Om als agressieve handelspraktijk te gelden dient een cookiewall middels intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product te kunnen beperken.
Er dient derhalve sprake te zijn van het uitoefenen van dwang, intimidatie of ongepaste beïnvloeding. De term ongepaste beïnvloeding wordt in de richtlijn als volgt gedefinieerd: ‘het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt.139
Een website moet in ieder geval een machtspositie bezitten. In de online context zijn er een aantal factoren te noemen, die bij de beoordeling van belang zijn. Ten eerste het soort website dat bezocht wordt. Bij een website die noodzakelijk is voor consumenten om te bezoeken, heeft een website eerder een machtspositie. Ten tweede is het van belang of voor een website alternatieven bestaan, in het bijzonder wanneer de alternatieve websites geen cookiewall plaatsen en de consument dus de keuze heeft om tracking cookies te weigeren. Als er voor een website immers voldoende alternatieven zijn, kan niet gesteld worden dat deze een machtspositie heeft.
Een website zoals Facebook bezit bijvoorbeeld een machtspositie. Voor een consument zijn hier immers geen reële alternatieven, omdat over het algemeen al zijn sociale contacten zich op Facebook bevinden. Het is eveneens een noodzakelijke website voor de consument, aangezien deze zonder Facebook beperkt wordt in zijn vermogen om sociaal te participeren.
De website moet tevens pressie uitoefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt. Het plaatsen van een cookiewall beperkt dit vermogen aanzienlijk. Wanneer het voor een consument noodzakelijk is om een website te bezoeken, heeft deze immers geen keuze om de cookies te weigeren en ook geen alternatieven. Het plaatsen van een cookiewall kan daarom aangemerkt worden als een vorm van ongepaste beïnvloeding, wanneer de website een machtspositie bezit.
Vervolgens dient de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument te kunnen worden beperkt door de ongepaste beïnvloeding. Deze toetsing komt in de online context mijns inziens in hoge mate overeen met de toets of een machtspositie wordt uitgebuit. De
37 keuzevrijheid van de consument wordt immers beperkt wanneer deze niet naar een alternatieve website kan gaan. Wanneer een website daarom onder de definitie van ongepaste beïnvloeding valt, beperkt deze in beginsel ook de keuzevrijheid van de gemiddelde consument.
Dit toetsingskader kan worden toegepast op bijvoorbeeld nieuwswebsites. Een nieuwswebsite, zoals de Volkskrant, is een website die belangrijk is voor consumenten om te bezoeken. Het is immers voor consumenten van groot belang om het nieuws te kunnen volgen. Voor nieuwswebsites bestaan wel alternatieven. In het geval van Nederlandse nieuwswebsites is er bijvoorbeeld de website van de NOS, die ingevolge de Nederlandse wet geen cookiewall mag plaatsen. De alternatieven zijn echter beperkt, omdat de meeste nieuwswebsites wel cookiewalls plaatsen.
Voor een consument is het van belang om vanuit verschillende bronnen het nieuws te kunnen volgen. Pluriformiteit van de media is een belangrijk beginsel van een lidstaat. Daarnaast is de inhoud van de meeste nieuwswebsites enkel beschikbaar op de betreffende website zelf, waardoor de consument geen keuze heeft wanneer deze het nieuws vanuit een bepaalde bron wil volgen.
Het gedwongen accepteren van tracking cookies is bezwaarlijk bij nieuwswebsites. Richards heeft betoogd dat er een recht bestaat op intellectuele privacy, hetgeen inhoudt dat een individu moet kunnen lezen zonder hierbij gevolgd te worden.140 Wanneer dit wel gebeurt, kan dit een ‘chilling effect’ hebben op de vorming van nieuwe gedachtes.
Het belang van de consument om autonoom te kunnen kiezen welke content wordt gelezen is uitermate belangrijk in de context van nieuws.141 Bij het gebruik van personalisatie is voor de consument echter onduidelijk hoe en op welke gronden bepaalde content zichtbaar wordt. Dit gebeurt op basis van algoritmes die voor de consument onbekend zijn. De consument kan ook niet kiezen door deze keuze wordt gemaakt.142
Het gedwongen accepteren van cookies om een nieuwswebsite te betreden is daarom niet zonder gevolgen voor de consument. Om de content te lezen, moet de consument toestaan dat hij online gevolgd wordt. Dit heeft niet alleen gevolgen voor de website die op dat moment bezocht wordt, maar ook van de content van andere websites, aangezien ook cookies van derden geplaatst worden en data verkocht kan worden.
De keuzevrijheid van een consument wordt daarom mijns inziens beperkt, aangezien deze gegronde redenen heeft om niet gevolgd te willen worden, wanneer het nieuwswebsites betreft en er onvoldoende alternatieven zijn.
140 Richards 2008, p. 419. 141 Helberger 2013a, p. 11. 142 Helberger 2013a, p. 12.
38 Tenslotte is de vraag of dit ertoe leidt dat een consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. De toetsing in dit kader is mijns inziens of de ongepaste beïnvloeding ervoor zorgt dat de consument een website met cookiewall betreedt, terwijl de consument, als hem de keuze zou worden gegeven om de tracking cookies te weigeren, ervoor zou kiezen om de website te bezoeken zonder tracking cookies, bijvoorbeeld omdat hij niet beïnvloed wil worden.
In hoeverre de gemiddelde consument de tracking cookies zou weigeren, is lastig aan te geven. Onderzoek heeft aangetoond dat de consument bezorgd is om zijn privacy en niet online gevolgd wil worden.143 Uit andere onderzoeken blijkt echter dat de consument zich lang niet altijd gedraagt in overeenstemming met zijn privacy voorkeuren.144 Of een significant deel van de consumenten daarom de tracking cookies zou weigeren is niet aan te geven, maar dit zou in beginsel zo kunnen zijn.
Dit leidt tot de conclusie dat een cookiewall in beginsel een agressieve handelspraktijk kan zijn, wanneer de website die deze cookiewall plaatst zich in een machtspositie bevindt, waardoor consumenten gedwongen worden om de tracking cookies te accepteren.
Wanneer de bredere visie van Howells, Micklitz & Wilhelmsson op het consumentenrecht aangehouden wordt en ook handelspraktijken die niet invloed uitoefenen op de besluitvaardigheid ook als agressief worden aangemerkt, zou dit een bredere bescherming kunnen bieden wanneer een website personaliseert.145 In dat geval zouden immers ook handelspraktijken die het besluit van een significant deel van de gemiddelde consumenten in beginsel niet beïnvloed bestreden worden, wanneer deze oneerlijk zijn. De richtlijn zelf biedt echter weinig aanknopingspunten hiervoor, gezien de nadruk die gelegd wordt op de besluiten van de gemiddelde consument.
143 Special Eurobarometer 359 2011, p. 172. 144 Zuiderveen Borgesius 2014a, p. 294. 145
39
8. Conclusie
Wat houdt het begrip personalisatie in en op welke manier vindt dit plaats?
Personalisatie houdt in dat een website de inhoud of advertenties aanpast aan de interesses van de gebruiker. Dit kan impliciet of expliciet gebeuren. Bij expliciete personalisatie kan de gebruiker zelf de website aanpassen. Bij impliciete personalisatie vindt dit plaats door de website zelf. Personalisatie vindt niet alleen plaats op initiatief van websites, maar ook op initiatief van adverteerders. Adverteerders en websites kunnen hierin samenwerken, aangezien de kans groter is dat een gebruiker op een advertentie klikt, wanneer hij langer op een website spendeert.
Tracking cookies stellen een website of een advertentienetwerk in staat om een gebruiker online te kunnen volgen en zodoende vast te stellen waarin deze geïnteresseerd is. Doordat websites ook derden toelaten om tracking cookies te plaatsen, kunnen deze gebruikers over verschillende websites gevolgd worden.
Wat zijn de voor- en nadelen van personalisatie?
Personalisatie kan voordelig zijn voor zowel de gebruiker als de website. Gebruikers hebben het voordeel dat veel diensten op het internet gratis zijn mede doordat zij toestaan dat hun gegevens verzameld worden. Daarnaast kan personalisatie gebruikers helpen om nieuwe content te ontdekken en stelt het de gebruiker in staat om de overvloed aan informatie te beheersen.
Voor websites is personalisatie een voordeel, aangezien het ertoe kan bijdragen dat gebruikers langer op de website verblijven, waardoor de kans groter is dat zij op een advertentie klikken. Dit is voordelig, aangezien websites over het algemeen per klik op een advertentie geld krijgen.
Personalisatie kan echter bezwaarlijk zijn voor de privacy van gebruikers. Onderzoek heeft aangetoond dat gebruikers het een beangstigend idee vinden om online gevolgd te worden. Ook waarschuwen academici voor personalisatie. Gebruikers zouden op basis van algoritmes ander nieuws en andere reclames te zien kunnen krijgen. Dit zou kunnen leiden tot sociale discriminatie en voor zover het informatie betreft tot een ‘filter bubble’. In dat geval zou een gebruiker alleen nog maar nieuws te zien krijgen dat aan hem persoonlijk is aangepast. Daarom wordt onder meer gepleit voor een recht op intellectuele privacy.
Hoe kunnen gegevens van gebruikers gebruikt worden om hen online te beïnvloeden?
Doordat websites of advertentienetwerken grote hoeveelheden data verzamelen van gebruikers, kunnen zij een goed beeld vormen van diens gewoontes en interesses. Daarnaast wordt tegenwoordig met grote datasets gewerkt, waardoor het steeds gemakkelijker wordt om te voorspellen hoe de gebruiker zich zal gedragen. Zodoende kan met enige nauwkeurigheid ingeschat worden welke
40 advertentie of welke content op welk moment het effectiefst is. Uit onderzoek van Facebook is bijvoorbeeld gebleken dat door te personaliseren gebruikers eerder geneigd waren op een button te klikken.
Websites kunnen daarnaast zelf hun website inrichten en bepalen waar en wanneer bepaalde informatie zichtbaar is. Gedragseconomische studies hebben aangetoond dat ook de presentatie van informatie van aanmerkelijke invloed kan zijn op het gedrag van de gebruiker.
Kan het weglaten van informatie over cookies een misleidende omissie zijn?
Het plaatsen van cookies dient een handelspraktijk te zijn. Dit is onder omstandigheden het geval. Vereist is in ieder geval dat de beheerder van de website die de cookies plaatst of het bedrijf dat gelieerd is aan de website een handelaar in de zin van de richtlijn is. Daarnaast is niet de plaatsing van alle soorten cookies een handelspraktijk. De plaatsing van functionele of statistische cookies zijn het in ieder geval niet. Bij de plaatsing van tracking cookies dient beoordeeld te worden of deze plaatsing erop gericht is om de consument te beïnvloeden om bijvoorbeeld op advertenties te klikken. In dat geval is er sprake van een verkoopbevorderende handeling. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval zal uiteindelijk beoordeeld moeten worden of er sprake is van een handelspraktijk.
Om te spreken over een misleidende omissie, moet essentiële informatie zijn weggelaten. In de context van tracking cookies is essentieel dat de consument weet welke cookies er geplaatst worden en met welk doel deze geplaatst zijn. De consument zal dit niet uit zichzelf weten, terwijl hij er wel door beïnvloed kan worden.
Het weglaten van essentiële informatie dient ertoe te leiden dat de consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Een besluit over een transactie is niet beperkt tot de aankoop. Het kan ook het binnentreden van een winkel zijn. In de online context kan het betreden van een website beschouwd worden als een besluit over een transactie.
De nadruk die de richtlijn op de beslissingen van de gemiddelde consument legt, zorgt ervoor dat een aantal gevolgen van personalisatie niet ertoe kunnen leiden dat sprake is van een misleidende omissie. De gemiddelde consument zal wanneer de informatie wel gegeven wordt niet beseffen dat dit mogelijk sociale discriminatie of ‘filter bubbles’ op kan leveren. Wel kan de consument een ander besluit nemen, en dus de website niet bezoeken, wanneer de website direct de consument probeert te beïnvloeden.
Dit leidt tot de conclusie dat het weglaten van informatie over cookies onder omstandigheden een misleidende omissie kan zijn. Er dient in dat geval sprake te zijn van een handelaar van een website, die middels de plaatsing van tracking cookies probeert om direct de consument te beïnvloeden.
41
Kan het verborgen houden van informatie over cookies een misleidende omissie zijn?
De toetsing of het verborgen houden van informatie over cookies een misleidende omissie kan zijn is in hoge mate gelijk aan de toetsing over het weglaten van de informatie. Het verschil is in hoeverre het verbergen houden van de informatie van invloed is op de toets of de consument een besluit over een transactie kan nemen dat hij anders niet had genomen.
De presentatie van informatie kan van grote invloed zijn op de manier waarop consumenten de informatie tot zich nemen. In hoeverre de consument in staat gesteld wordt de informatie tot zich te nemen, hangt af van de website, aangezien deze geheel kan bepalen op welke manier de informatie gepresenteerd wordt.
Dit leidt tot de conclusie dat, met inachtneming van de overwegingen uit het antwoord op de vorige vraag, onder omstandigheden ook het verbergen van informatie een misleidende omissie kan zijn.
Kan het plaatsen van een cookiewall een agressieve handelspraktijk zijn?
De plaatsing van een cookiewall is onder omstandigheden een handelspraktijk, waarbij dezelfde voorwaarden gelden die reeds zijn besproken. Om als agressief te gelden dient sprake te zijn van een ongepaste beïnvloeding van de website, waardoor de keuzevrijheid van de consument wordt beperkt. Bij de toetsing dient in ieder geval in aanmerking genomen te worden of de te bezoeken website noodzakelijk is voor gebruikers en of er alternatieven voor de website bestaan.
Of er ook sprake is van het beperken van de keuzevrijheid van de consument, hangt af van het soort website dat de cookiewall implementeert. Bij de meeste websites beperkt dit niet de keuzevrijheid, aangezien er voldoende alternatieven voor deze websites bestaan. Bij nieuwswebsites, die over het algemeen hun eigen originele content hebben die niet op andere websites gevonden kan worden, is dit vaak anders. Hier kan de keuzevrijheid wel beperkt worden, aangezien consumenten gegronde redenen hebben om cookies niet te accepteren. Zij kunnen een recht op intellectuele privacy claimen en hebben er belang bij om autonoom het nieuws te kunnen lezen. In deze gevallen wordt de keuzevrijheid van de consument wel beperkt.
Tenslotte dient de cookiewall ertoe te leiden dat de consument een besluit neemt over een transactie dat hij anders niet had genomen. Een significant deel van de consumenten zou dan, wanneer deze de keuzemogelijkheid zou hebben, ervoor moeten kiezen om de tracking cookies te weigeren. Of dit het geval is, is moeilijk aan te geven, maar dit zou mogelijk zo kunnen zijn. De plaatsing van een cookiewall bij nieuwswebsites kan daarom in beginsel een agressieve handelspraktijk zijn.
42
Kan het personaliseren van content of advertenties een oneerlijke handelspraktijk zijn?
Dit leidt tot de eindconclusie dat onder omstandigheden het personaliseren van content of advertenties een oneerlijke handelspraktijk kan zijn. Gezien de functie die het internet tegenwoordig vervult, is het belangrijk dat ook op dit platform de consument beschermd wordt. De richtlijn is echter maar beperkt van toepassing op personalisatie en lijkt geen bescherming te kunnen bieden aan de consument wanneer het gaat om negatieve gevolgen op de lange termijn. Wel kan de richtlijn toepasselijk zijn wanneer de website de beslissingen van de consument direct beïnvloedt. Omdat een bredere groep belanghebbenden in het consumentenrecht de mogelijkheid heeft om te procederen, kan het consumentenrecht in dit opzicht van toegevoegde waarde zijn ten opzichte van de huidige situatie.
43
9. Literatuurlijst
Boeken
Micklitz, Reich & Rott 2009
H.W. Micklitz, N. Reich & P. Rott, Understanding EU Consumer Law, Antwerp – Oxford – Portland: Intersentia 2009
Pariser 2011
E. Pariser, The filter bubble: what the Internet is hiding from you, London: Viking 2011
Reich e.a. 2014
N. Reich e.a., European Consumer Law, Cambridge: Intersentia 2014
Turow 2011
J. Turow, The daily you: how the new advertising industry is defining your identity and your worth, New Haven: Yale University Press 2011
Verkade 2009
D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009
Weatherill 2013
S. Weatherill, EU Consumer Law and Policy, Cheltenham: Elgar European Law 2013
Dissertaties
Zuiderveen Borgesius 2014a
F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving Privacy Protection in the area of Behavioural Targeting (diss. Amsterdam UvA), Kluwer: Deventer 2014
Artikelen
Blom & Oulasvirta 2007
J. Blom & A. Oulasvirta, ‘Motivations in personalisation behaviour’, Interacting with Computers 20
(2007)
Calo 2013
R. Calo, ‘Digital Market Manipulation’, 82 George Washington Law Review 995 (2014)
Conti & Sobiesk 2010
G. Conti & E. Sobiesk, ‘Malicious Interface Design: Exploiting the User’, Paper for WWW 2010
Van Eijk e.a. 2011
N.A.M.N. van Eijk e.a., ‘A bite too big: Dilemma’s bij de implementatie van de Cookiewet in Nederland’, TNO-rapport nr. 35473
Helberger 2013a
N. Helberger, ‘Freedom of expression and the Dutch cookie-wall’, Conference paper, mei 2013
Helberger 2013b
N. Helberger, ‘Form matters: informing consumers effectively’, Study commissioned by BEUC, the
44
Howells, Micklitz & Wilhelmsson 2009
G. Howells, H.W. Micklitz & T. Wilhelmsson, ‘Towards a better understanding of unfair commercial practices’, International Journal of Law and Management, Vol. 51
Hoofnagle e.a. 2012
C.J. Hoofnagle e.a., ‘Behavioral Advertising: The Offer You Cannot Refuse’, Harvard Law & Policy
Review 273 (2012)
King & Richards 2014
J.H. King & N.M. Richards, ‘Big Data Ethics’, Wake Forest Law Review, 2014
Kroon & Mastenbroek 2008
L. Kroon & C.S. Mastenbroek, ‘De richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de implementatie daarvan in het BW: mogelijke complicaties in de praktijk’, IER 2008, 64
Lavie e.a. 2010
T. Lavie e.a., ‘User attitudes towards news content personalization’, International Journal of Human –
Computer Studies, 2010, Vol. 68(8)
Lee, Rubinstein & Schwartz 2008
R.D. Lee, I.S. Rubenstein & P.M. Schwartz, ‘Data Mining and Internet Profiling: Emerging Regulatory and Technological Approaches’, University of Chicago Law Review, Vol. 75
Marathe & Sundar 2010
S.S. Marathe & S.S. Sundar, ‘Personalization versus Customization: The importance of Agency, Privacy and Power Usage’, Human Communication Research 36 (2010), p. 298-322
Marotta-Wurgler 2011
F. Marotta-Wurgler, ‘Will Increased Disclosure Help? Evaluating the Recommendations of the ALI’s Principles of the Law of Software Contracts’, University of Chicago Law Review, Vol. 165
Richards 2008
N.M. Richards, ‘Intellectual Privacy’, Texas Law Review, Vol. 87
Thurman 2011
N. Thurman, ‘Making ‘The Daily Me’: Technology, economics and habit in the mainstream assimilation of personalized news’, Journalism: Theory, Practice & Criticism, 2011, Vol. 12(4)
Thurman & Schifferes 2012
N. Thurman en S. Schifferes, ‘The future of personalization at news websites: Lessons from a longitudinal study’, Journalism Studies, 2012
Turow e.a. 2009
J. Turow e.a., ‘Americans reject tailored advertising and three activities that enable it’, september 2009
Zuiderveen Borgesius 2014b
F. J. Zuiderveen Borgesius, ‘Behavioural Sciences and the Regulation of Privacy on the Internet’, in: A-L. Sibony & A. Alemanno (red.), Nudging and the Law – What can EU Law learn from
45 Europese stukken
Europese Commissie 2009
Europese Commissie, ‘Guidance on the implementation/application of directive 2005/29/EC on unfair commercial practices’, SEC(2009) 1666
European Data Protection Supervisor 2014
European Data Protection Supervisor, ‘Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy’, maart 2014
Special Eurobarometer 359 2011
Special Eurobarometer 359, ‘Attitudes on Data Protection and Electronic Identity in the European Union’, juni 2011