In dit hoofdstuk zal ik de voor- en tegenargumenten bespreken met betrekking tot de
Pollemans/Hoondert maatstaf: “Van bewuste roekeloosheid is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is.”
De argumenten zijn verzameld via literatuuronderzoek. Uit dit onderzoek blijkt dat er een aantal voor- en tegenargumenten met betrekking tot de Poldermans/Hoondert maatstaf meerdere malen voorkomen. Deze zal ik benoemen waarbij ik mijn eigen mening zal toelichten.
Argument 1
Het belangrijkste argument is dat er moet rekening worden gehouden met de
beschermingsgedachte49 die ten grondslag ligt aan de bepaling van 7:658 BW. Met name het ervaringsfeit die kan zorgen voor de vermindering van de voorzichtigheid van de werknemer die zich dagelijks in dezelfde werksituatie bevindt. Waarbij de vrees bestaat dat indien de eigen schuld regeling van 6:101 BW wordt toegepast in plaats van het ‘alles of niets’ beginsel minder aandacht zal worden besteed aan de veiligheidsmaatregelen op de werkvloer.
Schouten stelt dat indien de werkgever enerzijds wel zijn zorgplicht schendt, maar hij
anderzijds toch gemakkelijk aan aansprakelijkheid kan ontkomen door een beroep te doen op de eigen schuld van de werknemer, de met de zware zorgplicht beoogde bescherming een wassen neus is.50
Tegenargument
Uit artikel 34 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 blijkt dat een werkgever een
bestuurlijk boete ontvangt indien hij een op hem rustende verplichting welke voortvloeit uit de wet en de daarop berustende bepalingen overtreedt. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dit is momenteel € 81.000
49 De beschermingsgedachte die aan art. 7:658 BW ten grondslag ligt, kwam voor het eerst tot uiting in het arrest Heesters/Schenkelaars.
50B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2014, 205.
euro. Uit de Arbowet vloeit de verplichting voort dat de werkgever aan de werknemers een veilige en gezonde werkplek biedt. Bij overtreding hiervan zal er een bestuurlijke boete moeten worden uitgedeeld. Mr. H. Lebbing Advocaat-Partner van Houthoff Buruma stelde in zijn artikel ‘Eigen schuld en werkgeversaansprakelijkheid’ dat een hogere bestuurlijke boete meer effect zou sorteren dan het handhaven van het strenge eigen schuld regime van art. 7:658 BW. Daar kan ik mij persoonlijk in vinden, deze bestuurlijke boete moet de werkgever namelijk zelf betalen, is daarvoor niet verzekerd en voor de volledige schadevergoeding aan een verongelukte werknemer vaak wel.51 Tenzij te maken hebt met kleine werkgever die zo zich zo een verzekering niet kunnen veroorloven.
Argument 2
De schade valt onder het ondernemersrisico. In de Memorie van Toelichting bij art. 7:658 BW is uiteengezet dat de afwijking van de eigen schuld regels billijk is aangezien de schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid dan voor rekening van de werkgever komt die immers de arbeidsomstandigheden bepaalt.52 Deze financiële prikkel, 100% o.b.v. het ‘alles of niets beginsel’, zal er voor zorgen dat de werkgever er alles aan doet om de veiligheid op de werkvloer te waarborgen.
Tegenargument
Het klopt dat de werkgever het meeste kan doen om een arbeidsongeval te voorkomen, door de veiligheid van arbeidsomstandigheden op een goede wijze in te richten. Echter, er zijn ook
grensgevallen waarbij de werkgever in praktijk zoveel mogelijk heeft gedaan om een
eventuele ongeval te voorkomen en daarmee de eigen verantwoordelijkheid van een werknemer bepalende wordt. Op dit moment wordt een werknemer die onverantwoorde risico’s neemt – maar nog net onder de grens van bewuste roekeloosheid blijft – beloond door 100% schadevergoeding te ontvangen. Naar mijn mening dient de werknemer op enigerlei wijze met de financiële gevolgen van zijn handelen te worden geconfronteerd en niet op basis van het ‘alles of niets’ beginsel.
Een mogelijke systeem zou de 50% regeling uit het verkeersrecht zijn (zie hoofdstuk: bewuste roekeloosheid in het verkeersrecht). Waarbij de werkgever in ieder geval voor 50% of 75%
51 H. Lebbing, ‘Eigen schuld en werkgeversaansprakelijkheid’, PIV 2005.
52 Vaststelling titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 (MvT), p. 40.
(dit is aan de wetgever om te beslissen) aansprakelijk is in het geval van een arbeidsongeval. De overige 50% of 25% zou dan op basis van het eigen schuld criterium 6:101 BW worden beslist.
Vanuit rechtseconomisch perspectief kan het creëren van voldoende financiële prikkels bij de werknemer, teneinde arbeidsongevallen zoveel mogelijk te voorkomen, werken. Deze prikkel zal er voor kunnen zorgen dat werknemers minder onverantwoorde risico’s zullen nemen omdat zij geconfronteerd worden met de lichamelijke en financiële gevolgen. Grensgevallen zullen dan billijker worden beoordeeld.
Argument 3
De werkgever heeft ook andere alternatieven. Het niet kunnen aantonen van opzet of bewuste roekeloosheid terwijl de werknemer zich niet als goed werknemer heeft gedragen kan leiden tot ontslag wegens verwijtbaar handelen zonder toekenning van een ontslagvergoeding. De norm van opzet of bewuste roekeloosheid werkt niet door in het sanctiearsenaal dat de werkgever ter beschikking staat.53
Tegenargument
Het is onmogelijk voor de werkgever om de subjectieve aansprakelijkheid aan de kant van de werknemer aan te tonen. Immers kan de werkgever niet in de hoofd van de werknemer kijken. Tenzij de werknemer zelf schuld bekent zal een beroep op bewuste roekeloosheid, louter op basis van de Pollemans/Hoondert maatstaf, niet slagen.
Tevens gaat het bij de werkgeversaansprakelijkheid niet om de alternatieven die werkgever heeft in het geval van een arbeidsongeval. In deze gaat het om het hogere doel, ‘veilige arbeidsomstandigheden’. De eigen verantwoordelijkheid van de werknemer kan in de eerste fase (wie en naar welke mate is de werkgever/werknemer verantwoordelijk voor schade bij een arbeidsongeval?) een betere bijdrage leveren aan de veiligheid van werknemers. De tweede fase (kan de werkgever gebruikmaken van het sanctiearsenaal van het arbeidsrecht?) is een andere arbeidsrechtelijke discussie.
53 F.G. Laagland, ‘Opzet en bewuste roekeloosheid als begrenzing voor werknemersaansprakelijkheid’, NBTR 2015/6, afl. 2.