De toepassing van het consumentenrecht
op personalisatie
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam
Naam:
Thijs Butter
Studentnummer:
5873894
Master:
Informatierecht
Begeleider:
Prof.Dr. N. Helberger
2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 3 1.1 Methode 4 2. Personalisatie 6 2.1 Wat is personalisatie? 6
2.2 De rol van adverteerders 7
2.3 Voordelen van personalisatie 8
3. Manieren om te personaliseren 9
3.1 Tracking cookies 9
3.2 Big data 10
3.3 Gebruikte filtersystemen 10
3.4 Het opstellen van gebruikersprofielen 11
4. Noodzaak voor consumentenbescherming? 15
4.1 Wat vinden gebruikers van personalisatie en online tracking? 15
4.2 Mogelijkheden om gebruikers te beïnvloeden 17
4.3 Bezwaren tegen personalisatie 18
5. Consumentenbescherming in de Europese Unie 20
5.1 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken 20
5.2 Reikwijdte en definities 21
5.3 Bescherming voor de consument 22
6. Misleidende omissies bij de plaatsing van tracking cookies 24
6.1 Verplichtingen bij de plaatsing van tracking cookies 24
6.2 Toepassing van de richtlijn op personalisatie 24
6.3 Misleidende omissies 27
6.4 Niet informeren van gebruikers 28
6.5 Verborgen informatie aan gebruikers 31
7. Cookiewalls en agressieve handelspraktijken 34
7.1 De toelaatbaarheid van cookiewalls in het gegevensbeschermingsrecht 34
7.2 Agressieve handelspraktijken 35
7.3 Kan een cookiewall een agressieve handelspraktijk zijn? 36
8. Conclusie 39
3
1. Inleiding
Websites worden tegenwoordig in steeds omvangrijkere mate aangepast aan de persoonlijke interesses van hun gebruikers. Door het gebruik van tracking cookies kunnen websites hun gebruikers volgen en zijn zij in staat om te weten waar de gebruikers in geïnteresseerd zijn en waarin niet. Op deze manier kan de inhoud van een website, alsmede de op de website vertoonde advertenties aangepast worden. Personalisatie vindt niet enkel plaats op initiatief van de websites zelf. Ook adverteerders spelen een belangrijke rol bij het personaliseren. Zij plaatsen tracking cookies op meerdere websites en verzamelen grote hoeveelheden gegevens van gebruikers. Met deze gegevens worden profielen opgesteld en kunnen adverteerders, eventueel in samenwerking met een website, personaliseren. Op deze manier proberen zij de kans te vergroten dat een gebruiker op een advertentie klikt, hetgeen hen geld oplevert.
Personalisatie is in de rechtsliteratuur bekritiseerd.1 Door te personaliseren kunnen websites gebruikers proberen te beïnvloeden om bijvoorbeeld producten te kopen en daarnaast kan personalisatie ongewenste gevolgen hebben, zoals sociale discriminatie.
Tot nu toe wordt personalisatie voornamelijk in het gegevensbeschermingsrecht en in het mediarecht gereguleerd. Bij de effectiviteit van deze rechtsgebieden om gebruikers te beschermen zijn, met name vanuit het gegevensbeschermingsrecht, in de rechtsliteratuur vraagtekens gesteld.2
Een ander rechtsgebied waar gebruikers bescherming aan zouden kunnen ontlenen, is het consumentenrecht. Wanneer dit het geval zou zijn, zouden gebruikers wellicht effectiever beschermd kunnen worden tegen ongewenste personalisatie. In deze scriptie zal daarom worden onderzocht of personalisatie onder de reikwijdte van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan vallen en wat de gevolgen hiervan zouden zijn. Mijn onderzoeksvraag luidt:
Kan het personaliseren van content of advertenties een oneerlijke handelspraktijk zijn?
Om concreet te kunnen bespreken of de richtlijn oneerlijke handelspraktijken toepasselijk kan zijn, zullen twee voorbeelden worden behandeld. Het eerste voorbeeld betreft het geval dat een website de gebruiker niet of onvolledig informeert over het gebruik van tracking cookies op de website. Er zal worden geanalyseerd of dit een misleidende omissie, zoals bedoeld in artikel 7 van de richtlijn, kan zijn.
Het tweede voorbeeld betreft de cookiewalls die tegenwoordig op een aanmerkelijk deel van websites geplaatst zijn. Cookiewalls zorgen ervoor dat een gebruiker de website niet kan betreden zonder de
1 Onder meer door Richards 2008 en Helberger 2013a. 2 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 19.
4 plaatsing van cookies te accepteren. Geanalyseerd zal worden of dit een agressieve handelspraktijk, zoals bedoeld in artikel 8 van de richtlijn, kan zijn.
Ook zullen een aantal subvragen worden beantwoord. Deze luiden:
- Wat houdt het begrip personalisatie in en op welke manier vindt dit plaats?
- Wat zijn de voor- en nadelen van personalisatie?
- Hoe kunnen gegevens van gebruikers gebruikt worden om hen online te beïnvloeden?
- Kan het weglaten van informatie over cookies een misleidende omissie zijn?
- Kan het verborgen houden van informatie over cookies een misleidende omissie zijn?
- Kan het plaatsen van een cookiewall een agressieve handelspraktijk zijn?
1.1 Methode
Deze scriptie beoogt een normatieve vraag te beantwoorden. Getoetst zal worden of het consumentenrecht van toepassing kan zijn op personalisatie. Om deze vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst literatuuronderzoek gedaan naar de verschillende aspecten van personalisatie die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de hoofdvraag. Hierbij zal gebruik gemaakt worden van literatuur uit verschillende disciplines, waaronder empirische onderzoeken onder consumenten. Deze onderzoeken worden besproken, omdat ze van belang zijn bij de toepassing van het consumentenrecht. Hierin staat namelijk de ‘gemiddelde consument’ centraal, dus is het van belang dat duidelijk wordt welke kennis de gemiddelde consument van personalisatie heeft. Daarnaast worden de onderzoeken besproken om aan te geven waarom het noodzakelijk is dat consumenten beschermd moeten worden tegen bepaalde vormen van personalisatie.
Tevens wordt sommige literatuur uit de gedragseconomie besproken. Deze literatuur is van belang omdat het inzicht geeft hoe consumenten beïnvloed kunnen worden door personalisatie, alsmede hoe consumenten omgaan met informatie die aan hen beschikbaar wordt gesteld.
In hoofdstukken 2, 3 en 4 worden alle relevante aspecten van personalisatie beschreven. Hoofdstuk 2 is van een inleidende aard en heeft als doel om de lezer te informeren over wat personalisatie is en waarom websites personaliseren. Doordat personalisatie nog een relatief onbekend begrip is, dat daarnaast op verschillende wijzen geïnterpreteerd kan worden, is het noodzakelijk om uiteen te zetten welke interpretatie van personalisatie deze scriptie zal aanhouden. Tevens wordt in dit hoofdstuk de beweegredenen van websites om te personaliseren behandeld, waarbij aandacht wordt gegeven aan de commerciële motieven om te personaliseren, alsmede de voordelen die het kan bieden aan gebruikers van websites.
5 In hoofdstuk 3 wordt besproken hoe websites in staat zijn om te personaliseren. Uiteengezet wordt hoe websites door onder meer het gebruik van tracking cookies de mogelijkheid hebben om de benodigde informatie te verzamelen om te kunnen personaliseren.
Hoofdstuk 4 bespreekt waarom het noodzakelijk zou kunnen zijn voor het consumentenrecht om consumenten te beschermen tegen personalisatie. Hiervoor worden verschillende onderzoeken besproken die onder consumenten zijn gedaan op het gebied van online tracking en personalisatie. Ook wordt beschreven hoe personalisatie kan worden gebruikt om consumenten te beïnvloeden. Tenslotte worden de mogelijke gevolgen van personalisatie beschreven.
In hoofdstuk 5 worden de relevante aspecten van het consumentenrecht besproken, waaronder de reikwijdte van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de belangrijkste begrippen uit deze richtlijn Om ook de toegevoegde waarde van de toepassing van het consumentenrecht kenbaar te maken, wordt geanalyseerd welke bescherming de richtlijn biedt aan de consument.
In hoofdstukken 6 en 7 wordt tenslotte getoetst of de genoemde twee voorbeelden onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen. Bij de invulling van deze toetsing zullen vele aspecten uit de eerdergenoemde hoofdstukken terugkomen. Hoofdstuk 8 sluit deze scriptie af met een conclusie.
6
2. Personalisatie
2.1 Wat is personalisatie?
Personalisatie houdt in dat een website wordt aangepast aan de individuele gebruiker van de website, op basis van allerlei aan de gebruiker gerelateerde factoren, bijvoorbeeld diens locatie of browsehistorie. Zo kan het voorkomen dat een website een bepaalde pagina toont aan een gebruiker uit Amsterdam, terwijl een Rotterdamse gebruiker een andere pagina te zien krijgt. Een website kan zowel de inhoud van de website als de advertenties aan een gebruiker aanpassen. Aanpassing van de inhoud van een website wordt expliciet of impliciet gedaan. Bij expliciete personalisatie geeft de gebruiker aan waar zijn voorkeuren liggen.3 Zo kan een liefhebber van sport aangeven aan de website dat hij met name sportnieuws te zien wil krijgen.
Bij impliciete personalisatie past de website zelf de aangeboden content aan de individuele gebruiker aan. Personalisatie vindt voornamelijk plaats op internet, waar websites met behulp van tracking cookies gebruikers van hun website kunnen volgen De voorpagina van de website van Yahoo toont bijvoorbeeld dagelijks 13 miljoen verschillende versies, allen aangepast aan de individuele gebruiker.4 Naast computers en mobiele telefoons, kan door de opkomst van Smart televisies tegenwoordig ook het televisie-kijkgedrag van consumenten gevolgd worden.5
Een bedrijf dat gepersonaliseerde content aanbiedt is The Daily Me. Hun website staat gebruikers toe om zelf het aangeboden nieuws geheel te personaliseren.6 Ook biedt het andere websites de mogelijkheid hun inhoud op elkaar af te stemmen. Door de cookies van The Daily Me te gebruiken, passen bijvoorbeeld de websites van The Boston Globe en The Dallas Morning News hun content aan, omdat zij weten wat de gebruikers op elkaars website lezen.7 Zodoende kan, wanneer een gebruiker eerst over voetbal op The Boston Globe heeft gelezen, The Dallas Morning News dezelfde gebruiker meer nieuws over voetbal leveren.
Naast personalisatie van content kunnen ook advertenties gepersonaliseerd worden. Gepersonaliseerde advertenties worden over het algemeen aangeduid met de term behavioural targeting. Wanneer een gebruiker bijvoorbeeld heeft gezocht naar een vliegreis met KLM, zal deze waarschijnlijk na de zoekopdracht meer advertenties van KLM te zien krijgen.
In deze scriptie zal expliciete personalisatie buiten beschouwing worden gelaten en enkel gericht zijn op impliciete personalisatie van de inhoud van websites en advertenties. Personalisatie van inhoud en advertenties is nauw met elkaar verbonden, aangezien het personaliseren van de inhoud ertoe zou
3
Helberger 2013a, p. 5.
4 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 77. 5 Helberger 2013a, p. 6.
6 www.dailyme.com 7 Turow 2011, p. 126.
7 moeten leiden dat meer gebruikers naar de website surfen en hier langer verblijven, zodat meer gebruikers de advertenties zien en de kans groter is dat een gebruiker op een advertentie klikt. Dit levert de website meer geld uit advertenties op.
2.2 De rol van adverteerders
Personalisatie is primair een activiteit die de websites zelf ontplooien. Zij zijn echter niet de enige betrokkenen. Ook adverteerders vormen een drijvende kracht achter personalisatie. Met de opkomst van het internet hebben zij hun macht aanzienlijk weten uit te breiden.8
Een bedrijfsgroep die deels afhankelijk is van inkomsten uit advertenties zijn mediabedrijven. Voorheen konden mediabedrijven hoge tarieven vragen voor het plaatsen van advertenties. Door de fragmentatie in de digitale omgeving is de concurrentie en competitie tussen online media echter danig toegenomen, waardoor de advertentieprijzen zijn gezakt. Adverteerders zijn niet bereid om de bekende mediabedrijven veel meer geld per advertentie online te bieden dan de nieuwe, onbekendere digitale media.9 Doordat adverteerders gebruikers online kunnen volgens, weten zij op welke website een gebruiker is geweest. Het is daarom niet nodig om advertenties aan te bieden op een relatief dure website, wanneer zij dezelfde gebruiker advertenties kunnen tonen op een andere, goedkopere website. Ook de offline inkomsten hebben hieronder te lijden. De inkomsten uit advertenties voor kranten bedroeg in 2006 nog 46,6 miljard dollar. In 2009 was dit gedaald naar 24,8 miljard dollar.10 De daling aan inkomsten uit advertenties kan voornamelijk aan de opkomst van digitale media geweten worden.11
Het is niet alleen problematisch voor mediabedrijven dat de inkomsten uit advertenties dramatisch gedaald zijn, ook het grote aanbod van gratis online media zorgt voor problemen. Gebruikers zijn niet bereid gebleken te betalen voor online content.12 Mediabedrijven proberen dit reeds jarenlang, door bijvoorbeeld betaalmuren of freemium modellen te introduceren, maar de oplossing is nog niet gevonden. De toegenomen macht van adverteerders kan ertoe leiden dat mediabedrijven meer inmenging toelaten over hun content, in plaats van een strikte scheiding tussen redactie en commercie.
8 Turow 2011, p. 112. 9 Turow 2011, p. 121. 10 Turow 2011, p. 114. 11 Turow 2011, p. 115. 12 Turow 2011, p. 115.
8 2.3 Voordelen van personalisatie
Personalisatie kan zowel voordelen bieden voor websites als voor de gebruikers van de websites. Dankzij onder meer personalisatie zijn veel diensten op internet gratis. Gebruikers kunnen e-mailen, video’s kijken of het nieuws online lezen, zonder hiervoor geld te hoeven betalen.13 Ook kan personalisatie gebruikers helpen om de overvloed aan informatie te beheersen.14 Met de opkomst van het internet is de hoeveelheid beschikbare informatie immers gestegen. Personalisatie kan zodoende de efficiëntie van de gebruiker bevorderen.
Personalisatie kan ook gebruikers helpen om nieuwe content te ontdekken waarin zij geïnteresseerd zijn, middels bijvoorbeeld aanbevelingen. Een onderzoek uit 2008 concludeerde dat 76 procent van de onderzochte gebruikers gepersonaliseerde content wenste te ontvangen.15 Gebruikers waren voornamelijk geïnteresseerd in het ontvangen van gepersonaliseerde aanbevelingen. Een ander onderzoek uit 2010 concludeerde dat 65 procent van de gebruikers gepersonaliseerde content zou willen ontvangen.16 Ook persoonlijke advertenties kunnen door gebruikers handig gevonden worden, met name wanneer deze daadwerkelijk relevant zijn voor hen.17
Tevens kan personalisatie het gevoel van autonomie van de gebruiker bevorderen, doordat de consument content krijgt die gebaseerd is op zijn eigen voorkeuren. Dit argument is vooral toepasselijk bij expliciete personalisatie, maar wordt ook toegepast bij impliciete personalisatie.18 Voor websites kan het eveneens een voordeel opleveren om te personaliseren. Wanneer een website personaliseert, vergroot dit de kans dat een gebruiker langer op de website blijft en daardoor is de kans groter dat deze op een advertentie klikt. Omdat veel websites gebruik maken van het ‘cost-per-click’ model, levert het de website geld op wanneer een gebruiker een advertentie aanklikt.19
13 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 10. 14 Lavie e.a. 2010, p. 483.
15
Lavie e.a. 2010, p. 483.
16 Lavie e.a. 2010, p. 486. 17 Van Eijk e.a. 2011, p. 52. 18 Blom & Oulasvirta 2007, p. 5. 19 Turow 2009, p. 72.
9
3. Manieren om te personaliseren
3.1 Tracking cookies
Om een website te kunnen personaliseren aan de hand van de getoonde interesses van een gebruiker, dient de website te beschikken over gegevens waaruit deze interesses blijken. Deze gegevens kunnen worden verzameld door cookies op de website te plaatsen. Een cookie is een kort stukje tekst dat door de server van de website wordt verstuurd en opgeslagen in de browser van de gebruiker. Wanneer de gebruiker vanuit dezelfde browser een volgende keer contact maakt met de server van de website wordt de cookie meegestuurd, waardoor de server van de website de gebruiker kan herkennen.20 Cookies stellen een website in staat om allerlei informatie over een gebruiker op te slaan, die benodigd is voor het goed functioneren van de website. Het stelt de website bijvoorbeeld in staat de inloggegevens van een gebruiker op te slaan, zodat niet iedere keer dat een nieuwe pagina geladen wordt de gebruiker opnieuw hoeft in te loggen. Een winkelwagentje in een webshop zou ook niet werken zonder de toepassing van cookies. Tevens stellen cookies een website in staat om allerlei statistieken van de website bij te houden, zoals bezoekersaantallen.
Cookies kunnen ook geplaatst worden om gebruikers online te volgen. Deze cookies worden tracking cookies genoemd. Deze cookies worden voornamelijk geplaatst door advertentienetwerken. Zij plaatsen cookies op een groot aantal verschillende websites. Wanneer een gebruiker website A bezoekt, waar het advertentienetwerk een cookie geplaatst heeft, wordt deze cookie opgeslagen in de browser. Als de gebruiker later vanuit dezelfde browser website B bezoekt, waar het advertentienetwerk ook een cookie geplaatst heeft, herkent het advertentienetwerk dat het de gebruiker betreft die ook website A bezocht. 21 Op deze manier kan een advertentienetwerk, wanneer het cookies op voldoende website heeft, precies volgen welke websites een gebruiker bezoekt en waarin deze geïnteresseerd is. Tracking cookies blijven over het algemeen langere tijd opgeslagen in de browser van de gebruiker, waardoor advertentienetwerken veel gegevens kunnen verzamelen.
Heden ten dage worden bij elk bezoek aan een website talloze cookies geplaatst. Het is de meest voorkomende technologie om gebruikers te volgen.22 Een onderzoek naar de 100 populairste websites wereldwijd toonde aan dat bij bezoek van deze websites in totaal 5675 cookies geplaatst werden.23 Hiervan waren 4915 cookies geplaatst door ongeveer 600 derden, voornamelijk advertentienetwerken.
20 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 39. 21 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 40.
22 Article 29 Working Party, Opinion 2/2010, p. 6. 23
10
3.2 Big data
Om een nauwkeurig profiel op te kunnen stellen van een gebruiker, dient een grote hoeveelheid gegevens verwerkt te worden. Het verwerken van grote hoeveelheden datasets wordt vaak gedefinieerd als big data. De definitie van big data is echter nog niet eenduidig.
De Artikel 29 Werkgroep, een samenwerkingsverband van de verschillende nationale gegevensbeschermingsautoriteiten in de Europese Unie, hanteert de definitie dat het begrip big data refereert aan enorme digitale datasets, onderhouden door bedrijven, overheden en andere grote organisaties, welke vervolgens uitgebreid geanalyseerd wordt door middel van computeralgoritmes.24 Tegenwoordig wordt door bedrijven veel gebruik gemaakt van big data. In een enquête van de Europese Unie uit 2011 gaf 57 procent van de ondervraagde bedrijven aan dat zij big data beheerden.25 Big data kan bedrijven helpen om hun service te verbeteren. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijf als TomTom, dat dankzij de gegevens van alle auto’s die een TomTom hebben, informatie over files kan geven.
Big data kan op zichzelf al waardevol zijn. De waarde van persoonlijke gegevens zijn met de jaren flink gestegen. In 2011 werd de waarde die consumenten in de Europese Unie aan hun data hechtten geschat op 315 miljard euro, terwijl de verwachting geuit werd dat deze waarde in 2020 zou stijgen naar 1 biljoen euro.26 Een database met gegevens is daarom ook te verkopen. TomTom kan bijvoorbeeld gegevens verkopen aan adverteerders langs de snelweg. Doordat TomTom weet uit wat voor wijk de snelweggebruikers komen, valt in te schatten wat het gemiddelde inkomen is van hen en kan de reclame langs de weg daarop aangepast worden.
Het verzamelen en het gebruik van big data zal in de toekomst alleen maar toenemen. Grotere databases en betere algoritmes zorgen ervoor dat bedrijven nog beter gebruik kunnen maken van de voordelen die big data hen bieden. De CEO van Google verwoordde het als volgt: “Het verzamelen van meer persoonlijke gegevens is de sleutel van de toekomst van Google. De algoritmes van Google zullen beter worden en Google zal beter worden in personalisatie. Het doel is dat gebruikers van Google de vraag kunnen stellen: “Wat zal ik morgen doen?” en “Welke baan moet ik nemen?”27
3.3 Gebruikte filtersystemen
Om de verzamelde gegevens op een nuttige manier te kunnen gebruiken, is een algoritme benodigd, zodat de gepersonaliseerde inhoud en advertenties ook daadwerkelijk toegespitst zijn op de interesses
24 Article 29 Werkgroep, Opinion 03/2013, p. 35. 25 European Data Protection Supervisor 2014, p. 8. 26 European Data Protection Supervisor 2014, p. 9. 27 Lee, Rubinstein & Schwartz 2008, p. 272.
11 van de gebruiker. De algoritmes zijn gebaseerd op een aantal filtersystemen. De onderstaande filtersystemen zijn de belangrijkste:
Content-based filtering28: Dit systeem filtert op basis van eerder getoonde interesses van een
gebruiker. Een voorbeeld is een gebruiker die veel surft naar nieuws over politiek. De nieuwswebsite kan dit gedrag middels cookies herkennen en de website voor deze gebruiker zodanig aanpassen dat er meer politiek nieuws zichtbaar is.
Collaborative filtering29: Dit is een filtersysteem dat de interesses van een gebruiker voorspelt door
deze te vergelijken met de interesses van een grote hoeveelheid andere gebruikers. De logica achter dit systeem is dat wanneer gebruiker A interesse toont in een aantal onderwerpen waar ook gebruikers B, C en D in geïnteresseerd zijn, de kans groot is dat gebruiker A ook geïnteresseerd is in andere onderwerpen waarvoor de overige gebruikers reeds hun interesse getoond hebben.
Het gebruik van dit systeem is wellicht het bekendst bij verkoopwebsites, zoals www.amazon.com.30 Op de website van Amazon staat standaard bij het te verkopen product een lijst met andere producten, die zijn gekocht door gebruikers die het originele product ook kochten. Op nieuwswebsites is het in dezelfde vorm terug te vinden. Naast een artikel kan een lijst getoond worden die gebaseerd is op wat eerdere lezers van het artikel ook bekeken.
Social Collaborative filtering31: Dit is een vorm van het bovenstaande filtersysteem, waar de
voorspellingen gebaseerd worden op het gedrag van een gebruiker op sociale media, zoals Facebook of Twitter. Als een gebruiker op deze websites een bepaalde voorkeur toont voor een nieuwscategorie, kan door middel van collaborative filtering de content op nieuwswebsites aangepast worden om beter aan te sluiten bij de getoonde interesses.
3.4 Het opstellen van gebruikersprofielen
In de voorgaande paragrafen zijn enkele begrippen toegelicht die noodzakelijk zijn voor een website om te kunnen personaliseren. In deze paragraaf wordt nu beschreven hoe dit proces in de praktijk in z’n werk gaat.
Bedrijven die big data beheren, dienen een aantal stappen te zetten om de data op een nuttige manier te kunnen gebruiken. Er kunnen vier stappen worden onderscheiden.32 De eerste stap is het verzamelen en toegang krijgen tot de data. Met behulp van tracking cookies worden allerlei soorten data
28
Lavie e.a. 2010, p. 484.
29 Lavie e.a. 2010, p. 484 en Thurman & Schifferes 2012, p. 778 30 Lavie e.a. 2010, p. 484.
31 Thurman & Schifferes 2012, p. 778 32
12 verzameld.33 Het betreft bijvoorbeeld wat gebruikers online lezen, wat voor video’s zij kijken of welke zoektermen zij gebruiken. Ook kan de inhoud van e-mailberichten geanalyseerd worden. Van gebruikers kan de locatiedata worden verzameld.34 Demografische informatie kan worden verzameld door gebruikers te laten registreren op een website.
Als een website echter ook data van het gedrag van gebruikers buiten de eigen website wenst te hebben, zijn hiervoor verschillende mogelijkheden. Websites kunnen data aankopen van advertentienetwerken. Deze plaatsen cookies op een groot scala aan websites en bezitten dus een omvangrijke database. Het advertentienetwerk van Google, DoubleClick, heeft bijvoorbeeld cookies op 77 van de top 100 meest bezochte websites wereldwijd.35 Sommige advertentienetwerken zijn tevens in staat om de verzamelde data van een gebruiker op een apparaat te verbinden aan een ander apparaat van de gebruiker.36 Dit gebeurt bijvoorbeeld doordat een gebruiker vanaf zijn computer en zijn mobiel hetzelfde e-mailaccount gebruikt of vanaf hetzelfde IP adres op het internet surft.
Ook zijn er gespecialiseerde marketingbedrijven die zich richten op het profileren van gebruikers. Acxiom, een Amerikaans marketingbedrijf, beschikt bijvoorbeeld over de data van een half miljard gebruikers wereldwijd.37 Deze data bevatten de leeftijd, geslacht, burgerlijke status, ras, etniciteit, adres en inkomen van de individuen. Acxiom bezit gemiddeld 1500 verschillende gegevens van ieder individu in zijn database.38 Deze data worden door Acxiom te koop aangeboden.39
Aangezien persoonsgegevens een bepaalde waarde vertegenwoordigen, is het winstgevend voor allerlei partijen om zich te mengen in het kopen of verkopen ervan.40 Een nieuwswebsite kan daarom ook zijn data verkopen aan advertentienetwerken. Turow noemt het voorbeeld van The New York Times.41 Deze nieuwswebsite heeft demografische gegevens van meer dan een miljoen gebruikers die zich geregistreerd hebben. Daarnaast hebben ze de informatie van hetgeen al deze gebruikers lezen op de website. Zodoende biedt The New York Times adverteerders een ‘extensieve database met door gebruikers gedeelde informatie aan. Dankzij enquêtes en registratiedata is het mogelijk om toegang te krijgen tot het ideale publiek.’42
De tweede stap is de opslag en de aggregatie van de data. De derde stap is de analyse en de distributie van de data. De grote hoeveelheid verkregen data wordt geanalyseerd en er wordt een profiel van gemaakt. Dankzij de verschillende bronnen om aan informatie te komen, zijn adverteerders in staat om
33 Een overzicht van alle soorten verzamelde data wordt gegeven door Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 56-60 34
Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 395.
35 Hoofnagle e.a. 2012, p. 286. 36 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 62. 37 Pariser 2011, p. 43.
38
Pariser 2011, p. 7.
39 Turow 2011, p. 99.
40 European Data Protection Supervisor 2014, p. 11. 41 Turow 2011, p. 72.
42
13 gedetailleerde profielen op te stellen. De New York Times heeft hiervoor een bedrijf ingehuurd, dat op basis van een aantal factoren een profiel samenstelt, waaronder: welke pagina’s en welke secties bezocht zijn door gebruikers, welke content zij gelezen hebben, wat zij over zichzelf zeggen bij de registratie, welke zoektermen gebruikt zijn en wat hun IP-adres over hen verteld, zoals locatiegegevens.43
Om de profielen zo goed mogelijk gerichte advertenties te kunnen tonen, worden deze in categorieën opgedeeld. Dit kan op basis van interesses gebeuren, zodat gebruikers die interesse tonen in voetbal meer advertenties en nieuws over voetbal kunnen krijgen. De NRC en de Volkskrant passen de inhoud en de advertenties aan voor verschillende groepen klanten. Op basis van het surfgedrag kan een lezer worden opgenomen in een bepaalde categorie, zoals ‘mannen in de leeftijdscategorie 30 tot 45 jaar, getrouwd en kinderen met een interesse in voetbal’ of ‘vrouw, leeftijdscategorie 20 tot 30 jaar, ongetrouwd en interesse in reizen’.44
Ook op grond van andere factoren kunnen categorieën worden ingedeeld, zoals op basis van inkomen. Een rijke gebruiker is interessanter voor adverteerders dan een gebruiker met weinig geld. Ook zijn er bedrijven die gebruikers indelen op impulsiviteit.45 Een impulsieve gebruiker is namelijk gevoeliger voor advertenties.
In de vierde fase krijgen gebruikers persoonlijke content of advertenties te zien. Een website kan de content of advertenties aanpassen aan de hand van de zelf geplaatste cookies en de op andere wijze verkregen data.
Een website kan het plaatsen van advertenties ook uitbesteden aan een advertentienetwerk. Het advertentienetwerk bepaalt dan de advertenties voor (een deel van) de website. 46 Dit kan het advertentienetwerk zelf doen, op basis van de verkregen data. Het is tegenwoordig echter ook mogelijk dat het advertentienetwerk de advertentieruimte veilt aan andere advertentienetwerken.47 Dit gebeurt geheel geautomatiseerd en binnen enkele milliseconden. Dagelijks vinden miljarden van dit soort veilingen plaats. De veilingen kunnen ervoor zorgen dat de originele website niet weet welk advertentienetwerk uiteindelijk de advertenties op de website plaatst en de website kan geen enkele relatie met dit advertentienetwerk hebben.48
Hoewel websites en advertentienetwerken veel moeite doen om data te verzamelen, is dit niet noodzakelijk om een individu gepersonaliseerde advertenties of content te kunnen tonen. Dankzij het 43 Turow 2011, p. 73. 44www.nrc.nl/cookies-op-deze-website en http://static0.volkskrant.nl/static/nmc/nmc/cookiewet/scherm4.html?20140314 45 Pariser 2011, p. 122.
46 Turow 2011, p. 78. www.nytimes.com laat bijvoorbeeld overgebleven advertentieruimte benutten door
Google’s advertentienetwerk.
47 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 397. 48
14 collaborative filtersysteem, beschreven in paragraaf 3.3, zijn adverteerders ook in staat om middels een voorspellend model advertenties of content te personaliseren. Wanneer bijvoorbeeld een webshop veel data heeft van de koopgewoontes van hun klanten, kunnen zij analyseren dat wanneer een klant bepaalde producten koopt, dit in 95 procent van de gevallen betekent dat de klant zwanger is.49 Als een nieuwe klant vervolgens dit product koopt, kan de webshop vrijwel zeker weten dat deze klant ook zwanger is. Op deze manier is het mogelijk om informatie te krijgen over een individu, middels de gegevens van derden.
49
15
4. Noodzaak voor consumentenbescherming?
4.1 Wat vinden gebruikers van personalisatie en online tracking?
Het proces, zoals in het vorige hoofdstuk beschreven, kan aanmerkelijke gevolgen hebben voor gebruikers. Alvorens deze te bespreken, wordt eerst een overzicht gegeven van enkele studies die op het gebied van personalisatie zijn uitgevoerd.
Onderzoek naar de bekendheid van gebruikers met onder meer cookies en behavioural targeting toont aan dat gebruikers slecht op de hoogte hiervan zijn.50 Slechts de helft van de ondervraagden wist wat een cookie was. Daarnaast was bijna geen van de ondervraagden op de hoogte wat behavioural targeting was. Tevens hadden de ondervraagden geen goed beeld van de functie van privacyverklaringen. Ondervraagden gaven aan dat privacyverklaringen ‘standaard’ zijn en voor elke website vaak hetzelfde.51 Ook was er veel vertrouwen dat hun persoonlijke gegevens zou worden beschermd door de nationale wetgeving.
Deze onwetendheid valt onder meer te verklaren doordat personalisatie in principe zoveel mogelijk ongemerkt plaatsvindt.52 Websites proberen voor zover het kan te personaliseren zonder dat de gebruiker dit doorheeft. Het valt tevens te verklaren doordat gebruikers nauwelijks privacyverklaringen lezen. Onderzoek over het leesgedrag bij gebruiksovereenkomsten toonde aan dat slechts 0,1 tot 1 procent van de onderzochte gebruikers de gebruikersovereenkomst ook daadwerkelijk lazen.53 De gemiddelde tijd die werd besteed aan het lezen van de overeenkomst was te kort om deze volledig te bestuderen. Het lijkt aannemelijk dat dit ook voor online privacyverklaringen geldt.
Ondanks deze onwetendheid willen gebruikers wel in staat gesteld worden om toestemming te geven voordat persoonlijke gegevens verzameld mogen worden. Een studie van de Europese Unie concludeerde dat bijna drie kwart van de ondervraagde Europeanen van mening was dat zij toestemming moesten geven voordat enige vorm van persoonlijke informatie verzameld of verwerkt mocht worden.54
Een andere vraag is wat gebruikers van personalisatie vinden. Kalyanaram en Sundar onderzochten dit door een website te tonen die in verschillende mate gepersonaliseerd was.55 De uitkomst was dat gebruikers significant positiever waren, wanneer de website geheel gepersonaliseerd was aan de hand van hun voorkeuren. Wanneer de website maar beperkt en op algemene wijze gepersonaliseerd was, bijvoorbeeld een persoonlijke groet of het lokale weer, waren gebruikers minder positief. Het minst
50 Van Eijk e.a. 2011. 51
Van Eijk e.a. 2011, p. 54.
52 Turow 2011, p. 124.
53 Marotta-Wurgler 2011, p. 168
54 Special Eurobarometer 359 2011, p. 172. 55 Marathe & Sundar 2010, p. 302.
16 positief was de controle groep, die geen enkele vorm van personalisatie te zien kreeg. De mate van relevantie en betrokkenheid was daarom van invloed op de houding tegenover de website. De onderzoekers concluderen hieruit dat het vermogen van door een systeem gepersonaliseerde content om relevante informatie te tonen van significante psychologische waarde is.
Een vervolgvraag is wat gebruikers van personalisatie vinden, wanneer zij weten hoe dit tot stand komt. Marathe en Sundar gebruikten hiervoor Google News om het verschil tussen de houding tegenover impliciete personalisatie en expliciete personalisatie te onderzoeken.56 Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen ‘power users’ en ‘nonpower users’. Power users zijn mensen die goed op de hoogte zijn van gadgets en internet en die bij voorkeur de instellingen zoveel mogelijk naar hun eigen wens kunnen aanpassen. Nonpower users zijn mensen die geen expertise hebben op het gebied van nieuwe technologieën en hier ook niet in geïnteresseerd zijn.
Beide groepen werden in twee sessies gevraagd om Google News te surfen, waarbij in de eerste sessie de website nog onaangepast was. Voor de tweede sessie pasten de onderzoekers een deel van de computers aan, zodat deze gepersonaliseerd was aan de hand van de getoonde voorkeuren van de gebruikers. Het andere deel van de computers werd niet aangepast, maar werd door de gebruikers zelf aan de start van de tweede sessie aangepast.
Uit de resultaten blijkt dat nonpower users bij impliciete personalisatie de nieuwsberichten waarderen als zijnde van betere journalistieke kwaliteit, in tegenstelling tot wanneer deze niet gepersonaliseerd zijn. Aan de andere kant zijn power users niet onder de indruk van impliciete personalisatie. Zij prefereren om zelf het nieuws aan te kunnen passen.
De onderzoekers constateren dat de positieve waardering van nonpower users voort kan komen uit hun onwetendheid over de privacybezwaren die personalisatie met zich mee kan brengen. Power users zijn hiervan beter op de hoogte en kunnen daarom bedacht zijn op websites die hun content personaliseren. Zij personaliseren daarom hun content liever zelf.
Een ander onderzoek, dat de houding van gebruikers tegenover onder meer gepersonaliseerde content onderzocht, interviewde 1000 personen telefonisch.57 Op de vraag of de gebruiker gepersonaliseerde content wenste te zien, antwoordde 57 procent negatief. Aan de overige gebruikers werd vervolgens gevraagd of hun standpunt zou veranderen op basis van drie stellingen. Wanneer de gepersonaliseerde content was gebaseerd op hetgeen zij deden op de website die zij op dat moment bezochten, vermeerderde het aantal negatieve gebruikers met 14 procent. Wanneer de gepersonaliseerde content gebaseerd was op hetgeen zij deden op andere websites, betrof dit 26 procent. Wanneer de gepersonaliseerde content gebaseerd was op wat zij offline deden, betrof het 28 procent. In totaal
56 Marathe & Sundar 2010, p. 304 en verder. 57
17 stonden respectievelijk 71, 83 en 85 procent van de onderzochte gebruikers in dat geval negatief tegenover gepersonaliseerde content.
Uit de bovenstaande studies kan opgemaakt worden dat gebruikers in beginsel slecht op de hoogte zijn van personalisatie en de werking van cookies. Zolang zij onwetend zijn over de werking van en de systematiek achter personalisatie, staan zij in beginsel niet negatief tegenover personalisatie. Wanneer een gebruiker hierover meer te weten komt, of wanneer het proces aan hem wordt uitgelegd, wordt de houding tegenover personalisatie negatiever.
4.2 Mogelijkheden om gebruikers te beïnvloeden
Hoewel het verzamelen van grote hoeveelheden data vanuit het privacy standpunt bezwaarlijk kan zijn, is dit nog geen aanleiding om vanuit het consumentenrecht in te grijpen. Wanneer deze data echter gebruikt wordt om consumenten te beïnvloeden, is dit mogelijk wel zo. In deze paragraaf zal daarom besproken worden hoe aan de hand van de verzamelde gegevens het voor nieuwswebsites en adverteerders mogelijk is om consumenten te beïnvloeden.
Met de opkomst van cookies zijn de mogelijkheden voor adverteerders om consumenten te beïnvloeden toegenomen. Adverteerders beschikken tegenwoordig over grote datasets, waaruit zij patronen en voorkeuren van consumenten kunnen waarnemen. Ook kan het adverteerders in staat stellen om te profiteren van suboptimale patronen van gebruikers, of om kwetsbaarheden bij hen te ontdekken.58 Een studie had bijvoorbeeld uitgevonden dat vrouwen zich op maandagochtend minder attractief voelen.59 Adverteerders werd daarom aangeraden zich op dit moment te concentreren bij de verkoop van schoonheidsproducten.
Daarnaast heeft de opkomst van het internet adverteerders en verkopers een ander voordeel bezorgd. Zij kunnen het gehele proces van interactie met de gebruiker zelf creëren.60 Dit betreft bijvoorbeeld het verbergen of moeilijk vindbaar maken van belangrijke informatie. Dit kan een website doen om ervoor te zorgen dat een gebruiker langer op de website moet blijven, waardoor deze meer advertenties te zien krijgt. Een ander voorbeeld is het niet voldoende duidelijk maken wat een advertentie en wat content is. Een website die ertoe dient om gebruikers te beïnvloeden kan niet dusdanig ingericht worden dat het gebruikers afschrikt, want dan gaat deze immers naar een alternatieve website.61 Een website zal hier dus altijd rekening mee moeten houden. Er zijn wel een aantal mogelijkheden om een gebruiker te beïnvloeden.62 58 Calo 2013, p. 999. 59 Calo 2013, p. 996. 60 Calo 2013, p. 1004.
61 Conti & Sobiesk 2010, p. 272. 62
18 Het internet heeft daarom op twee manieren de mogelijkheden voor adverteerders om de gebruikers te beïnvloeden verbeterd. Ten eerste omdat de adverteerders over veel meer data van gebruikers beschikken, die daarnaast ook nog individueel herleidbaar zijn. Ten tweede omdat zij meer controle over het proces hebben verkregen, doordat zij het proces zelf kunnen inrichten.
Een interessant onderzoek waaruit blijkt dat gebruikers kunnen worden beïnvloed door middel van personalisatie is uitgevoerd door Facebook in 2010.63 In dit experiment werd de tijdlijn van gebruikers aangepast door Facebook. Tijdens verkiezingen in de Verenigde Staten kreeg een geselecteerde groep van gebruikers bovenaan hun tijdlijn een bericht te zien, waarin de gebruikers onder meer aangespoord werden om te gaan stemmen en werd een button met de tekst ‘I Voted’ getoond. Daarnaast kreeg het ene deel van de gebruikers tevens de foto’s van zes vrienden te zien, die al op de button hadden geklikt. Het andere deel van de groep kreeg deze foto’s niet te zien.
Uit de resultaten bleek dat wanneer een gebruiker foto’s te zien kreeg van zes vrienden die reeds hadden aangegeven dat zij waren gaan stemmen, de gebruiker in 20 procent van de gevallen ook op de button klikte. Gebruikers die geen foto’s te zien kregen, hebben in 18 procent van de gevallen op de button geklikt. Personalisatie leidde er in dit geval toe dat de gebruikers eerder geneigd waren om ook op de button te klikken.
4.3 Bezwaren tegen personalisatie
Personalisatie is in de afgelopen jaren regelmatig bekritiseerd. Privacy experts hebben bezwaar tegen de privacy inbreuk die internetbedrijven plegen. Ook wordt gewaarschuwd voor de andere mogelijk negatieve gevolgen van personalisatie.
Turow waarschuwt voor de mogelijke discriminerende gevolgen die de praktijk van behavioural targeting en personalisatie kan hebben.64 In zijn boek constateert hij dat de algoritmes van adverteerders gebruikers kunnen opdelen in ‘targets’ en ‘waste’. Targets zijn gebruikers die het waard zijn voor adverteerders om hun advertenties op te richten. Dit zijn bijvoorbeeld gebruikers met een hoog inkomen, of gebruikers die impulsief aankopen doen en daarom gevoelig zijn voor advertenties. Gebruikers die het niet waard zijn om te benaderen, omdat op hen geen winst valt te behalen, vallen onder waste. Aangezien adverteerders zich richten op de meest effectieve wijze van adverteren, zijn zij erbij gebaat als de algoritmes deze scheiding zouden kunnen maken. Deze algoritmes zouden al beschikbaar zijn. Acxiom beweert op hun website dat een belangrijk deel van hun activiteiten bestaat uit het helpen van cliënten bij het vaststellen welke gebruikers het waard zijn om (niet) te benaderen.65
63 Bond e.a. 2012.
64 Turow 2011, p. 88 en verder 65
19 De gevolgen hiervan werken echter sociale discriminatie in de hand. Gebruikers die als waste worden beoordeeld kunnen andere advertenties, andere nieuwsberichten of andere televisieprogramma’s te zien krijgen, op basis van hun reputatie bij marketeers.66
Pariser schetst een ander, maar eveneens onwenselijk beeld van de gevolgen van personalisatie.67 Hij betoogt dat personalisatie leidt tot een ‘filter bubble’. Doordat websites hun content aanpassen aan de interesses van de gebruiker, krijgt deze niet het volledige nieuwsaanbod te zien. Het is echter juist de taak van de media om gebruikers volledig te informeren, ook over onderwerpen die niet hun interesse hebben. Daarnaast is niet duidelijk voor een gebruiker op welke gronden de algoritmes het nieuws voor hem bepalen.68 Ook heeft de gebruiker nauwelijks de keuze om personalisatie te ontlopen, wanneer hij online het nieuws wilt lezen. Wanneer websites gebruik maken van cookiewalls, is het alleen mogelijk om anoniem te blijven door de incognitomodus van de browser te gebruiken.
Gezien het belang van de media voor de democratie en voor de politieke betrokkenheid van de burgers, kan betoogd worden dat personalisatie van bepaalde content, zoals politieke of religieuze content, nooit acceptabel zou zijn.69 Wanneer ook politiek nieuws gepersonaliseerd wordt, kan dit leiden tot meer polarisatie.70 Als de algoritmes van een website bijvoorbeeld detecteren dat een gebruiker op alle nieuwsartikelen klikt, waarin de Amerikaanse president Obama negatief wordt belicht, kunnen de algoritmes bepalen om alle artikelen hierover prominent te tonen. Zodoende worden de gedachten van een gebruiker over president Obama beïnvloed uit commercieel oogpunt. Richards pleit voor een concept genaamd ‘intellectual privacy’.71 Volgens hem moet de intellectuele zoektocht privé zijn, hetgeen inhoudt dat een individu moet kunnen lezen zonder hierbij gestoord of bekeken te worden door anderen, aangezien het toezicht van derden hierop een ‘chilling effect’ kan hebben op de vorming van nieuwe gedachten.72
66 Turow 2011, p. 192. 67 Pariser 2011. 68 Pariser 2011, p. 6. 69 Helberger 2013a, p. 18. 70 Calo 2013, p. 1006. 71 Richards 2008. 72 Richards 2008, p. 419.
20
5. Consumentenbescherming in de Europese Unie
5.1 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken
In 2005 heeft de Europese Unie de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aangenomen.73 De richtlijn is een voorlopig sluitstuk van de wens van de Europese Unie om het oneerlijke of ongeoorloofde mededingingsrecht te harmoniseren.74 Dit ving reeds 40 jaar geleden aan, toen de Europese Unie opdracht gaf aan het Max Planck-Instituut onderzoek te doen naar de rechtstoestand in de toenmalige EG-landen op dit gebied. De eerste vorm van harmonisatie volgde in 1984 met de introductie van de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame.75 Deze richtlijn werd herzien in 1997.76 Tezamen met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit de enige richtlijnen op het gebied van het ongeoorloofd mededingingsrecht.77
Deze richtlijn heeft als doel om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.78 Onderzoek van de Europese Commissie toonde aan dat de verschillen tussen de relevante nationale wetten van de lidstaten aanzienlijk waren en dat dit voor bedrijven die zich in alle lidstaten wilden vestigden veel verplichtingen met zich meebracht.79 Dit had tevens een matigend effect op het vertrouwen van de consumenten. De Europese wetgever koos daarom voor maximumharmonisatie bij de implementatie van de richtlijn. 80 Dit houdt in dat een lidstaat niet alleen alle handelspraktijken die als ‘oneerlijk’ in de zin van de richtlijn gelden moet verbieden, maar ook dat er in een lidstaat geen verbod mag zijn op handelspraktijken die onder de richtlijn vallen en niet oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn.81 Dit is in lijn met de wens van de Europese Commissie, aangezien maximumharmonisatie zorgt voor een betere integratie van de interne markt.82
Micklitz, Rott & Reich onderscheiden 3 verschillende doelen van de richtlijn.83 Besluitvrijheid van de consument, transparantie van de markt en informatie voor consumenten. Besluitvrijheid is een belangrijk begrip, aangezien in verschillende artikelen van de richtlijn de centrale toets die uitgevoerd moet worden, is of de consument door de handelspraktijk ertoe gebracht kan worden een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen.
73 Richtlijn 2005/29/EG 74 Verkade 2009, p. 3. 75 Richtlijn 84/50/EEG 76 Richtlijn 97/55/EG 77 Verkade 2009, p. 4.
78 Artikel 1 van de richtlijn 2005/29/EG 79
Weatherill 2013, p. 238.
80 Artikel 4 van de richtlijn 2005/29/EG 81 Weatherill 2013, p. 239.
82 Weatherill 2013, p. 242.
21 Het belang van transparantie van de markt blijkt uit het feit dat het leerstuk van misleidende omissie is opgenomen in de richtlijn. Het is tevens een belangrijk beginsel in het consumentenrecht in het algemeen, hetgeen blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie in Purely Creative, waarin grote nadruk gelegd werd op transparantie.84
Ook het recht op informatie is een belangrijk onderdeel van het consumentenrecht.85 In de richtlijn komt dit tot uiting doordat zowel het artikel over misleidende handelingen als het artikel over misleidende omissies gebaseerd is op het aanleveren van correcte informatie aan de consument.
5.2 Reikwijdte en definities
De richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Alleen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen richting consumenten vallen onder de richtlijn. Een oneerlijke handelspraktijk die is gericht op ondernemingen valt niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn.
De richtlijn verbiedt oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Een handelspraktijk is ook oneerlijk wanneer deze misleidend of agressief is. Deze begrippen worden in de navolgende hoofdstukken nader besproken. Tenslotte is een handelspraktijk onder alle omstandigheden verboden wanneer deze is opgenomen in de zwarte lijst in de Bijlage bij de richtlijn.
De keuze voor de norm van oneerlijkheid is ingegeven door de wens om te kunnen anticiperen op
nieuwe technieken.86 Om deze reden kan de richtlijn ook toegepast worden op online
handelspraktijken bij onder meer sociale media en prijsvergelijkingswebsites.87 Critici wijzen echter op de problematiek die een algemene norm als oneerlijkheid met zich meebrengt.88 Er is immers een spanning tussen de flexibiliteit die deze norm wil bewerkstelligen en de keuze voor maximumharmonisatie, waardoor de norm in de gehele Europese Unie op dezelfde manier dient te worden toegepast. Gezien de verschillen tussen de 27 lidstaten is dit een lastige uitdaging. Om deze reden is de richtlijn ook niet van toepassing op wettelijke voorschriften in verband met smaak en fatsoen.89
84 Weatherill 2013, p. 245. 85
Reich e.a. 2014, p. 21.
86 Kroon & Mastenbroek 2008, p. 1. 87 Europese Commissie 2009, p. 8.
88 Onder meer Weatherill 2013, p. 239 en Howells, Micklitz & Wilhelmsson 2009, p. 69. 89
22 De richtlijn richt zich derhalve voornamelijk op de economische belangen van consumenten. De preambule stelt immers dat de wetgeving van lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, die de economische belangen van consumenten schaden, worden geharmoniseerd.90 Op dit gebied is de richtlijn echter inconsistent, aangezien op de zwarte lijst ook handelspraktijken worden genoemd die niet de economische belangen van consumenten schaden.91
Bij de bepaling of een handelspraktijk oneerlijk is, dient uitgegaan te worden van de ‘gemiddelde consument’, aldus de preambule.92 Dit is gebaseerd op vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Sinds het arrest Gut Springenheide wordt de gemiddelde consument gedefinieerd als ‘de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument’.93
5.3 Bescherming voor de consument
Om een hoog niveau van consumentenbescherming te kunnen bieden, moet het mogelijk zijn om overtredingen van de richtlijn te kunnen handhaven. Artikel 11 van de richtlijn voorziet hierin. Dit artikel draagt lidstaten op om passende en doeltreffende middelen beschikbaar te stellen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken.
Tot deze middelen behoort in ieder geval het instellen van wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van concurrenten.94 Dit leidt ertoe dat in beginsel iedereen met een rechtmatig belang kan procederen tegen een oneerlijke handelspraktijk.95 De toegang tot de rechter is zodoende breder dan wanneer men vanuit het gegevensbeschermingsrecht wil procederen. Handhaving in het gegevensbeschermingsrecht ligt in de eerste plaats bij de toezichthoudende autoriteiten. Daarnaast bepaalt de richtlijn bescherming persoonsgegevens dat ook individuen zich tot de rechter kunnen wenden, maar enkel wanneer de hem gegarandeerde rechten worden geschonden.96 Optreden wanneer bijvoorbeeld een concurrent het gegevensbeschermingsrecht overtreedt is, in tegenstelling tot het consumentenrecht, niet mogelijk.
In de praktijk kan, doordat individuele handhaving mogelijk is, in beginsel elke consument procederen wanneer het gaat om de plaatsing van tracking cookies. Iedere consument die regelmatig op internet is heeft hier immers mee te maken. Ook zouden allerlei organisaties kunnen procederen, zolang deze een rechtmatig belang heeft. Dat er onder consumenten een noodzaak is voor handhaving, blijkt bijvoorbeeld uit de weerstand die consumenten hebben tegen tracking cookies en uit de ophef die
90 Preambule nummer 6 van de richtlijn 2005/29/EG. 91 Micklitz, Reich & Rott 2009, p. 71.
92
Preambule nummer 18 van de richtlijn 2005/29/EG.
93 HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide) 94 Artikel 11 lid 1 van de richtlijn 2005/29/EG. 95 Weatherill 2013, p. 247.
23 ontstond naar aanleiding van de cookiewall van de NPO.97 Zodoende kan het consumentenrecht een toegevoegde waarde vormen ten opzichte van het gegevensbeschermingsrecht.
97
24 6. Misleidende omissies en de plaatsing van tracking cookies
6.1 Informatie bij de plaatsing van tracking cookies
In dit hoofdstuk wordt het eerste voorbeeld beantwoord. Dit betreft het geval waarin een website tracking cookies plaatst, maar daar de gebruiker niet over informeert, of wanneer de website de gebruiker er wel over informeert, maar dit op een verborgen wijze doet.
Wanneer een website tracking cookies wil plaatsen, is deze ingevolge de ePrivacy richtlijn verplicht om hiervoor toestemming aan de gebruiker te vragen. Eén van de vereisten bij het vragen om toestemming is dat deze op specifieke informatie dient te berusten. Dit houdt in dat duidelijk gemaakt dient te worden welke gegevens verzameld worden en met welk doel dit gebeurt.98 Hoe gedetailleerd deze informatie dient te zijn hangt af van hetgeen in redelijkheid verwacht mag worden door de verschillende partijen.
De Artikel 29 Werkgroep stelt dat om aan deze eis te voldoen een website bij de vraag om toestemming een zichtbare, uitgebreide en duidelijke kennisgeving dient te plaatsen over het gebruik van cookies op de website.99 Deze kennisgeving moet op een overzichtelijke manier gepresenteerd worden aan de gebruiker, zodat deze een geïnformeerd besluit kan nemen over de toestemming. Dit dient te gebeuren alvorens de cookies geplaatst worden.
Daarnaast moet tijdens het surfen op de website een duidelijk zichtbare link beschikbaar zijn waar uitgebreide informatie over de cookies te vinden is. Deze uitgebreide informatie dient het doel van de cookies te bevatten, alsmede een indicatie van de cookies die door derden geplaatst kunnen worden en tot welke data derden toegang hebben. Ook dient de retentietermijn, details over cookies van derden en andere belangrijke details opgenomen te worden. Tenslotte dienen gebruikers geïnformeerd te worden over de mogelijkheid om hun toestemming te geven voor alle of voor een deel van de cookies en hoe deze voorkeur gewijzigd kan worden.
6.2 Algemene toepassing van de richtlijn op personalisatie
Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt gedefinieerd in artikel 3 lid 1 van de richtlijn. Het artikel bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.
Het begrip handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten wordt gedefinieerd als zijnde iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met
98 Artikel 29 Werkgroep, Opinion 15/2011, p. 17. 99
25 inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.100
De handelspraktijk dient door een handelaar bedreven te worden. De richtlijn definieert een handelaar als zijnde een natuurlijk persoon of rechtspersoon die een handelspraktijk verricht die onder deze richtlijn valt en die betrekking heeft op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt.101
De definitie maakt geen onderscheid tussen de grootte van de handelaren.102 Dit betekent dat zowel een multinational als een klein eenmansbedrijf onder de richtlijn kan vallen, zolang het een bedrijfs- of beroepsactiviteit betreft. Ook een individu wiens voornaamste activiteit het online verkopen van producten is, waarbij deze winst probeert te maken, kan binnen de reikwijdte van de richtlijn vallen, aldus de Europese Commissie.103 Bij de bepaling of er sprake is van een handelaar is niet vereist dat deze voor zichzelf handelt. Ook een tussenpersoon die namens een handelaar handelt kan als handelaar in de zin van de richtlijn worden beschouwd.104
Uiteindelijk zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval bepaald moeten worden of sprake is van een handelaar.105 Bij deze bepaling dienen de volgende omstandigheden in acht genomen te worden: of de verkoper winst probeert te maken, het aantal transacties en de frequentie hiervan, de omzet van de verkoper en of de verkoper producten koopt met de intentie deze verder te verkopen. Websites die personaliseren kunnen daarom onder de definitie vallen, wanneer de eigenaar van de website dit als bedrijfsactiviteit uitoefent. Het is daarnaast mogelijk dat een bedrijf dat gelieerd is aan de website ook als handelaar in de zin van de richtlijn wordt beschouwd. Beheerders van websites, die dit niet als bedrijfsactiviteit uitoefenen, vallen in beginsel niet onder de reikwijdte van de richtlijn. Ook advertentienetwerken zouden kunnen worden beschouwd als handelaar in de zin van de richtlijn, maar dit zal verder in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten.
De handelspraktijk dient daarnaast gericht te zijn op consumenten. Dit zal over het algemeen het geval zijn, aangezien het overgrote deel van de websites die tracking cookies plaatsen met name gericht zullen zijn op consumenten. Hoogstens in het geval dat een website, die bestemd is voor professionele wederpartijen, tracking cookies plaatst, kan de richtlijn mogelijk niet van toepassing zijn, maar dit lijkt een uitzonderingsgeval.
100 Artikel 2 sub d van richtlijn 2005/29/EG. 101
Artikel 2 sub b van de richtlijn 2005/29/EG.
102 Reich e.a. 2013, p. 80.
103 Europese Commissie 2009, p. 15. 104 Europese Commissie 2009, p. 15. 105 Europese Commissie 2009, p. 15.
26 Een volgend vereiste is dat het dient te gaan om een handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.
De definitie is breed toepasbaar en duidt erop dat allerlei soorten acties onder de reikwijdte van de definitie vallen. Dit is in lijn met de wens van de Europese Commissie om te kunnen anticiperen op nieuwe technieken, zodat deze ook beoordeeld kunnen worden aan de hand van de richtlijn.106 Gezien deze brede interpretatie kan het plaatsen van cookies gezien worden als een handeling in de zin van de richtlijn. Het is wel vereist dat deze handeling rechtstreeks verband houdt met onder meer de verkoopbevordering van een product aan consumenten.
Niet alle cookies voldoen aan dit vereiste. Zowel functionele als statistische cookies worden niet geplaatst ter verkoopbevordering van een product aan een consument en vallen daardoor buiten de definitie. Het plaatsen van tracking cookies kan wel rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering van een product aan een consument. Tracking cookies kunnen immers geplaatst worden met het doel gebruikers te beïnvloeden door gepersonaliseerde content of advertenties te laten zien. Ook kan aan de hand van tracking cookies de presentatie van een website aangepast worden, hetgeen invloed kan hebben op het gedrag van de gebruiker.107 Tracking cookies kunnen echter ook geplaatst worden om bijvoorbeeld op basis van de locatie van de gebruiker het nieuwsaanbod aan te passen. In dat geval valt het plaatsen van de cookies buiten het bestek van de richtlijn. Het zal uiteindelijk aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval afgewogen moeten worden of de plaatsing van tracking cookies een verkoopbevorderende handeling is.
Het plaatsen van tracking cookies kan derhalve in beginsel een handelspraktijk van een onderneming jegens een consument zijn. Om onder de reikwijdte van de richtlijn te vallen, is tenslotte nog vereist dat deze handelspraktijk plaatsvindt vóór, gedurende of na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Ook deze definitie van commerciële transactie dient breed opgevat te worden. Het betreft ook allerlei handelingen die niet tot gevolg hebben dat de consument een aankoop doet.108 Dit kan ook de beslissing van een consument zijn om naar een winkel te gaan, of in de online context de keuze van de consument om door te gaan met een boekingsproces, aldus de Europese Commissie. De toets die dient te worden uitgevoerd is of het waarschijnlijk is dat de handelspraktijk een impact heeft op het gedrag van de gemiddelde consument ten aanzien van zijn commerciële transacties.109 Nu het begrip commerciële transactie breed opgevat moet worden, kan ook het betreden van een website die personaliseert aan de hand van tracking cookies, gezien worden als een commerciële transactie. De
106 Kroon & Mastenbroek 2008, p. 1. 107 Europese Commissie 2009, p. 32. 108 Europese Commissie 2009, p. 23. 109 Europese Commissie 2009, p. 23.
27 beslissing van de consument om een website te betreden is immers vergelijkbaar is met de beslissing van een consument om naar een winkel af te reizen. Dit leidt tot de conclusie dat het plaatsen van tracking cookies in beginsel een handelspraktijk, zoals bedoeld in artikel 3 van de richtlijn, kan zijn.
6.3 Misleidende omissies
De richtlijn beschouwt een misleidende omissie als een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
Er is sprake van een misleidende omissie als aan een aantal voorwaarden voldaan is. Er dient essentiële informatie te worden weggelaten. In de richtlijn zijn een aantal punten opgenomen die als essentiële informatie worden beschouwd, maar deze lijst is niet limitatief. Hetgeen een handelaar niet vermeldt laat zich niet in absolute termen bepalen, maar is afhankelijk van de context.110
Eveneens is vereist dat de omissie ertoe kan leiden dat de consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Het begrip besluit over een transactie is gedefinieerd in de richtlijn en luidt als volgt: “een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo ja hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat.”
De definitie wordt door de Europese Commissie op dezelfde manier uitgelegd als in de vorige paragraaf beschreven bij het begrip commerciële transactie. Ook de definitie van besluit over een transactie moet derhalve breed worden opgevat en allerlei besluiten over een transactie die niet daadwerkelijk tot een aankoop leiden voldoen ook aan de maatstaf, zoals bijvoorbeeld de beslissing om naar een winkel af te reizen of wanneer een consument online meer tijd besteedt aan een boekingsproces. 111
Daarnaast is het niet nodig dat de handelspraktijk ervoor zorgt dat de consument ervoor kiest om een besluit te nemen over de transactie.112 Voldoende is wanneer de handelspraktijk in staat is om het economische gedrag van de consument te beïnvloeden. Bij de beoordeling in een concrete zaak dient de waarschijnlijkheid van de impact die de handelspraktijk kan hebben geanalyseerd te worden. Het is
110 Verkade 2009, p. 42.
111 Europese Commissie 2009, p. 24. 112
28 van belang dat een significant deel van de consumenten in dat geval misleid kan worden.113 Het dient derhalve niet om een abstract gevaar te gaan, maar een concreet gevaar dat een consument een ander besluit over een transactie neemt.114 Hierbij is opzet is niet vereist.115
6.4 Niet informeren van gebruikers over cookies
Het is nu de vraag of het niet informeren van gebruikers over cookies die de website plaatst een misleidende omissie kan zijn. Bij de beoordeling dient uitgegaan te worden van de gemiddelde consument, hetgeen inhoudt dat van hem of haar een zekere mate van kennis en oplettendheid verwacht mag worden. De verplichting tot het geven van informatie is in zoverre niet absoluut, maar hangt ook af van hetgeen in de betreffende situatie redelijk is. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat onder omstandigheden het aan de consument zelf is om verder onderzoek te doen en ontbrekende informatie te vergaren.116
In de context van tracking cookies, zijn hiervan een aantal kenmerken belangrijk te noemen. Het feit dat de website aan de hand van tracking cookies content en advertenties kan aanpassen aan de consument lijkt in ieder geval van belang. Daarnaast kan de website ook informatie geven over bijvoorbeeld hoe lang de cookies opgeslagen blijven en namens welke derden cookies geplaatst worden.
De gemiddelde consument zal niet uit zichzelf over deze informatie beschikken, aangezien elke website gebruik maakt van verschillende soorten tracking cookies. Daarnaast is in onderzoeken gebleken dat de consument over het algemeen weinig kennis heeft van de manieren om te personaliseren en ook niet goed kan inschatten hoe de wetgeving hem hiertegen beschermt.117 Ook is het voor de gemiddelde consument moeilijk om te merken dat tracking cookies worden gebruikt, aangezien personalisatie, met name bij de personalisatie van content, op een verborgen wijze plaatsvindt.118
De informatie is essentieel in de zin van de richtlijn, omdat personalisatie het gedrag van de consument daadwerkelijk kan beïnvloeden.119 Dit geldt primair voor tracking cookies die geplaatst worden ten behoeve van advertenties. Advertentienetwerken kunnen, dankzij de uitgebreide verzameling van gegevens van consumenten, nauwkeurig inschatten waar een consument in geïnteresseerd is. Daarnaast kunnen advertentienetwerken patronen en kwetsbaarheden bij
113 HvJ EU 16 januari 1992, C-373/90 (Nissan) 114 Micklitz, Reich & Rott 2009, p. 94.
115
Verkade 2009, p. 42.
116 Micklitz, Reich & Rott 2009, p. 95. 117 Van Eijk e.a. 2011, p. 54.
118 Turow 2011, p. 124. 119
29 consumenten ontdekken, waardoor zij de consument op de juiste momenten met de juiste advertenties kunnen benaderen.
Tevens is de informatie essentieel als de tracking cookies geplaatst worden om de content van een website aan de consument aan te passen, wanneer dit erop gericht is om de kans te vergroten dat een consument op een advertentie klikt. Onderzoek heeft aangetoond dat consumenten de voorkeur geven aan een gepersonaliseerde website, waardoor een consument langer op een website blijft en eerder op een advertentie klikt. In zoverre is ook de personalisatie van de content verbonden aan het beïnvloeden van de consument.
Bij de beoordeling van het weergeven van essentiële informatie dienen de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking te worden genomen. In het geval van de plaatsing van cookies op een apparaat zijn er echter nauwelijks beperkingen. De handelaar kan de website zelf inrichten en kan middels de plaatsing van links op een duidelijke manier verwijzen naar meer informatie. Er ligt derhalve een verplichting op de handelaar om de consument op een overzichtelijke wijze te informeren over de tracking cookies en de werking daarvan. Het niet informeren over tracking cookies kan gekwalificeerd worden als het weglaten van essentiële informatie.
Om als misleidende omissie te gelden, dient de weggelaten informatie de consument er toe te kunnen brengen dat hij een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Om te voldoen aan deze eis zou het niet informeren over de tracking cookies ertoe moeten kunnen leiden dat de consument een ander besluit over een transactie neemt.
Aangezien de Europese Commissie heeft bepaald dat een besluit over een transactie een begrip is dat breed opgevat dient te worden, kunnen ook andere handelingen dan de daadwerkelijke aankoop beschouwd worden als een besluit over een transactie.120
Zoals reeds besproken in paragrafen 6.2 en 6.3 kan ook het betreden van een website die tracking cookies plaatst als een besluit over een transactie worden gekwalificeerd. De omissie dient wel het besluit van de consument te kunnen beïnvloeden. Bij de bepaling of hiervan sprake is, is het niet nodig dat de consument daadwerkelijk overgaat tot het nemen van het besluit. De maatstaf is dat het waarschijnlijk moet zijn dat de omissie een impact heeft op het besluit van de gemiddelde consument.121 De toets is daarom of het waarschijnlijker is dat, dankzij het ontbreken van essentiële informatie, de consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Wel dient een significant deel van de consumenten door het ontbreken van de informatie misleid te kunnen worden.122 120 Europese Commissie 2009, p. 24. 121 Europese Commissie 2009, p. 24. 122 HvJ EU 16 januari 1992, C-373/90 (Nissan)
30 In het geval van de plaatsing van tracking cookies zou het ontbreken van de informatie er daarom toe moeten leiden dat de consument de website niet bezoekt. Er zijn daarnaast ook nog andere mogelijkheden in de online context, waarvoor de consument eveneens kan kiezen. Deze kan bijvoorbeeld de website in de incognitomodus van de browser bezoeken, waardoor de website niet kan personaliseren. Ook kan de consument ervoor kiezen om alle cookies uit zijn browser te verwijderen alvorens de website te bezoeken.
In de beoordeling dienen de redelijke verwachtingen van een gemiddelde consument te worden meegenomen. Wanneer de consument immers ook zonder essentiële informatie reeds verwacht dat een website zal personaliseren, zal de consument geen besluit over het toetreden van de website nemen dat hij anders niet had genomen. Naar mijn mening zal de gemiddelde consument verwachten dat, wanneer er geen informatie over tracking cookies gegeven wordt, de website ook niet personaliseert. De verplichting vanuit de ePrivacy richtlijn om toestemming te vragen heeft er immers voor gezorgd dat het merendeel van de websites dit doet, bijvoorbeeld door gebruik van een pop-up. De consument zal dan minder op zijn hoede zijn voor de plaatsing van tracking cookies. Er is zonder deze informatie immers, buiten het geval dat een consument speciale programma’s installeert in zijn browser om cookies te herkennen, geen manier om te weten dat er cookies zijn geplaatst.
Het is mogelijk dat een deel van de consumenten, wanneer deze correct geïnformeerd zou worden over de plaatsing van tracking cookies, een ander besluit over een transactie neemt. Onderzoeken onder consumenten hebben immers aangetoond dat zij over het algemeen negatief tegenover personalisatie staan en dat dit standpunt enkel negatiever wordt wanneer zij meer kennis over personalisatie vergaren. Dit houdt echter nog niet in dat de consument ook daadwerkelijk zal besluiten om de website niet te bezoeken, wanneer deze geïnformeerd wordt over de plaatsing van tracking cookies. Wellicht prevaleert voor de gemiddelde consument het voordeel van dat moment, namelijk het bezoek aan de website, boven de mogelijke nadelen in de toekomst.123 Ook is het mogelijk dat de consument juist personalisatie prefereert, bijvoorbeeld omdat deze liever relevante advertenties aangeboden krijgt. Gezien de focus van de richtlijn op de beïnvloeding op de besluitvorming van de gemiddelde consument, is deze maar in beperkte mate bruikbaar ten aanzien van personalisatie. Verscheidene negatieve gevolgen, waarbij de consument een aanmerkelijk belang kan hebben om beschermd te worden, kunnen niet met behulp van de richtlijn bestreden worden. Hoewel consumenten een recht op informatie hebben, is deze verplichting van de handelaar niet ongelimiteerd. Van de website kan dan bijvoorbeeld ook niet verwacht worden dat deze informatie geeft over alle mogelijke gevolgen van de plaatsing van tracking cookies, zoals mogelijke sociale discriminatie of ‘filter bubbles’.
123
