waar dezelfde problematiek speelde.202 De bescherming van aandeelhouders, wat de essentie is van de uittreedregeling, zal dan prevaleren boven de bepalingen die de inkoop frustreren. Een andere mogelijkheid om het probleem van de conflicterende voorschriften op te lossen, is het voorzien in de overname van de aandelen van de uittredende aandeelhouders door de
overgebleven aandeelhouders op het moment dat de vennootschap zelf deze aandelen op grond van de wet niet kan of mag inkopen.203 Tot slot zou deze spagaat opgelost kunnen worden door de verplichting tot inkoop van de aandelen te vervangen voor het van rechtswege vervallen van de aandelen van de uittredende aandeelhouders.204 Deze optie is in het kader van de rechtszekerheid en harmonisering het meest wenselijk, omdat de bepaling dan overeenstemt met de equivalente regelgeving voor grensoverschrijdende fusies.205
Naast opmerkingen in de literatuur, heeft de praktijkwereld ook gereageerd op het
voorontwerp van de minister. Enkele toonaangevende bedrijven en instituten op het gebied van vennootschapsrecht kregen de gelegenheid van de wetgever om hun visie op het voorontwerp te geven. De resultaten van deze consultatie zijn online gepubliceerd door de overheid.206 Vanuit de praktijk komt veelvuldig de kritiek naar voren dat de regeling in art. 2:334uu BW omtrent uittreding en schadeloosstelling niet strookt met de wens van de wetgever en praktijk om uniformiteit te creëren op het gebied van regelgeving voor de verschillende wijzen van herstructurering.207 De bij de verschillende vormen van herstructurering gebruikte uniforme uittreedregeling bepaalt dat het voorstel tot
omzetting/fusie/splitsing de hoogte van de door onafhankelijke deskundigen vastgestelde schadeloosstelling vermeldt, dat tegenstemmende en stemrechtloze aandeelhouders een
verzoek kunnen doen tot uittreding en schadeloosstelling binnen een maand nadat zij van deze mogelijkheid op de hoogte zijn gesteld, en dat de aandelen van de uittredende aandeelhouders van rechtswege vervallen op het moment dat de omzetting/fusie/splitsing van kracht wordt.208 De uittreedregeling voor grensoverschrijdende omzettingen vertoont echter verschillen met
201 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 104. 202 Art. 2:343 lid 1 BW.
203 Roelofs & Van Eck 2013-II, par. 3.7. 204 Van der Bijl 2013, p. 64-65.
205 Idem, p. 65.
206https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/reacties. 207 Van Veen, Zilinsky & Bellingwout 2014, p. 10.
36
deze uniforme uittreedregeling, waardoor de beoogde uniformiteit en rechtszekerheid in het geding komt. Art. 2:334uu spreekt over het inkopen van aandelen, terwijl de overige
uittreedregelingen bepalen dat de aandelen van de uittredende aandeelhouder komen te vervallen. Daarnaast heeft de OK de bevoegdheid om, na aanstelling van deskundigen, de te betalen prijs voor de aandelen vast te stellen indien de aandeelhouder dit verzoekt. Bij de andere uittreedregelingen speelt de OK geen rol bij de waardebepaling, maar kan de vennootschap zelf onafhankelijke deskundigen benoemen die de waarde van de aandelen zullen vaststellen. De processuele voorschriften die gevolgd moeten worden bij de inkoop van aandelen, zoals leveringsformaliteiten en het opstellen van aktes, zijn veel gecompliceerder en kostbaarder dan het laten vervallen van de aandelen na uittreding.
In het kader van de vereenvoudiging, uniformiteit en praktische bruikbaarheid van de
regelgeving op het gebied van herstructurering, wenst de praktijk om de uittreedregeling voor grensoverschrijdende omzettingen te laten corresponderen met de overige uittreedregelingen nu er geen aanwijsbare redenen zijn voor een verschillende behandeling van
grensoverschrijdende omzettingen.209
5.3 Crediteuren
De verzetsregeling voor crediteuren uit art. 2:334qq BW levert minder weerstand op vanuit de literatuur en praktijk. Een punt van aandacht is wel de verzetstermijn van twee maanden vanaf het moment dat de vennootschap de nederlegging van het voorstel tot omzetting heeft
aangekondigd. Met deze termijn sluit de regeling aan bij de vergelijkbare regeling voor nationale omzettingen en SE-omzettingen.210 Het is niet duidelijk waarom wordt afgeweken van de termijn van één maand, die wordt gehanteerd bij grensoverschrijdende fusies.211 De eerder genoemde uniformiteit met de regels voor grensoverschrijdende fusies wordt
geprefereerd, want dit bewerkstelligt eenheid in de regelgeving op het gebied van
grensoverschrijdende herstructureringen.212 Over de vraag of de regelgeving uniform moet voorzien in een termijn van één of van twee maanden zijn de meningen verdeeld.213 Wel is er overeenstemming dat de verzetstermijn in de verschillende regelingen gelijk getrokken moeten worden.
209 Van Veen, Zilinsky & Bellingwout 2014, p. 11.
210 Artt. 2:334ll lid 3 BW resp. 4 lid 2 Uitvoeringswet SE-verordening. 211 Art. 2:316 lid 2 BW.
212 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 106.
213 Roelofs & Van Eck 2013-III, p. 106 pleiten voor één maand, terwijl Verbrugh 2014, p. 522 pleit voor een langere termijn van twee maanden.
37
Verder kan er enige onduidelijkheid ontstaan over de vorderingen die onder de
verzetsregeling vallen. De regeling spreekt over een vordering die voor de omzetting is ontstaan of kan ontstaan. De zinsnede ‘kan ontstaan’ is onduidelijk en eveneens niet terug te vinden in verzetsregelingen op het gebied van andere herstructureringen.214 Nu de relevantie hiervan niet nader is te beargumenteren, kan beter aansluiting worden gezocht bij overige regelingen en de zinsnede achterwege worden gelaten.215
Tot slot bepaalt lid 2 van de verzetsregeling dat nadelige wijziging van de vermogenstoestand, als gevolg van de grensoverschrijdende omzetting, de maatstaf is voor de rechter om te
bepalen of het verzoek tot verzet wordt gehonoreerd. Het nemen van de vermogenstoestand als referentiekader is opmerkelijk, omdat een grensoverschrijdende omzetting an sich geen gevolgen heeft voor de vermogenstoestand van een vennootschap. De rechter zal veel meer moeten kijken naar de gevolgen die de wijziging van het toepasselijk recht heeft voor het beschermingsniveau voor crediteuren.216 Om een effectief verzetsrecht te kunnen bieden, dient de rechter, in plaats van enkel de vermogenstoestand als maatstaf te nemen, ook op andere gronden te kunnen toetsen of door de grensoverschrijdende omzetting afbreuk wordt gedaan aan de hoogte van het beschermingsniveau voor crediteuren.217
5.4 Werknemers
Wat betreft de medezeggenschapsregeling in art. 2:334ss geldt dat er in de literatuur en
praktijk een breed gedragen punt van kritiek is omtrent de hoogte van het beschermingsniveau die de regeling biedt. Door de verwijzing naar en letterlijke interpretatie van het begrip
medezeggenschap in de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen, welke spreekt over het recht om ‘een aantal’ leden van het toezichthoudend of bestuursorgaan te benomen,218 lijkt elke vorm van medezeggenschap voldoende om de omzetting van structuurvennootschappen te laten plaatsvinden. Onder deze definitie kan ook minder vergaande medezeggenschap dan de structuurregeling voorschrijft vallen.219 Uit art. 2:334ss valt niet duidelijk op te maken dat, zoals bij grensoverschrijdende fusies het geval is, in principe de medezeggenschap na de
214 Heck-Vink 2014, p. 8.
215 Roelofs & Van Eck 2013-II, par. 4. 216 Heck-Vink 2014, p. 8.
217 Baldee 2014, p. 7. 218 Art. 1 WRW-ER. 219 Verbrugh 2014, p. 523.
38
omzetting niet een lager beschermingsniveau mag hebben dan voor de omzetting het geval was.220 Dit wordt gezien als een tekortkoming in de bepaling. De ratio dat werknemers niet in een slechtere positie mogen komen als gevolg van de grensoverschrijdende omzetting verzet zich ertegen dat enige vorm van minimale medezeggenschap in de omgezette vennootschap, waarbij medezeggenschap verloren gaat, voldoende is om de belangen van werknemers te beschermen.221 Zodoende dient de bepaling verduidelijkd te worden door onmiskenbaar te laten blijken dat het beschermingsniveau van voor de omzetting ten minste gehandhaafd moet blijven na de omzetting.
Daarnaast gaat de bepaling in het voorontwerp er vanuit dat het Nederlandse structuurregime als enige voorziet in een wettelijke medezeggenschapsregeling.222 De beschermingsmaatregel is namelijk enkel gericht op werknemers van structuurvennootschappen. Deze
veronderstelling is echter onjuist, want het gaat voorbij aan het feit dat een SE met statutaire zetel in Nederland, of een NV of BV die uit een grensoverschrijdende fusie is ontstaan, onderworpen kan zijn aan een medezeggenschapsregeling die afwijkt van de
structuurregeling.223 Artikel 2:334ss BW moet zodoende in bredere zin verwijzen naar alle medezeggenschapsregelingen en zich niet enkel toespitsen op de structuurregeling.
6. Conclusie
Ondanks de poging van de Europese wetgever om steeds verdere uniformering van het vennootschapsrecht te realiseren, bestaan er op veel vlakken nog verschillen in de wetgeving van de lidstaten. Een van de onderwerpen waarover lidstaten autonomie hebben, is het
leerstuk van erkenning van rechtspersonen. Ze mogen zelf de keuze maken ten aanzien van de aanknopingstheorie die zij aanhangen bij het bepalen of een vennootschap al dan niet
rechtspersoonlijkheid wordt toegekend volgens het recht van die lidstaat. Hierbij kunnen zij kiezen voor de incorporatie- of de werkelijke zetelleer. Het aanhangen van een van deze leren is echter niet volledig vrijblijvend. De uitvoering van een regeling die op een van de
aanknopingstheorieën gestoeld is, mag er niet voor zorgen dat vennootschappen worden belemmerd in de uitoefening van hun wens om grensoverschrijdend actief te zijn binnen de
220 Heck-Vink 2014, p. 10.
221 Roelofs & Van Eck 2013-II, par. 4. 222 Van der Bijl 2014, p. 12.
39
Europese Unie. Een dergelijke belemmering zonder rechtvaardiging zou in strijd kunnen zijn met de vrijheid van vestiging. In haar jurisprudentie heeft het Hof aangegeven hoe deze vestigingsvrijheid uitgelegd dient te worden met betrekking tot grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen. De arresten Cartesio en Vale, op dit moment eindpunt van deze jurisprudentie, zijn baanbrekend geweest voor de mogelijkheid om een
kapitaalvennootschap grensoverschrijdend om te zetten. Hierin bepaalde het Hof dat outbound omzettingen niet mogen worden gefrustreerd door de lidstaat van vertrek door te eisen dat de vennootschap wordt ontbonden en geliquideerd als de lidstaat van ontvangst omzetting in een lokale rechtsvorm faciliteert, terwijl inbound omzettingen moeten worden toegestaan door de lidstaat van ontvangst indien deze lidstaat voorziet in een regeling voor interne omzettingen. Nu er na de uitleg van het Hof geen onduidelijkheid meer bestaat over de vraag of
grensoverschrijdende omzettingen moeten worden toegestaan, is de behoefte naar een juridisch kader op dit gebied gegroeid. Lidstaten houden in hun nationale omzettingsregels vaak geen rekening met grensoverschrijdende situaties, dus aan de gevolgen van een dergelijke omzetting wordt hierin geen aandacht besteed. Een gebrek aan doelgerichte wetgeving voor grensoverschrijdende situaties creëert rechtsonzekerheid over de te volgen procedures en kan voor een verslechterde positie van enkele belanghebbenden zorgen zonder dat ze hiertegen bescherming wordt geboden. Om deze redenen is de wetgever op zowel Europees als nationaal gebied aan de slag gegaan met het ontwikkelen van wetgeving. Het Europees Parlement heeft een resolutie met aanbevelingen voor een richtlijn op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen opgesteld en aan de Commissie aangeboden. De bal ligt nu bij hen om deze aanbevelingen om te zetten in daadwerkelijke wetgeving. De Nederlandse wetgever heeft, naar aanleiding van een voorstel van de Commissie
Vennootschapsrecht, een voorontwerp van een wetsvoorstel gemaakt ter wijziging van Boek 2 BW in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Deze twee initiatieven dienen te realiseren dat er meer houvast en rechtszekerheid is voor de praktijk en belanghebbenden omtrent de gang van zaken bij een grensoverschrijdende omzetting. In deze scriptie heb ik me met name gericht op het nationale voorontwerp.
In het voorontwerp zijn procedurele regels opgenomen die een kader bieden voor de besluitvorming en documentatie van het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting. Het bestuur van de kapitaalvennootschap zal een voorstel tot omzetting indienen en hier een rapport bijleveren ter toelichting van de motieven hieromtrent. Uiteindelijk zal de AVA een
40
oordeel moeten vormen over dit voorstel. Om een dusdanig ingrijpend besluit niet te lichtzinnig te nemen, dient er een meerderheid van twee derde van de aanwezige stemmen, die ten minste de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigd, voor het voorstel te stemmen.
Naast procedurele voorschriften bevat het voorontwerp ook een set aan regels die pogen om de posities van enkele stakeholders te waarborgen. Ter bescherming van aandeelhouders is er een uittreedrecht met daaraan gekoppelde zekerheidsstelling ter voldoening van de
schadeloosstelling opgenomen. Tegenstemmende en stemrechtloze aandeelhouders hebben de mogelijkheid om binnen een maand na het omzettingsbesluit bij de OK een verzoek tot overname van de aandelen indienen. Zo ervaren zij geen ongewenste gevolgen, die de wijziging van het toepasselijk recht met zich mee kan brengen.
Verder kunnen crediteuren binnen twee maanden na het voorstel tot omzetting hiertegen in verzet komen bij de OK. Indien zij dit doen moet de vennootschap aan deze crediteuren een waarborg ter zekerheidsstelling van hun vorderingen bieden. Het niet voldoen aan deze zekerheidsstelling leidt tot gegrondverklaring van het verzet. De verzetsprocedure heeft opschortende werking, dus zolang deze procedure loopt en de vennootschap onvoldoende waarborg voor de vordering biedt, kan het besluit tot omzetting niet worden genomen. De verzetsregeling voorkomt dat de verhaalsmogelijkheden van crediteuren mogelijk
verminderen ten gevolge van soepelere aansprakelijkheids- en vermogensbeschermingsregels in de ontvangstlidstaat.
Ten slotte beschermt het voorontwerp werknemers van een structuurvennootschap, waarin zij medezeggenschapsrechten hadden, door het vereiste dat zij ook in de omgezette vennootschap zekere medezeggenschapsrechten toegekend moeten krijgen. Indien hier op geen enkele wijze sprake van is kan de grensoverschrijdende omzetting niet plaatsvinden.
Hoewel deze maatregelen een zekere mate van rechtszekerheid en houvast bieden en de belangen van stakeholders beschermen, is er vanuit de literatuur en praktijk op een aantal punten inhoudelijke kritiek geuit. Allereerst is de algemene uitsluiting van vennootschappen met een beklemd vermogen vermoedelijk disproportioneel. Maatwerk door middel van rechterlijke tussenkomst leidt wel tot een proportionele EU-proof regeling.
Op het gebied van aandeelhoudersbescherming kan de verplichting om aandelen over te nemen van uittredende aandeelhouders tot strijdigheid met regels omtrent inkoopverboden en