De nationale en internationale onrechtmatige daad in faillissement

Het is mogelijk dat een curator zowel een vordering uit hoofde van de actio pauliana instelt als een vordering uit onrechtmatige daad. Deze zogenoemde samenloop, waarmee de gelijktijdige toepasselijkheid van verschillende privaatrechtelijke normen op hetzelfde rechtsfeit bedoeld wordt49, is door de Hoge Raad goedgekeurd in het arrest HR Erba.

“Geen grond bestaat om aan te nemen, dat wanneer iemand bij het verrichten van een tweezijdige, een derde schadende rechtshandeling zodanig heeft gehandeld dat art. 1401 (thans 6:162) BW voor toepassing in aanmerking komt, de benadeelde niet op grond van dat artikel schadevergoeding van hem zou mogen vorderen omdat hij ook de nietigheid van de handeling zou kunnen inroepen ingevolge art. 1377 (thans art. 3:45) BW; dat dit alleen zou mogen worden aangenomen, indien art. 1377 BW dit zou voorschrijven of

onvermijdelijk zou meebrengen dat dit echter niet het geval is.” 50

Mocht er inderdaad onrechtmatig gehandeld zijn door de derde die betrokken is bij de benadeling, dan komt in beginsel de vordering uit onrechtmatige daad toe aan degene die benadeeld is. De curator komt slechts op voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar is niet door de onrechtmatige handeling benadeeld. Dat houdt in dat de curator strikt genomen geen vordering uit onrechtmatige daad zou kunnen instellen. In 1983 oordeelde de Hoge Raad dat de curator wel degelijk dit recht heeft.

“(…) dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 (thans art. 6:162) BW tegen een derde die bij de

49

Van Koppen 1998, par. 7.2. 50

benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al komt een dergelijke

vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.” 51

Deze vordering die de curator dus rechtens in kan stellen jegens de benadelende partij, heet de Peeters/Gatzen-vordering. Hier is later door de Hoge Raad nog wel een aanvullende eis bij gekomen. De curator mag de Peeters/Gatzen-vordering slechts instellen voor zover hij dit doet ten behoeve van alle gezamenlijke crediteuren. Omdat de curator ex art. 68 lid 1 Fw de (gehele) failliete boedel moet beheren en vereffenen, is het hem niet toegestaan om voor slechts een deel van de gezamenlijke schuldeisers op te treden en ook slechts aan een deel van de gezamenlijke schuldeisers een bedrag uit de boedel te doen toekomen.52 Voor het succesvol instellen van een Peeters/Gatzen vordering is het niet vereist dat de wederpartij van de failliet, jegens wie de vordering wordt ingesteld, voordeel heeft gehad van de desbetreffende rechtshandeling. Het is slechts van belang dat de wederpartij van de failliet in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend.53

Bij de actio pauliana is het niet mogelijk voor een schuldeiser van de failliet om zelf een dergelijke vordering in te stellen. Deze bevoegdheid komt alleen aan de curator toe. Dat is echter niet het geval betreffende het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad jegens de wederpartij van de failliet. Hier kan namelijk een individuele schuldeiser een vordering uit onrechtmatige daad instellen jegens de wederpartij van de failliet, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt of niet. 54 Uit oogpunt van procesrechtelijke efficiëntie heeft de Hoge Raad wel bepaald dat indien zowel de curator als een of meer individuele schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad instellen, op de vordering van de curator als eerste beslist moet worden.55

In een internationale casus ga ik van het volgende uit: de Nederlandse crediteur A heeft een vordering op een Nederlandse failliete wederpartij B, die hij heeft ingediend in het faillissement. Wegens een rechtshandeling van B met C die vóór faillietverklaring plaatsvond, is het vermogen van B ernstig verkleind. De door de curator ingestelde vordering op grond

51 _{HR 14 januari 1983, NJ 1983/597.} 52

HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (de Bont/Bannenberg). 53

HR 23 december 1994, NJ 1996/628 (Notaris M/Curatoren THB).

54 _{HR 21 december 2001, NJ 2005/95 (Lünderstadt/de Kok) en HR 21 december 2001, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks).} 55 _{HR 21 december 2001, NJ 2005/95 (Lünderstadt/de Kok), r.o. 3.4.5.}

van actio pauliana is niet toegewezen. A richt zijn pijlen daarom op de buitenlandse wederpartij C en stelt een vordering uit onrechtmatige daad in.

Op basis van HR Lünderstadt/de Kok staat het naar Nederlands recht de individuele schuldeiser in faillissement vrij een dergelijke vordering in te stellen. Het verschil met de situatie in het arrest is het feit dat C nu een buitenlandse partij is. Het recht dat op de vordering uit onrechtmatige daad van toepassing is, moet in dat geval blijken uit de conflictregels van de Rome II-verordening. Nu de niet-contractuele verbintenis niet voortvloeit uit een van de in art. 1 lid 2 Rome II genoemde uitzonderingen en we er van uit gaan dat de vordering uit onrechtmatige daad ingesteld wordt na 11 januari 2009, kunnen we aannemen dat de Rome II-verordening van toepassing is. In dat geval stelt art. 4 lid 1 Rome II dat het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is. De schade bij een paulianeuze rechtshandeling is gelijk aan de benadeling van een schuldeiser bij de actio pauliana, zoals ook beredeneerd in §4.1. Dat maakt dat de schade intreedt op de plek waar de vermindering van verhaalsvermogen plaatsvindt. Nu de failliet B in Nederland woont (en daar voor het voorbeeld het centrum van zijn voornaamste belangen heeft en daar dan ook de vermindering van het verhaalsvermogen plaatsvindt), zal volgens art. 4 lid 1 Rome II het Nederlands recht van toepassing zijn op de onrechtmatige daad. Echter kan beredeneerd worden dat ingevolge art. 4 lid 3 Rome II accessoire aanknoping plaats zou moeten vinden. In dat geval is het mogelijk dat art. 4 lid 3 Rome II derogeert aan art. 4 lid 1 Rome II en het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen B en C, eveneens de gevolgen van de onrechtmatige daad beheerst. Dat zal uiteraard slechts het geval zijn als het recht dat op de overeenkomst tussen B en C van toepassing is, niet het Nederlandse recht is.