Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in het (inter)nationale licht bezien : onderzoek naar de verschuivingen in de verhouding tussen kinderen en ouders en de gevolgen voor het kind

(1)

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in

het (inter)nationale licht bezien

Onderzoek naar de verschuivingen in de verhouding tussen kinderen en ouders

en de gevolgen voor het kind

Naam student: de Leeuw, S. Studentnummer: 5870410

Vak: Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: mr. dr. J.H. de Graaf

(2)

Inhoudsopgave

Inleiding………..3

Hoofdstuk 1 Het internationaal juridisch kader van de kinderbeschermingsmaatregelen………..6

1.1 Werking IVRK……….6

1.2 Rol van de ouders in het IVRK………...7

1.3 Beginselen uit het IVRK………..7

1.4 Overige relevante artikelen uit het IVRK………..…12

1.5 Werking EVRM……….16

1.6 Interventie in het belang van het kind………16

1.7 Tot slot………...17

Hoofdstuk 2 Juridisch kader van kinderbeschermingsmaatregelen………..19

2.1 De OTS………...19

2.1.2 De voorlopige OTS………..20

2.1.3 Doel en duur OTS………20

2.2 Ontheffing en ontzetting……….21

2.2.2. Doel en duur ontheffing en ontzetting………23

2.3 De UHP………...23

2.3.2 Doel en duur UHP………...24

2.4 De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen……….…25

2.4.2 De OTS………25

2.4.3 De voorlopige OTS………..…26

2.4.4 Doel en duur en OTS………...………26

2.4.5 De MUHP………27

2.4.6 Doel en duur MUHP………27

2.4.7 Maatregel tot beëindiging van het gezag……….………28

2.4.8 Doel en duur maatregel tot beëindiging van het gezag………...……… 29

2.5 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering………..………30

Hoofdstuk 3 Toetsing nieuwe wet aan het IVRK en EVRM………..……….……… 31

3.1 De OTS………...………31

3.1.2 De voorlopige OTS………..………31

3.2 De MUHP………...………33

3.3 De maatregel tot beëindiging van het gezag………...34

3.4 Wijzigingen in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering………...36

4 Samenvatting………..39

4.1 Positieve wijzigingen in het licht van het IVRK………41

4.2 Negatieve wijzigingen in het licht van het IVRK………...42

4.3 Aanbevelingen………42

4.4 Conclusie……….43

(3)

Inleiding

Binnen afzienbare tijd zal de nieuwe wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in werking treden. Deze wet vloeit voort uit het overheidsprogramma ‘Beter Beschermd’ dat in 2005 is gestart en tot doel had een effectievere en efficiëntere jeugdbescherming te bewerkstelligen. Het project bestaat uit vijf projecten1 en de wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is voortgevloeid uit het project wetgeving. Aangezien bij het jeugdbeschermingsrecht met de rechten van de ouders, het kind en de verplichtingen van de overheid rekening moet worden gehouden is het niet verwonderlijk dat het een aantal jaar heeft geduurd voordat het wetsvoorstel (na verscheidene amendementen en wijzigingen) is aangenomen.

Ten eerste heeft de wetgever rekening moeten houden met de rechten van de ouders. Minderjarigen staan namelijk op grond van art. 1:245 BW onder het gezag van zijn of haar ouder(s) of voogd(en). Van voogdij is sprake indien het kind door een ander dan zijn of haar ouder(s) wordt opgevoed. De plicht en het recht van de (met gezagbelaste) ouders om hun kinderen op te voeden op de manier zoals zij dat wensen, is te vinden in art. 1:247 lid 1 BW: “Het ouderlijk gezag omvat de

plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.” Met de

verzorging en opvoeding wordt, ingevolge 1:247 lid 2 BW, het lichamelijke en geestelijke welzijn bedoeld.

Tegenover het recht van de ouders om het kind te verzorgen en op te voeden staan de rechten van het kind. Deze rechten zijn te vinden in het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind. In het geval de rechten van het kind in gevaar komen dient de overheid in te grijpen. De Langen heeft deze verplichting van de overheid in ‘het recht van het kind op eerbiediging van hun

privé- en gezinsleven door de overheid’ treffend onder woorden gebracht:

“Het is de taak van de overheid om kinderen als zwakkere gezinsleden te beschermen tegen hun ouders, indien deze misbruik maken van hun sterkere positie of van hun verplichtingen ten opzichte van hun kinderen

verwaarlozen”.2

De Langen zegt over de vervulling van deze taak door de overheid het volgende:

“de overheid moet dus zelf zoveel mogelijk voorwaarden scheppen om het de ouders mogelijk te maken hun verplichtingen na te komen en het gezin in stand te houden, voordat zij in het gezinsleven mag interveniëren.”3

1_{Project doorlooptijden (afstemming tussen moment van maatregel en uitvoering), project afstemming werkwijze in de}

keten (afstemming ketenpartners jeugdbescherming), project effectmeting (meting van effecten van voogdijen en ots’en), project verbetering uitvoering kinderbeschermingsmaatregelen (implementatie werkwijze) en project wetgeving (herziening wetgeving). Rapport Directie Justitieel Jeugdbeleid 2005, p. 13 e.v.

2_{M. de Langen, ‘het recht van het kind op eerbiediging van hun privé- en gezinsleven door de overheid’ in: M. de Langen}

en J.H. de Graaf, Kinderen en Recht: opstellen over de positie van minderjarigen in het recht, Arnhem: Gouda Quint, 1989, p. 287.

3_{M. de Langen, ‘het recht van het kind op eerbiediging van hun privé- en gezinsleven door de overheid’ in: M. de Langen}

en J.H. de Graaf, Kinderen en Recht: opstellen over de positie van minderjarigen in het recht, Arnhem: Gouda Quint, 1989, p. 287.

(4)

Op het moment dat de overheid ingrijpt wordt er een spanningsveld binnen de driehoeksverhouding (ouders, kind en overheid) gecreëerd. De complexiteit bij de taak van de overheid is gelegen in het bepalen van het moment dat een kinderbeschermingsmaatregel opgelegd dient te worden. Een goede illustratie van dit complexe spanningsveld komt in een artikel van Huijer en Weijers naar voren:

“Snel ingrijpen bij een vermoeden van een misstand staat echter op gespannen voet met het recht van ouders om de opvoeding naar eigen inzicht vorm te geven en kan mogelijk zelfs verkeerd uitpakken voor het kind. Een voorzichtige opstelling kan daarentegen ook schadelijk uitpakken en brengt bovendien het risico met zich mee dat achteraf het verwijt van nalatigheid wordt gemaakt, wat in extremis zelfs kan leiden tot strafrechtelijke vervolging.”4

Dit spanningsveld richt zich met name op de spanning tussen art. 5 IVRK en art. 18 IVRK.5 Art. 5 IVRK stelt:

“De Staten die partij zijn, eerbiedigen de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders of, indien van toepassing, van de leden van de grootfamilie of de gemeenschap al naar gelang het plaatselijke gebruik, van wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, om te voorzien, op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind, in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van de in dit Verdrag erkende rechten.”

De ouders dienen op grond van dit artikel een grote rol te spelen door ‘te voorzien in passende

leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van de in dit Verdrag erkende rechten’ en de

Staten dienen deze rechten en verplichtingen van de ouders te respecteren.

Artikel 5 IVRK staat op gespannen voet met art. 18 IVRK lid 1, zo stelt laatstgenoemde artikel:

“1. De Staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naargelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg.”

Uit art. 18 IVRK kan worden afgeleid dat de ouders de eerste verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind en dat bij het vervullen van deze taak het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn. Voor de overheid is er bij deze taakvervulling door de ouders ook een rol weggelegd, namelijk: zij dient al het mogelijke te doen om de effectuering van deze verantwoordelijkheid te verzekeren door passende bijstand en ondersteuning aan de ouders te

verlenen. Dit houdt in dat de overheid dient in te grijpen in het ouderlijk gezag om de rechten van het

4

J. Huijer en I. Weijers, ‘Tekortkomingen bij de uithuisplaatsing’, NJB 2012-39, p. 2748.

5

J.H. de Graaf, ‘Toelichting op de bijdragen en verantwoording van de opbouw’ in: J.H. de Graaf, C. Mak & F.K. van Wijk, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 13.

(5)

kind te beschermen. De legitimering van art. 18 IVRK kan gevonden worden in het recht van het kind op opvoeding uit artikel 1:247 BW.6

Het spanningsveld richt zich op de vraag waar art. 5 IVRK moet eindigen en wanneer art. 18 IVRK moet beginnen.7 De overheid dient immers de verantwoordelijkheid (c.q. het recht) van de ouders8 te respecteren om het kind op te voeden, maar dient tevens de rechten van het kind te beschermen en wordt er van haar derhalve verwacht om in dergelijke gevallen in te grijpen. Overigens is het niet verwonderlijk dat deze twee artikelen tegenover elkaar staan; in de

ontwerpprocedure van het IVRK waren art. 5 IVRK én 18 IVRK opgenomen in artikel VI.9 Later is dit artikel opgesplitst in art. 5 IVRK en 18 IVRK.10

Het bovenstaande laat zien dat de overheid een lastige verplichting heeft om het kind

enerzijds te beschermen en anderzijds de verplichting heeft niet te snel in te grijpen. Te snel ingrijpen leidt tot een onrechtmatige inbreuk op het gezinsleven van het kind en van de ouders en is derhalve niet in het belang van de betrokken partijen. In deze scriptie zal ik onderzoeken wat het internationale en nationale juridisch kader is van kinderbeschermingsmaatregelen waar de overheid rekening mee dient te houden. De nieuwe wet zal tot verschuivingen leiden in de verhouding tussen kinderen en ouders. Ik ga onderzoeken welke verschuivingen er plaatsvinden en of dit positieve gevolgen heeft voor het kind. In mijn scriptie zal de volgende onderzoeksvraag centraal staan: Welke verschuivingen

zijn er met de wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen te constateren in de verhouding tussen kinderen en ouders en is dat positief te waarderen ten aanzien van de rechten van kinderen? Om dit

te onderzoeken zal in het eerste hoofdstuk het internationaal juridisch kader worden gegeven waar kinderbeschermingsmaatregelen aan dienen te voldoen. In het tweede hoofdstuk zal het juridische kader worden gegeven van de kinderbeschermingsmaatregelen conform het huidige Nederlandse recht en conform de (toekomstige) wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. In het derde hoofdstuk zal worden onderzocht of de wet herziening kinderbeschermingsmaatregel voldoet aan het IVRK; het nationale juridische kader van kinderbeschermingsmaatregel zal worden getoetst aan het internationale juridische kader van kinderbeschermingsmaatregelen. Mijn scriptie zal ik afsluiten met de samenvatting waarin het antwoord op mijn onderzoeksvraag zal worden gegeven.

6_{J.E. Doek, Het recht van het kind om opgevoed te worden: Who cares about what?, In: H. van Crombrugge, W.}

Vandenhole en J. Willems (eds.), Gedeelde pedagogische verantwoordelijkheid? De opvoedingsbelofte in het licht van de

rechten van de mens en de rechten van het kind. Brussel: Hoger Instituut voor Gezinswetenschappen & het Vlaams

Centrum voor het Welzijn van Kinderen en Gezinnen 2007, p. 28.

7

J.H. de Graaf, ‘Toelichting op de bijdragen en verantwoording van de opbouw’ in: J.H. de Graaf, C. Mak & F.K. van Wijk, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 13

8

Wat onder ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ wordt verstaan is te vinden in Principle 18 van de ‘White Paper on principles

concerning the Establishment and Legal consequences of parentage of the Council of Europe’, ookwel White Paper (15

januari 2002).

9

S. Detrick, The United Nations Convention on the rights of the Child, A Guide to the ‘Travaux préparatoires’, Dordrecht: Martinus Nijhoff 1992, p. 34.

10

J.H. de Graaf, ‘Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, een inleiding’ in: J.H. de Graaf, C. Mak & F.K. van Wijk, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 25.

(6)

Hoofdstuk 1: Het internationaal juridisch kader van de kinderbeschermingsmaatregelen Het kind behoort tot de kwetsbaarste groep van de samenleving en verdient derhalve optimale bescherming van de aan hem of haar toekomende rechten. De rechten van het kind zijn te vinden in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) en het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en waarborgen deze bescherming. Naast het IVRK en EVRM zijn de algemene mensenrechtenverdragen ook van toepassing op het kind, waaronder het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (ookwel: IVBPR of BUPO) en het International Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (ookwel: IVESCR of ESOCUL).11 Deze twee verdragen zal ik buiten beschouwing laten, echter dienen ze wel genoemd te worden aangezien ingevolge art. 41 IVRK de regeling die voor het kind het gunstigst is, dient te gelden12. Oftewel, in het geval een bepaling uit het IVBPR of EVESCR gunstiger is voor het kind dan een bepaling uit het IVRK, heeft het IVBPR of EVESCR voorrang. In dit hoofdstuk zal het internationaal juridisch kader worden gegeven van de rechten van het kind toegespitst op de kinderbeschermingsmaatregelen. Allereerst zal de werking van het IVRK in het Nederlandse recht worden besproken, vervolgens zal kort de rol van de ouders worden besproken waarna de artikelen uit het IVRK, die op het kinderbeschermingsrecht van toepassing zijn, uiteen worden gezet. Tot slot zal de legitimatie van kinderbeschermingsmaatregelen op grond van art. 8 EVRM worden besproken.

1.1 Werking IVRK

Het Nederlandse rechtssysteem betreft een monistisch stelsel. Dit houdt in dat internationale wetgeving voorrang heeft op nationale wetgeving en dat internationale verdragen na ratificatie onderdeel zijn van het Nederlandse rechtssysteem.13 De verdragen hoeven dus niet eerst te worden omgezet in nationale regels voordat zij gelding hebben. Ook is het (voor de geldigheid van het verdrag) niet relevant of de bepalingen in het verdrag rechtstreekse werking hebben.14 Voor de burger is dit overigens wel relevant, indien de bepalingen geen rechtstreekse werking hebben kan zij hier namelijk geen rechtstreeks beroep op doen bij de rechter.15 Ratificatie vindt in Nederland plaats door middel van een Goedkeuringswet; nadat het Parlement deze wet heeft aangenomen treedt het Verdrag in werking. Het IVRK is op 8 maart 1995 in Nederland inwerking getreden.16

11_{J.H. de Graaf, ‘Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, een inleiding in: J.H. de Graaf, C. Mak & F.K.}

van Wijk, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 21.

12

S. Meuwese, M. Blaak e.a., Handboek International Jeugdrecht, Een toelichting voor de rechtspraktijk en jeugdbeleid op

het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en andere internationale regelgeving over de rechtspositie van minderjarigen,

Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 282-283.

13

A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridisch uitgevers 2011, p. 494.

14

J.H. de Graaf, Inleiding bij het onderzoek en verantwoording van de opbouw in: J.H. de Graaf, M.M.C. Limbeek e.a., De

toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, p. 1.

15

J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 57.

16

Trb. 1995, 92.

(7)

De rechter beslist of een bepaling rechtstreekse werking heeft.17 In art. 93 Gw stelt namelijk dat een bepaling rechtstreekse werking heeft indien de bepaling ‘naar haar inhoud eenieder kunnen

verbinden’ en het is aan de rechter om te beoordelen of dat het geval is. In de bespreking van de

artikelen uit het IVRK zal niet worden besproken of de artikelen rechtstreekse werking hebben.18

1.2 Rol van de ouders in het IVRK

De ouders nemen in het IVRK een prominente rol in; ze worden in de artikelen van het IVRK 37 keer aangehaald.19 Ouders hebben, zoals eerder besproken, op grond van art. 5 IVRK de eerste verantwoordelijkheid om het kind op te voeden. Bij deze taak dienen de ouders rekening te houden met de rechten van het kind op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van de minderjarige. De tweede verantwoordelijkheid ligt bij de overheid; in het geval de oude de taak om het kind op te voeden en te verzorgen niet kan dragen, dient de overheid deze taak op zich te nemen. Op grond van art. 3 lid 2 IVRK dient de overheid het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die zij of hij nodig heeft voor zijn welzijn. De overheid dient de ouders op grond van art. 18 IVRK te ondersteunen in de opvoeding en verzorging van het kind en tijdig in te grijpen indien dit noodzakelijk is. Ingevolge art. 9 IVRK dient het kind bij zijn of haar ouders te wonen, tenzij dit niet in het belang van het kind is. Kortom, op grond van het IVRK dienen niet alleen de ouders de rechten van het kind te respecteren, maar dient de overheid tevens de rechten van de ouders te respecteren en waar nodig ondersteuning te bieden zodat het kind bij zijn of haar ouders kan opgroeien en daar kan worden opgevoed.

1.3 Beginselen uit het IVRK

In het IVRK zijn vier algemene kernbeginselen te vinden; art. 2 (non-discriminatie), art. 3 (belang van het kind), art. 6 (recht op leven en ontwikkeling) en art. 12 (recht om te spreken en gehoord te worden).20 Deze vier beginselen dienen een rol te spelen bij de interpretatie en implementatie van alle artikelen uit het IVRK.21

Het eerste kernbeginsel betreft het beginsel van non-discriminatie; art. 2 IVRK stelt dat de overheid de rechten voor ieder kind dient te eerbiedigen en te waarborgen zonder discriminatie van welke aard dan ook. Daarnaast wordt van de overheid, op grond van lid 2, verwacht dat zij alle

17

J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag: Boom 2004, p. 309-310.

18

Zie J.H. de Graaf, M.M.C. Limbeek e.a., De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012, in dit boek is onderzocht of aan de artikelen rechtstreekse

werking toekomt, hiervoor is naar 1028 uitspraken gekeken.

19

P.J. Montanus, De rol van de ouders bij hun topsportende kinderen in het licht van het IVRK, in: J.H. de Graaf, C. Mak & F.K. van Wijk, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 71.

20

General measures of implementation for the Convention on the Rights of the Child, General Comment No. 5, 2003, par. 12.

21

J.H. de Graaf, De paradox van de toegenomen kinderrechten, in: J.H. de Graaf, C. Mak e.a., Rechten van het Kind en

Waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 23 en General Comment No. 5. General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, UN Doc. CRC/GC/2003/5, 27 november 2003.

(8)

passende maatregelen neemt ter waarborging dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie. Art. 2 lid 1 juncto art. 3 lid 2 en 4 IVRK kunnen samen worden gezien als

fundamentele verplichtingen van de overheid om alle rechten van het kind uit het IVRK te respecteren en te waarborgen zonder discriminatie van welke aard dan ook.22 In ‘Implementation

handbook for the Convention on the Right of the Child’ wordt het volgende opgemerkt inzake een

ongelijke behandelwijze: “And finally, it states that “not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant”23Oftewel, er mag onderscheid worden gemaakt ten aanzien van de behandeling in het geval daar redelijke en objectieve criteria voor ten grondslag liggen en het beoogde te bereiken doel in overeenstemming is met het doel van het IVRK.

Het tweede kernbeginsel is te vinden in art. 3 lid 1 IVRK; de belangen van het kind dienen de eerste overweging te zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht door wie deze

maatregel wordt genomen. Lid 2 stelt dat de overheid het kind dient te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig is voor zijn of haar welzijn en dat zij hierbij met de rechten en plichten van ouders rekening houden. Lid 3 stelt tot slot dat de overheid ervoor zorgt dat de instellingen, diensten en voorzieningen voldoen aan de vastgestelde normen zodat de veiligheid en gezondheid van het kind wordt gewaarborgd. Deze verplichting brengt met zich mee dat art. 3 IVRK in de Nederlandse wetgeving volledig geïmplementeerd dient te worden aangezien bij alle

maatregelen betreffende kinderen het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn. De verplichting van de overheid om alle nodige wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de rechten uit het IVRK te verwezenlijken is in art. 4 IVRK te vinden. Het dient op een wijze geïmplementeerd te worden zodat partijen zich kunnen beroepen op een Nederlandse bepaling waarin het beginsel van art. 3 IVRK terug te vinden is.24 De ‘Implementation handbook for the

Convention on the Right of the Child’ zegt over de vertegenwoordiging van het kind om voor zijn of

haar belang op te komen het volgende:

“States Parties are urged to make provisions for young children to be represented independently in all legal

proceedings by someone who acts for the child’s interests, and for children to be heard in all cases where they are capable of expressing their opinions or preferences”.25

Wat in het belang van het kind is, is niet makkelijk te beantwoorden. In het IVRK staat namelijk niet vermeld hoe bepaald dient te worden of een maatregel in het belang van het kind is. In de General Comment wordt hierover het volgende gezegd:

22

Rachel Hodgkin and Peter Newell, Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, Geneva Switzerland: UNICEF, 2007, p. 17.

23

24

25_{Rachel Hodgkin and Peter Newell, Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, Geneva}

Switzerland: UNICEF, 2007, p. 37.

(9)

“A determination of what is in the best interests of the child requires a clear and comprehensive assessment of the child’s identity, including her or his nationality, upbringing, ethnic, cultural and linguistic, background, particular vulnerabilities and protection needs.”26

En: "A fundamental, interpretative legal principle: If a legal provision is open to more than one interpretation, the interpretation which most effectively serves the child’s best interests should be chosen."27

Bij het bepalen wat in het belang van het kind is, dient het volgende in aanmerking te worden genomen:

“Consideration of best interests must embrace both short- and long-term considerations for the child. Any interpretation of best interests must be consistent with the spirit of the entire Convention– and in particular with its emphasis on the child as an individual with views and feelings of his or her own and the child as the subject of civil and political rights as well as special protections.”28

Rechtsgeleerden verschillen van mening over hoe er invulling dient te worden gegeven aan art. 3 IVRK. De Engelse rechtsgeleerde Michael Freeman stelt dat het belang van het kind kan worden bepaald aan de hand van een checklist met verschillende factoren.29 Of het in de praktijk te hanteren is, is volgens Freeman de vraag aangezien het lastig wordt om een consensus te bereiken met alle landen over welke factoren er in de checklist opgenomen dienen te worden.30 Gezien het feit dat pas in 1989 de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties het IVRK heeft aangenomen, terwijl het eerste ontwerp in 1978 door Polen al was ingediend,31 lijkt de verwachting van Freeman over het lastig bereiken van een consensus, aannemelijk.

De Australische rechtsgeleerde Tobin, is van mening dat de artikelen uit het IVRK in samenhang met elkaar dienen te worden gelezen.32 Dit wordt een ‘holistisch karakter’ genoemd;

“Het IVRK beschouwt het geheel van de rechten, die daarin zijn vastgelegd als essentieel voor de ontwikkeling van kinderen. Alle artikelen uit het IVRK zijn dus even belangrijk […]”. 33 In de literatuur is te zien dat er van het holistische karakter wordt uitgegaan,34 in dit onderzoek zal hier bij worden aangesloten.

Het derde beginsel is te vinden in art. 6 IVRK, die stelt dat de overheid het recht op leven en

26_{General Comment No. 6, 2005, CRC/GC/2005/6, par. 20.} 27

General Comment No. 14, 2013, CRC/C/GC/14, par. 6 under b.

28Rachel Hodgkin and Peter Newell, Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, Geneva Switzerland: UNICEF, 2007, p. 38.

29

M. Freeman, The Best Interests of the Child, London: Martinus Nijhoff Publishers 2007, p. 12.

30

M. Freeman, The Best Interests of the Child, London: Martinus Nijhoff Publishers 2007, p. 12.

31

Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 1 (MvT).

32

J. Tobin, ‘The Convention on the Rights of the Child: The rights and Best Interests of children Conceived Trough

Assisted Reproduction’, Victiorian Law Reform Commission, augustus 2004, p.4.

33

Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 5-6.

34_{J.H. de Graaf, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, een inleiding, in: J.H. de Graaf en C. Mak e.a.,}

Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 21.

(10)

ontwikkeling van het kind waarborgt. Op grond van dit artikel dient de overheid het welzijn en de gezondheid van het kind te verzekeren. In het General Comment wordt dit nader toegelicht:

“Article 6 refers to the child’s inherent right to life and States Parties’ obligation to ensure, to the maximum extent possible the survival and development of the child. States Parties are urged to take all possible measures to improve perinatal care for mothers and babies, reduce infant and child mortality, and create conditions that promote the well-being of all young children during this critical phase of their lives. Malnutrition and

preventable diseases continue to be major obstacles to realizing rights in early childhood. Ensuring survival and physical health are priorities, but States Parties are reminded that article 6 encompasses all aspects of development, and that a young child’s health and psychosocial well-being are in many respects interdependent. Both may be put at risk by adverse living conditions, neglect, insensitive or abusive treatment and restricted opportunities for realizing human potential. Young children growing up in especially difficult circumstances require particular attention... The Committee reminds States Parties (and others concerned) that the right to survival and development can only be implemented in a holistic manner, through the enforcement of all the other provisions of the Convention, including rights to health, adequate nutrition, social security, an adequate standard of living, a healthy and safe environment, education and play (arts. 24, 27, 28, 29 and 31), as well as through respect for the responsibilities of parents and the provision of assistance and quality services (arts. 5 and 18). From an early age, children should themselves be included in activities promoting good nutrition and a healthy and disease-preventing lifestyle.”35

Het General Comment benadrukt dus dat de overheid maatregelen dient te nemen om kinderen te beschermen. Hier wordt de gezondheid en het geestelijke welzijn mee bedoeld, het geestelijke welzijn en de gezondheid zijn volgens de General Comment in veel opzichten van elkaar afhankelijk. Bij het beschermen van dit recht van het kind dienen alle artikelen in aanmerking te worden genomen op een holistische wijze.

Het laatste beginsel dat uit het IVRK af te leiden is, is het beginsel om gehoord te worden; te vinden in art. 12 IVRK. Dit artikel stelt dat ‘de overheid zorg dient te dragen dat het kind zijn

mening kan vormen en uiten in alle aangelegenheden die hem of haar betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid’. Lid 2 stelt dat, om dit recht te waarborgen, het kind in de gelegenheid wordt gesteld om

gehoord te worden in elke gerechtelijke of bestuurlijke procedure die het kind betreft. Het kind dient alvorens hij of zij gehoord wordt, over de informatie te beschikken die de minderjarige nodig heeft om zijn of haar mening te vormen.36 In het geval dit geschiedt door tussenkomst van een

vertegenwoordiger, dient de vertegenwoordiger (dat kan een advocaat, ouder of een maatschappelijk werker zijn),37 de mening van het kind te verwoorden, het General Comment zegt hierover:

“The representative must be aware that she or he represents exclusively the interests of the child and not the interests of other persons (parent(s)), institutions or bodies (e.g. residential home, administration or society). Codes of conduct should be developed for representatives who are appointed to represent the child’s views.”38

35

General Comment No. 7, 2005, CRC/C/GC/7/Rev.1, par. 10.

36

Committee on the Rights of the child, General Comment No. 12 (2009). The right of the child to be heard, UN Doc. CRC/C/GC/12, par. 21.

37

Committee on the Rights of the child, General Comment No. 12 (2009). The right of the child to be heard, UN Doc. CRC/C/GC/12, par. 36.

38

(11)

Daarnaast zegt het General Comment het volgende over de verplichtingen en capaciteiten van de vertegenwoordiger:

“If the hearing of the child is undertaken through a representative, it is of utmost importance that the child’s views are transmitted correctly to the decision maker by the representative. The method chosen should be determined by the child (or by the appropriate authority as necessary) according to her or his particular situation. Representatives must have sufficient knowledge and understanding of the various aspects of the decision-making process.”39

Art. 12 IVRK stelt niet de verplichting dat bij alle maatregelen die het kind betreffen om de mening van het kind moet worden gevraagd. Bruning en Van der Zon zeggen hierover: “Bij alle beslissingen

over een kind waarbij de mening van kinderen de kwaliteit van de beslissingen kan verbeteren, moet hun mening worden meegewogen.”40 In het geval de mening van het kind wordt gevraagd dient hier

passend belang aan te worden gehecht, passend bij zijn of haar leeftijd en rijpheid. Bij het bepalen van de rijpheid van het kind dient, naast de leeftijd van het kind, met een aantal factoren rekening te worden gehouden:

“By requiring that due weight be given in accordance with age and maturity, article 12 makes it clear that age alone cannot determine the significance of a child’s views. Children’s levels of understanding are not

uniformly linked to their biological age. Research has shown that information, experience, environment, social and cultural expectations, and levels of support all contribute to the development of a child’s capacities to form a view. For this reason, the views of the child have to be assessed on a case-by-case examination.”41

Het is belangrijk dat de rechter aan het kind laat weten wat hij met de mening van het kind heeft gedaan. In het geval het kind namelijk niet wordt gehoord of niets wordt gedaan met de mening van het kind naar aanleiding van het kinderverhoor, zal dit bij het kind tot frustratie en verwarring leiden.42 Het General Comment stelt tevens dat het van belang is dat het kind wordt geïnformeerd wat er met zijn mening is gedaan:

“Since the child enjoys the right that her or his views are given due weight, the decision maker has to inform the child of the outcome of the process and explain how her or his views were considered. The feedback is a guarantee that the views of the child are not only heard as a formality, but are taken seriously. The information may prompt the child to insist, agree or make another proposal or, in the case of a judicial or administrative procedure, file an appeal or a complaint.”43

In het General Comment wordt benadrukt dat in het geval een uithuisplaatsing wordt uitgesproken, het kind gehoord dient te worden om het belang van het kind (conform art. 3 IVRK) te bepalen:

“Whenever a decision is made to remove a child from her or his family because the child is a victim of abuse

39_{Committee on the Rights of the child, General Comment No. 12 (2009). The right of the child to be heard, UN Doc.}

CRC/C/GC/12, par. 36.

40

M.R. Bruning en K.A.M. van der Zon, Participatie en autonomie van kinderen bij jeugdzorg en jeugdbescherming, in:

J.H. de Graaf, F.K. van Wijk e.a., Rechten van het kind en autonomie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 133.

41

42

M.A. Krinsky & J. Rodriguez, ‘Giving a voice to the voiceless: enhancing youth participation in court proceedings’ in Nevada Law Journal maart 2006, nr. 6, p. 1302-1308.

43

(12)

or neglect within his or her home, the view of the child must be taken into account in order to determine the best interests of the child. The intervention may be initiated by a complaint from a child, another family member or a member of the community alleging abuse or neglect in the family.”44

Tot slot dient opgemerkt te worden dat art. 12 IVRK een recht van het kind is en geen verplichting. Indien het kind geen gebruik van dit recht wenst te maken, dient de rechter zonder het kinderverhoor te bepalen wat in het belang van het kind is.45

1.4 Overige relevante artikelen uit het IVRK bij het Jeugdbeschermingsrecht

Naast de zojuist besproken vier kernbeginselen en de in de inleiding besproken artikelen 5 en 18 IVRK, zijn de volgende artikelen tevens van belang bij het jeugdbeschermingsrecht: art. 9 (recht om niet gescheiden te worden van de ouders), art. 16 (het recht op privacy), art. 19 (het recht op

bescherming tegen mishandeling), art. 20 (bescherming van kinderen zonder ouderlijk gezag), art. 25 (recht op periodieke evaluatie bij UHP) en art. 27 (het recht op een goede levensstandaard).

Het recht om niet gescheiden te worden van zijn of haar ouders tegen hun wil tenzij door de bevoegde autoriteiten (eventueel na rechterlijke toetsing) wordt beslist dat dit noodzakelijk is in het belang van het kind, is te vinden in art. 9 lid 1 IVRK. Aan het noodzakelijkheidvereiste is op grond van lid 1 voldaan indien er sprake is van: ‘misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of

wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind’. Bij de afweging of er sprake is van een noodzaak dienen de belangen,

van het kind (conform de artikelen uit het IVRK) in aanmerking te worden genomen. De

‘Implementation handbook for the convention on the Rights of the Child’ stelt dat niet te snel geconcludeerd dient te worden dat er sprake is van een noodzaak en dat er niet meteen over moet worden gegaan tot scheiding van het kind van zijn of haar ouders maar dat gekeken moet worden hoe het kind bij zijn familie kan blijven wonen:

“homelessness or poverty of the parents should not be grounds in themselves for removal of the child, nor should a parent’s failure to send the child to school. If these deficiencies are causing the child’s development to be impaired, then the State should put its resources into making good the defiency while maintaining the child in the family.”46

Op grond van art. 9 lid 2 IVRK ‘dienen alle betrokken partijen in procedures ingevolge het

eerste lid de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen’. De overheid dient de bestuurlijke en rechterlijke procedures zo in te richten dat kinderen

gebruik van dit recht kunnen maken. De Graaf zegt hierover:

“Betekent dit dat kinderen zelfstandig aan deze procedures dienen te kunnen deelnemen? Dat standpunt lijkt

44

45

46

(13)

zeer goed te verdedigen. Deze uitleg van artikel 9 wordt dan verdedigd door de tekst van het artikel te vergelijken met de formulering van artikel 12 van het verdrag, waarin de verplichting tot het horen van kinderen is opgenomen. De verplichting om het kind te horen geldt op basis van dit artikel voor alle procedures, terwijl directe deelname aan de procedures op basis van artikel 9 dan zou gelden voor die

procedures, waarin het kind direct is betrokken en die ingrijpende gevolgen hebben met name voor de feitelijke situatie, waarin kinderen komen te verkeren: te worden gescheiden van hun ouders.”47

Lid 3 waarborgt het recht van het kind op (regelmatig) contact met beide ouders. In lid 4 is een verplichting voor de overheid te vinden om het kind en ouders te informeren indien de scheiding voortvloeit uit een maatregel die genomen is door de overheid.

Art. 16 lid 1 IVRK stelt dat geen enkele willekeurige of onrechtmatige inmenging in het privé-, gezinsleven, woning, correspondentie van het kind is toegestaan. Tevens is een onrechtmatige aantasting in zijn of haar eer of goede naam niet geoorloofd. De verplichting voor de wetgever om het kind hiertegen te beschermen is in lid 2 te vinden. In alle woon- of leefsituaties dient dit recht van het kind beschermd te worden, te denken valt aan plaatsing in een pleeggezin maar ook in relaties waarbij het kind van de hulpverlener vertrouwelijk advies heeft gekregen.48 Wat als inmenging in het privé- of gezinsleven kan worden aangemerkt dient op grond van art. 16 IVRK in de Nederlandse wetgeving te worden opgenomen.

In het geval een kinderbeschermingsmaatregel wordt uitgesproken zal dit een inmenging in het gezinsleven van het kind inhouden. Bij het uitvoeren van deze maatregel zal er informatie over het kind worden verzameld. Over de verzamelde informatie wordt in de ‘Implementation handbook

for the convention on the Rights of the Child’ het volgende gesteld:

“The article raises issues concerning the physical environment in which the child lives, the privacy of his or her relationships and communications with others, including rights to confidential advice and counselling, control of access to information stored about the child in records, or files and so on.”49

Art. 16 IVRK brengt voorts met zich mee dat de wetgever het volgende in de wet dient vast te leggen: 1. het kind dient op de hoogte te worden gebracht dat er informatie of hem of haar is opgeslagen, 2. de reden dat de desbetreffende informatie is opgeslagen en door wie de opslag van informatie wordt gecontroleerd; dient kenbaar te worden gemaakt aan het kind, 3. het kind dient toegang te hebben tot de administratie waar de gegevens van het kind zijn opgeslagen, 4. de toegang tot de administratie van de gegevens of informatie van het kind dient beperkt te zijn, 5. het kind dient tevens op de hoogte te zijn wie toegang heeft tot deze informatie en 6. het kind dient de informatie indien nodig te kunnen corrigeren, eventueel met gebruikmaking van een onafhankelijke instantie.50

47

J.H de Graaf, Laat de kinderen tot mij komen, in J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en autonomie, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2010, p. 29.

(14)

Het derde artikel dat van belang is bij het kinderbeschermingsrecht is art. 19 IVRK, dit betreft de verplichting van de overheid om het kind te beschermen tegen mishandeling. Onder mishandeling valt op grond van art. 19 lid 1 IVRK: lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het gezag bij de ouders of de voogd ligt. De overheid dient het kind hiertegen te beschermen door passende wettelijke, bestuurlijke maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied te treffen. In lid 2 zijn extra criteria opgenomen waaraan deze maatregelen dienen te voldoen. In de General Comment is te vinden wat er onder geestelijk geweld wordt verstaan: “psychological maltreatment, mental abuse, verbal abuse and emtional abuse or

neglect […]”.51 Hieronder valt onder andere: het kind laten vertellen dat ze niks waard, niet geliefd of niet gewild zijn, het kind bang maken of bedreigen, het kind verwaarlozen door onthouding van medische behandeling, of medische en opvoedkundige behoeftes.52 Onder lichamelijk geweld valt

“(a) All corporal punishment and all other forms of torture, cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; and (b) Psysical bullying and hazing by adults and by other children.”53 Tot slot wordt er met lichamelijke verwaarlozing het nalaten om het kind te beschermen tegen lichamelijk schade verstaan en onder geestelijke verwaarlozing wordt het volgende verstaan:

“including lack of any emotional support and love, chronic inattention tot the child, caregivers being “psychologically unavaillable” by overlooking young children’s cues and signals and exposure to intimate partner violence, drug or alcohol abuse”.54

Onder geestelijke verwaarlozing valt tevens het nalaten van het inschakelen van psychische zorg, opvoedkundige verwaarlozing en verlating van het kind.55 Op grond van art. 19 IVRK zijn de ouders dus verplicht het kind liefde te geven en zich te onthouden van fysiek geweld van welke aard dan ook. Een lichte corrigerende tik is derhalve ook niet toegestaan.

Art. 20 IVRK beschermt het kind, die tijdelijk of blijvend buiten het gezin waartoe het behoort woont, door het recht op bijzondere bescherming en bijstand te garanderen. Het kan zijn dat de ouders zijn overleden of dat de ouders niet in staat zijn om het kind op te voeden en te verzorgen. Indien de ouders niet in staat zijn deze taak op zich te nemen, zal scheiding van zijn of haar ouders in het belang van het kind zijn, conform art. 9 IVRK. Het stabiliteitsbeginsel brengt met zich mee dat de overheid eerst dient te kijken of het kind door een familielid56 kan worden opgevoed, alvorens hij of

51

General Comment No. 13, 2011, CRC/C/GC/13 par. 21.

52_{General Comment No. 13, 2011, CRC/C/GC/13 par. 21.} 53

General Comment No. 13, 2011, CRC/C/GC/13 par. 22.

54

General Comment No. 13, 2011, CRC/C/GC/13 par. 20 onder b.

55

General Comment No. 13, 2011, CRC/C/GC/13 par. 20 onder c, d en 3.

56Rachel Hodgkin and Peter Newell, Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, Geneva Switzerland: UNICEF, 2007, p. 272 en 278, hierin staat dat met ‘gezin’ ook andere familieleden dan de ouders wordt bedoeld, zoals de grootouders, broers en zussen, ooms en tantes etc.

(15)

zij bij een pleeggezin of tehuis wordt geplaatst.57 Lid 3 geeft tevens aan dat een plaatsing in een pleeggezin de voorkeur dient te hebben boven plaatsing in een geschikte instelling. Indien plaatsing in een gezin niet mogelijk is, is het is op grond van lid 2 de taak van de overheid om het kind alternatieve zorg aan te bieden. In lid 3 is het continuïteitsbeginsel opgenomen, dit beginsel houdt in dat er continuïteit in de opvoeding dient te zijn.58 Continuïteit in de opvoeding kan bewerkstelligd worden door de etnische, godsdienstige en culturele achtergrond in aanmerking te nemen bij het bepalen van passende alternatieve zorg.59 De artikelen 2, 3, 6, 12, 9, 16 en 25 IVRK dienen bij deze afweging, naast art. 20 IVRK, te worden betrokken om zo tot een oplossing voor het kind te komen die het beginsel van continuïteit en stabiliteit in de opvoeding waarborgt.60 Deze artikelen zorgen ervoor dat de overheid slechts in het belang van het kind is in zijn of haar gezinsleven kan ingrijpen. Een volgend belangrijk artikel voor het jeugdbeschermingsrecht is art. 25 IVRK; de overheid dient ervoor te zorgen dat er een periodiek evaluatie plaatsvindt “van de behandeling die het kind

krijgt en van alle andere omstandigheden die verband houden met zijn of haar plaatsing”. Bij deze

periodieke evaluatie zal er worden gekeken naar de behandeling; of deze passend is en in het belang van het kind is.61 Over hoe vaak de periodieke evaluatie dient plaats te vinden wordt er in ‘the

Implementation Handboek for the Convention on the Rights of the Child’ het volgende gesteld:

“What is to be consider in the review and how often it should occur will necessarily depend on individual circumstances, but States should establish minimum requirements in their legislation.”62

Bij de periodieke evaluatie dient de mening van het kind, conform art. 12 IVRK, meegewogen te worden.63 Volgens ‘the Implementation Handboek for the Convention on the Rights of the Child’ dient tevens art. 3 lid 3 IVRK betrokken te worden door de overheid bij de implementatie van art. 25 IVRK in het Nederlands recht:

“Article 3(3) requires States to secure standards in all institutions, services and facilities. Both articles 3(3) and 25 are about monitoring. The difference between them is that 3(3) concerns the monitoring of institutions and staff, and article 25 the monitoring of the individual progress of each child in the institution.”

57

58

Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 173.

59

60

61

62

63

(16)

De overheid dient er dus voor te zorgen dat er minimumnormen worden gesteld aan de instituten, het personeel en individuele behandelingen van het kind zodat de rechten van het kind, zoals art. 6 IVRK: het recht op geestelijke en lichamelijke welzijn, worden gewaarborgd.

Een belangrijke verplichting van de overheid ter bescherming van de rechten van het kind op ‘een levensstandaard die toereikend is voor een goede lichamelijke, geestelijke, intellectuele,

zedelijke en sociale ontwikkeling’ is gewaarborgd in art. 27 IVRK. De ouders hebben overigens de

eerste verplichting om deze levensstandaard voor het kind te waarborgen. In het geval dat de ouders deze taak niet kunnen dragen, dient de overheid in te grijpen. Zij is verplicht de ouders te

ondersteunen in deze verplichting door passende maatregelen te nemen. De overheid mag echter niet te snel de taak van de ouders ‘overnemen’ omdat het kind het recht heeft om in zijn of haar gezin op te groeien. De nadruk ligt dus op ondersteuning van de ouders. Zo staat er in ‘the Implementation

Handboek for the Convention on the Rights of the Child’:

“Article 27's emphasis on the state assisting parents in the exercise of their primary responsibility to secure children's living conditions, rather than directly assisting the child, is both self-protective and principled: self protective, because the drafting nations were anxious not to be placed under duties to support the children of rich parents, or to allow parents generally to offload their responsibilities onto the State; principled, because - as the Convention stresses - children have a right wherever possible to be cared for by their parents and kept with a family environment. Article 27 reaffirms the principle established in article 19 that while both parents have primary responsibility for their children, the State also has obligations to support parents in the role of protecting and promoting the well-being of their children.”64

1.5 Werking EVRM

In 1950 is, als reactie op de Tweede Wereldoorlog, door de Raad van Europa het EVRM

aangenomen. Nederland heeft het verdrag in datzelfde jaar ondertekend65 waardoor het verdrag op grond van art. 93 Gw onderdeel werd van de Nederlandse wetgeving. Drie jaar later is de wet overigens inwerking getreden, vanaf dat moment ging het Verdrag dus pas in de Nederlandse wetgeving van kracht.66

1.6 Interventie in het belang van het kind

Een belangrijk artikel uit het EVRM betreft art. 8 lid 1 EVRM; het recht van een ieder op ‘respect

voor zijn of haar privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie.’ Met het

respecteren wordt bedoeld dat de overheid de ouders dient te ondersteunen in hun taak om de kinderen te verzorgen en op te voeden.67 In lid 2 wordt een rechtvaardiging gegeven voor een

inbreuk op lid 1, dit is gelegitimeerd indien :

64

65

M. Besiktaslian, Gerechtstolken in Strafzaken, Deventer: Kluwer 2007, P. 131.

66

M. Besiktaslian, Gerechtstolken in Strafzaken, Deventer: Kluwer 2007, P. 131.

67

M. de Langen, ‘het recht van het kind op eerbiediging van hun privé- en gezinsleven door de overheid’ in: M. de Langen en J.H. de Graaf, Kinderen en Recht: opstellen over de positie van minderjarigen in het recht, Arnhem: Gouda Quint, 1989, p. 287.

(17)

‘inmenging bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.

Uit lid 2 vloeien twee verplichtingen voor de overheid voort; de negatieve en de positieve

verplichting. 68 De negatieve verplichting houdt in dat willekeurige inmenging in het gezinsleven door de overheid in geen geval is toegestaan.69 De tweede verplichting is de positieve verplichting die zegt dat van de overheid verwacht wordt dat zij actief optreedt ter bescherming van het recht op gezinsleven en maatregelen treft ter waarborging van dit recht.70 Op grond van art. 8 lid 2 EVRM kan een inbreuk op het gezinsleven van een minderjarige conform art. 8 lid 1 EVRM (of art. 20 IVRK)71 worden gelegitimeerd indien: 1. de inbreuk (/inmenging/interventie) bij wet is voorzien, 2. de bescherming van de geestelijke of lichamelijk gezondheid van de minderjarige dient het doel van de inbreuk te zijn en 3. de inbreuk moet noodzakelijk zijn. De laatste eis heeft twee aanvullende vereisten: de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Het subsidiariteitvereiste houdt in dat de maatregel als ultimum remedium ingezet dient te worden, oftewel: als laatste redmiddel. Het

proportionaliteitsvereiste houdt in dat de lichtste (passende) kinderbeschermingsmaatregel opgelegd dient te worden.72 Per geval dient te worden gekeken of aan deze voorwaarden is voldaan. Of een overheidsinterventie gelegitimeerd kan worden zal van de omstandigheden van het geval afhangen. In hoofdstuk 3 zal daarom het EVRM buiten beschouwing worden gelaten.

1.7 Tot slot

Het IVRK en het EVRM waarborgen samen de rechten van het kind, bij deze bescherming van de rechten van het kind zijn er volgens Bruning drie uitgangspunten die in acht moeten worden genomen bij het kinderbeschermingsrecht:

“ - Het recht van de minderjarige op bescherming van het gezinsleven met de eigen ouders. - Het recht van de minderjarige op continuïteit en stabiliteit bij bescherming.

- De noodzaak tot een directe rechtvaardiging van overheidsinterventie in het gezinsleven ter bescherming van de minderjarige.”73

68

EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, NJ 1980, 462 (Marckx vs. Belgium).

69_{M.R. Bruning, Over sommige kinderen moet je praten: Gegevensuitwisseling in de jeugdzorg, Leiden: Universiteit}

Leiden 2006, p. 12-13.

70

M.R. Bruning, Over sommige kinderen moet je praten: Gegevensuitwisseling in de jeugdzorg, Leiden: Universiteit Leiden 2006, p. 12-13 enEHRM 8 april 2004, nr. 11057/02, NJ 2005, 186 (Haase vs. Germany).

71

M.R. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming, naar een nieuw maatregelenpakket na honderd jaar

kinderbescherming (academisch proefschrift), Den Haag: Kluwer rechtswetenschappelijke publicaties 2001, p. 473.

72

M.L.C.C. de Bruijn-Luckers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag; ‘a whole code of juvenile law’, (diss Leiden) 1994, p. 293.

73

(18)

Deze drie uitgangspunten dienen in aanmerking te worden genomen door de rechter bij het

uitspreken van een kinderbeschermingsmaatregel. Welke kinderbeschermingsmaatregelen uit kunnen worden gesproken, zal in het volgende hoofdstuk worden besproken.

(19)

Hoofdstuk 2 Juridisch kader van kinderbeschermingsmaatregelen

De Nederlandse wetgeving dient het IVRK te implementeren. Of dit is gebeurd zal in hoofdstuk 3 worden besproken. In dit hoofdstuk zal een juridisch kader worden gegeven van een aantal kinderbeschermingsmaatregelen die in onze huidige wetgeving uitgesproken kunnen worden,

namelijk de ondertoezichtstelling, de uithuisplaatsing, de ontheffing en ontzetting en de maatregel tot beëindiging van het gezag. De huidige regelgeving ten aanzien van deze

kinderbeschermingsmaatregelen zal als eerste uiteen worden gezet. Vervolgens zullen deze maatregelen tezamen met de wijziging in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgens de nieuwe wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen worden toegelicht.

2.1 De OTS

De huidige OTS betreft een ‘ultimum remedium’ maatregel, dit betekent dat de OTS alleen kan worden opgelegd indien andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

Vanaf het moment dat de OTS is uitgesproken dient de ouder(s) of voogd belangrijke

beslissingen over de minderjarige aan de gezinsvoogd (die is aangesteld door de instelling die met de uitvoering van de OTS is belast: door BJZ of door een andere instelling met gezinsvoogdijtaken) voor te leggen. Oftewel, de OTS betreft een gezagsbeperkende maatregel voor de ouder(s) of voogd, al is deze beperking van het gezag niet het doel van de OTS. Het doel is immers het wegnemen van de bedreiging waarna het kind veilig bij zijn ouders of voogd kan blijven wonen. De OTS is een preventieve kinderbeschermingsmaatregel die probeert te voorkomen dat de kinderrechter een zwaardere kinderbeschermingsmaatregel ter bescherming van de rechten van het kind dient op te leggen. In het geval een OTS is uitgesproken door de kinderrechter zal de gezinsvoogd het gezin ondersteuning geven en eventueel zorg regelen indien dit nodig is. De ouders houden echter, ingevolge art. 1:262 BW zelf de verantwoordelijkheid over het kind.

De kinderrechter komt een ruime beoordelingsruimte toe in het beslissen of aan de voorwaarden van de OTS voldaan is. Dit is terug te vinden in de open normen uit art. 1:254 BW

‘zodanig opgroeit, dat zijn belangen of gezondheid ernstig worden bedreigd’.

In de rechtspraak komt naar voren wanneer hier sprake van is: kind- en oudergebonden factoren en een combinatie hiervan. Te denken valt aan onvoldoende pedagogische vaardigheden van de ouders of voogd74, psychische problemen van de ouders of voogd75 of indien het kind zich onttrekt aan de leerplichtwet door te spijbelen en de ouders of voogd dit niet (hebben) kunnen voorkomen76 of ander probleemgedrag van het kind, verwaarlozing, mishandeling of ontucht.77

74

HR 19 december 2008, LJN BG1818 en Rb. ’s-Gravenhage 6 juni 2014, nr. C-09-466156/JE RK 14-1218

75

HR 3 november 2000, LJN AA8104, r.o. 2.2 en Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 april 2014, nr. 200.135.864-01, r.o. 4.7

76

Hof Amsterdam, 26 januari 2011, nr. 200.075.411-01.

77

J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek e.a., Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 324.

(20)

Het gezagsbeperkende element zit hem in het feit dat de hulp die de ouders of voogden aangeboden krijgen niet vrijblijvend is; zij dienen gehoor te geven aan de aanwijzingen die zij krijgen van Bureau Jeugdzorg. BJZ heeft op grond van art. 1:258 BW de bevoegdheid om schriftelijke aanwijzingen te geven indien de ouders of het kind geen gehoor geven aan de

begeleiding met betrekking tot de verzorging en opvoeding van het kind van de gezinsvoogd. Een dergelijke schriftelijke aanwijzing mag alleen opgelegd worden in het geval dat de gezinsvoogd er alles aan gedaan heeft om de ouders of het kind ertoe te zetten de mondelinge aanwijzingen op te laten volgen. Op grond van art. 1:258 lid 2 BW zijn de ouders en het kind verplicht de schriftelijke aanwijzingen op te volgen. Indien zij deze aanwijzingen niet opvolgen, dan kan de kinderrechter, op grond van art. 1:269 lid 1 sub d BW, de ouders uit het gezag ontzetten of het kind uithuis plaatsen, beide kinderbeschermingsmaatregelen zullen hieronder worden besproken.

2.1.2 Voorlopige OTS

De OTS kan ook in acute noodsituaties als voorlopige maatregel worden uitsproken ingevolge art. 1:255 BW. Voorwaarde is dat er een verzoek tot OTS is gedaan. De OTS zal dan worden

uitgesproken zonder dat de minderjarige, de ouders of voogd of andere belanghebbende(n) zijn gehoord.

2.1.3 Doel en duur OTS

Het doel van de OTS is het wegnemen van de in artikel 1:254 BW genoemde bedreiging zodat het kind zich veilig kan ontwikkelen. Aangezien het gezag van de ouders of voogd wordt beperkt en niet wordt ontnomen, worden de rechten uit het EVRM zo min mogelijk aangetast, dit zal in hoofdstuk 2 nader worden besproken. De OTS heeft een preventieve werking, de maatregel dient te voorkomen dat ingrijpendere maatregelen opgelegd zullen worden.

Een OTS kan voor ten hoogste een jaar worden uitgesproken, op verzoek van de stichting, als

bedoeld in artikel 1 onder f van de Wet op de jeugdzorg, een ouder, een ander die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt, de raad voor de kinderbescherming of het OM. De kinderrechter kan, op grond van art. 1:256 lid 2 BW, de duur telkens voor ten hoogste een jaar verlengen. Een dergelijk verzoek tot verlenging kan op basis van dezelfde gronden als welke gelden voor de OTS (_{Zie artikel 1:254 BW, hiervan is sprake ‘indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of}

geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen’), worden ingediend. Er bestaat geen maximum aan verlengingen, de kinderrechter kan daarom de termijn steeds met een jaar verlengen tot de minderjarige de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt of indien de grond van de OTS is komen te vervallen.

(21)

De kinderrechter kan ook op grond van artikel 1:256 lid 4 BW elk moment de OTS opheffen indien de grond daarvoor niet langer bestaat. De kinderrechter doet dit op verzoek van de

gezinsvoodij-instelling, de ouders of de voogd of de minderjarige van twaalf jaar of ouder. Op grond van art. 806 lid 1 Rv kunnen de met gezag belaste ouders hoger beroep instellen tegen een beslissing van de rechter, in casu bijvoorbeeld tegen het afwijzen van het verzoek tot opheffing van de OTS. Onder de belanghebbenden vallen ingevolge art. 1:256 lid 4 BW in ieder geval de minderjarige, de ouders en de voogd. De minderjarige dient zich te laten vertegenwoordigen door zijn wettelijke vertegenwoordiger of door een bijzondere curator op grond van art. 1:250 BW, die stelt:

“Wanneer in aangelegenheden betreffende dienst verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de rechtbank, danwel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, desbetreffende rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een

belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.”

2.2 Ontheffing en ontzetting

De rechtsgrond van de maatregel ontheffing uit het gezag kan worden gevonden in art. 1:266 BW. Dit artikel bepaalt dat deze maatregel opgelegd kan worden aan de ouders over een of meer van zijn kinderen op grond dat de ouders ongeschikt of onmachtig zouden zijn om hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet. De ontheffing kan pas uitgesproken worden indien de OTS niet de dreiging af heeft kunnen wenden. Een andere voorwaarde voor deze maatregel is dat de ouder toestemming voor de ontheffing moet geven. In het geval de ouder hiervoor zijn toestemming niet verleent, kan er voorbij worden gegaan aan deze toestemming en een gedwongen ontheffing worden opgelegd. Deze toestemming is tevens niet vereist op grond van art. 1:268 lid 2 (sub a-d) BW, indien er van een van de volgende uitzonderingen sprake is:

- “Indien na een OTS van ten minste zes maanden blijkt, of na een UHP gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel – door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen – onvoldoende is om de dreiging af te wenden;

- indien zonder de ontheffing van de ene ouder, de ontzetting van de andere ouder de kinderen niet aan diens invloed zou onttrekken;

- indien de geestvermogens van de ouder zodanig zijn gestoord, dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen;

- indien na een verzorging en opvoeding met instemming van de ouder – anders dan uit hoofde van een OS of een plaatsing onder voorlopige voogdij – van ten minste een jaar in een ander gezin dan het ouderlijke, een voorzetting daarvan noodzakelijk is en van terugkeer naar de ouder ernstig nadeel voor het kind moet worden gevreesd.”

De ontheffing kan, op grond van art. 1:267 BW, door het OM en de Raad voor de Kinderbescherming worden aangevraagd maar niet door de ouders zelf. De wetgever was van

(22)

mening dat indien een ouder zelf een ontheffing zou kunnen aanvragen, een ouder zich te makkelijk aan de plicht tot verzorging en opvoeding van het kind zou kunnen onttrekken.78 Discutabel is of dit met het huidige recht wordt voorkomen. Indien de ouder zelf uit het gezag wil worden ontheven kan hij namelijk de Raad voor de Kinderbescherming vragen een verzoek in te dienen tot ontheffing van het gezag. Indirect kan de ouder dus een dergelijk verzoek indienen, de ouder dient in dat geval aan te tonen dat hij of zij aan de eisen van art. 1:266 BW voldoet. Indien dat het geval is, zal de Raad voor de Kinderbescherming een dergelijk verzoek indienen bij de kinderrechter.

Het rechtsgevolg van een (gedwongen en vrijwillige) ontheffing is dat de gezagsrelatie wordt verbroken. Een tweede rechtsgevolg is dat de voogdij over het kind aan een ander wordt opgedragen door de kinderrechter, meestal is dit aan BJZ en zullen de kinderen in een pleeggezin of residentiële instelling gaan wonen. In het geval dat de moeder als enige met het gezag belast was kan op grond van art. 1:253c lid 3 BW de vader de kinderrechter verzoeken om met het gezag belast te worden in plaats van BJZ.

Indien de kinderrechter een ontheffing uitspreekt dient dit te kunnen worden gelegitimeerd door art. 1:266 BW: de ouders zijn hun verplichtingen tot de verzorging en opvoeding van het kind niet nagekomen omdat zij hiertoe ongeschikt of onmachtig waren en de maatregel dient in het belang van het kind te zijn geweest. Daarnaast kan de ontheffing slechts worden opgelegd indien de reden dat de OTS niet tot een resultaat heeft geleid is gelegen in de onmacht of ongeschiktheid van de ouders.

Naast de ontheffing bestaat er de ontzetting uit het gezag. Deze ontzetting heeft dezelfde rechtsgevolgen als de ontheffing uit het ouderlijk gezag. De rechtsgrondslag voor de

ontzettingsmaatregel is te vinden in artikel 1:269 BW. Het grote verschil tussen de maatregelen is te vinden in het karakter: ontzetting heeft een ‘onterend karakter’79 terwijl bij ontheffing uit gezag er

vanuit wordt gegaan dat de ouders ongeschikt zijn maar dit hen niet verweten kan worden,80 de ouders willen hun kind wel opvoeden maar zijn hiertoe onmachtig of ongeschikt. De maatregel ontzetting uit het gezag werd uitgesproken als er sprake was van verwijtbaar handelen of gedrag door de ouder(s).81 Vóór de invoering van de Grondwet (in 1983) werd aan de maatregel ontheffing uit het gezag het gevolg voor de ouder(s) verbonden dat zij niet bevoegd waren hun kiesrecht uit te oefenen.82 De ontneming van het kiesrecht onderstreept het onterende karakter van de maatregel. De ontzetting wordt in alle gevallen tegen de wil van de ouders uitgesproken. De

rechtsgevolgen van de ontzetting zijn gelijk aan de rechtsgevolgen van de, zojuist besproken, ontheffing.

78_{P. Vlaardingerbroek, K. Blankman e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 435.} 79_{P. Vlaardingerbroek, K. Blankman e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 439.} 80_{P. Vlaardingerbroek, K. Blankman e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 435.} 81_{P. Vlaardingerbroek, K. Blankman e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 434.} 82

P. Vlaardingerbroek, K. Blankman e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 434.