U n i v e r s i t e i t v a n A m s t e r d a m
Bewuste roekeloosheid
Rodriguez Jonker
Biedt het begrip bewuste roekeloosheid uit artikel 7:658 BW meer handvatten aan de werkgever dan wordt aangenomen in de praktijk? En zijn er juridische argumenten voor een minder strenge maatstaf.
Juli
Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
Onderzoeksopzet ... 5
Aanpak ... 5
Onderzoeksvraag ... 6
1. Hoe is de schuldaansprakelijkheidstoets uit artikel 7:658 BW ontstaan? ... 7
1.1. Inperking algemeen privaatrecht ... 7
1.2 Van grove schuld naar bewuste roekeloosheid ... 9
1.2.1. Hoe is artikel 7:658 BW tot stand gekomen? ... 9
1.3 Aansprakelijkheid ... 11
1.3 Beschermingsgedachte artikel 7:658 ... 11
2. Bewuste roekeloosheid ... 13
2.1 Toets bewuste roekeloosheid ... 16
2.2. Stelplicht en bewijslast ... 19
3. Bewuste roekeloosheid in het verkeersrecht ... 22
3.1. 50% regel ... 22 3.2.1 Tussenconclusie ... 25 3.3. Artikel 7:661 BW ... 27 3.3.1 Beschermingsgedachte 7:661 BW ... 28 3.3.2 Lagere rechtspraak ... 29 3.3.3. Literatuur ... 32 3.3.4 Tussenconclusie ... 33 4. Artikel 7:611 BW ... 34 4.1. Berekening schadevergoeding ... 39 4.2.1. Tussenconclusie ... 41 5. Schade ... 42 5.1 ‘Alles of niets’ ... 42 5.2. Eigen schuld ... 42 5.3. Proportionele aansprakelijkheid... 43
6. Argumenten voor en tegen de Pollemans/Hoondert maatstaf ... 45
7. Conclusie ... 48
8. Literatuurlijst ... 52
8.1. Literatuur ... 52
8.2. Kamerstukken ... 53
Inleiding
Het algemene aansprakelijkheidsrecht kent in artikel 6:101 BW een regeling waarbij gekeken wordt in hoeverre de schade aan de aansprakelijke en benadeelde toe te rekenen valt. Indien de schade voor een gedeelte is toe te rekenen aan de benadeelde zelf (bijvoorbeeld door eigen schuld) dan wordt de schadevergoeding verdeeld naar evenredigheid, met de mate dat deze aan beide partijen kan worden toegerekend.
Dit geldt niet voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten van werknemers. Voor
bedrijfsongevallen en beroepsziekten geldt dat alleen wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, eigen schuld terzake doet. Is de schuldgraad van de werknemer minder dan opzet of bewuste roekeloosheid dan is de werkgever, mits voldaan wordt aan de overige vereisten van artikel 7:658 lid 2 BW, volledig aansprakelijk voor de schade. Hierbij vindt er geen verdeling naar evenredigheid (naarmate van schuld) plaats.
Wanneer de werknemer enige schuld treft aan het bedrijfsongeval of beroepsziekte, maar het geen bewuste roekeloosheid of opzet is moet de werkgever volledig de schade vergoeden.
Uit de jurisprudentie en literatuur valt af te leiden dat een beroep van de werkgever op
bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer zelden tot nooit wordt aangenomen. Dit komt mede door de strenge maatstaf uit het Pollemans/Hoondert arrest: “Van bewuste
roekeloosheid is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is.”
Het lijkt daardoor een vrijwel onmogelijke opgave voor de werkgever om zich met dit verweer aan de aansprakelijkheid te onttrekken.
In deze scriptie ga ik onderzoeken of de maatstaf uit het Pollemans/Hoondert arrest inderdaad een strenge maatstaf is. In het licht daarvan ga ik aan de hand van de laatste jurisprudentie analyseren of de praktijk de norm uit Pollemans /Hoondert ook strikt toepast.
Mede door het Dieteren/Engelen arrest lijkt er toch enigzins ruimte te zijn voor de werkgever om zich met succes te beroepen op het bewuste roekeloosheidcriterium van artikel 7:658 lid 2 BW. In dit arrest slaagde de werkgever erin aan te tonen dat er sprake was bewuste
roekeloosheid aan de kant van de werknemer. Daarnaast gaf de Hoge Raad een uitgangspunt over de stelplicht en bewijslast omtrent de bewuste roekeloosheid.
Tevens zijn er meerdere arresten waarin bewuste roekeloosheid is aangenomen. In het arrest de dronken asielzoeker (weliswaar het verkeersrecht) werd er door de HR geconcludeerd dat er sprake was van aan opzet grenzende roekeloosheid: “nu de voetganger wist of had moeten weten dat automobilisten hem, in zijn overwegend donkere kleding over de weg lopende, met een zodanige snelheid konden naderen dat zij hem niet meer konden ontwijken op het moment dat zij hem redelijkerwijs zouden kunnen waarnemen”.
Onderzoeksopzet
Aanpak
In dit onderzoek zal ik analyseren hoe de werkgeversaansprakelijkheid uit artikel 7:658 BW en werknemersaansprakelijkheid uit artikel 7:661 BW tot stand is gekomen. Waarbij ik zal belichten waarom er sprake is van een schuldaansprakelijkheidstoets in plaats van een risicoaansprakelijkheidstoets. In dat kader ga ik vervolgens inzoomen op het begrip bewuste roekeloosheid dat volgt uit artikel 7:658 BW en 7:661 BW. Dit zal ik doen aan de hand van relevante jurisprudentie (betreffende het arbeidsrecht en het verkeersrecht) en literatuur. Waarbij de focus zal liggen op die gevallen waarin bewezen is geacht dat er sprake is van bewuste roekeloosheid.
Daarnaast zal er worden geanalyseerd hoe de werkgevers- en werknemersaansprakelijkheid elders in het arbeidsrecht is geregeld. Waarbij ik onder andere zal inzoomen op artikel 7:611 BW het ‘goed werknemers- en werkgeverschap’. Het komt weleens voor dat de werknemer buiten zijn werkplaats schade lijdt. In die gevallen valt dit strikt buiten het bereik van 7:658 BW en wordt het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ niet gebruikt, en komt artikel 7:611 BW in beeld. Hierbij kan er worden gedacht aan vrijwillige bedrijfsuitjes, verkeersongevallen tijdens werktijd.
Voorts zal ik juridische argumenten presenteren die pleiten voor respectievelijk tegen een soepelere maatstaf voor het begrip bewuste roekeloosheid bij de werkgevers- en
werknemersaansprakelijkheid.
Tot slot zal ik aan de hand van bovengenoemde jurisprudentieonderzoek, analyse van verschillende normen uit het BW en de juridische argumenten voor en tegen een soepelere maatstaf, concluderen of een geslaagd beroep op de bewuste roekeloosheid van de werknemer inderdaad een onmogelijke opgave is en of er een soepelere maatstaf moet komen voor de werkgevers- en werknemersaansprakelijkheid.
Onderzoeksvraag
De onderzoekvraag die in mijn scriptie centraal staat is:
“Biedt het begrip bewuste roekeloosheid meer handvatten aan de werkgever dan wordt aangenomen in de praktijk en zijn er juridische argumenten voor een minder strenge maatstaf voor (eigen schuld) van de werknemer bij werkgever- en werknemersaansprakelijkheid?”
Om antwoord te geven op de hoofdvraag dienen een aantal deelvragen te worden beantwoord die hieronder worden weergegeven:
1. Hoe is de schuldaansprakelijkheidstoets uit artikel 7:658 BW ontstaan? Wat is de beschermingsgedachte?
Van grove schuld naar bewuste roekeloosheid 2. Hoe werkt de bewuste roekeloosheid uit artikel 7:658 BW?
Pollemans/Hoondert maatstaf Dieteren/Express arrest
Kort uitstapje naar het vervoersrecht
3. Hoe werkt de bewuste roekeloosheid uit artikel 7:661 BW? Beschermingsgedachte
Analyse uitspraken van lagere rechters
4. Hoe werkt de bewuste roekeloosheid in het verkeersrecht? 50%-regeling
Dronken asielzoeker arrest
5. Hoe word de aansprakelijkheid van een schadeveroorzakende werknemer elders in het BW geregeld?
Goed werknemer- en werkgeverschap 7:611 BW 6. hoe heeft de schadevergoedingsverdeling zich ontwikkeld ?
Alles of niets
Eigen schuld regeling
Proportionele aansprakelijkheid
1. Hoe is de schuldaansprakelijkheidstoets uit artikel 7:658 BW
ontstaan?
1.1. Inperking algemeen privaatrecht
Het privaatrecht houdt zich in beginsel bezig met de verhouding tussen burgers onderling en heeft als doel de verhoudingen tussen burgers onderling te regelen waarbij niet per definitie op voorhand sprake is van bescherming van de ene partij boven de andere.
In 1907 werd het wetsontwerp voor de Wet op arbeidsovereenkomst aangenomen. Deze trad in 1909 in werking.1 Dit wetsontwerp omvatte bepalingen die gericht waren op de
bescherming van de werknemer. Deze bijzondere bepalingen zorgde ervoor dat de
contractsvrijheid van het privaatrecht werd ingeperkt, met als doel de zwakkere positie van de werknemer jegens de werkgever te waarborgen. Dit is dan ook het verschil met het algemene privaatrecht. Dit verschil zorgt ervoor dat privaatrechtelijke normen kunnen doorwerken in een arbeidsovereenkomst, arbeidsrechtelijke normen privaatrechtelijke normen opzij kunnen zetten of dat arbeidsrechtelijke normen naast privaatrechtelijke normen kunnen werken.
Een van de bijzondere bepalingen is de aansprakelijkheidsregeling die de aansprakelijkheid van de werkgever regelt, artikel 7:658 BW.
Waarom is die regeling er eigenlijk, want er is toch ook een artikel 6:74 BW die de
toerekenbare tekortkoming in de nakoming regelt. Waarom geldt deze niet als de werkgever een onveilige werkplek creëert? Dat is toch ook aan te merken als een toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van het creëren van een veilige werkplek. Toch is er een bijzondere regeling opgenomen in de wet om dit soort gevallen te reguleren, artikel 7:658 BW.
Artikel 7:658 BW
1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadelen van de werknemer worden afgeweken.
4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.
Deze regeling staat in afdeling 6 van titel 10, bijzondere verplichting van de werkgever. Het gaat in deze dus om een verplichting. Deze regeling is opgenomen als specialis ten opzichte van artikel 6:74 BW omdat de wetgever een aantal doeleinden wou realiseren. Zo wou de wetgever niet dat ten nadele van werknemers afgeweken kan worden van deze bijzondere regeling. Het is dus dwingend recht, zie artikel 7:658 lid 3 BW. Daarnaast zit er ook een afwijkende bewijslastverdeling in deze regeling. In deze regeling staat vast dat de werkgever in eerste instantie aansprakelijk is voor de schade die werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De werknemer moet eerst bewijzen dat hij schade heeft geleden door het ongeval en daarna moet de werkgever bewijzen dat hij de juiste
voorzorgsmaatregelen heeft genomen (heeft voldaan aan zijn zorgplicht). Echter kan de redelijkheid en billijkheid ervoor zorgen dat de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht bij de werknemer komt te liggen.2
Het bijzondere ten aanzien van de bewijslast is dat als de werknemer het enkel zou moeten doen met artikel 6:74 BW de werknemer zou moeten stellen en bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de werkgever. Artikel 7:658 BW zorgt ervoor dat de werkgever moet bewijzen dat er geen tekortkoming is in de nakoming van zijn verplichting. De bewijslast wordt dus gelegd bij de werkgever.
Daarnaast is er een afwijkende eigen schuld bepaling. Normaliter zal de werkgever, indien er sprake is van eigen schuld, zich moeten beroepen op artikel 6:101 BW. In dat artikel draagt de werkgever (indien hij door de werknemer wordt aangesproken) de stelplicht en bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van de werknemer. De bijzondere regeling zorgt er voor dat de omvang van de eigen schuld wordt ingeperkt. De werkgever kan alleen maar eigen schuld aantonen in de vorm van opzet of bewuste roekeloosheid. Een beetje onoplettendheid wat in het normale verkeer tussen mensen wel een aanleiding is tot eigen schuld, telt in artikel 7:658 BW niet.
1.2 Van grove schuld naar bewuste roekeloosheid
1.2.1. Hoe is artikel 7:658 BW tot stand gekomen?
In het oud BW was het een en ander geregeld in artikel 1638x. Deze bepaling had echter weinig tot geen betekenis door de werking van de Ongevallenwetten van 1901 en 1921. Hierin was een uitkering geregeld voor werknemers die inkomensschade leden bij
bedrijfsongevallen. Per 1 juli 1967 werd de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering ingevoerd en kreeg de burgerrechtelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de
werkgeversaansprakelijkheid betekenis.3
In 1992 werd artikel 1638x BW verplaatst naar artikel 7A:1638x BW.
Artikel 7A:1638x lid 2 BW
Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de werkgever gehouden tot vergoeding der schade aan den arbeider dientengevolge in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten.
In 1997 werd dit artikel vervangen door het huidige artikel 7:658 BW. In artikel 1638x BW werd er gesproken van de term ‘grove schuld’. Van grove schuld was ingevolge het arrest Heesters/ Schenkelaars4 sprake indien de schuld van de arbeider zo ernstig is, dat
daartegenover de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 1638x, lid 1, in het niet valt.
3Van der Grinten, ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Kluwer Deventer 2014, p. 244. 4 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81.
“Dat een en ander, in onderling verband, ertoe leidt dat er alleen van grove schuld in de zin van art. 1638x lid 2 sprake kan zijn, als — rekening houdend met alle omstandigheden van het geval — de schuld van de arbeider zo ernstig is, dat daartegenover de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 1638x lid 1 in het niet valt, en dat voor de vraag of dit laatste geval zich voordoet, rekening moet worden gehouden met de hiervoor vermelde overweging die de wetgever ertoe gebracht heeft voor
niet-aansprakelijkheid van de werkgever meer dan gewone schuld van de arbeider te eisen;
dat uit het voorafgaande volgt dat de Rb. niet zonder onderzoek naar de door Heesters gestelde tekortkoming van Schenkelaars CV in de nakoming van haar verplichtingen van onderzoek en controle had mogen aannemen dat de door de Rb. aan Heesters verweten fout grove schuld in de zin van art. 1638x lid 2 opleverde, waardoor Schenkelaars CV van iedere aansprakelijkheid op grond van art. 1638x zou zijn ontslagen; dat onderdeel a onder 3 derhalve in zover gegrond is.”
Het arrest van Morsink/Nebem5 heeft het begrip ‘grove schuld’ vervangen door het huidige begrip ‘bewuste roekeloosheid’:
“Waarin de materie van art. 1638x zal worden geregeld. In dit ontwerp, waarover de Sociaal Economische Raad inmiddels advies heeft uitgebracht (Publicatie nr. 20 van 20 sept. 1991) wordt in het tweede lid niet meer gesproken van grove schuld doch van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”
Rechtsoverweging 3.3.
“Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 en HR 9 jan. 1987, NJ 1987, 948, beoogt art. 1638x lid 2 de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat, kort gezegd, het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. Gelet op deze strekking van de bepaling, heeft de Hoge Raad het daarin gebezigde begrip grove schuld aldus uitgelegd dat daarvan alleen sprake kan zijn als — rekening houdend met alle omstandigheden van het geval — de schuld van de werknemer zo ernstig is dat daartegenover de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 1638x lid 1 in het niet valt.
De rechtsontwikkeling sedertdien geeft aanleiding tot een scherpere begrenzing van het begrip grove schuld in art. 1638x lid 2. In de eerste plaats valt te wijzen op het ontwerp voor art. 7:652 BW, waarin de materie van art. 1638x zal worden geregeld. In dit ontwerp, waarover de Sociaal Economische Raad inmiddels advies heeft uitgebracht (Publikatie nr. 20 van 20 sept. 1991) wordt in het tweede lid niet meer gesproken van grove schuld doch van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het advies van de SER bevat geen kritiek op deze wijziging ten opzichte van de thans geldende tekst van art. 1638x lid 2. Voorts is van belang dat ten aanzien van de verplichting van een ondergeschikte om bij te dragen in de vergoeding van schade die door zijn fout aan een derde is toegebracht, de in de rechtbank aanvaarde eis dat aan de ondergeschikte een ernstig verwijt moet zijn te maken, in art. 6:170 lid 3 BW is verscherpt tot de eis van opzet of bewuste roekeloosheid. Een zelfde maatstaf is opgenomen in art. 7A:1639da BW. Het strookt met de aan deze ontwikkelingen ten grondslag liggende beschermingsgedachte, ook in art. 1638x lid 2 onder grove schuld te verstaan: opzet of bewuste roekeloosheid.”
1.3 Aansprakelijkheid
Ons recht kent twee vormen van aansprakelijkheid. Schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid. Er is sprake van schuldaansprakelijkheid indien een persoon aansprakelijk is voor zijn eigen gedrag. Indien een persoon/bedrijf aansprakelijk is voor het gedrag van een ander spreken we van risicoaansprakelijkheid.
Schuldaansprakelijkheid
Artikel 7:658 lid 2 BW bevat een contractuele schuldaansprakelijkheid. Grondslag is namelijk dat de werkgever toerekenbaar is tekortgeschoten in een ingevolge de arbeidsovereenkomst op hem rustende verbintenis. In deze gaat het niet om een risicoaansprakelijkheid want het enkele feit dat de werknemer een bedrijfsongeval overkomt doet de werkgever niet
aansprakelijk zijn, de werkgever kan zich namelijk bevrijden door aan te tonen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht of dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer.
Risicoaansprakelijkheid
Dit in tegenstelling tot artikel 6:173 BW, waarin de werkgever aansprakelijk is voor het gedrag van zijn werknemers en zich niet kan bevrijden door bijvoorbeeld aan te tonen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, daarover later meer.
1.3 Beschermingsgedachte artikel 7:658
Zoals hiervoor besproken bevat artikel 7:658 BW een beschermingsgedachte. Het beoogt de ‘zwakke’ werknemer te beschermen tegen de ‘sterke’ werkgever. Deze beschermingsgedachte kwam voor het eerst tot uiting in het arrest Heesters/Schenkelaars.6 In dit arrest haalde de Hoge Raad het ervaringsfeit aan dat een werknemer – zeker indien hij routinematig werk verricht – niet steeds het vermogen bezit om de verantwoordelijkheid te dragen voor een goede zorg voor eigen lijf en leden.7
“Dat de wetgever, door in art. 1638x lid 2 grove schuld aan de kant van de arbeider te eisen, wil de werkgever van zijn aansprakelijkheid krachtens art. 1638x lid 1 zijn ontslagen, de bedoeling heeft gehad de arbeider te
6 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81, m.nt. G. Scholten 7
B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2014, 205.
beschermen door bij de aan de schuld van de arbeider te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met werktuigen of gereedschappen de gebruiker ervan er licht toe zal brengen, niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is; dat vele
veiligheidsvoorschriften ter bescherming van de arbeiders bij hun werk dan ook juist met het oog op deze menselijke neiging zijn gegeven;”
Vanuit die gedachte vloeit uit artikel 7:658 lid 1 BW voort dat de werkgever verplicht is de werkomgeving zo veilig in te richten als redelijkerwijs mogelijk is. In het geval de werkgever enerzijds wel zijn zorgplicht schendt, maar hij anderzijds toch gemakkelijk aan
aansprakelijkheid kan ontkomen door een beroep te doen op de eigen schuld van de werknemer, zou de zorgplicht uit lid 1 geen effect hebben. Dit is dan ook de reden dat er strenge eisen zijn verbonden voor de werkgever om zich met succes te beroepen op opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer.
2. Bewuste roekeloosheid
De op de werkgever rustende verbintenis staat in artikel 7:658 lid 1 BW:
De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
Uit 7:658 lid 2 BW volgt dat de werkgever niet aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt indien hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Hierbij heeft de Hoge Raad benadrukt dat niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.8 Hiervoor is gekozen omdat de werkgever profijt heeft uit de werkzaamheden die de werknemers verrichten en de werkgever het in zijn macht heeft om de risico’s op de werkplek te voorkomen of te beperken.9
Bij toepassing van art. 7:658 lid 2 BW staat vast dat de werkgever zijn zorgplicht jegens de werknemer niet heeft nagekomen. Echter is de werkgever niet aansprakelijk voor de geleden schade indien hij aantoont dat de geleden schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van opzet is sprake als de wil van de
werknemer zich ten tijde van het ongeval er op gericht was om zichzelf schade toe te brengen. In het arrest Pollemans/Hoondert10 is uitgelegd wanneer er sprake is van bewuste
roekeloosheid.
Pollemans/Hoondert
Pollemans was een Timmerman en moest op een dak werkzaamheden verrichten. Op het dak waren loopsteigers met beveiligers zodat de werknemers zich veilig over het dak konden verplaatsen. Pollemans werd door zijn werkgever Hoondert uitdrukkelijk gewaarschuwd om voorafgaand en tijdens zijn werkzaamheden niet buiten de beveiliging te lopen. Pollemans negeerde de waarschuwing met als gevolg dat hij door het dak zakte met ernstige letsel als gevolg. Pollemans vorderde schadevergoeding bij de rechter voor de geleden en nog te lijden materieel en immateriële schade. De werkgever beriep zich op artikel 7:658 lid 2 BW en
8 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
9 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag 2000, nr. 1508. 10 HR 20 september 1996, NJ 1997.
stelde dat er sprake was van bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer. Doordat Pollemans ondanks de waarschuwingen, willens en wetens naast de beveiliging is gaan lopen en zo het risico heeft genomen dat er (letsel)schade zal plaatsvinden. De kantonrechter en rechtbank in hoger beroep vonden dat er sprake was van bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad casseerde en heeft vervolgens toegelicht wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid en wat het begrip precies inhoudt.
Van bewuste roekeloosheid is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is. Daarbij voegt de Hoge Raad toe dat indien de werkgever aannemelijk maakt dat er sprake is van bewuste roekeloosheid, hij nog niet van zijn
aansprakelijkheid is bevrijd. Uit 7:658 lid 2 BW volgt namelijk ook dat de schade ‘in belangrijke mate’ het gevolg moet zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.
‘In belangrijke mate’ wordt door de Hoge Raad als volgende ingevuld: de bewuste
roekeloosheid moet zoveel zwaarder wegen dan de normschending van de werkgever dat de normschending (in vergelijking met het roekeloze gedrag) bijna in het niet valt. Met andere woorden moet de bewuste roekloosheid de belangrijkste oorzaak zijn van het ongeval.
Uit dit arrest valt af te leiden dat het negeren van herhaaldelijke waarschuwingen voor een bepaald gevaar niet voldoende redengevend is om bewuste roekeloosheid aan te nemen.
“voor dat oordeel is met name niet voldoende redengevend de vaststelling dat Pollemans herhaaldelijk en in krachtige termen ervoor is gewaarschuwd niet buiten de steigerdelen te lopen. Uit deze vaststelling volgt immers niet noodzakelijkwijs dat ook op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval het roekeloze karakter van Pollemans gedrag in diens bewustzijn leefde.”
Wil de werkgever bewuste roekeloosheid aannemelijk maken dan dient hij te stellen en te bewijzen dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was. In het arrest Van der Wiel/Philips11 is deze invulling van het begrip bewuste
roekeloosheid nogmaals onderstreept.
Wanneer er sprake is van een gedraging met een ‘roekeloos karakter’ wordt uitgelegd in het arrest Maasman/Akzo Nobel.
Maasman/Akzo Nobel12
In dit arrest ging het over een werknemer Maasman. Maasman had schade geleden ten gevolge van een ongeval in het verkeer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Omdat het ongeval niet door Maasman was veroorzaakt sprak hij de tegenpartij aan voor de vergoeding van zijn schade. In de procedure tussen Maasman en de tegenpartij werd
vastgesteld dat de tegenpartij slechts 75% van de schade diende te vergoeden, de overige 25% kwam voor rekening voor Maasman omdat hij tijdens het ongeval geen gordel droeg. Als gevolg hiervan besluit Maasman zijn werkgever op grond van primair artikel 7:658 BW en subsidiair artikel 7:611 voor de overige 25% aan te spreken.
Het hof oordeelt dat een besluit op grond van artikel 7:658 BW niet kan slagen omdat er geen zorgplicht is geschonden. Daarnaast oordeelt zij dat een beroep op 7:611 BW niet slaagt, door het niet dragen van een gordel ten tijde van het ongeval is er aldus het Hof sprake van
bewuste roekeloosheid.
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
Rechtsoverweging 5.5.2.
“De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft 'geobjectiveerd' en niet heeft vastgesteld dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico's, 'een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel', niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden.”
Op grond van het bovenstaande kunnen we concluderen dat van een gedraging met een ‘roekeloos karakter’ volgens de Hoge Raad sprake is, indien de werknemer beseft dat hij zich van zijn gevaarlijke gedraging in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden.
2.1 Toets bewuste roekeloosheid
Om het begrip en toets van de bewuste roekeloosheid beter te begrijpen moeten we ook kijken naar het vervoersrecht, met name artikel 8:1108 lid 1 BW.
Artikel 8:1108 BW
1. De vervoerder kan zich niet beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.
2. Nietig is ieder beding, waarbij van dit artikel wordt afgeweken.
In dit artikel is bepaald dat een vervoerder zich bij opzet of bewuste roekeloosheid niet kan beroepen op enige beperkingen van zijn aansprakelijkheid. De reden is gelegen in de behoefte aan een bijzondere bescherming van de vervoerder in die zin dat een ongelimiteerde
aansprakelijkheid ongewenst kan zijn, gegeven de verhouding tussen de vergoeding van zijn diensten tot de waarde van de mogelijk zeer kostbare lading.13
CTV-‘K’ Line14
In het arrest CTV-‘K’ Line was door een chauffeur van de vervoerder in strijd met de
instructie van de opdrachtgever geparkeerd op een onbewaakte parkeerplaats. Met als gevolg dat de lading uit de container van de vervoerder was gestolen. Hierop vorderde de
opdrachtgever schadevergoeding van de vervoerder met de stelling dat er sprake was van bewuste roekeloosheid aan de kant van vervoerder.
Het hof oordeelde dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de kans op diefstal in dit geval zo groot was dat deze als waarschijnlijk gevolg van het parkeren op de parkeerplaats te Gulpen moet worden aangemerkt, maar oordeelt dat van grove schuld aan de zijde van de vervoerder sprake is, omdat welbewust parkeer-instructies zijn genegeerd en de diefstal hoogstwaarschijnlijk niet had plaatsgevonden, indien de vrachtwagen wèl volgens die instructie op de parkeerplaats in Venlo was geparkeerd.
De Hoge Raad casseerde en oordeelde dat het Hof de hiervoor weergegeven norm heeft miskend. Essentieel element van deze norm is immers dat aan de gedraging gevaar verbonden
13 C. J. van Zeben & O. W. van Ewijk, ’Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek ’,
Kluwer Deventer 2007, p. 144.
is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren.15
Advocaat-Generaal Strikwerda heeft in zijn conclusie bij hetzelfde arrest het criterium bewuste roekeloosheid onderverdeeld in drie elementen.
“Drie elementen laten zich in deze maatstaf te onderscheiden. Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element; beslissend is of — naar de ervaring leert — het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of — naar de ervaring leert — de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. Het eerste element in de maatstaf is een drempelvoorwaarde; is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen van de maatstaf niet toe.”
De drie elementen zijn dus:
1. Aan de gedraging is een gevaar verbonden en de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken is aanmerkelijk;
2. De werknemer die de gedraging verricht kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich er daadwerkelijk van bewust dat de kans dat schade intreedt aanmerkelijk is; 3. De kennis van het aan zijn gedrag verbonden gevaar en het bewustzijn van de
aanmerkelijke kans dat schade in zal treden, weerhouden de werknemer er niet van de gedraging te verrichten.
Element 1
Het eerste element is een objectief element (de objectieve kansrekening). Hierbij is beslissend of – naar de ervaring leert – het gestelde gedrag gevaarlijk is en of – naar de ervaring leert - de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt.16
Element 2 en 3
Het tweede en derde element zijn zuiver subjectief.17 Vertaald naar het arbeidsrecht: de werkgever dient de bewustzijn van de werknemer aan te tonen. Van den Broek spreekt over de subjectieve bewustheid bij de werknemer voor diens roekeloos gedrag, met andere
woorden de innerlijke gesteldheid van de werknemer.18 Dit lijkt een vrij onmogelijke opgave voor de werkgever en zorgde voor kritiek, velen waren van mening dat van de vereiste subjectieve bewustheid geabstraheerd zou moeten kunnen worden. De innerlijke gesteldheid zou onder omstandigheden uit gedragingen van de werknemer moeten kunnen worden
afgeleid (objectivering). Hierbij vinden we aansluiting bij een andere civielrechtelijke terrein, te weten die van de verjaringstermijn ex. artikel 3:310 BW. Op dit terrein wordt het vereiste van ‘subjectieve bekendheid’ voor het aanvangen van een verjaringstermijn afgeleid uit uiterlijke kenmerken.19
16 M.H. Claringbould, ‘Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, 2013-4.
17
B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2014, 205.
18 P. van den Broek, ‘Hoe bewust en hoe roekeloos handelt de bewust roekeloze werknemer? Bespreking van twee recente arresten over ‘bewuste roekeloosheid’ in de zin van artikelen 7:658, 7:661 en 6:170 BW’, Tijdschrift voor vergoeding personenschade 2006, p. 38.
2.2. Stelplicht en bewijslast
Voor een geslaagd beroep op artikel 7:658 BW hoeft de werknemer enkel te stellen dat hij schade heeft geleden op de werkplek in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is dan vervolgens aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid als hij van zijn aansprakelijkheid bevrijd wil worden.
De werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden in verband met (uitoefening van) de werkzaamheden. Hij kan in dat kader niet volstaan met te stellen dat de schade mogelijk in de uitoefening van zijn werkzaamheden is ontstaan.20 Daarnaast zal de werknemer de omvang van de schade moeten stellen en bewijzen c.q. aannemelijk maken.21
Het Dieteren/Express22 transport arrest geeft en nadere invulling aan de stelplicht en bewijslast voor het aantonen van de bewuste roekeloosheid.
Dieteren/Express Transport
In deze zaak was er een werknemer die roekeloos en agressief rijgedrag vertoonde waarna een ongeluk plaatsvond. Vervolgens vorderde de werknemer schadevergoeding van de werkgever, waarop de werkgever stelde dat er sprake was van bewuste roekeloosheid.
Rechtsoverweging 3.4.2.
“In de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 4.3, 4.4 en 4.5.1 van het hof ligt het oordeel besloten dat, nu [eiser] de stelling van [verweerder] dat hij op 4 september 1998 in bewuste roekeloosheid had gehandeld in feite slechts bestreed met het opperen van de voorshands niet meer dan theoretische mogelijkheid dat zijn rijgedrag was veroorzaakt door onwel worden achter het stuur (als gevolg van hypoglycemie), [verweerder]Wat betreft het element "bewust" aan haar stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door haar gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van [eiser] naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van [verweerder] en behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven.”
20 HR 26 januari 2001, JAR 2001, 39.
21 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 m.nt. PAS. 22 HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261
Rechtsoverweging 3.5.2.
“Deze klacht faalt. Gelet op het lot van onderdeel 1 moet hier uitgangspunt zijn dat [verweerder] heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of [eiser] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag. Bij dat uitgangspunt lag het, naar het hof terecht heeft geoordeeld, op de weg van [eiser] om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Dat geheugenverlies [eiser] verhindert zodanige feiten en omstandigheden te stellen, is niet een omstandigheid die voor risico van [verweerder] komt en leidt derhalve niet tot een ander oordeel.”
Uit het bovenstaande kunnen wij afleiden dat als een werkgever objectief kan aantonen dat een werknemer zich als een agressieve bestuurder heeft gedragen (zoals in casu is gebeurd) en daardoor zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van dat gedrag, de werkgever aan zijn stelplicht omtrent de bewuste roekeloosheid heeft voldaan. Het is dan vervolgens aan de werknemer om dit te ontzenuwen. Hierbij kan de werknemer niet louter aangeven dat hij zich niet bewust was van het roekeloze karakter, hij dient feiten en omstandigheden aan te dragen die op zijn minst genomen aannemelijk maken dat hij zich er niet van bewust was roekeloos te handelen.
In de casus gaf de werknemer aan dat hij leed aan geheugenverlies en op die manier verhinderd was feiten aan te voeren om te kunnen ontzenuwen dat er sprake was van
‘bewustzijn’. Echter gaf de Hoge Raad aan dat dit soort ‘overmacht’ situaties niet voor risico vallen voor de werkgever en dus niet als ‘escape route’ kan worden gebruikt om van de ontzenuwplicht af te komen.
Dat geheugenverlies [eiser] verhindert zodanige feiten en omstandigheden te stellen, is niet een omstandigheid die voor risico van [verweerder] komt en leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
Uit de conclusie van Advocaat-Generaal Spier blijkt dat de werknemer bijvoorbeeld had kunnen stellen dat er sprake was van een hoge werkdruk of het dagenlang gedurende (te) lange tijd werken welke leidde een wijze van rijden als door Kantonrechter en Hof gewraakt. Dit omdat de Hoge Raad uit gaat van het ervaringsfeit dat door dagelijkse routine een
In het Dieteren/Express transport arrest roept de Hoge Raad feitelijk een verzwaarde stelplicht voor de werknemer in het leven voor artikel 7:658 BW.23 Het is echter wel belangrijk om op te merken dat de bewijsplicht niet op de werknemer komt te rusten, deze rust nog steeds op de werkgever. de werkgever dient te bewijzen dat de werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld. Als de werkgever slaagt dit te bewijzen dan hoeft de werknemer niet te bewijzen dat hij zich niet bewust was van de roekeloosheid, hij hoeft slechts te ontzenuwen dat hij zich daarvan wel bewust was.
23 E.G. van Arkel, ‘Art. 7:661 BW: hoe zit het met de door de werknemer te dragen schade?’, ArbeidsRecht 2009, 4.
3. Bewuste roekeloosheid in het verkeersrecht
In het verkeersrecht is een artikel opgenomen om de ‘zwakke’ verkeersdeelnemer te beschermen tegen de ‘sterkere’ verkeersdeelnemer.
Artikel 185 lid 1 WVW
Indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden, betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan, niet door dat motorrijtuig vervoerde, personen of zaken, is de eigenaar van het motorrijtuig of - indien er een houder van het motorrijtuig is - de houder verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand, voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is.
Uit dit artikel blijkt dat indien er op een voor het verkeer openstaande weg een
verkeersongeval plaatsvindt tussen een gemotoriseerde voertuig (denk hierbij aan een auto of motor) en een ongemotoriseerde (denk hierbij aan een voetganger of fietser), de eigenaar van het gemotoriseerde voertuig aansprakelijk is voor de schade tenzij hij zich kan beroepen op overmacht.
3.1. 50% regel
Indien de eigenaar van een gemotoriseerde voertuig zich niet kan beroepen op overmacht kan hij zich nog wel beroepen op eigen schuld van de ongemotoriseerde. Van eigen schuld is sprake wanneer het ongeval mede aan het verkeersgedrag van de voetganger of fietser te wijten is. In het kader van deze eigen schuld is in jurisprudentie de 50% regeling ontwikkeld, die houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout is van de fietser of voetganger, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, in ieder geval 50% van de schade van de fietser of voetganger ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht. Deze dient meer dan 50% van de schade te vergoeden indien ofwel de gedragingen van de bestuurder in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% aan de schade hebben bijgedragen, ofwel de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van de eigenaar komt.24
Deze regeling is ontwikkeld met de gedachtegang dat een fietser of voetganger als verkeersdeelnemers kwetsbaar is en dat hun schade ingrijpend kan zijn.
De 50% regel geldt niet indien er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Advocaat-Generaal mr. Wuisman stelt het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ hetzelfde moet worden geïnterpreteerd als het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ uit artikel 7:658 lid 2 BW.25 Dit mede omdat het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ in de hoofdcategorie roekeloosheid valt en moet worden voorkomen dat er binnen de
hoofdcategorie gewerkt moet worden met subcategorieën die zich onderscheiden van het begrip ‘bewuste roekeloosheid’. Naar mijn mening zou een onderscheid tussen deze twee begrippen de rechtszekerheid niet ten goede komen.
Nu we hebben geconcludeerd dat het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ hetzelfde moet worden geïnterpreteerd moet worden als het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ wil ik graag het Dronken asielzoeker26 arrest analyseren.
Dronken asielzoeker
In dit arrest ging het om een asielzoeker die in een dronken toestand rond 18.00 uur een weg overstak waar het toegestane maximumsnelheid was gesteld op 80 kilometer per uur. Tijdens het oversteken wordt hij aangereden door bestuurder M. en loopt hij ernstige letsel op. De asielzoeker stelt Noordhollandsche (verzekeraar van bestuurder M.) aansprakelijk voor de als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade en verzoekt de rechtbank
Noordhollandsche te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Noordhollandsche verweert zich met het beroep op overmacht ex artikel 185 WVW. De rechtbank verwerpt het verweer van Noordhollandsche en oordeelt dat er geen sprake is van overmacht. Wel oordeelt zij dat de 50% regel van toepassing is met als argument dat het ongeval overwegend aan P. is te wijten en dat hij, als gevolg van de billijkheidscorrectie op de causale verdeling die in een geval als dit behoort plaats te hebben aanspraak kan maken op niet meer dan 50% van de schade. Noordhollandsche gaat hier tegen in hoger beroep en stelt dat er sprake is van opzet dan wel ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’.
25 HR (conclusie A-G) 30 maart 2007, NJ 2008, 64. 26 HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64.
Het Hof oordeelt als volgt:
“Het moet als aan opzet grenzende roekeloosheid worden beschouwd dat de asielzoeker. in de hierboven weergegeven omstandigheden, in het donker op een niet verlichte weg, waar een maximum snelheid van 80 km per uur gold, ging lopen, zonder om te zien naar mogelijk achterop komend autoverkeer. Hij wist of had moeten weten dat automobilisten hem, in zijn overwegend donkere kleding over de weg lopende, met een zodanige snelheid konden naderen dat zij hem niet meer konden ontwijken op het moment dat zij hem redelijkerwijs zouden kunnen waarnemen. Daarbij is niet van belang of dat roekeloze gedrag is veroorzaakt of mede veroorzaakt door een overmatig alcoholgebruik, aangezien ook dat aan de asielzoeker is toe te rekenen.”
De advocaat van de asielzoeker stapt naar de Hoge Raad en stelt dat het Hof een onjuiste criterium heeft gehanteerd voor het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ door met de woorden ‘had moeten weten’ dit begrip objectiveert en niet aantoont dat er sprake is van subjectief bewustzijn aan de zijde van de asielzoeker.
“Naar de asielzoeker meent heeft het Hof hiermee een onjuist criterium aangelegd ter zake de vraag of er sprake zou kunnen van ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ dan wel heeft het Hof aan dit begrip een verkeerde uitleg gegeven, immers het Hof heeft met de woorden ‘had moeten weten’ een objectivering aangebracht welke inherent strijdig is met het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ welk begrip immers een subjectief bewustzijn vereist zijdens diegene die een mate van roekeloosheid is te verwijten welke grenst aan opzettelijkheid.
Een objectivering van het verwijt zoals door het Hof aangebracht past daarin niet. Het criterium voor de aanname van ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ moet naar de mening van de asielzoeker aldus worden ingevuld dat diegene die een dergelijke roekeloosheid is te verwijten, zich op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan zijn gedraging(en) zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan alsmede met de daaraan verbonden gevolgen.“
De Hoge Raad dient zich vervolgens te buigen over de vraag of het toegepaste criterium ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ door het Hof op de juiste wijze is getoetst en oordeelt als volgt:
“Voor aan opzet grenzende roekeloosheid als bedoeld in de 50%-regel is in beginsel bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aan opzet grenzende roekeloosheid rusten op de aansprakelijk gestelde partij; dat bewijs omvat derhalve ook de bewustheid van het gevaar bij het
slachtoffer. Opmerking verdient evenwel dat de aansprakelijk gestelde partij voor het bewijs van die bewustheid kan volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid bij een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar mag worden afgeleid.”
3.2.1 Tussenconclusie
Uit het Pollemans/Hoondert arrest kunnen we afleiden dat een werkgever zich met succes kan beroepen op bewuste roekeloosheid indien hij kan aantonen dat de werknemer zich
onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval bewust is van het roekeloze karakter van zijn gedrag.
Uit het Dieteren/Express arrest kunnen we afleiden dat indien een werkgever aan zijn stelplicht voldoet omtrent de bewuste roekeloosheid, de werknemer dit gemotiveerd zal moeten weerleggen. Hij kan hierbij niet enkel aangeven dat hij zich niet bewust was van het roekeloze karakter, hij zal de bewuste roekeloosheid aan de hand van feiten en
omstandigheden moeten ontzenuwen.
Uit het Dronken asielzoeker arrest kunnen we afleiden dat de bewustheid van de werknemer afgeleid kan worden aan de hand van feiten en omstandigheden die de bewustheid
aannemelijk maken.
Het grote verschil tussen Dieteren/Express en de Dronken asielzoeker ligt in de weerlegging van de werknemer en de asielzoeker tegen de bewuste roekeloosheid door. In het
Dieteren/Express arrest kreeg de werknemer de bewuste roekeloosheid tegen zich verworpen. De werknemer gaf vervolgens aan dat hij tijdens het ongeval een black out had en aan
geheugenverlies leed, waardoor er geen sprake zou moeten zijn van bewuste roekeloosheid. Dit werd als ongegrond beoordeeld. Advocaat-Generaal Spier stelt in zijn conclusie dat de werknemer had kunnen stellen dat er sprake was van een hoge werkdruk of dat hij dagenlang gedurende (te) lange tijd moest werken. Dit omdat de Hoge Raad uit gaat van het ervaringsfeit dat door dagelijkse routine een werknemer niet altijd voorzichtig zal zijn.
Arbeidsrechtadvocaten die de werkgever bijstaan zien in het Dieteren/Express arrest dan ook geen verruiming in het begrip bewuste roekeloosheid, omdat er bij een goede weerlegging een beroep op bewuste roekeloosheid niet zal slagen.
In tegenstelling tot het Dieteren/Express weerlegde de advocaat van de asielzoeker in het Dronken asielzoeker arrest wel gemotiveerd dat er geen sprake was is bewuste roekeloosheid, door onder meer te stellen dat het Hof onterecht de ‘normaal oplettende Nederlander’ als criterium heeft genomen. Echter bleef in deze zaak sprake van bewuste roekeloosheid.
Hieruit kunnen we concluderen dat de maatstaf uit het Pollemans/Hoondert arrest ruimer kan worden geïnterpreteerd. De werkgever dient bij een beroep op bewuste roekeloosheid aan te tonen dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval bewust is van het roekeloze karakter van zijn gedrag. Uit het Dronken asielzoeker leiden we af dat bewuste roekoeloosheid kan worden aangetoond aan de hand van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid blijkt. Dit is goed voor het arbeidsrecht en vooral voor de advocaten die de werkgever bijstaan. Zij kunnen het Dronken asielzoeker arrest analoog toepassen in het arbeidsrecht. De reden waarom dit momenteel niet gebeurt is omdat een uitkomst zoals in het Dronken asielzoeker arrest niet in het arbeidsrecht is gewezen. Daarnaast zullen de
arbeidsrechtsadvocaten niet zozeer op de hoogte zijn van de ontwikkelingen in het verkeersrecht waardoor zij het bestaan van dit arrest niet zullen opmerken.
3.3. Artikel 7:661 BW
Artikel 7:661 BW
1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.
2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadelen van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.
Naast het geval dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden zijn er ook situaties denkbaar waarbij de werknemer schade toebrengt aan de werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zo kan hij zaken van de werkgever beschadigen of onzorgvuldig handelen waardoor de werkgever nadeel ondervindt, denk hierbij aan onder andere reputatieschade.
Artikel 7:661 BW bepaalt dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan de werkgever toebrengt. Tenzij de werkgever kan aantonen dat de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.
De eigen verantwoordelijkheid van de werknemer staat meer voorop in art. 7:661 BW-situaties dan in art. 7:658 BW-BW-situaties, doordat het in art. 7:661 BW gaat om door de werknemer veroorzaakte schade waaraan de werkgever in de regel part noch deel heeft, terwijl in art. 7:658 BW-situaties steeds sprake is van schending van een zorgplicht door de werkgever als gevolg waarvan een werknemer schade lijdt.
3.3.1 Beschermingsgedachte 7:661 BW
Anders dan bij art. 7:658 BW is de bewuste roekeloosheid in art. 7:661 BW niet gekoppeld aan een zorgplicht voor de werkgever. De belangrijkste gedachte die aan art. 7:661 BW ten grondslag ligt is dat het niet rechtvaardig zou zijn, indien de door een werknemer bij zijn werkzaamheden veroorzaakte schade steeds voor zijn rekening komt. Gelet op het feit dat de werknemer door het verrichten van zijn werkzaamheden in een positie wordt gedwongen, waarbij de kans op het veroorzaken van schade groter is dan in normale gevallen en daarnaast de schade die mogelijk uit zijn fouten voortvloeit in veel situaties niet in verhouding staat tot het loon dat de werknemer verdient.27
De vraag die dan rijst is of het begrip bewuste roekeloosheid uit artikel 7:661 BW op dezelfde wijze moet worden geïnterpreteerd als artikel 7:658 BW. In het arrest City Tax/De Boer28 heeft de Hoge Raad hier duidelijkheid in geschapen.
City Tax/De Boer
In dit arrest ging het om een taxichauffeur die, om tijd te besparen, een weg inreed waarbij een bord stond ‘afgesloten voor alle verkeer’. Belangrijk om op te merken is dat de
taxichauffeur de dag eerder zonder problemen door de afgezette weg was gereden. Dit keer kwam hij echter in een uitgefreesd deel van het wegdek terecht waardoor de aan de werkgever toebehorende taxi veel schade leed. De werkgever stelde vervolgens op grond van artikel 7:661 BW de taxichauffeur aansprakelijk voor de geleden schade waarbij hij aangaf dat er sprake was van bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad heeft hierbij geoordeeld dat de term bewuste roekeloosheid in art. 7:661 BW op gelijke wijze dient te worden uitgelegd als bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW:
“Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van (thans) art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat De Boer ten tijde van het ongeval — waarmee het hof kennelijk bedoelt onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval — zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot (thans) art. 7:658 lid 2 BW.”
27 B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2014, 205.
Daarnaast heeft het Hof volgens de Advocaat-Generaal een nadere invulling29 gegeven aan het begrip bewuste roekeloosheid, die door de Hoge Raad in stand is gehouden. Welke inhoudt dat de door de werknemer aanvaarde kans op een aan zijn gedraging verbonden ongeval aanzienlijk groter moet zijn dan de kans dat dit niet zou gebeuren:
“Ook de nadere invulling die het hof daaraan heeft gegeven, te weten of De Boer zich ervan bewust was dat door het nemen van de kortere, afgezette route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden, is m.i. juist.”
Dit is hetzelfde als element 1 van Strikwerda zoals uitgelegd in hoofdstuk 2.2.
Aan de hand van het City Tax/De Boer arrest kan in ieder geval worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de term bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 BW op dezelfde manier invult als de bewuste roekeloosheid uit art. 7:658 lid 2 BW.
3.3.2 Lagere rechtspraak
In de lagere rechtspraak zijn er meerdere uitspraken geweest waarin een beroep op bewuste roekeloosheid is geslaagd in het kader van 7:661 BW. Een beroep op bewuste roekeloosheid in het kader van artikel 7:661 BW slaagde onder anderen in het verdwenen sealbags30 arrest.
Verdwenen sealbags
Een man werkt als bedrijfsleider in één van de winkels van een grote winkelketen. Op 28 april 2010 vertelt hij aan zijn werkgever dat hij op 9 februari 2010 vijf sealbags met in totaal
€ 22.600,- is kwijtgeraakt. De werknemer wordt geschorst en na nader onderzoek door de werkgever op staande voet ontslagen. Het hof oordeelde dat de werknemer zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk heeft veronachtzaamd door op 9 februari 2010, toen hij alleen in de winkel was, vijf sealbags met een totale inhoud van € 22.600,- uit de kluis te halen, op een doos in het kantoor te leggen en daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten. Het hof vindt het daarbij ook van belang dat de werknemer heeft geprobeerd dit te verhullen door met de nieuwe opbrengst de oude sealbags te vullen:
29HR (conclusie A-G) 14 oktober 2005, NJ 2005, 539.
“Van bewuste roekeloosheid is sprake omdat door de werknemer geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig is afgeleid geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de geldzakken door daartoe onbevoegden zouden worden weggenomen. De werknemer heeft er zelf op gewezen dat het enkele malen is voorgekomen dat winkels van de werkgever zijn bestolen en dat beveiliging in de winkels van de werkgever ontbrak.”
In dit arrest ging het om de aanzienlijke kans dat de geldzakken door onbevoegden zouden worden weggenomen, doordat de werknemer vijf sealbags uit een kluis had gehaald, op een doos in het kantoor had gelegd en daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten. Hier werd niet gekeken of de werknemer tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was.
Hof Leeuwarden31
In deze zaak ging het om een taxichauffeur die via een uitzendbureau taxiritten uitvoerde voor een taxibedrijf. Tijdens een van de taxiritten vloog de werknemer uit de bocht bij een rotonde terwijl hij 161 km/u reed op een weg waar 80 km/u was toegestaan. De werknemer raakte een vluchtheuvel waardoor de aan de werkgever toebehorende auto schade opliep. De werkgever stelde de werknemer aansprakelijk op grond van artikel 7:661 BW en stelde dat de schade het gevolg was van bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer. Het Hof oordeelde als volgt:
Tussenarrest:
dat [appellant] op 1 juni 2008 met een - gelet op de verkeerssituatie - zodanig hoge snelheid heeft gereden dat naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat [appellant] (onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval) zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag.
Na het getuigenverhoor kwam er een eindarrest.
Eindarrest:
Zoals het hof in voormeld tussenarrest reeds heeft overwogen, is het rijden met een snelheid van 161 km per uur waar 80 km per uur is toegestaan, terwijl men een rotonde nadert bewust roekeloos. Ditzelfde geldt naar het oordeel van het hof wanneer men op dat moment (minimaal) 140 km/uur rijdt.
Uit het bovenstaande arrest kan worden afgeleid dat het Hof naar objectieve maatstaven stelt dat er sprake is van bewuste roekeloosheid en hier het Dieteren/Express arrest wordt
toegepast.
Touringcar in Parijs32
In dit arrest ging het om een buschauffeur die in Parijs een touringcar voor 10 minuten
onbeheerd achterliet op een parkeerplaats met als gevolg dat er een geldbedrag van 2100 euro werd ontvreemd. Daarbij speelde het feit dat de buschauffeur wist dat de deur van die bus wegens een defect aan het slot niet kon worden afgesloten. De werkgever stelde vervolgens de buschauffeur aansprakelijk op grond van artikel 7:661 BW en gaf aan dat de buschauffeur zich bewust roekeloos had gedragen. De kantonrechter oordeelde als volgt:
“Het is immers een feit van algemene bekendheid, dat de kans op diefstal in een stad als Parijs niet
ondenkbeeldig is. De kans op diefstal heeft zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt: kennelijk heeft iemand immers in korte tijd ([ex-werknemer] stelt circa 10 minuten te zijn weggeweest) de bus geopend, de gelden gevonden en meegenomen. Hoewel de schade daarmee nog niet het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid, volgt dat tenminste uit het feit, dat [ex-werknemer] -naar onweersproken vaststaat- de bus heeft verlaten, terwijl hij wist dat de deur van die bus wegens een defect aan het slot niet kon worden afgesloten. Dat Brabant Expres dat slot mogelijk eerder had moeten repareren -zoals [ex-werknemer] stelt- mag zo zijn, maar het feit dat, dat nog niet was gebeurd, vergde juist extra oplettendheid en zorgvuldigheid van [ex-werknemer]. [ex-werknemer] heeft het kapotte slot voor lief genomen en de bus niettemin met een daarin aanwezig (niet gering) geldbedrag ([ex-werknemer] spreekt over € 2.500,--) in een grote stad onbeheerd achtergelaten, waarmee hij bewust de aanzienlijke kans aanvaardde dat die gelden gestolen zouden worden en Brabant Expres schade zou lijden. Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd, dat sprake is van bewuste roekeloosheid van [ex-werknemer] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.”
De kantonrechter gaf aan dat de werknemer de aanzienlijke kans aanvaardde dat de gelden gestolen zouden worden en zich jegens zijn werkgever bewust roekeloos heeft gedragen.
Ik wil graag inzoomen op de zinsnede: “Dat Brabant Expres dat slot mogelijk eerder had moeten repareren -zoals [ex-werknemer] stelt- mag zo zijn, maar het feit dat, dat nog niet was gebeurd, vergde juist extra oplettendheid en zorgvuldigheid van [ex-werknemer].” En de zinsnede: “waarmee hij bewust de aanzienlijke kans aanvaardde dat die gelden gestolen zouden worden en Brabant Expres schade zou lijden.”
Ik meen te stellen dat hier sprake is van een geschonden zorgplicht (het niet repareren van het slot) en de werknemer desondanks zich bewust roekeloos gedraagt omdat hij de aanzienlijke kans aanvaard dat ondanks de geschonden zorgplicht toch schade kan plaatsvinden bij de werkgever.
3.3.3. Literatuur
Laagland stelt dat de uitspraken van de lagere rechters slechts laten zien dat een tekortkoming van de werkgever een element is in de beoordeling of sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos gedrag.33 Daarbij geeft zij aan dat in alle gevallen waarin bewuste roekeloosheid is aangenomen, de werkgever geen tekortkoming werd verweten. In de gevallen waarbij de werkgever had nagelaten bepaalde maatregelen te treffen die van hem kon worden verlangd werd net als bij 7:658 lid 2 BW de lat onneembaar hoog gesteld. Daarbij verwijst zij naar een ‘illustratieve’ uitspraak van de Rechtbank Oost-Nederland.34
Kantonrechter Zwolle
In dit arrest ging het om werknemer waarbij de remboursgelden van de werkgever waren ontvreemd uit diens auto. De werknemer had deze gelden niet in de onder bestuurdersstoel aanwezige kluis gedaan maar op de dashboard gelegd. De werkgever stelde op basis van deze feit dat de werknemer zich bewust roekeloos had gedragen en daardoor aansprakelijk was voor de geleden schade (verlies van remboursgelden). De kantonrechter oordeelde in deze dat de werknemer niet bewust roekeloos had gehandeld omdat de werkgever niet had bewezen dat hij de werknemers genoeg had geïnformeerd over de eventuele risico’s. Daarnaast hechte de kantonrechter er veel waarde aan dat het alarm van de auto al drie weken defect was zonder dat de werkgever actie had ondernomen.
Ik volg Laagland niet. Uit het hierboven besproken arrest touringcar blijkt dat de werkgever het slot van de touringcar niet had gerepareerd (een geschonden normplicht). Echter werd dit de werkgever niet verweten, het werd de werknemer verweten dat hij met de kennis van het feit dat de slot defect was niet extra oplettend en zorgvuldig was en zo bewust roekeloos handelde.
33 F.G. Laagland, ‘Opzet en bewuste roekeloosheid als begrenzing voor werknemersaansprakelijkheid’, NBTR 2015/6, afl. 2.
3.3.4 Tussenconclusie
Uit het City Tax/De Boer arrest volgt dat het begrip bewuste roekeloosheid uit artikel 7:661 BW op de zelfde wijze moet worden geïnterpreteerd als artikel 7:658 BW. In de systematiek van artikel 7:658 BW is er sprake van bewuste roekeloosheid als de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is.
Op basis van de besproken uitspraken uit de lagere rechtspraak kan worden geconcludeerd dat niet louter wordt gekeken naar de subjectieve elementen voor een geslaagd beroep op bewuste roekeloosheid (= de werknemer zich daadwerkelijk bewust van het roekeloos gedrag). Naar objectieve maatstaven wordt er bepaald of een werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld. Waarbij het opvalt dat een werknemer die erg onzorgvuldig handelt door de lagere rechters als bewust roekeloos handelende werknemer wordt aangemerkt.
Net als Schouten pleit ik voor een aanpassing van de norm voor een soepelere maatstaf voor het begrip ‘bewuste roekeloosheid. In tegenstelling tot Schouten pleit ik voor een aanpassing van de Pollemans/Hoondert norm, welke ik in mijn conclusie zal toelichten.
4. Artikel 7:611 BW
Artikel 7:658 BW is beperkt tot de gevallen waar de werkgever invloed op kan uitoefenen. Dit wordt omschreven als “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” uit 7:658 lid 1 BW. Het komt echter ook voor dat de werknemer buiten zijn werkplaats schade lijdt. In die gevallen valt dit strikt buiten het bereik van 7:658 BW en komt artikel 7:611 BW in beeld. Hierbij kan er worden gedacht aan vrijwillige bedrijfsuitjes, verkeersongevallen tijdens werktijd. In dit soort gevallen heeft de werkgever geen zeggenschap over de ontstane situatie en om die reden geen sprake van een zorgplicht voor een veilige werkomgeving.
Artikel 7:611 BW
De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.
Uit artikel 7:611 BW valt op te maken dat de werkgever en werknemer zich als goed werkgever en werknemer dienen te gedragen. Dit is een open norm en word gekenmerkt als een verplichting die voortvloeit uit de contractuele redelijkheid en billijkheid vanuit het algemene privaatrecht. Artikel 7:611 BW is dus een lex specialis van artikel 6:248 BW. In de memorie van toelichting van artikel 7:611 BW wordt ook verwezen naar artikel 6:2 BW en 6:248 BW. De verwijzing hiernaar is van belang omdat artikel 7:611 BW niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante
verhoudingen en ontwikkelingen.35
Hoe wordt artikel 7:611 BW ingevuld in de werkgeversaansprakelijkheid?
Stichting Reclassering Nederland/S
In deze zaak ging het om een reclasseringsambtenaar die ‘s avonds bij hem thuis door een cliënt 40 keer met een ijzeren hamer op het hoofd word geslagen en arbeidsongeschikt raakt. De ambtenaar vordert vervolgens op grond van artikel 7A:1638x BW vergoeding van vermogensschade en van immateriële schade van zijn werkgever. Hij legt daaraan ten
grondslag dat zijn werkgever niet de redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft getroffen om haar werknemer, ook in hun privéleven, te beschermen. De Hoge Raad oordeelt samenvattend in dit arrest dat de werkgever niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk kan worden
gesteld voor ongevallen die plaatsvinden tijdens privé situaties, maar voor die gevallen wel aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 7:611 BW mits er sprake is van een bijzondere omstandigheid.
“De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaaleconomische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende
beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar.”
De Rooyse Wissel
Uit dit arrest kunnen we halen dat indien een schadegeval past in het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW er geen ruimte is voor een andere aansprakelijkheidsgrond, zoals artikel 7:611 BW. De wetgever heeft willen voorkomen dat een situatie die onder een speciale regeling valt (7:658/7:661 BW) alsnog als een “standaard” geval kan worden behandeld (7:611 BW) en op die manier aan een minder stringente norm wordt getoetst. Dit is ook wel logisch anders zou elke schadegeval kunnen worden onderworpen aan de algemene norm van 6:162 BW ‘de onrechtmatige daad’.
De werkgever kan aansprakelijk worden gesteld voor de schade die is veroorzaakt door een handeling, gebeurtenis of situatie die werk gerelateerd was maar niet voldoende band heeft met de primaire werkzaamheden (en zo buiten de toepassing van artikel 7:658 BW valt).36
36 W. Wetering & E. Mulder, ‘Werkgeversaansprakelijkheid ex. art. 7:611 BW. Twee typen zorgplicht en dekking onder de AVB-verzekering, NTBR 2009/10, nr. 49, p. 373.
