De benadeelde crediteur
in een internationale casus
A.J.C. Kleijn 10111948 mw. Mr. Dr. T.M. Bos
mw. Dr. C. Mak Juli 2015
Inhoudsopgave
1. INLEIDING 5
2. DE ACTIO PAULIANA VOLGENS ARTIKEL 3:45 BW IN NATIONAAL PERSPECTIEF 7
2.1 DE SCHULDEISER EN DE SCHULDENAAR 7
2.2 DE HANDELING 8
2.3 ONVERPLICHT VERRICHTEN 9
2.4 AANWEZIGHEID VAN BENADELING 11
2.5 WETENSCHAP VAN BENADELING 13
2.6 BESLAG 15
2.7 HET VERSCHIL MET DE FAILLISSEMENTSPAULIANA 15
3. DE ACTIO PAULIANA IN INTERNATIONAAL PERSPECTIEF 17
3.1 INLEIDING 17
3.2 DE FAILLISSEMENTSPAULIANA IN DE PERIODE VOORAFGAAND AAN DE
INSOLVENTIEVERORDENING 17
3.3 DE FAILLISSEMENTSPAULIANA NA DE INSOLVENTIEVERORDENING 23
3.4 DE ACTIO PAULIANA BUITEN FAILLISSEMENT 25
3.4.1 AANSLUITEN BIJ REEDS BESTAANDE VERWIJZINGSREGELS? 26
3.4.2 EEN EIGEN VERWIJZINGSREGEL? 27
4. ACTIO PAULIANA EN ONRECHTMATIGE DAAD 29
4.1 DE ONRECHTMATIGE DAAD NAAR NATIONAAL NEDERLANDS RECHT 29
4.2 DE INTERNATIONALE ONRECHTMATIGE DAAD 31
4.2.1 DE NATIONALE EN INTERNATIONALE ONRECHTMATIGE DAAD IN FAILLISSEMENT 32
4.2.2 DE INTERNATIONALE ONRECHTMATIGE DAAD BUITEN FAILLISSEMENT 34
5. CONCLUSIE 36
1. Inleiding
B treedt in overleg met A voor de aanschaf van een product. Na een succesvolle onderhandeling komt het tot een overdracht. De betaling van B aan A blijft echter uit. B, als nieuwe eigenaar van het product, weet het product door te verkopen aan een Duitse partij, C. Omdat B en C elkaar al een tijdlang kennen en goede vrienden zijn, vindt de verkoop plaats voor slechts een schijntje van de marktwaarde. A bemerkt dat B niet in de financiële positie is om zijn schuld te betalen; des te meer steekt het dat door C slechts een vriendenprijs is betaald. Met een beroep op de actio pauliana wenst A de transactie tussen B en C te vernietigen om er voor te zorgen dat het product in eigendom terugkomt bij B, zodat B weer verhaal biedt voor zijn schuld. Het Nederlandse recht geeft hiertoe een mogelijkheid in de vorm van art. 3:45 BW. Maar wat nu als het Duitse recht een dergelijke vernietiging onbekend is? Wordt de Duitse partij beschermd volgens het Duitse recht in zo’n geval? En als vernietiging door A van de transactie tussen B en C niet mogelijk blijkt te zijn met een beroep op de actio pauliana, is het dan mogelijk om een vergelijkbaar resultaat te bereiken met een beroep op de onrechtmatige daad?
Het hoofdonderwerp van deze scriptie is de vraag welke mogelijkheid de benadeelde crediteur A heeft om de benadeling ongedaan te maken. Van belang is of het recht dat van toepassing is op de transactie tussen B en C mede van invloed is op de mogelijkheid tot vernietiging en zo ja, hoe beide rechtsstelsels zich ten opzichte van elkaar verhouden. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, kunnen enkele deelvragen gebruikt worden. Zo vraag ik mij af of de regeling omtrent de faillissementspauliana aanknopingspunten kan bieden voor het antwoord op de vraag naar de conflictenrechtelijke aspecten van een grensoverschrijdende pauliana buiten faillissement. Ook wil ik uitzoeken of de regeling omtrent de onrechtmatige daad een mogelijke rechtsgrond biedt voor de grensoverschrijdende vordering van een benadeelde crediteur.
Ter beantwoording van deze vragen zal ik daartoe in het tweede hoofdstuk eerst kort de geschiedenis, het toepassingsgebied en relevante arresten met betrekking tot artikel 3:45 BW behandelen. Tevens komt hier een bespreking van art. 42 en 47 Fw aan de orde, nu ik een vergelijking wil maken tussen de situatie binnen en buiten faillissement. In het derde hoofdstuk zal ik de periode voor en na de inwerkingtreding van de Insolventieverordening behandelen met betrekking tot de internationale toepassing van de faillissementspauliana. De reden hiervoor is dat de vraag over het toepasselijke recht reeds beantwoord is in de Insolventieverordening. Aanvullend zal ik uitzoeken of de achterliggende principes van de Insolventieverordening betreffende de faillissementspauliana rechtsreeks van toepassing kunnen zijn op internationale toepassing van art. 3:45 BW. Het vierde hoofdstuk zal gewijd worden aan de onrechtmatige daad. Een succesvolle vordering op grond van onrechtmatige daad kan namelijk de benadeling van partij A opheffen als een vordering op grond van de actio pauliana niet succesvol is. Hierbij zal ik ingaan op de mogelijke problemen bij een vordering uit onrechtmatige daad in een internationale casus, waarbij ik zowel de situatie binnen als buiten een faillissement zal beschrijven. In het vijfde hoofdstuk sluit ik af met een normatieve conclusie die ik zal baseren op de aangehaalde informatie in de hoofdstukken. Voor het onderzoek en het antwoord op de verschillende deelvragen zal ik mij baseren op de literatuur. Over internationale toepassing van art. 3:45 BW is nog weinig bekend; daarom zal ik de literatuur gebruiken die geschreven is over de actio pauliana in faillissementssituaties. Eveneens zal ik de geschiedenis en toelichting op de Insolventieverordening gebruiken. De te bestuderen literatuur zal zowel zien op het Nederlands privaatrecht als het internationaal privaatrecht. Uiteindelijk wil ik uitzoeken hoe Europese regelgeving een aanknoping kan bieden voor Nederlandse crediteuren.
2. De actio pauliana volgens artikel 3:45 BW in nationaal
perspectief
De strekking van art. 3:45 BW is dat schuldeisers een hun toekomend verhaalsrecht kunnen beschermen door een eenzijdige wilsverklaring, gericht op de vernietiging van de rechtshandeling van hun debiteur met een derde. Bij deze vernietiging is dus ook het belang van deze derde in het geding. Hoewel een schuldenaar in beginsel vrij mag omgaan met zijn vermogen, is het hem verboden het verhaalsrecht van zijn crediteuren te frustreren. Art. 3:45 BW is niet het enige artikel dat het verhaalsrecht beschermt; bekende artikelen zijn art. 42 en 47 Fw, welke echter slechts in faillissement ingeroepen mogen worden. De strekking van de artikelen in het Burgerlijk Wetboek en die in de Faillissementsweg is hetzelfde. In geval van een faillissement wordt de weg van art. 3:45 BW voor de individuele crediteur echter afgesneden; de curator krijgt hierbij het alleenrecht om namens de gezamenlijke crediteuren van de failliet een beroep te doen op art. 42 Fw.1
Art. 3:45 BW geeft een duidelijk recht aan de schuldeiser, maar onderwerpt het effectueren van dit recht aan een aantal strikte voorwaarden. Zelfs als er aan de voorwaarden is voldaan, biedt het artikel nog enkele uitzonderingen waardoor in sommige gevallen derden te goeder trouw beschermd worden tegen vernietiging van de originele rechtshandeling. In dit hoofdstuk zal ik kort de voorwaarden en hun vereisten toelichten.
2.1 De schuldeiser en de schuldenaar
In de tekst van art. 3:45 BW kan men lezen dat bescherming van deze bepaling ingeroepen kan worden door een individuele schuldeiser. Men dient schuldeiser te zijn op ofwel het moment dat de schuldenaar de benadelende handeling verricht ofwel het moment waarop de crediteur een beroep doet op de nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling. De Hoge Raad heeft daarbij beslist dat het mogelijk is om de actio pauliana in te roepen als men pas na de benadelende handeling schuldeiser wordt.2 Immers, de rechtshandeling zou niet aan te tasten zijn op het moment dat er geen schuldeisers zijn, terwijl juist door de benadelende handeling er schuldeisers kunnen ontstaan. De huidige wettekst van art. 3:45 BW laat lezen
1
Hof ‘s-Hertogenbosch 3 februari 1986, NJ 1987/182. 2
3 HR 11 juni 1993, NJ 1993/563. 4
HR 19 december 2009, NJ 2009/220; Westerik & Van Dooren 2011, p. 247 e.v.
dat het ‘onverschillig [is] of zijn vordering voor of na de handeling is ontstaan’ en beantwoordt daarmee ook beter aan de strekking van het artikel.
De actio pauliana kan niet alleen ingeroepen worden als de schuldeiser een vordering heeft op de schuldenaar, maar ook bijvoorbeeld als de schuldenaar gehouden is iets te leveren, iets moet doen of juist iets niet mag doen; het inroepen is alleen dan mogelijk indien de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden wordt geraakt. Art. 3:48 BW breidt het begrip schuldenaar verder uit. Mocht een derde zekerheid hebben gesteld voor de schuld van de schuldenaar, dan kan de actio pauliana ook ingeroepen worden tegen deze derde indien er minder of zelfs geen verhaal op het desbetreffende, tot zekerheid strekkende goed genomen kan worden. Een beroep op de actio pauliana is uitgesloten voor de schuldenaar zelf, omdat dit in strijd zou zijn met de strekking van het artikel.
Voor een succesvol beroep op de actio pauliana is het van belang dat de crediteur zowel de debiteur als de derde-verkrijger aanspreekt tot vernietiging van de rechtshandeling.3 Het is mogelijk dat de schuldenaar een deel van zijn vermogen paulianeus vervreemd aan een derde. Art. 3:45 lid 5 BW beschermt de partij die te goeder trouw van de debiteur anders dan om niet heeft ontvangen. Mocht de bevoordeelde partij niet te goeder trouw zijn geweest, dan heeft de schuldeiser de mogelijkheid om ofwel de debiteur ofwel de derde partij te dagvaarden teneinde de paulianeuze rechtshandeling te vernietigen.
2.2 De handeling
Art. 3:45 BW spreekt alleen over rechtshandelingen; dit impliceert dat elk andere handeling niet voor vernietiging op grond van de actio pauliana in aanmerking komt. Hoewel een handeling benadelend moet zijn om te voldoen aan de vereisten voor een beroep op de actio pauliana, kan een samenstel van handelingen die uiteindelijk voordelig zijn, niet vernietigd worden op de enkele grond dat één van de handelingen benadelend is. Beredeneerd wordt dat dit vice versa ook geldt.4
Het vereiste dat het een rechtshandeling moet betreffen, betekent ook dat een “nalaten” van een crediteur niet paulianeus kan zijn, ondanks dat er wel degelijk nadelige gevolgen aan het niet handelen verbonden zijn. Zelfs als de debiteur opzettelijk, met als enig doel zijn
9
Ankum 1962, p. 100.
crediteuren te benadelen, handelingen nalaat, kan dit niet onder art. 3:45 BW worden geschaard. Denk hierbij aan het laten verlopen van een verjaringstermijn of het niet indienen van een vordering in faillissement. Hoewel de actio pauliana hier geen soelaas biedt, is hiermee niet gezegd dat de crediteur met lege handen staat. Een beroep op de onrechtmatige daad zou hier uitkomst kunnen bieden.5
2.3 Onverplicht verrichten
Slechts een rechtshandeling kan aangevochten worden. Art. 3:45 BW stelt een aanvullende voorwaarde: de rechtshandeling moet onverplicht verricht zijn. Een rechtshandeling van een debiteur die deze rechtshandeling verplicht heeft verricht, kan in beginsel niet vernietigd worden. Ook vanuit het perspectief van de derde-verkrijger ligt het in de lijn der verwachting dat hij niet een juridische aanspraak op een vordering kan verliezen omdat medecrediteuren van zijn debiteur daardoor benadeeld zouden zijn. De Hoge Raad heeft in 1937 al uitleg gegeven aan het begrip onverplichte rechtshandeling: ‘handelingen, die verricht worden,
zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat.’ 6 De
rechtsplicht tot het verrichten is hier van belang; de schuldenaar kan zich verplicht voelen om een rechtshandeling te verrichten, maar als hij daartoe niet in rechte kan worden veroordeeld, wordt de rechtshandeling geacht niet verplicht te zijn geweest en te kunnen worden aangevochten met de actio pauliana.7 Dit geldt eveneens voor het voldoen aan een natuurlijke verbintenis.8
Het is mogelijk dat de rechtsplicht tot het verrichten van een rechtshandeling voortkomt uit een eerder gesloten overeenkomst. Omdat de (benadelende) handeling daarmee verplicht is, is het voor de benadeelde crediteur niet mogelijk om de vernietiging in te roepen. Het is evenwel goed mogelijk dat het louter sluiten van de overeenkomst al een benadelende handeling is, waardoor de crediteur de onderliggende overeenkomst kan vernietigen. Daarmee vervalt de rechtsplicht van de eerder besproken handeling en kan deze daarna ook aangetast worden.9
Het voldoen van een opeisbare schuld is niet een onverplichte rechtshandeling. Dergelijke rechtshandelingen kunnen niet aangetast worden met art. 3:45 BW. In de Faillissementswet 5
HR 17 november 1967, NJ 1968/42 (Pos/Van den Bosch). 6
HR 8 januari 1937, NJ 1937/431. 7
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, nr. 591. 8
geeft art. 47 Fw een manier om een verplichte rechtshandeling te vernietigen in geval van doorbreking van het paritas creditorum. Hiervoor moet degene die de betaling ontving, weet hebben van de aanvraag van het faillissement of moet er overleg geweest zijn tussen de schuldeiser en de schuldenaar met het oogmerk de schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers.
Het betalen van een opeisbare schuld kan buiten faillissement wel aangevochten worden indien de schuldenaar deze pas kon voldoen door een daar aan voorafgaande onverplichte rechtshandeling te verrichten. Een sprekend voorbeeld hier van is dat een schuldenaar goederen verkocht aan de schuldeiser om vervolgens de koopprijs met de opeisbare schuld te verrekenen.10 Verdedigd wordt wel dat inbetalinggeving, het verschijnsel waarbij in plaats van een geldsom andere prestaties geleverd worden door de debiteur, in deze situatie als onverplicht geldt.11
Zolang schulden onderworpen zijn aan voorwaarden of tijdsbepalingen en deze nog niet zijn vervuld respectievelijk verstreken, behoudt de voldoening van een schuld zijn onverplichte status. Mocht een schuld daarentegen onderworpen zijn aan een ontbindende voorwaarde welke nog niet is vervuld, dan zal het voldoen van die schuld te gelden hebben als het voldoen van een verplichte rechtshandeling.
In veel gevallen zal een schuldeiser voor, bij of na het verlenen van krediet bedingen dat er zekerheid gesteld wordt voor de terugbetaling daarvan. Het stellen van zekerheid door een debiteur kan verplicht of onverplicht gebeuren. Door zekerheid te stellen kan er, afhankelijk van het moment waarop die zekerheid wordt gesteld, sprake zijn van onrechtmatige benadeling van andere schuldeisers dan de kredietverlener. De zekerheidsstelling geldt als een onverplichte rechtshandeling als er bij of na het verlenen van krediet zekerheidsstelling wordt bedongen en als een verplichte rechtshandeling indien dit gebeurt naar aanleiding van een voorafgaande contractuele verplichting.
De titel tot de zekerheidsverstrekking van de schuldenaar kan, mits onverplicht verstrekt, met een beroep op art. 3:45 BW worden vernietigd. De schuld waarvoor de zekerheid werd verstrekt, zal na vernietiging blijven bestaan, maar de bedongen zekerheid komt daarmee met terugwerkende kracht te vervallen.
Mocht de schuldenaar zich voor de kredietverlening verbinden tot het verstrekken van zekerheid voor in de toekomst liggende kredieten, dan zal de uiteindelijke 10
HR 30 april 1931, NJ 1931/1275. 11
zekerheidsverstrekking aangemerkt worden als een verplichte rechtshandeling. Een beroep op art. 3:45 BW door de benadeelde crediteur zal in dat geval niet mogelijk zijn.12
De crediteur die zich wenst te beroepen op art 3:45 BW, zal onder andere aan moeten tonen dat de rechtshandeling van de debiteur die uiteindelijk benadelend heeft uitgepakt, onverplicht verricht is.13
2.4 Aanwezigheid van benadeling
Voor een succesvol beroep op art. 3:45 BW is aanwezigheid van benadeling een belangrijke voorwaarde. De eerste uitwerking van dit begrip gaf de Hoge Raad in het arrest Boendermaker/Schopman. 14 Nodig en voldoende is dat er sprake is van middellijke benadeling, waarbij ‘benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden.’ In een volgend arrest bevestigde de Hoge Raad deze regel. Hij stelde dat als er gestreden wordt over de vraag of benadeling aanwezig is, ‘het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig [is], doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten
tijde dat omtrent die bepaling wordt beslist.’ 15 De benadeling hoeft dus niet direct voelbaar te
zijn voor de (andere) crediteur(en). Op het moment dat er in een procedure op wordt beslist, dient de benadeling aanwezig te zijn; dreigende benadeling is hierbij echter onvoldoende16 evenals een kans op benadeling. 17 Enigszins recent is gebleken dat de leer van Boendermaker/Schopman nog steeds aangehangen wordt door de Hoge Raad. De feitelijke situatie waarbij de rechtshandeling onaangetast blijft, moet vergeleken worden met de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling.18 Bij het uitvoeren van een dergelijke handeling door de schuldenaar is het goed mogelijk dat andere schuldeisers niet benadeeld, maar juist bevoordeeld worden. Dat blokkeert een beroep op art. 3:45 BW door een benadeelde schuldeiser echter niet. Sterker nog, voortrekken van bepaalde crediteuren kan juist benadeling met zich meebrengen. Ook
12
Het effectueren van de mogelijkheid tot vernietiging valt buiten de probleemstelling van deze scriptie en zal evenals een uitwerking van de vraagstukken rond de zekerheidsstelling en benadeling van andere crediteuren verder buiten beschouwing blijven.
13 HR 22 mei 1992, NJ 1992/526. 14 HR 23 december 1949, NJ 1950/262 (Boendermaker/Schopman). 15 HR 22 september 1995, NJ 1996/706 (Ravast/Ontvanger). 16 Polak/Pannevis 2014, p. 138. 17 HR 26 augustus 2003, NJ 2004/549. 18
het vergroten van de passiva, terwijl de activa gelijk blijven, kan benadeling met zich meebrengen.
Het verkleinen van de verhaalsmogelijkheden hoeft niet perse benadeling met zich mee te brengen; de situatie als geheel moet altijd bekeken worden. Een sprekend voorbeeld is een rechtshandeling die crediteuren weliswaar op de korte termijn benadeelt, maar die de financiële positie van de desbetreffende onderneming op de lange termijn veilig stelt.19 Strikt genomen is benadeling wel aanwezig, maar contextueel komt deze te vervallen.
Er bestaat onduidelijkheid omtrent de vraag of het niet meewerken aan vermogensvermeerdering kan worden aangevochten met art. 3:45 BW. Voor het niet accepteren van een schenking is men het er over eens dat deze weigering niet aangevochten kan worden, omdat weigering geen rechtshandeling is, maar ook geen benadeling inhoudt zoals hierboven beschreven. Het afzien van een schuldvordering door de schuldenaar is wel een rechtshandeling en brengt wel degelijk benadeling met zich mee volgens de leer van Diepstraten q.q./Gilhuis. Deze leer houdt in dat ‘de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling
onaangetast blijft.’ 20 Ook het beëindigen van een duurovereenkomst waar voordelen uit
voortvloeien, zou vernietigd kunnen worden met een beroep op de actio pauliana. Toch zijn er mogelijkheden waarin het passief niet direct vergroot of het actief verkleind wordt, maar waarbij de schijn van benadeling toch bestaat. Denk hierbij aan de situatie waarbij een debiteur toezegt zekerheid te geven, voordat het krediet daadwerkelijk overeengekomen is.
Het verkopen van goederen tegen een normale prijs kan binnen de reikwijdte van art. 3:45 BW vallen, hoewel er bijkomende omstandigheden zullen moeten zijn die uiteindelijk benadeling met zich meebrengen. Hierbij kan men denken aan een situatie waarin een onderdeel van een groter geheel verkocht wordt voor de marktwaarde, terwijl hetgeen in het vermogen van het grotere geheel is overgebleven sterk in waarde is gedaald door het ontbreken van het desbetreffende onderdeel.
Als een goed (in casu een auto) verkocht wordt door de debiteur (B) voor een prijs die dichtbij de marktwaarde ligt, kan er een vordering van de verkoper (B) op zijn wederpartij (C) 19
HR 10 december 1976, NJ 1977/617. 20
ontstaan in plaats van de betaling van de geldsom. In een arrest van de Hoge Raad is bepaald dat als de mogelijkheid van verhaal vervolgens bij de derde debiteur (C) niet aanwezig is, de initiële verkoop toch als paulianeus jegens de verkoper (B) aangemerkt kan worden.21 De crediteur (A) ziet namelijk een goed uit het vermogen van B verdwijnen en een vordering daarvoor in de plaats terugkomen. Nu die vordering van B op C niet betaald zal worden, ondanks dat de vordering gelijk is aan de marktwaarde van het verkochte goed, is het vermogen van B wel degelijk afgenomen.
2.5 Wetenschap van benadeling
In art. 3:45 lid 2 BW wordt een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën handelingen. De eerste omvat de meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen die tot één of meer personen zijn gericht. De tweede categorie betreft eenzijdige rechtshandelingen die niet uitsluitend tot één of meer personen zijn gericht; een algemene handeling. Ten aanzien van de eerste categorie geldt dat wetenschap van benadeling bij zowel de schuldenaar als de derde moet worden aangetoond. Bij de tweede categorie is slechts deze wetenschap bij de schuldenaar zelf van belang. In beide gevallen dient de wetenschap te bestaan op het moment dat omstreden rechtshandeling plaatsvindt.
Het vereiste van wetenschap is een objectief gegeven; partijen zouden hebben moeten weten dat de desbetreffende handeling benadelend zou zijn.22 Intentie om te benadelen is niet vereist. Reeds vermeld is dat het niet voldoende is dat partijen behoorden te weten dat er een kans op benadeling zou zijn.23 Het wetenschapsvereiste kan ook voorwaardelijk zijn, namelijk indien ten tijde van de handeling verwacht moest worden dat toekomstige schuldeisers benadeeld zouden worden. Deze toekomstige benadeling is mogelijk omdat benadeling pas aangetoond hoeft te worden op het moment dat daar op een vordering tot vernietiging wegens benadeling beslist wordt.
Iets opvallends gebeurt bij het verstrekken van zekerheid bij de aanvraag van een krediet dat achteraf benadelend blijkt te zijn geweest voor andere crediteuren. Omdat er pas sprake behoeft te zijn van benadeling op het moment dat daarover beslist wordt en de wetenschap van benadeling geobjectiveerd is, kan aangenomen worden dat de zekerheidsnemer altijd aan 21
HR 3 oktober 1980, NJ 1980/643, m.nt. G.J. Scholten (Onbetaalde Porsche). 22
HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257 (Ontvanger/Pellicaan). 23
deze twee voorwaarden voldoet, ook al treft hem geen blaam. Het verstrekken van zekerheid zal dus in dat geval altijd een paulianeus karakter hebben.
Het ligt op de weg van de schuldeiser die de actio pauliana inroept om te bewijzen dat de schuldenaar en eventueel de derde wetenschap had van de benadeling. Omdat dit lastig te bewijzen is, wordt wetenschap van benadeling wel of niet aangenomen in het licht van de omstandigheden van het geval. Als voorbeeld kan hier het arrest Ontvanger/Pellicaan aangehaald worden. De feiten waren daarbij als volgt. Van der Vlies had een huis in eigendom en bracht dat huis in in de samenlevingsovereenkomst die hij sloot met Pellicaan. Hierna overleed Van der Vlies en werd Pellicaan gewezen op de openstaande belastingschulden die Van der Vlies had opgebouwd. De Belastingdienst stelt dat de samenlevingsovereenkomst vernietigbaar is, nu Van der Vlies alle activa in de samenlevingsovereenkomst heeft ingebracht en alle passiva daarbuiten heeft gelaten, hetgeen benadelend is geweest voor de Belastingdienst als crediteur van de openstaande schulden. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
‘Voor wat de schuldenpositie van Van der Vlies betreft, heeft het hof op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval – te weten dat Pellicaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen kennis droeg noch behoefde te dragen van de ten processe bedoelde premie- en belastingschulden en dat het door Van der Vlies ingebrachte huis ten opzichte van de schuld waarmee het hypothecair was belast, een voor het aflossen van de premie- en belastingschulden genoegzame overwaarde had – geoordeeld
dat van wetenschap van benadeling bij Pellicaan geen sprake was.’ 24
Art. 3:46 BW maakt het bewijzen van de vereiste wetenschap van benadeling gemakkelijker voor de crediteur. Indien de schuldenaar binnen een jaar voor het inroepen van de vernietiging de litigieuze handeling verricht heeft en hij zich niet verplicht had om deze handeling te verrichten binnen dezelfde termijn, dan wordt vermoed dat wetenschap bij zowel de debiteur als zijn wederpartij aanwezig is. Daarvoor dient de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde te overtreffen, de
24
rechtshandeling ter voldoening van of zekerheidsstelling voor een niet opeisbare schuld te zijn of rechtshandelingen tussen natuurlijke en/of rechtspersonen met familiale en/of rechtspersoonlijke banden te zijn verricht.
2.6 Beslag
Op het moment dat de schuldeiser een rechtshandeling wil vernietigen, kan hij op grond van art. 737 Rv conservatoir beslag leggen op de goederen die uit het vermogen van de schuldenaar zijn verdwenen als gevolg van het (mogelijk) paulianeus handelen. De schuldeiser zal zowel de vervreemder (schuldenaar) als de verkrijger (de derde) moeten hebben betrokken in de procedure tot vernietiging. Het beslag heeft ten doel te voorkomen dat de vervreemde goederen niet meer in het vermogen van de schuldenaar kunnen terugkomen. De beschikkingsmacht van de verkrijger wordt met het beslag geblokkeerd. Op deze manier wordt het verhaalsrecht van de schuldeiser veilig gesteld.
Om te voorkomen dat de schuldenaar, op het moment dat het goed weer met terugwerkende kracht in zijn vermogen terugkeert, verwordt het paulianabeslag tot een verhaalsbeslag.25 Op deze manier kan de schuldenaar het goed niet opnieuw rechtmatig vervreemden.
2.7 Het verschil met de faillissementspauliana
Op het moment dat een debiteur in staat van faillissement wordt verklaard, verandert de positie van de benadeelde crediteur. Allereerst kan een crediteur geen beroep meer doen op de actio pauliana. Ingevolge art. 42 lid 1 Fw ligt deze bevoegdheid exclusief bij de curator. De curator is aangesteld om de failliete boedel te beheren en te vereffenen en het zou inbreuk maken op zijn taak als elke crediteur naar eigen goeddunken de boedel aan zou kunnen tasten. De curator heeft een goed inzicht in het vermogen van de failliet; hij kent de vorderingen die de failliet zelf nog heeft en de vorderingen die crediteuren op de failliet hebben. Dit is inherent aan de bevoegdheden van de curator, welke buiten faillissement niet toekomen aan de individuele crediteuren.
De vereisten van art. 42 Fw voor het inroepen van de actio pauliana binnen faillissement verschillen niet van de vereisten die art. 3:45 BW stelt. Omdat de curator namens de
25
26
HR 16 juni 2000, NJ 2000/578, m.nt. PvS (Van Doorn q.q./ABN AMRO I).
gezamenlijke crediteuren optreedt en de verhouding tussen debiteur en derden wil aantasten, biedt de Faillissementswet hem in art. 43 Fw eveneens een aantal bewijsvermoedens om het de curator iets gemakkelijker te maken. Een klein verschil is dat de omstreden rechtshandeling van de failliet in dit geval binnen een jaar voor faillietverklaring moet hebben plaatsgevonden en niet een jaar voorafgaand aan het inroepen van de faillissementspauliana.
Een ander verschil tussen een situatie buiten en in het faillissement is dat art. 47 Fw een ruimere bevoegdheid aan de curator biedt dan het Burgerlijk Wetboek aan een individuele crediteur. In faillissement is het mogelijk om ook een verplichte rechtshandeling te vernietigen, mits is voldaan aan een aantal strenge eisen. Mochten namelijk de wederpartij en de debiteur wetenschap hebben van de aanvraag van het faillissement en ontvangt de wederpartij de betaling van een opeisbare schuld, dan heeft de curator het recht om deze betaling ongedaan te maken. Een verplicht verrichte rechtshandeling kan daarnaast ook vernietigd worden door de curator als zowel de debiteur als de crediteur het oogmerk hadden om met die rechtshandeling de wederpartij ten opzichte van de andere crediteuren te bevoordelen. Beide mogelijkheden berusten op het uitgangspunt dat langs deze weg het paritas creditorum onrechtmatig doorbroken zou worden en er in strijd wordt gehandeld met de goede trouw die crediteuren in acht horen te nemen in een faillissement. Het is echter van belang te beseffen dat de uitzonderingen van art. 47 Fw uitzonderingen zijn die strikt geïnterpreteerd moeten worden; het voldoen aan een opeisbare verbintenis mag niet zijn betekenis verliezen in een faillissement.26 Het zou teveel onzekerheid met zich meebrengen voor crediteuren als willekeurig elke verplicht verrichte rechtshandeling vernietigd zou kunnen worden door de curator.
Een verschil ten aanzien van vernietiging buiten faillissement is bovendien dat de curator de vernietiging buitengerechtelijk kan inroepen; tussenkomst van een rechter is in beginsel niet nodig. Hetgeen aan de boedel is onttrokken, kan door de curator teruggevorderd worden. Mocht de derde met wie gehandeld is geen gehoor geven aan het verzoek van de curator, dan zal de curator alsnog een proces moeten starten ex art. 49 lid 1 Fw. Hierbij gelden de regels van derdenbescherming: mocht de koper zich “van geen kwaad bewust zijn geweest,” dan ontvalt daarmee het recht aan de zijde van de curator om zich op vernietiging te beroepen.
27
Verordening 1346/2000.
3. De actio pauliana in internationaal perspectief
3.1 Inleiding
In het Nederlandse recht kan de actio pauliana toegepast worden in faillissementssituaties en daarbuiten. Nu tegenwoordig handel makkelijk een internationaal karakter heeft, krijgt het recht ook sneller een internationale rol. Omdat rechtsstelsels van elkaar verschillen en debiteuren en crediteuren moeten weten welk recht voor hen van belang is, is het van belang om uit te zoeken welk recht toegepast moet worden op de pauliana in een internationale casus. Een Nederlandse crediteur die meent dat zijn buitenlandse debiteur paulianeus heeft gehandeld, kan naar Nederlands recht buiten faillissement die rechtshandeling vernietigen, mits aan de voorwaarden is voldaan. Maar wat nu als de debiteur nooit heeft kunnen voorzien dat de rechtshandeling vernietigd zou worden, simpelweg omdat zijn eigen rechtsstelsel daar geen mogelijkheid toe biedt? Voor zowel de bescherming van de debiteur als het vorderingsrecht van de crediteur is iets te zeggen.
Eind mei 2002 is de Europese Insolventieverordening in werking getreden.27 Hiervóór was het bij internationale geschillen onduidelijk naar welk recht een beroep op de actio pauliana in een faillissement behandeld moest worden. De Insolventieverordening geeft hier antwoord op en zal hierna behandeld worden. In de Europese regelgeving is er in beginsel geen uitsluitende regeling gegeven voor internationale toepassing van art. 3:45 BW. Wellicht biedt de Insolventieverordening een antwoord dat wij analoog toe zouden kunnen passen op de internationale toepassing van art. 3:45 BW.
3.2 De faillissementspauliana in de periode voorafgaand aan de
Insolventieverordening
Omdat het toentertijd aan het internationale recht een verwijzingsregel voor een internationaal beroep op de faillissementspauliana ontbrak, was het niet bekend welk recht van toepassing zou worden verklaard op de vernietiging die door de curator ingeroepen werd. Een poging werd gedaan om een verdrag betreffende insolventieprocedures in werking te laten treden, hetgeen niet mogelijk was omdat het verdrag niet door alle lidstaten werd ondertekend. Op
basis van de tekst van dit verdrag is uiteindelijk de Insolventieverordening opgesteld. Er is gediscussieerd over het toepassen van de lex concursus, de toepassing van de lex causae of een combinatie van de twee.
Voordat de Insolventieverordening in werking trad, was men aangewezen op nationale conflictregels uit het internationaal privaatrecht. Hierbij golden de conflictregels uit het land waar de insolventieprocedure geopend was. De Nederlandse Faillissementswet liet in het midden welk vermogen van de failliet het faillissement nu omvatte. Op dit gebied waren twee stromingen die gebaseerd waren op beginselen van het internationaal privaatrecht.
Het universaliteitsbeginsel stelt dat een faillissement het gehele vermogen van de failliet bestrijkt. Daarbij is het niet belangrijk of enkele vermogensbestanddelen in een andere staat gesitueerd waren dan de staat waar het faillissement was uitgesproken. De curator beheert en beschikt dan ook over de gehele binnenlandse en buitenlandse delen van de boedel en is bevoegd om overal op te treden voor de boedel. Het territorialiteitsbeginsel hanteert het uitgangspunt dat een uitgesproken faillissement slechts werking heeft in het land waar de faillissementsprocedure geopend is. Dat houdt dan ook in dat activa en passiva die in het buitenland gelegen zijn, buiten de boedel van de failliet vallen. Dit beginsel steunt op de soevereiniteitsleer, die inhoudt dat een staat geen inbreuk mag maken op het gezag op het grondgebied van een andere staat.
In het arrest HR Kallir/Comfin bepaalde de Hoge Raad het volgende:
“dat toch, al moge de Nederlandse Overheid, die slechts binnen eigen gebied souverein is, niet bij machte zijn aan de in Nederland uitgesproken faillietverklaring ten aanzien van het buiten de Nederlandse grenzen gelegen vermogen van den gefailleerde werking te verzekeren en al kan alleen de buitenlandse Overheid over deze werking binnen zijn rechtsgebied beslissen, de Fw. generlei bepaling inhoudt, welke zou verbieden, dat de curator in een Nederlands faillissement vermogensbestanddelen van den gefailleerde, welke zich in het buitenland bevinden, in den boedel van het Nederlandse
faillissement betrekt, indien en voorzover hem dit mogelijk is;” 28
28
In dit arrest is een bescheiden vorm van het universaliteitsbeginsel terug te vinden. In het recente arrest HR Yukos vat de Hoge Raad samen hoe het territorialiteitsbeginsel in Nederland moet worden uitgelegd ten aanzien van elders uitgesproken faillissementen:
“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 2009/456, geoordeeld dat, voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft, niet alleen in die zin (a) dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege (b) dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op — tijdens of na afloop van het faillissement — in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde. (c) Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg.
Deze regels, waarin de beslissing van een drietal eerdere arresten werd herhaald (respectievelijk HR 2 juni 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3520, NJ 1968/16; HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, NJ 1998/108 en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2468, NJ 1999/316), brengen ten aanzien van een in het buitenland uitgesproken faillissement mee (aangenomen dat die uitspraak niet tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de Nederlandse openbare orde, zie hierna in 3.3.4) dat de curator in dat faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort — maar waarop het faillissementsbeslag niet rust —, beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land (de lex concursus) bevoegd is (regel (c)). De buitenlandse curator kan derhalve, indien hij de bevoegdheid daartoe aan de lex concursus ontleent, de zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten komen aan de faillissementsboedel, met dien
verstande dat ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde
beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die
vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen.
Regel (b) staat aan het vorenstaande niet in de weg. Om die regel tot zijn recht te laten komen is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbestanddelen toebehorend aan de (voormalige) gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator, zodat deze ook de in Nederland gelegen boedelbestanddelen — met respectering van daarop inmiddels gelegde
beslagen — ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde kan maken.”29
Het feit dat Nederland een gematigd territorialiteitsbeginsel en een gematigd universaliteitsbeginsel aanhangt, houdt dus in dat de boedel van een in Nederland uitgesproken faillissement in ieder geval de baten omvat die in Nederland gelegen zijn, alsmede de buitenlandse activa en passiva die door dat buitenlandse recht door de curator in het faillissement betrokken mogen worden. Dat betekent dat een beroep op de actio pauliana door een Nederlandse curator snel zou stranden indien het buitenlandse recht dat desbetreffende, in het buitenland gelegen goed überhaupt in het faillissement zou mogen betrekken. Onbelangrijk was in dat geval de vraag welk recht van toepassing zou zijn op een vordering uit hoofde van de actio pauliana. De curator van een in het buitenland uitgesproken faillissement kon eveneens geen vorderingen op basis van de actio pauliana instellen, indien de desbetreffende goederen in Nederland gelegen waren.
In 1997 anticipeerde de Hoge Raad op de toekomstige regelgeving van de Insolventieverordening. 30 De Duitse vennootschap BBB Dredging GmbH betaalde de Nederlandse Mosk uit hoofde van een opeisbare verplichting, welke op zijn beurt door Nederlands recht beheerst werd. De Duitse curator merkte naar Duits recht de betaling als paulianeus aan en wilde deze vernietigen. De Hoge Raad beslist als volgt:
29
HR 13 september 2013, NJ 2014/454, . ThMdB (Yukos III). 30
‘Naar het oordeel van de Hoge Raad moet naar huidig Nederlands internationaal privaatrecht het op het faillissement toepasselijk recht, dat het bestaan en de inhoud van de bevoegdheden van de curator bepaalt, worden toegepast op een door een buitenlandse curator in Nederland ingestelde faillissementspauliana. De eis van rechtszekerheid brengt echter mee dat rekening behoort te worden gehouden met de omstandigheid dat de in Nederland gevestigde wederpartij van de gefailleerde – de partij met wie de gefailleerde de door de curator aangevochten rechtshandeling heeft verricht – niet bedacht hoefde te zijn op een door regels van vreemd recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voor zover deze rechtshandeling zelf niet door dat recht wordt beheerst en vorenbedoelde regels minder strenge eisen stellen aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerst. De vordering dient dan ook, wanneer de lex causae een andere is dan de lex concursus, niet alleen aan deze laatste maar ook aan de lex causae te worden getoetst, zodat zij dan slechts toewijsbaar is indien zowel aan de eisen van de lex concursus als aan die van de lex causae is voldaan.’
Het is duidelijk dat een beroep op de actio pauliana van het op het faillissement toepasselijke recht slechts doorgang kan vinden indien de lex causae hier eveneens ruimte toe biedt.
De uitspraak van de Hoge Raad bij Gustafsen/Mosk is met gemengde gevoelens ontvangen. Hoewel begrepen werd dat de ratio van de uitspraak gelegen is in het vertrouwensbeginsel, werd gesteld dat de wederpartij teveel beschermd zou worden.31 Op het moment dat men als partij in zee gaat met een buitenlandse wederpartij, is niet onmogelijk te voorzien welke gevolgen een faillissement van die wederpartij met zich mee brengt. Men zou zich er vooraf van kunnen vergewissen hoe vorderingen in het buitenlandse faillissement behandeld zouden worden, indien de lex causae verschilt van de lex concursus. Ook om redenen van tijd en omslachtigheid is een dubbele toets onhandig. Een rechter zal in een procedure in ieder geval één, maar in bepaalde gevallen twee rechtsstelsels moeten vergelijken om uiteindelijk te kunnen beslissen op de rechtmatigheid van de vordering.
31
Overigens valt op te merken dat de door de Hoge Raad geformuleerde verwijzingsregel ruimer is dan zoals die in de (op dat moment nog) Insolventieverdrag of in het Duitse recht te vinden valt. De Nederlandse rechter zal de dubbele toets moeten uitvoeren op het moment dat de lex concursus verschilt van die van de lex causae. In het Duitse recht is gegeven dat de Duitse rechter slechts de dubbele toets moet uitvoeren, indien de lex causae gelijk is aan het Duitse recht.32 Als een Duitse curator een beroep doet op de faillissementspauliana, maar de litigieuze rechtshandeling beheerst wordt door iets anders dan Duits recht, dan wordt slechts aan de lex causae getoetst. Ditzelfde geldt voor de Insolventieverordening, waar in art. 13 de dubbele toets slechts in die gevallen verplicht is, indien het recht van een andere lidstaat dan de openingslidstaat van toepassing is op de paulianeuze rechtshandeling. In het geval van de Insolventieverordening zal een dubbele toets niet plaatsvinden als bijvoorbeeld Amerikaans recht van toepassing is op de overeenkomst; indien het Amerikaanse recht geldt als lex causae, kan worden vastgehouden aan de lex concursus waardoor de buitenlandse wederpartij niet beschermd zal worden tegen een voor hem onvoorzienbare vernietiging. Het toepassingsgebied van de Insolventieverordening wordt in beginsel beperkt tot het grondgebied van de Europese Unie, waarbij Denemarken als uitzondering geldt.33
Bovenstaande bezwaren gaan dus alleen op indien de lex causae en de lex concursus uiteenlopen. Het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, kan op grond van de Insolventieverordening dus geen uitzondering bieden indien het gelijk is aan het recht dat op het faillissement van toepassing is. Hiermee komt een belangrijke rol van rechtskeuze aan het licht. Het recht dat op het faillissement van toepassing is wordt bepaald door de vraag waar de faillissementsprocedure is geopend. Nu volgens het Insolventieverdrag de lex causae kan derogeren aan de lex concursus, is het voor een crediteur van groot belang welk recht er op de overeenkomst van toepassing is. Door een “juiste” rechtskeuze kan de crediteur er voor zorgen dat hij beschermd zal worden indien de curator in een andere lidstaat op basis van de lex concursus een handeling van de schuldenaar wil vernietigen.
32 §19 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz – AnfG).
33
Inmiddels wordt er naar aanleiding van enkele uitspraken van het Hof van Justitie bepleit dat de Insolventieverordening in sommige gevallen ook extraterritoriale werking toekomt. Zie als voorbeeld HvJ EU 16 januari 2014, C-328/12 (Schmid/Hertel).
3.3 De faillissementspauliana na de Insolventieverordening
Eind mei 2002 is de Insolventieverordening in werking getreden. Volgens deze verordening bestaat een faillissement in ieder geval uit een hoofdprocedure, maar bestaat de mogelijkheid om daarnaast secundaire procedures te openen. Voor de behandeling van het onderwerp van deze scriptie wordt alleen het toepasselijk recht in de hoofdprocedure behandeld, zonder rekening te houden met secundaire procedures.
Op grond van art. 4 lid 2 onder m IVO bepaalt de lex concursus of een rechtshandeling vernietigd kan worden en welke consequenties de nietigheid van zo’n rechtshandeling met zich meebrengt. De lex concursus is het recht van de lidstaat waar de hoofdprocedure geopend is. Het betreffende recht sluit hiermee goed aan bij de lidstaat waar de failliet het centrum van zijn voornaamste belangen heeft, hetgeen de grondslag vormt van de internationale bevoegdheid tot opening van de procedure ex art. 3 IVO. Een specifieke uitzondering is gemaakt voor het vernietigen van een rechtshandeling op basis van de actio pauliana. Art. 13 IVO stelt dat, als voldaan is aan een tweetal vereisten, de lex concursus niet van toepassing is. De wederpartij van de failliet die voordeel heeft gehad bij de paulianeuze rechtshandeling hoeft toepassing van de lex concursus niet te accepteren indien hij kan bewijzen dat (i) deze rechtshandeling is onderworpen aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, en dat (ii) dit recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die rechtshandeling te bestrijden.
De gelijkenis met de verwijzingsregel die de Hoge Raad gaf in het arrest Gustafsen/Mosk is groot, maar niet volledig. De Insolventieverordening verwijst specifiek naar het recht van een andere lidstaat, niet naar ‘het recht van een andere staat’. Toch wordt aangenomen dat indien er een ander niet-lidstatelijk recht van toepassing is, de uitkomst van de procedure hetzelfde kan zijn.34 Art. 4 en 13 IVO zijn er op gericht om rechtszekerheid te verschaffen aan de wederpartijen van de failliet en hun gerechtvaardigd vertrouwen te beschermen. Het is daarom niet vanzelfsprekend dat, indien de paulianeuze rechtshandeling niet beheerst wordt door het recht van een niet-lidstaat, automatisch de lex concursus op deze rechtshandeling van toepassing is. De regels van internationaal privaatrecht van het forum bepalen of de wederpartij in dat geval beschermd wordt door de lex causae. Gezien de uitkomst van Gustafsen/Mosk, waarbij het vertrouwensbeginsel een belangrijke rol speelde, is het
34
voorstelbaar dat in dergelijke gevallen in Nederland de niet-lidstatelijke wederpartij eveneens beschermd zal worden door de lex causae.35
Volgens art. 13 IVO is de lex concursus niet van toepassing indien de lex causae ‘in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die handeling te bestrijden.’ De rechtshandeling is niet vernietigbaar indien niet zowel het faillissementsrecht als de lex causae daarin voorziet. 36 Zo valt een verplicht verrichte rechtshandeling waarop het Nederlands recht als lex causae van toepassing is buiten het bestek van de uitzondering van art. 13 IVO, indien een buitenlandse curator de rechtshandeling wil vernietigen en duidelijk is dat er samenspanning heeft plaatsgevonden terwijl het faillissement reeds was aangevraagd. Hoewel volgens het Nederlandse recht buiten faillissement vernietiging in dat geval niet mogelijk is (art. 3:45 BW), biedt de faillissementswet met art. 47 Fw wel degelijk een mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen. Andersom is te begrijpen dat het gemene recht juist in situaties een vernietiging kan tegenhouden. Indien een buitenlandse bewindvoerder in een procedure die gelijk is aan onze surseance van betaling een rechtshandeling wenst te vernietigen waarop Nederlands recht van toepassing is, dan moet slechts art. 3:45 BW hier in acht worden genomen. Art. 42 en 47 Fw komen hiervoor niet in aanmerking, nu de surseance van betaling niet gelijk is aan ons faillissement. Mocht het in bovenstaand voorbeeld gaan om een verplichte verrichte rechtshandeling die de buitenlandse bewindvoerder wenst te vernietigen, dan gooit art. 3:45 BW (als lex causae zijnde) roet in het eten.
Er rest nog een vraag wat de lex causae nu precies allemaal omvat. In Nederland onderscheiden we bij de levering van roerende zaken en onroerende goederen of de vestiging van zekerheidsrechten een obligatoire rechtshandeling en de goederenrechtelijke handeling. Als wij art. 13 IVO op de meest simpele manier zouden toepassen, zouden zowel de obligatoire als de goederenrechtelijke handelingen door de lex causae beheerst worden. Dat kan evenwel tot problemen leiden. Veelal kan de goederenrechtelijke handeling op basis van de lex rei sitae niet vernietigd worden omdat deze handeling verplicht is geweest, namelijk op basis van de titel. Voor de hand ligt het om als eerste de (onverplicht verrichte) obligatoire rechtshandeling te vernietigen. Mocht het daar nu spaak lopen, dan staat de crediteur plotsklaps met lege handen en kunnen de gevolgen van de goederenrechtelijke handeling al 35 HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316, r.o. 3.5.3.
37 Verhagen & Veder 2002, p. 136. 38
Verhagen & Veder 2002, p. 137.
niet meer worden aangetast. Bedenk als voorbeeld dat een Duitse partij op basis van een overeenkomst met een Nederlandse partij goederen aan die Nederlandse partij levert. Mocht de curator van de Duitse partij deze levering van goederen als paulianeus aanmerken, dan kan de levering op basis van het Duitse recht niet aangetast worden omdat deze verplicht verricht is. De Duitse curator zou wel kunnen proberen om de overeenkomst zelf te vernietigen; hierdoor zal dan immers de goederenrechtelijke levering als onverplicht hebben te gelden en vervolgens vernietigd kunnen worden. Als de overeenkomst niet te vernietigen valt op basis van het op de overeenkomst toepasselijke Nederlandse recht, dan staat de curator met lege handen. Daarom wordt beredeneerd dat de lex causae slechts op de goederenrechtelijke rechtshandeling ziet, die in geval van de levering van roerende zaken of onroerende goederen gelijk is aan de lex rei sitae.37 De eventuele vernietiging van de obligatoire rechtshandeling zal dan volgens hetzelfde recht behandeld worden. Het voordeel van deze toepassing is dat een rechtskeuze hier niet uitmaakt, omdat zowel de obligatoire als de goederenrechtelijke rechtshandeling getoetst worden aan de lex rei sitae. Een tweede voordeel is gelegen in het feit dat niet ieder rechtsstelsel een duidelijk verschil kent tussen obligatoire en goederenrechtelijke rechtshandelingen; voor buitenlandse partijen is aansluiting bij de lex rei sitae gemakkelijker en de uiteindelijke gevolgen beter voorzienbaar.
Als niet een levering of vestiging van een zekerheidsrecht als paulianeus wordt aangemerkt, maar juist een betaling, dan ligt het voor de hand dat voor de uitzondering van art. 13 IVO wordt aangesloten bij het recht dat van toepassing is op de verplichting tot betaling.38 Mogelijk kan worden geredeneerd dat er een ander recht van toepassing is op de betaling zelf, maar met het tegenwoordige internationale betalingsverkeer is moeilijk te achterhalen welk recht dat zal zijn. Overigens is goed voorstelbaar dat een op de betaling zelf toepasselijk rechtsstelsel geheel niet aansluit bij het de kern van de pauliana-problematiek.
3.4 De actio pauliana buiten faillissement
Het arrest Gustafsen/Mosk en de Insolventieverordening hebben grotendeels een einde gemaakt aan de vraag welk recht van toepassing is op een internationaal beroep op de actio pauliana in een faillissementssituatie binnen de Europese Unie. In ieder geval in Nederland
kennen we de actio pauliana ook buiten faillissement. Kan de ratio achter art. 4 lid 2 onder m jo art. 13 van de Insolventieverordening analoog toegepast worden op de problematiek inzake de internationale toepassing van art. 3:45 BW?
Er zijn verschillende verwijzingsregels die van toepassing zouden kunnen zijn. Men kan aansluiten bij de lex causae, het recht dat op de paulianeuze rechtshandeling tussen B en C van toepassing is. Ook kan men aansluiten bij de woonplaats van schuldenaar B, de lex domicilii debitoris. Deze keuze komt veelal overeen met de lex concursus in een faillissement, waar aangesloten wordt bij het land waar de insolventieprocedure geopend is. Nu dat gebeurt op de plaats waar de schuldenaar zijn voornaamste belangen heeft, is dat veelvuldig hetzelfde land als waar hij woonachtig is. Eventueel kan aangesloten worden bij het recht van de vordering die de crediteur A heeft op de debiteur B. De actio pauliana is immers bedoeld om de crediteur in zijn belangen te beschermen. Voor wederpartij van de schuldenaar C is het echter onmogelijk om de risico’s in te schatten bij het aangaan van de rechtshandeling met de schuldenaar; dit maakt dat de wederpartij enigszins beschermd zou moeten worden. In dat geval is het mogelijk dat er een tweede rechtsstelsel in het geding is.
Aansluiten bij de lex domicilii debitoris lijkt, gezien de grote overeenkomst met de lex concursus in faillissement, een goede oplossing te bieden. De lex debitorii domicili hoeft echter niet gelijk te zijn aan de lex concursus. Zoals eerder gesteld, sluit de lex concursus aan bij het centrum van de belangen van de schuldenaar. Bij het bepalen van de lex concursus worden alle relevante omstandigheden betreffende de schuldenaar meegenomen; aanknoping bij de woonplaats van de schuldenaar is zeer objectief en kan een zeer vertekend beeld geven. De rechtshandeling die vernietigd zou moeten worden, hoeft geenszins te maken te hebben met de woonplaats van de schuldenaar. Hoewel lex concursus en lex debitorii domicili vaak overeen zullen stemmen, wordt deze verwijzingsregel niet geprefereerd door de objectivering naar woonplaats.39
3.4.1 Aansluiten bij reeds bestaande verwijzingsregels?
Maar waarom moet het zo omslachtig? De rechtsgeldigheid van de vernietiging van een overeenkomst wordt immers beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. In dat geval zou ook geen dubbele toets aan de orde zijn en zou het veel vragen wegnemen. De lex contractus lijkt een versimpelde oplossing. Maar hoewel de vernietiging van een 39
overeenkomst inderdaad geregeld wordt door de lex contractus, is het bij een vernietiging uit hoofde van de actio pauliana niet één van de contractspartijen B of C die de overeenkomst wil vernietigen, maar juist de derde A. Het lijkt onredelijk als een derde partij afhankelijk zou zijn van een rechtskeuze die de contractspartijen zijn overeengekomen. Hierdoor is aansluiting bij de verwijzingsregels van Rome I wel een mogelijkheid, maar vermoedelijk niet de beste optie.40
Aansluiting bij de verwijzingsregels van de onrechtmatige daad en derhalve bij Rome II kan ook een optie zijn. Hoewel het Nederlandse rechtsstelsel het idee achter de actio pauliana anders invult dan het idee achter de onrechtmatige daad, is in de rechtsgeschiedenis te vinden dat de actio pauliana vroeger gezien werd als een actie tot vergoeding van de schade die de crediteur geleden had en niet als een rechtsvordering tot nietigverklaring.41 Daarmee zou de actio pauliana behoren tot een species van de onrechtmatige daad.
Toch is aansluiting bij bestaande verwijzingsregels niet ideaal. Het maakt het vinden van de oplossing eenvoudig zodra er aangesloten is bij een verwijzingsregel, maar juist door de aansluiting verliest men de belangenafweging die zou moeten spelen bij een ingewikkeld rechtsfiguur waarbij meerdere partijen betrokken zijn zoals de actio pauliana. Niet voor niets is in de Insolventieverordening een eigen verwijzingsregel geformuleerd voor de actio pauliana; er spelen teveel factoren een rol.
3.4.2 Een eigen verwijzingsregel?
Zoals hierboven is aangegeven, moet een verwijzingsregel voor de actio pauliana gebaseerd zijn op het doel van de vordering en op de rechtsgevolgen van een succesvol beroep. Omdat er drie partijen in beeld zijn bij een actio pauliana, moeten de belangen van alle drie gerespecteerd worden zonder dat het de strekking van de actio pauliana teniet doet. De crediteur ziet zijn verhaalsmogelijkheden vervliegen en wenst het vermogen van de debiteur terug te brengen in de oude staat. Tegelijkertijd moet het voor de debiteur duidelijk zijn dat hij nog steeds vrijelijk over zijn vermogen mag en kan beschikken, zonder dat hij beperkt wordt door de gevolgen van de actio pauliana. Hiernaast moet de derde partij C beschermd worden in die zin dat hij niet ‘gestraft’ wordt voor een handeling waarvan hij niet wist dat deze vernietigd zou kunnen worden. Het is van belang dat geen van de partijen onderworpen wordt
40
Verordening (EG) nr. 593/2008. 41
aan een rechtsstelsel dat voor één van hen de situatie apert onredelijk maakt. Hierbij speelt de voorzienbaarheid natuurlijk een grote rol; een crediteur die weet dat hij, door te handelen met zijn debiteur, met bijzonder ongunstig recht geconfronteerd kan worden, zal minder snel geneigd zijn om met de debiteur een overeenkomst te sluiten. Omdat het vereiste van de wetenschap van benadeling per rechtsstelsel verschillend wordt ingevuld, kan de derde partij die relatief te goeder trouw heeft gehandeld juist wel of niet geconfronteerd worden met een vordering uit hoofde van de actio pauliana, afhankelijk van het toepasselijk geachte rechtsstelsel.
Het aansluiten bij de lex causae van de overeenkomst tussen B en C geeft in mijn ogen een goede oplossing waarbij met alle relevante belangen rekening wordt gehouden. In art. 10 en 12 van Rome I is bepaald dat de geldigheid van een overeenkomst en de gevolgen van de vernietiging van een overeenkomst beheerst worden door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst zelf. Bij het vervreemden of bezwaren van roerende zaken en registergoederen is het voor de crediteur goed te voorzien met welk recht hij geconfronteerd zal worden. Het is voor hem bekend waar de roerende zaken of registergoederen waar hij zich op zou willen verhalen, gelegen zijn. Op grond van Rome I zal dan aangesloten bij lex rei sitae, het recht van de plaats waar de zaak of registergoed zich bevindt.
De partij A die zich beroept op de actio pauliana is echter geen partij bij de overeenkomst tussen B en C en het is daarom niet evident dat Rome I überhaupt toepassing zou moeten vinden. Tegen toepassing van die lex causae kan eveneens in gebracht worden dat de contractspartijen een rechtskeuze kunnen maken waarbij er strikte voorwaarden of geheel geen mogelijkheid voor een actio pauliana bestaan. De crediteur A zal bij een dergelijke rechtskeuze nadeel ondervinden nu een hem toekomend recht grotendeels komt te ontvallen. Rechtskeuze is echter een hoofdelement in het systeem van verwijzingsregels.42 43 Het inperken van de rechtskeuze is daarom geen voor de hand liggende oplossing. De belangen van de crediteur zullen in dit geval moeten wijken voor de vrijheid tot het kiezen van een toepasselijk rechtsstelsel op een overeenkomst. Beredeneerd wordt wel dat de rechtskeuze eventueel buitenspel gezet kan worden, indien de contractspartijen gekozen hebben voor een rechtsstelsel louter om de rechten van de derde in te perken.44
42
Verordening (EG) nr. 593/2008, overweging nr. 11. 43
Verordening (EG) nr. 864/2007, overweging nr. 31. 44
4. Actio pauliana en onrechtmatige daad
Hiervoor zijn de mogelijkheden welk recht van toepassing is op een vordering op grond van de actio pauliana aan de orde geweest. Afhankelijk van welk recht van toepassing is en of het een faillissementssituatie betreft, kan het zijn dat de benadeelde crediteur toch met lege handen komt te staan. De vraag kan dan aan de orde zijn of de crediteur een beroep kan doen op de onrechtmatige daad. De vereisten voor een geslaagd beroep op de onrechtmatige daad zijn anders dan de vereisten bij de actio pauliana, evenals het uiteindelijke resultaat. Ik zal hier ingaan op de vraag of het zinvol is voor de benadeelde crediteur om een beroep te doen op de onrechtmatige daad en jegens wie hij dat zou moeten doen. Hierbij zal ik de nationale en internationale regelgeving bekijken en op basis daarvan een antwoord pogen te geven.
4.1 De onrechtmatige daad naar nationaal Nederlands recht
Bij een succesvol beroep op art. 6:162 BW komt er een nieuwe verbintenis tot stand waaruit de verplichting ontstaat voor degene die de benadelende handeling heeft verricht om de schade die de benadeelde heeft geleden, te vergoeden. Een beroep op art. 6:162 BW kan slechts doorgang vinden indien voldaan is aan een vijftal eisen.
Als eerste zal de handeling of gedraging onrechtmatig moeten zijn. Bij het schenden van een wettelijk voorschrift, zal veelal sprake zijn van onrechtmatigheid. Een gedraging kan echter om een andere reden onrechtmatig zijn; mocht er een subjectief recht of een zorgvuldigheidsnorm geschonden worden, dan kan er ook sprake zijn van onrechtmatigheid. Duidelijk moge zijn dat in een geval waarbij een crediteur benadeeld wordt in zijn verhaalsmogelijkheden, de onrechtmatigheid niet gevonden wordt in het overtreden van een wettelijk voorschrift. Nu de eis waarbij een zorgvuldigheidsnorm geschonden wordt een ruim gebied bestrijkt, kan hier goed de onrechtmatigheid van de handelende partij in gevonden worden. Volgens Van den Heuvel moet het overtreden van de zorgvuldigheidsnorm gezocht worden in de wetenschap van benadeling.45
Ten tweede zal de gedraging aan de wederpartij toegerekend moeten kunnen worden. De schuld is te wijten aan de wederpartij of de oorzaak zal krachtens de wet of de in het verkeer
geldende opvattingen voor zijn rekening komen. Het criterium van de toerekening zal bij benadeling van crediteuren gelegen zijn in het al dan niet aanwezig zijn van wetenschap van benadeling. Het kan een derde immers nooit toegerekend worden indien hij geen enkel idee gehad zou kunnen hebben dat met de desbetreffende rechtshandeling een crediteur benadeeld zou kunnen worden.
De derde eis is gelegen in het bestaan van schade. In de situatie dat een crediteur benadeeld wordt, bestaat de schade uit het tekort in verhaal dat is gecreëerd door de litigieuze rechtshandeling. Dit impliceert dat het vereiste van schade gelijk is aan het vereiste van benadeling bij toepassing van art. 3:45 BW en art. 42 Fw.
Het vierde vereiste is het bestaan van een causaal verband tussen de geleden schade en de gedraging. De schade moet voortkomen uit de gedraging. Als dit causaal verband niet bestaat, kan een beroep op de onrechtmatige daad niet slagen, evenals een beroep op de actio pauliana. Dit laatste, omdat de rechtshandeling geen verband zou houden met de geleden schade en die rechtshandeling derhalve niet benadelend is. Dit is ook terug te vinden in de rechtspraak.46 Hiermee staat vast dat, als een rechtshandeling als paulianeus kan worden aangemerkt, het vereiste van causaal verband daarmee eveneens gegeven is.
Het laatste vereiste voor een succesvol beroep op de onrechtmatige daad wordt gevonden in het relativiteitsbeginsel. Hiermee wordt bedoeld dat de schade die geleden is, beschermd dient te worden door de norm die geschonden is. Al eerder beredeneerd is dat de onrechtmatigheid gezocht moet worden in het overtreden van een zorgvuldigheidsnorm tegenover andere crediteuren. Deze zorgvuldigheidsnorm moet dus de crediteuren beschermen tegen een (onrechtmatig) verlies van verhaal om aan het relativiteitsvereiste te voldoen. Het vereiste van relativiteit wordt echter niet gezien als een obstructie voor het aanwezig achten van een onrechtmatige daad.47
Van de vijf vereisten zijn er twee die van groter belang zijn in een situatie dat een crediteur een vordering tot onrechtmatige daad wil instellen in het geval hij zich benadeeld voelt in zijn verhaalsmogelijkheden. De gedraging moet onrechtmatig zijn en toe te rekenen aan de wederpartij. Beide eisen moeten gezocht worden in de wetenschap van benadeling, hetgeen relatief lastig te bewijzen zal zijn voor de benadeelde crediteur of de curator.
46
HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber). 47
4.2 De internationale onrechtmatige daad
Het recht dat van toepassing is op een verbintenis die ontstaan is uit een onrechtmatige daad, wordt in situaties met een internationaal karakter bepaald door de Rome II-verordening.48 De verordening is slechts van toepassing indien voldaan is aan het formele, materiële en temporele toepassingsgebied. Het universeel formeel toepassingsgebied stelt dat, ondanks dat het een Europese verordening is, de casus geen raakvlak hoeft te hebben met een lidstaat van de Europese Unie om van toepassing te zijn. De gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt moet zich na de inwerkingtreding van de verordening voorgedaan hebben, te weten 11 januari 2009. Volgens het laatste vereiste mag de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zijn uitgezonderd in art. 1 Rome II. Als de verordening niet van toepassing is, zal teruggevallen moeten worden op de nationale conflictregels van de betrokken staten.
De basisregel van het recht waarbij aangesloten moet worden, is te vinden in art. 4 Rome II. Er wordt aangesloten in beginsel aangesloten bij de lex loci damni: “Tenzij deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welk landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.” Onder indirecte gevolgen moet men hier verstaan de letselschade en vermogensschade die het gevolg zijn van het letsel of de materiële schade. Mocht een bepaalde onrechtmatige handeling in het buitenland plaatsvinden, maar letsel of materiële schade als gevolg van die handeling in een andere staat merkbaar zijn, dan zal het recht van deze laatste staat van toepassing zijn op de casus. Art. 4 lid 2 en lid 3 Rome II bieden nog twee uitzonderingen. Als de partij die de schade veroorzaakt en de partij die schade ondervindt in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats hebben, dan wordt aangesloten bij het recht van hun gewone verblijfplaats. Mocht dat niet het geval zijn, maar heeft de casus een sterkere binding met het recht van een andere staat dan het recht dat door de Verordening is aangewezen, dan wordt aangesloten bij dit laatste rechtsstelsel. Dit laatste principe impliceert ook de accessoire aanknoping van de onrechtmatige daad. Mocht de onrechtmatige daad voortkomen of sterk te maken hebben met een eerder gesloten overeenkomst, dan kan aangesloten worden bij het recht dat op deze overeenkomst van toepassing is. Overigens is het
48
