Indien een werknemer schade lijdt op de werkvloer is artikel 7:658 BW van toepassing. De werkgever is in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade tenzij hij aantoont dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht (lid 1) of aantoont dat de werknemer zich tijdens het ongeval bewust roekeloos heeft gedragen. Uit het arrest Pollemans Hoondert blijkt dat er sprake is van bewuste roekeloosheid indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was. Wanneer de werkgever stelt dat de werknemer zich bewust roekeloos heeft gedragen dient hij het subjectieve element ‘bewustzijn aan de zijde van de werknemer’ aan te tonen. Dit is nagenoeg onmogelijk voor de werkgever omdat hij niet in de hoofd van de werknemer kan kijken en dus niet de innerlijke gesteldheid van de werknemer kan aantonen.
Uit het Dieteren/Express arrest volgt dat de werkgever aan de bovengenoemde stelplicht voldoet indien hij aan de hand van objectieve maatstaven aantoont dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag. Het is dan vervolgens aan de werknemer om dit te ontzenuwen. Dit wordt gezien als een nuancering op het Pollemans/Hoondert criterium.
In het verkeersrecht wordt bij aansprakelijkheidskwesties het begrip ‘aan opzet grenzende roekeloosheid’ gehanteerd. Om aan te tonen dat er sprake is van aan opzet grenzende roekeloosheid moet er in beginsel sprake zijn van bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer. Dit begrip kan hetzelfde worden geïnterpreteerd als het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ uit artikel 7:658 BW. In het arrest de Dronken asielzoeker is door de Hoge Raad beslist dat de aansprakelijk gestelde partij bij een verkeersongeval voor het bewijs van
de bewustheid van de aan opzet grenzende roekeloosheid, kan volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid bij een voetganger of fietser vanaf de
Als we deze interpretatie invullen bij de werkgeversaansprakelijkheid betekent dit dat de werkgever het bewustzijn van de werknemer kan objectiveren bij arbeidsongevallen op de werkvloer. De werkgever heeft dan naast de mogelijkheid om aan de hand van objectieve elementen te stellen dat er sprake is van bewuste roekeloosheid (Dieteren/Express), ook de mogelijkheid om aan de hand van objectieve elementen te bewijzen dat er sprake is van bewuste roekeloosheid (Dronken asielzoeker arrest).
Het grote verschil tussen Dieteren/Express en de Dronken asielzoeker ligt in de weerlegging van de werknemer (in Dieteren/Express) en de asielzoeker (in Dronken Asielzoeker) tegen de bewuste roekeloosheid. In het Dieteren/Express arrest kreeg de werknemer de bewuste roekeloosheid tegen zich verworpen, de werknemer stelde vervolgens dat hij een black-out had en leed aan geheugenverlies. De weerlegging was onvoldoelde aldus de Hoge Raad. Arbeidsrechtadvocaten die in dit soort gevallen de werkgever bijstaan zien dan ook in het Dieteren/Express arrest geen verruiming in het begrip bewuste roekeloosheid. Immers zou er bij een zorgvuldige weerlegging tegen de bewuste roekeloosheid, een beroep op de bewuste roekeloosheid niet slagen.
In tegenstelling tot het Dieteren/Express weerlegde de advocaat van de asielzoeker in het Dronken asielzoeker arrest wel gemotiveerd dat er geen sprake was van bewuste
roekeloosheid. De advocaat stelde onder meer dat het Hof onterecht de ‘normaal oplettende Nederlander’ als criterium heeft genomen. Echter bleef in deze zaak sprake van bewuste roekeloosheid.
Hieruit kunnen we concluderen dat de maatstaf uit het Pollemans/Hoondert arrest ruimer kan worden geïnterpreteerd en er sinds de Dronken asielzoeker arrest hoop is voor
arbeidsrechtadvocaten die de werkgever bijstaan in aansprakelijkheidskwesties. De werkgever dient bij een beroep op bewuste roekeloosheid aan te tonen dat de werknemer zich
onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval bewust is van het roekeloze karakter van zijn gedrag. Door het gewezen Dronken asielzoeker arrest leiden we af dat de bewuste
roekoeloosheid kan worden aangetoond aan de hand van feiten en omstandigheden
waaruit die bewustheid blijkt. Arbeidsrechtadvocaten dienen het Dronken asielzoeker arrest
dan ook analoog toe te passen bij werkgeversaansprakelijkheid kwesties. De reden waarom dit momenteel (nog) niet gebeurt is omdat een uitkomst zoals in het Dronken asielzoeker arrest niet in het arbeidsrecht is gewezen.
Arbeidsrechtsadvocaten zijn niet op de hoogte zijn van de ontwikkelingen in het verkeersrecht waardoor zij het bestaan van dit arrest niet zullen opmerken.
Uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid uit artikel 7:661 BW (de schade die de werknemer toebrengt aan de werkgever) op dezelfde wijze moet worden geïnterpreteerd als artikel 7:658 BW (de schade die de werknemer lijdt in de
uitoefening van zijn werkzaamheden). In de lagere rechtspraak wordt er gekeken naar de objectieve elementen voor een geslaagd beroep op bewuste roekeloosheid (was de werknemer zich daadwerkelijk bewust van het roekeloos gedrag). Naar objectieve maatstaven wordt er vervolgens bepaald of een werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld. Waarbij het opvalt dat een werknemer die erg onzorgvuldig handelt door de lagere rechters als bewust roekeloos handelende werknemers worden aangemerkt.
Artikel 7:611 BW is ook een belangrijke bepaling binnen de werkgeversaansprakelijkheid en wordt gebruikt in die gevallen dat artikel 7:658 BW geen uitkomst biedt. Dit is het geval bij vrijwillige bedrijfsuitjes of verkeersongevallen tijdens het woon-werk verkeer. Uit artikel 7:611 BW vloeit een zorgvuldigheidsnorm voort die betrekking heeft op ‘de zorg voor de veiligheid van de werknemers’. In tegenstelling tot artikel 7:658 BW gelden bij artikel 7:611 BW gevallen de gewone regels van de bewijslastverdeling (artikel 150 Rv en verder) en is het ‘eigen schuld’ criterium van 6:101 BW van toepassing. Bij artikel 7:611 BW is er dus sprake van een vergoeding op basis van redelijkheid en billijkheid waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft om de omvang van de vergoeding te bepalen. Dit terwijl er toch sprake is van een handeling, gebeurtenis of situatie die werk gerelateerd is maar niet voldoende band heeft met de primaire werkzaamheden. Omdat er voldoende band is met de primaire
werkzaamheden moet het naar mijn mening ook mogelijk zijn om een (een vorm van een) eigen schuld regeling toe te passen bij de werkgeversaansprakelijkheid.
Mijns inziens is het criterium dat is neergelegd in het arrest Pollemans/Hoondert te streng. Het is voor de werkgever nagenoeg onmogelijk om op louter subjectieve gronden aan te tonen dat de werknemer zicht bewust roekeloos heeft gedragen, wat artikel 7:658 lid 2 eigenlijk een dode letter maakt. Ik pleit dan ook voor een nuancering van het Pollemans/Hoondert
criterium, waarbij ik aansluiting vind bij de jurisprudentie en met name het Dronken asielzoeker arrest.
Het is naar mijn mening te zwart-wit om te stellen dat indien de werknemer zich niet bewust is van zijn onmiddellijk aan de gedraging voorafgaande handeling hij niet bewust roekeloos handelt en daardoor volledig wordt vrijgesteld van zijn eigen verantwoordelijkheid. Immers zijn er altijd grensgevallen. Omdat werkgevers toch rekening dienen te houden met het ervaringsfeit dat door dagelijkse routine een werknemer niet altijd voorzichtig zal zijn pleit ik voor een soortgelijke 50%-regeling (zoals geregeld in het verkeersaansprakelijkheidsrecht) binnen de werkgeversaansprakelijkheid. Omdat de werkgever rekening dient te houden met het ervaringsfeit dient de werkgever bij een arbeidsongeval in ieder geval 50% of zelfs 75% aansprakelijk te zijn voor de geleden schade. Wie voor de overige 50% of 25% aansprakelijk is dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld via de eigenschuldregeling ex. Artikel 6:101 BW. Indien naar objectieve maatstaven kan worden geoordeeld dat de werknemer voor een deel schuld heeft aan zijn eigen schade dient dit ook voor zijn eigen rekening te komen. De financiële prikkel zorgt ervoor dat werknemers zich minder roekeloos zullen gedragen omdat zij niet alle schade vergoed kunnen krijgen. Het is dan aan de rechter om te oordelen of de werknemer ook schuld heeft aan zijn eigen schade en daarvoor (deels) aansprakelijk moet zijn. Dit om, zeker bij grensgevallen, tot billijkere uitkomsten te komen.
Daarnaast zou, om toch de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW te waarborgen, een hogere bestuurlijke boete voor de werkgever moeten komen indien hij de norm ‘het
zorgdragen voor een veilige werkplek’ overtreedt. Dit zal er voor zorgen dat de werkgever alles er aan zal doen om een veilige werkplek te garanderen omdat hij dit anders in zijn portemonnee gaat voelen, zeker omdat hij zich hier niet voor kan verzekeren.