Een onderzoek naar de jurisprudentie van de Hoge Raad over risicoaansprakelijkheid; is er een omslagpunt in het aannemen van risicoaansprakelijkheid waarneembaar?
Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Michelle Bentvelsen (studentnummer 10513000) Universiteit van Amsterdam
Inleverdatum: 14 juli 2017
Begeleider
dhr. prof. mr. C.E. du Perron
Tweede corrector
Inhoudsopgave Inleiding...3 Aanleiding...3 Doelstelling...4 Onderzoeksvraag en deelvragen...4 Onderzoeksmethode...4 Afbakening...5
Hoofdstuk 1: Wat houdt risicoaansprakelijkheid in en op wie is dit van toepassing?...6
Hoofdstuk 2 - Wat is de context waarbinnen de Hoge Raad te werk gaat met betrekking tot het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht?...7
Hoofdstuk 3 - Wat is de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid bij risico?...10
3.1. Werkgeversaansprakelijkheid...10
3.1.1. art. 6:170 BW...10
3.1.2. Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen ex art. 7:658 en 7:611 BW...12
3.1.3. Koerswijziging?...15
3.2. Werkgeversaansprakelijkheid in geval van beroepsziekten...20
3.3. Proportionele aansprakelijkheid...22
3.4. Aansprakelijkheid voor gebrekkig opstal ex art. 6:174 BW...25
3.4.1. De invulling van het begrip ‘gebrek’ en het Wilnis arrest...26
3.4.2. Zijn deze aannames gelet op de literatuur, rechtspraak en wetsgeschiedenis terecht? Kwamen deze onverwacht?...29
3.4.3. Lagere rechtspraak na het Wilnis arrest...32
3.4.4. Rechtspraak van de Hoge Raad na het Wilnis arrest...32
Conclusie: antwoord op de hoofdvraag...35
Literatuurlijst...40
Jurisprudentielijst...44
Inleiding Aanleiding
In maart 2014 verscheen het artikel van Prof. mr. J. Spier, genaamd ‘Gedachten over een vastgelopen stelsel’.1 Hierin betoogt hij, zij het met enige voorzichtigheid, dat de tijd van
uitbreiding van aansprakelijkheid in ons land voorbij is. Hij suggereert dat de Hoge Raad er voor vreest dat verdere uitbreiding ongewenste maatschappelijke effecten teweeg kan gaan brengen. De Hoge Raad zou nu ook aandacht hebben voor ongewenste macro-effecten van verdere uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht: voor de effecten op anderen dan de direct bij de concrete procedure betrokkenen. Hij veronderstelt dat de vrees voor olievlekwerking van aansprakelijkheid hier de doorslaggevende reden zou zijn geweest. Ter onderbouwing van deze stelling bespreekt hij een aantal concrete voorbeelden uit de rechtspraak waar dat uit zou blijken. Het gaat dan met name om voorbeelden met betrekking tot risicoaansprakelijkheid. Hij laat duidelijk merken dat het een keuze is die hij toejuicht.
Hierna verscheen er een bijdrage van Prof. mr. T. Hartlief in de ‘Van Maanen-bundel’ met een soortgelijke toon.2 Hierin stelt hij, in navolging van Spier, dat de Hoge Raad meer
aandacht dan ooit heeft voor ongewenste macro-effecten van verdere uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht en dat de Hoge Raad daarom de laatste jaren terughoudend(er) lijkt bij het aannemen van aansprakelijkheid. Tegelijkertijd geeft hij te kennen dat de Hoge Raad zijn beweegredenen hiervoor niet duidelijk maakt. Daarom is het voor de praktijk en de wetenschap speculeren over de inhoud en betekenis van deze ontwikkelingen. Het is gissen naar de achterliggende gedachten. In zijn bijdrage noemt hij vijf voorbeelden waaruit de terughoudende benadering van de Hoge Raad blijkt: proportionele aansprakelijkheid, affectie-en shockschade, arbeidsgerelateerde schade, beroepsziektaffectie-en affectie-en overheidsaansprakelijkheid. Na deze stukken gelezen te hebben, riep dit de vraag bij mij op of er daadwerkelijk sprake is van een omslagpunt in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot
risicoaansprakelijkheid. Doelstelling
Nu, ongeveer drie jaar nadat deze artikelen zijn geschreven, bespreek ik in deze bijdrage de vraag of Spier en Hartlief deze constatering terecht hebben gedaan, of dat dit louter speculatie 1 Spier, AV&S 2014/6, afl. 2.
is geweest en zij te veel achter hebben gezocht achter de rechtspraak van de Hoge Raad. Ik zal de aanwijzingen die Spier heeft gevonden bespreken en verder duiden. Ook zal ik van de vijf voorbeelden die Hartlief noemt, er 4 analyseren. Zie hierover het kopje ‘afbakening’.
De doelstelling van deze scriptie is beschrijvend, alsmede analyserend. Beschrijvend ten aanzien van de rechtspraak of er daadwerkelijk sprake is van een terughoudende ‘trend’ op het gebied van risicoaansprakelijkheid. Daarnaast zal ik deze rechtspraak ook analyseren en zelf interpreteren. Vervolgens zal ik door middel van jurisprudentie- en literatuur- onderzoek een antwoord geven op de hoofdvraag.
Onderzoeksvraag en deelvragen
De doelstellingen hebben geleid tot de volgende onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal zal staan:
Is er sprake van een omslagpunt in de rechtspraak van de Hoge Raad over risicoaansprakelijkheid?
Uit deze onderzoeksvraag kunnen de volgende deelvragen worden afgeleid: 1. Wat houdt risicoaansprakelijkheid in en op wie is dit van toepassing?
2. Wat is de context waarbinnen de Hoge Raad te werk gaat binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht?
3. Wat is de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid bij risico?
Onderzoeksmethode
Ik zal jurisprudentieonderzoek doen. Ik zal voornamelijk kijken naar jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot aansprakelijkheid bij risico. De bedoeling is om een rode draad te vinden in deze rechtspraak; ik wil erachter komen of er daadwerkelijk sprake is van een ‘trend’ in het minder snel aannemen van aansprakelijkheid bij risico. Ook zal ik in deze context lagere rechtspraak analyseren. Het doel hiervan is om er achter te komen wat de invloed van de rechtspraak van de Hoge Raad op de lagere rechtspraak is.
Daarbij zal ik literatuuronderzoek doen. Ik zal auteurs bespreken die tot een andere conclusie komen dan ik bij het analyseren van de rechtspraak, en voorzien van commentaar. De
werkgeversaansprakelijkheid zal vooral geanalyseerd worden aan de hand van literatuur en door de literatuur aangehaalde jurisprudentie. Het gaat namelijk het doel van deze scriptie te
buiten om op dit gebied uitvoerig jurisprudentieonderzoek te doen, gezien het feit dat de werkgeversaansprakelijkheid zich al voldoende leent voor het schrijven van een hele scriptie. Uiteindelijk zal ik aan de hand van de rechtspraak en het literatuuronderzoek de vraag beantwoorden of er sprake is van een terughoudende trend per besproken
risicoaansprakelijkheid. Afbakening
Spier en Hartlief wijzen erop dat de trend tot terughoudendheid niet op alle fronten
waarneembaar is binnen het aansprakelijkheidsrecht. Hartlief spreekt over vijf verschillende voorbeelden waaruit de terughoudendheid van de Hoge Raad blijkt: proportionele
aansprakelijkheid, affectie-en shockschade, arbeidsgerelateerde schade, beroepsziekten en overheidsaansprakelijkheid. De categorie ‘proportionele aansprakelijkheid’ zal ik bespreken. Affectie- en shockschade laat ik buiten beschouwing gelet op de omvang van de materie. Dit gaat het onderwerp van deze scriptie te buiten. In het kader van de onderwerpen
‘arbeidsgerelateerde schade en ‘beroepsziekten’ zal ik, zoals hierboven al vermeld onder ‘onderzoeksmethode’, niet heel uitvoerig jurisprudentieonderzoek doen, maar meer literatuuronderzoek omdat over de werkgeversaansprakelijkheid al een hele scriptie kan worden geschreven.
De categorie ‘overheidsaansprakelijkheid’ wordt besproken in de context van art. 6:174 BW, de aansprakelijkheid voor gebrekkig opstal. In het kader van art. 6:174 BW neemt de overheid namelijk geen bijzondere positie in, het gaat niet specifiek over overheidsaansprakelijkheid. Samenvattend: ik zal van alle risicoaansprakelijkheden die volgen uit afdeling 6.3.2. BW alleen art. 6:170 BW, 6:174 BW en de pseudo-risicoaansprakelijkheid van werkgevers volgend uit art. 7:658 BW en art. 7:611 BW bespreken. De reden hiervoor is dat de bovengenoemde artikelen van Spier en Hartlief ook alleen ingaan op deze vormen van risicoaansprakelijkheid en betogen dat de Hoge Raad alleen terughoudend is met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid bij deze vormen. Daarnaast merk ik nog op dat de omkeringsregel in het kader van de werkgeveraansprakelijkheid voor beroepsziekten en de proportionele aansprakelijkheid geen risicoaansprakelijkheden zijn, maar een constructie om causaliteitsproblemen op te lossen ten einde het slachtoffer in bewijsnood te helpen.
Desalniettemin behandel ik deze leerstukken wel, omdat deze ook worden gebruikt als er sprake is van causaliteitsonzekerheid in het geval van werkgeversaansprakelijkheid.
Daarnaast wordt de jurisprudentie hierover, zoals gezegd, in de literatuur gezien als signaal waar de terughoudende benadering van de Hoge Raad uit blijkt.
Hoofdstuk 1: Wat houdt risicoaansprakelijkheid in en op wie is dit van toepassing? Er zijn twee soorten aansprakelijkheid, schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid (ook wel kwalitatieve aansprakelijkheid genoemd). Van schuldaansprakelijkheid is sprake als iemand enig verwijt gemaakt kan worden van de schade die is ontstaan ten gevolge van zijn of haar handelen. Verwijtbaar onrechtmatig gedrag leidt tot aansprakelijkheid ingevolge art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De onrechtmatigheid wordt beoordeeld aan de hand van het gedrag van de aansprakelijke persoon. Afdeling 6.3.1. van het BW gaat hierover. 3
Bij risicoaansprakelijkheid is iemand aansprakelijk voor fouten van anderen, of aansprakelijk voor bepaalde gevaarlijke of gebrekkige zaken. Bepaalde, specifieke risico’s komen voor rekening van de aansprakelijke persoon. Er zijn aldus 2 subcategorieën te onderscheiden: (a) schade door wangedrag of een fout van een ander dan de aansprakelijke ten opzichte van wie de aansprakelijke een bepaalde kwaliteit bezit. Bijvoorbeeld het risico dat werknemers fouten maken en (b) schade door zaken ten opzichte waarvan de aansprakelijke een bepaalde
kwaliteit bezit. Bijvoorbeeld de onbekendheid met een gebrek in een zaak.4 Bij dit soort
aansprakelijkheden is het bijzondere dat het er niet om gaat dat de aangesproken persoon onrechtmatig gedrag of schuld kan worden verweten; iemand is aansprakelijk op grond van een bepaalde kwaliteit, rol of hoedanigheid. Daarmee onderscheidt deze aansprakelijkheid zich van de schuldaansprakelijkheid uit afdeling 6.3.1. van het BW.5
De afdelingen 6.3.2. en 6.3.3. van het BW vestigen een aantal risicoaansprakelijkheden. De artikelen 6:169-6:172 BW zien op door personen begane onrechtmatige daden.6 De artikelen
6:173-6:177 BW en 6:179 BW zien op schade die is ontstaan door gebrekkige zaken of stoffen.7 Deze risicoaansprakelijkheden laten echter onverlet dat naast de aangesproken
personen op grond van risicoaansprakelijkheid, ook degenen die zelf krachtens art. 6:162 BW aansprakelijk zijn kunnen worden aangesproken.8
3 Van Maanen & Lindenbergh 2015, p. 6. 4 Van Maanen & Lindenbergh 2015, p. 7. 5 Keirse 2015, p. 89.
6 Voor jonge kinderen tot 14 jaar gaat het om objectief onrechtmatige gedragingen, zie art. 6:169, lid 1 BW. 7 Keirse 2015, p. 89.
Aan deze speciale regeling over risicoaansprakelijkheid liggen twee beginselen ten grondslag: het ‘gevaarzettingsbeginsel’ en het ‘profijtbeginsel’. Het gevaarzettingsbeginsel houdt in dat er bronnen zijn die een verhoogde kans op schade voor personen en zaken schappen (zoals gebrekkige zaken, dieren en dergelijke). Als deze bronnen in een bepaald geval daadwerkelijk tot schade leiden, mag de benadeelde niet met zijn schade blijven zitten. Het profijtbeginsel houdt in dat degene die profijt heeft gehad van deze bron van verhoogd gevaar dan de schade vergoeden. Dit is de risicoaansprakelijke. Dit is gerechtvaardigd omdat deze persoon ook de controle uitoefent over het risico dat de gevaarzettende bron schept; er kunnen preventieve maatregelen genomen worden door deze persoon. Daarnaast kan deze zich verzekeren tegen het schaderisico. Dit heeft tot gevolg dat de financiële gevolgen van het schaderisico gespreid kunnen worden over een grotere groep, waardoor het vermogen om de schade te dragen wordt vergroot. Per slot van rekening zijn de bepalingen over risicoaansprakelijkheid het gevolg van een afweging van belangen van mogelijke benadeelden en mogelijke aansprakelijken.9
Hoofdstuk 2 - Wat is de context waarbinnen de Hoge Raad te werk gaat met betrekking tot het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht?
Er zijn een aantal gezichtspunten van belang voor de context waarbinnen de Hoge Raad te werk gaat als het gaat om aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Het
aansprakelijkheidsrecht ontwikkelt zich namelijk niet alleen door de rechtspraak van de Hoge Raad.
Om te beginnen was de politiek met betrekking tot het aansprakelijkheidsrecht vrij tegenstrijdig. Aan de ene kant werd er in het verleden in de politiek met de ‘Claimcultuur-brief’ voornamelijk gewezen op de negatieve effecten van een uitdijend
aansprakelijkheidsrecht, en was er de wens voor een gemachtigde rechtsontwikkeling. Een alsmaar uitdijend aansprakelijkheidsrecht zou calculerend gedrag in de hand werken en de sociale cohesie zou wegvallen. Aan de andere kant werd er ook benadrukt dat het
aansprakelijkheidsrecht kan worden gebruikt om ongewenst gedrag van potentiële veroorzakers van schade te voorkomen.10 Inmiddels is een gematigder blik ontstaan over
privaatrechtelijke handhaving via het aansprakelijkheidsrecht. Zo heeft de regering de drempels voor aansprakelijkstelling van wanpresterende bestuurders en toezichthouders is bijvoorbeeld verlaagd.11 Ook is er minder weerstand tegen zaken die in de tijd van de
9 Bauw 2015, p. 2.
10 Kamerstukken II 1998-1999, 26630, nr. 31. §4. Zie hierover ook Hartlief AA 2015/0914, p. 915. 11 Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31.
‘Claimcultuur-brief’ gezien werden als ‘Amerikaanse toestanden’, zoals ‘no cure no pay’ en ‘punitive damages’. Zo waren er de afgelopen jaren experimenten met het optreden van letselschade advocaten op ‘no cure no pay’ basis en wordt er in het (Europese)
mededingingsrecht nagedacht over het invoeren van ‘punitive damages’, het ontnemen van het voordeel bij de gedaagde.12
Daarnaast is er ook steeds meer oog voor de immateriële behoeften die met het
aansprakelijkheidsrecht gediend kunnen worden. Het gaat eisers niet altijd alleen maar om geld, maar er spelen ook emotionele belangen mee. Men wil erkenning en genoegdoening voor het onrecht wat hen is aangedaan. Deze erkenning krijgt men als vastgesteld wordt wie verantwoordelijk was voor de schadeveroorzakende gebeurtenis.13 Daarom wordt er over
nagedacht hoe daar het beste vorm aan kan worden gegeven en kan worden verwezenlijkt, bijvoorbeeld het ontvangen van excuses van de dader.14
Desalniettemin is het uiteindelijk de Hoge Raad die inhoud en antwoord op nieuwe vragen geeft. Daarbij moet echter in het achterhoofd worden gehouden dat hij geen wetgever is. Dit betekent dat de regie die de Hoge Raad heeft relatief moet worden opgevat. Als hij namelijk vindt dat er iets ongeregeld is gebleven, of dat er een bepaalde ontwikkeling gewenst is, moet hij een nieuwe zaak op dit gebied afwachten.15
Een andere, relatief nieuwe ontwikkeling die invloed heeft op de rechtspraak, is de in 2012 in werking getreden Wet versterking cassatierechtspraak. Daarmee kwam er meer nadruk te liggen op de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. 16 Met de invoering van art. 80a Wet op
de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO) heeft de Hoge Raad de mogelijkheid gekregen om ‘zaken aan de poort te selecteren’. De Hoge Raad kan een ingesteld cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaren indien (a) de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of (b) als de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dit artikel geldt bij cassatiezaken op het gebied van het strafrecht, fiscaal recht alsmede het civiele recht.17 Deze ontwikkeling is dus ook van belang voor de
beoordeling of er sprake is van een terughoudende trend in het aannemen van
aansprakelijkheid. Als de Hoge Raad immers het cassatieberoep verwerpt met toepassing van dit artikel hoeft hij niet in te gaan op het inhoudelijke cassatieberoep; het is voor juristen dan
12 Hartlief, NJB 2017/94.
13 Van Dijck, NJB 2015/1787. Zie ook Hartlief 2014, p. 182. 14 Akkermans & Hulst, TVP 2014, p. 102.
15 Hartlief 2014, p. 185.
16 Hugenholtz & Heemskerk 2015, p. 240. 17 Hugenholtz & Heemskerk 2015, p. 240.
niet te beoordelen wat de Hoge Raad had geoordeeld als hij wel het cassatieberoep inhoudelijk had moeten behandelen.
Voorts kan de Hoge Raad op grond van art. 81 RO oordelen dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling het cassatieberoep op deze gronden afdoen. Ook hier komt de Hoge Raad niet tot een inhoudelijk oordeel. Op grond van het bovenstaande kan dan niet met zekerheid vastgesteld worden waarom de Hoge Raad het beroep heeft verworpen. Hieruit volgt dat er mogelijk geen conclusies uit kunnen worden getrokken wat betreft de mogelijkheid van een terughoudende trend met betrekking tot het aannemen van
aansprakelijkheid bij risico door de Hoge Raad. Hoewel de conclusie van A-G in zo’n geval echter wel een (beperkt) inzicht kan geven.
Met de invoering van deze nieuwe wet is ook de mogelijkheid gecreëerd voor lagere rechters om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.18 Aan het stellen van een prejudiciële
vraag kan behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Op die manier kan de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht gestimuleerd worden door de Hoge Raad te vragen of hij een oordeel geeft over een bepaald onderwerp. Uit een kort onderzoek op rechtspraak.nl blijkt echter dat daar sinds de invoering van deze wet, op het gebied van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, tot op heden slechts één enkele keer gebruik van is gemaakt.19Aldus heeft dit tot nu toe slechts een beperkte betekenis
voor het aansprakelijkheidsrecht.
Deze gezichtspunten onder de aandacht gebracht hebbende, ga ik nu over tot de analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het is belangrijk om deze context waarbinnen de Hoge Raad recht spreekt in het achterhoofd te houden bij het bestuderen van de rechtspraak.
Hoofdstuk 3 - Wat is de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid bij risico?
Hierna zal achtereenvolgens per risicoaansprakelijkheid aan de hand van
jurisprudentieonderzoek besproken worden of er sprake is van een terughoudende ‘trend’. Eerst zal werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld (paragraaf 3.1 t/m 3.2). Vervolgens de proportionele aansprakelijkheid (paragraaf 3.3) om af te sluiten met de
(overheids)aansprakelijkheid voor een gebrekkig opstal ex art. 6:174 BW (paragraaf 3.4). 18 Art. 392-394 Rv.
3.1. Werkgeversaansprakelijkheid
De werkgeversaansprakelijkheid is strikt genomen op te delen in drie verschillende categorieën. Allereerst bestaat er aansprakelijkheid van de werkgever voor door zijn werknemers veroorzaakte schade teweeggebracht aan derden, te vinden in art. 6:170 BW. Daarnaast is er een aansprakelijkheid voor een door een werknemer overkomen ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden, te vinden in art. 7:658 BW. De laatste categorie is een aansprakelijkheid van de werkgever op grond van ‘goed werkgeverschap’, te vinden in art. 7:611 BW.
3.1.1. art. 6:170 BW
Hoewel Hartlief en Spier in hun artikelen deze categorie van werkgeversaansprakelijkheid niet behandelen, bespreek ik deze categorie volledigheidshalve wel kort.
Art. 6:170, lid 1 BW luidt: ‘Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een
ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de
gedragingen waarin de fout was gelegen.’ Het moet gaan om fouten van een ‘ondergeschikte’.
De aansprakelijkheid geldt bij particuliere werkgevers voor fouten van hun werknemer en voor de overheid voor haar ambtenaren.20 Het criterium voor aansprakelijkheid is echter niet
of er een arbeidsovereenkomst is gesloten, maar of de werkgever zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen. Het is al voldoende dat de werkgever de instructies had kunnen geven.21
Art. 6:170 BW vestigt aldus een risicoaansprakelijkheid op werkgevers voor schade door hun werknemers teweeggebracht aan derden. Omdat het om een risicoaansprakelijkheid gaat, is het irrelevant of de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Beslissend is of de
werknemer een fout heeft gemaakt; of deze aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW. Als hiervan sprake is, kan de gedupeerde zowel de werknemer als de werkgever aanspreken op grond van art. 6:170 BW. 22
Bij de toepassing van dit artikel is het van doorslaggevende betekenis dat er een functioneel verband bestaat tussen het werk en de fout van de ondergeschikte.23 Met name over deze
voorwaarde is geprocedeerd.24 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat dit verband
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 183. 21 Keirse 2015, p. 95.
22 Keirse 2015, p. 94. 23 Keirse 2015, p. 95.
ruim wordt genomen.25 Een belangrijk voorbeeld hiervan is het arrest van de Hoge Raad uit
2007 genaamd ‘Groot Kievitsdal’.26 Tijdens een personeelsuitje ontstaat er brand door
toedoen van werknemers die aan het dollen waren met lampolie op een gasbarbecue. Daar waar de rechtbank concludeerde dat bewust olie op een gasbarbecue uitgieten niet valt onder ‘werktijd’, concludeerde het hof en de Hoge Raad dat er wel degelijk sprake was van een functioneel verband. De Hoge Raad formuleert eerst elementen die van belang zijn bij de beoordeling van het functioneel verband. In ieder geval moeten alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter
beschikking staande middelen. Maar ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn.27 Daarna overwoog de Hoge Raad dat het gegeven dat de leidinggevende enig
verwijt valt te maken (hij ‘juinde’ de betrokken werknemers op) een wezenlijk deel bijdraagt in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag.28 Ook van belang is of de
werknemers op die plek als een zekere eenheid naar buiten waren opgetreden, los van het feit dat die groep niet in het kader van ‘werktijd’ optrad.29
Na dit arrest heeft de Hoge Raad in een later arrest deze regel bevestigd.30 Ook uit de recente
lagere rechtspraak blijkt dat het arrest Groot Kievitsdal nog steeds leidend is bij de toepassing van art. 6:170 BW; het wordt nog steeds ruim toegepast.31
Lid 3 van art. 6:170 BW gaat over de onderlinge draagplicht tussen de werkgever en werknemer. Zij zijn namelijk beiden aansprakelijk ten opzichte van de benadeelde. De
werknemer die wordt aangesproken kan regres nemen op de werkgever. Dit kan alleen niet als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Voor de beoordeling of hier sprake van is kan worden aangesloten bij de beoordeling daarvan in de
25 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721. Zie ook Oldenhuis & Kolder, WPNR 2017/7133, p. 2, p.7. Zie ook Hartlief, AA 2015, p. 917.
26 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557.
27 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, r.o. 4.2.2. 28 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, r.o. 4.2.3. 29 HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, r.o. 4.2.4, 4.5. 30 HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020.
31 Hof Den Haag 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274; Rb. Leeuwarden 7 september 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN7147; Rb. Rotterdam 13 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW9061; Rb Midden-Nederland 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5708; Rb. Rotterdam 8 februari 2017,
context van art. 7:658, waarover in de volgende paragraaf meer. 32 Uit de rechtspraak volgt dat
de werkgever in ieder geval geen beroep op eigen schuld toekomt als hij op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is voor een gedraging van een werknemer waardoor een andere werknemer bij de uitvoering van zijn of haar werkzaamheden schade oploopt.33
Concluderend lijkt van een terughoudende toepassing van art. 6:170 BW geen sprake, nu het criterium ‘functionele verband’ steeds hetzelfde en ruim wordt uitgelegd.
3.1.2. Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen ex art. 7:658 en 7:611 BW Art. 7:658 BW creëert een aansprakelijkheid van toepassing op arbeidsongevallen en beroepsziekten.34 Dit artikel geldt alléén voor schade geleden ‘in de uitoefening van de
werkzaamheden’ en het gaat om de vraag of de werkgever over de arbeidsomstandigheden zeggenschap heeft.
Lid 1: ‘De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee wordt gewerkt zo in te richten en te onderhouden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de
werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’ Uit lid 2 volgt dat als de
werkgever hierin tekortschiet, hij aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden schade. Hoewel de tekst van deze vorm van werkgeversaansprakelijkheid strikt genomen duidt op een schuldaansprakelijkheid, worden de ontwikkelingen in de jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp toch besproken in deze bijdrage. Deze vorm van werkgeversaansprakelijkheid wordt namelijk van oudsher beschouwd als een ‘pseudorisicoaansprakelijkheid’.35 Dit komt
doordat de werknemer in de loop der tijd steeds verdergaand beschermd werd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn hiervoor een aantal oorzaken af te leiden36:
(a) Aan de zorgplicht van de werkgever worden zéér strenge eisen gesteld. Er is volgens de Hoge Raad geen sprake van een absolute waarborg tegen arbeidsongevallen.37 Desalniettemin
wordt niet snel aangenomen dat de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht.38 De
verplichtingen van de werkgever worden in ieder geval bepaald door de regelgeving op grond van de arbeidsomstandigheden, de ARBO wet.39
32 Keirse 2015, p. 98.
33 HR 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2001:AD3985. 34 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/260.
35 Hartlief, AV&S 2005/25, p. 1. Zie ook Van Dijk, TVP 2002/1, p. 4. 36 Spier 2015, p. 220. Zie ook Van Dijk, TVP 2002/1, p. 4.
37 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.1; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.3.
38 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.3. 39 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.2.
De zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot werkzaamheden die worden verricht op de arbeidsplaats, maar ook indien de werknemer op plaatsen komt die niet als ‘arbeidsplaats’ kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg. De zorgplicht kan meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de werkzaamheden daar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.40
Uit het arrest Bayer/Wijnen volgt dat indien de werknemer met gevaarlijke machines werkt, waarschuwingen voor gevaren door middel van instructies of waarschuwingsstickers niet steeds voldoende zijn.41 De werkgever dient daarnaast toezicht te houden op naleving van zijn
instructies en op onderhoud van werkruimte en materialen.42
(b) Eigen schuld van de werknemer wordt niet snel, eigenlijk bijna nooit, aangenomen.43 De
aansprakelijkheid van de werkgever vervalt pas als de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.44 Situaties waarin de werknemer
heeft gehandeld met opzet doen zich niet snel voor.45 Het arrest Pollemans/Hoondert wordt
nog steeds gebruikt voor de invulling van het begrip ‘bewuste roekeloosheid.46 Van bewust
roekeloos handelen is pas sprake als de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het voorval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is.47 De gedragingen van de werknemer die opzet of bewuste
roekeloosheid opleveren moeten in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen als oorzaak in het niet valt.48 Dit is
een zeer zware toets. Voorbeelden uit de jurisprudentie waar een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid wél werd gehonoreerd zijn gedateerd en/of zeldzaam.49
(c) De werkgever moet rekening houden met het feit dat in de praktijk werknemers tijdens hun werkzaamheden niet steeds de vereiste zorg in acht nemen.50 Volgens vaste rechtspraak
moet er rekening worden gehouden met eventuele vergeetachtigheid van de werknemers.51
Ook moet rekening gehouden worden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met 40 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, r.o. 3.5.2.
41 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2.
42 HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225, r.o. 3.5; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, r.o. 4.3.
43 Blanken & Van Noort, PIV-bulletin 2015-6, p. 3. 44 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/271.
45 Hoogeveen & Opdam, ArbeidsRecht 2016/31, p. 7.
46 Zie bijv. Rb Midden Nederland 28 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7268, r.o. 2.2. 47 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.4.
48 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.6.
49 Zie o.a. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261; HR 1 februari 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BB6175; Hof Arnhem 31 januari 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AV1417. 50 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7355, r.o. 3.4.1.
machines een verminderde oplettendheid kan veroorzaken.52 Dit betekent dat de werkgever er
op moet toezien dat de werknemers ook daadwerkelijk veilig werken.
(d) Voor de stelplicht- en bewijslast zijn bijzondere regels ontwikkeld. De werknemer moet het causaal verband aantonen tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. De werknemer hoeft alleen te stellen en te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.53 Dit vereiste wordt ruim uitgelegd.54 Echter is het niet
voldoende dat de werknemer alleen stelt dat de schade tijdens het dienstverband is opgelopen; ten minste dient een beschrijving van het ongeval gegeven te worden en aangegeven te worden wanneer het ongeval zou hebben plaatsgevonden.55 Als vaststaat dat de schade in de
uitoefening van de werkzaamheden is geleden, dan is in beginsel de schending van de zorgplicht gegeven. De werkgever mag dan bewijzen dat wel aan de zorgplicht is voldaan.56
Soms is het moeilijk om aan te tonen wat de oorzaak van de schade is geweest. Dit doet zich met name voor bij beroepsziekten omdat deze vaak sluipenderwijs ontstaan. De Hoge Raad heeft daarom de omkeringsregel in het leven geroepen ten behoeve van de werknemer.57 In
paragraaf 3.2. van deze bijdrage zal ik verder ingaan op de omkeringsregel op en de jurisprudentie over werkgeversaansprakelijkheid bij beroepsziekten.
(e) Een laatste oorzaak voor de ontwikkelde uitgebreide werkgeversaansprakelijkheid is de aanvullende bescherming van art. 7:611 BW. Op grond van dit artikel is de werkgever verplicht zich ten opzichte van de werknemer te gedragen als een ‘goed werkgever’. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad in gevallen waarin art. 7:658 BW geen uitkomst bood, art. 7:611 BW gebruikt voor de aansprakelijkheid van de werkgever.58 Art. 7:611 BW kan echter
niet worden gezien als een vangnetbepaling.59 Indien immers sprake is van ‘uitoefening van
werkzaamheden’ in de zin van art. 7:658, lid 2 BW, maar geen tekortkoming van de
werkgever in de zorgplicht van art. 7:658, lid 1 BW, dan zijn er ook geen mogelijkheden op grond van art. 7:611 BW. Dit komt omdat art. 7:658 BW een lex specialis is van art. 7:611 BW. 60
52 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.2.2. 53 Spier 2015, p. 231.
54 HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048, r.o. 3.3.
55 Hof Den Bosch 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3963, r.o. 7.8 t/m 7.10. Zie ook Blanken & Van Noort, PIV-bulletin 2015-6, p. 1.
56 Blanken & Van Noort, PIV-bulletin 2015-6, p. 1.
57 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, r.o. 5.4.
58 Spier 2015, p. 235. Zie ook HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, r.o. 3.3. 59 Blanken & Van Noort, PIV-bulletin 2015-6, p. 4.
60 HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9375, r.o. 3.4. Dit is bevestigd in HR 11 november 2011 ECLI:NL:HR:2011:BR5223, r.o. 4.5.2.
Uit de rechtspraak volgt dat aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW alleen kan als er sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ bij een aan de
werkgever bekend ‘specifiek gevaar’.61 Daar kunnen in ieder geval onder vallen: (1) bepaalde
verkeersongevallen tijdens werk, inclusief bijzonder woon/werk-verkeer.62 Hieruit volgt dat
de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers van wie de werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.63 (2) Risicovolle bedrijfsuitjes.64 (3) Ongevallen
tijdens een werkverblijf in het buitenland.65
3.1.3. Koerswijziging?
Lange tijd was de werkgeversaansprakelijkheid dus een van de voorbeelden van een steeds verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid ten gunste van slachtoffers. Toch zijn er aanwijzingen dat de Hoge Raad een iets minder werknemer-vriendelijke koers is gaan varen vanaf het jaar 2002.66 Vanaf dat jaar worden er namelijk in vier achtereenvolgende arresten
geen aansprakelijkheid aangenomen.67 Al deze arresten gingen over de vraag of de werkgever
aan zijn zorgplicht voldaan had. In het Broodmes arrest werd de werkgever aansprakelijk gesteld door een werknemer die door een scherp broodmes letsel had opgelopen tijdens de werkzaamheden. In het Dakdekker arrest stelde een werknemer zijn werkgever aansprakelijk voor de schade die hij had opgelopen nadat hij door een dak zakte om tijdens zijn
werkzaamheden asbestplaten te verwijderen. In het Koffievlek arrest stelde een werkneemster haar werkgever aansprakelijk omdat zij tijdens haar schoonmaakwerkzaamheden een
koffievlek van de poot van het bureau wilde verwijderen. Daarbij verloor zij haar evenwicht waardoor zij letsel opliep. Het Struikelende chauffeur arrest ging over een werknemer die tijdens zijn werkzaamheden als chauffeur bij het laden van containers is uitgegleden over een meer dan normale hoeveelheid puin, waarbij hij ernstig enkelletsel opliep, waarvoor hij zijn werkgever aansprakelijk stelde.
In deze arresten herhaalde de Hoge Raad meermaals dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar de werkgever alleen verplicht om die maatregelen te treffen die 61 HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9375, r.o. 3.4.
62 Zie bijv. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434 en HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175.
63 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, r.o. 4.3. 64 HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, r.o. 3.5. 65 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669. 66 Hartlief, WPNR 03/6559, p. 933.
67 HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090; HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7000; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8254; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8171.
redelijkerwijs van hem gevergd mogen worden ter voorkoming van ongevallen en
beroepsziekten. Dezelfde tendens was te vinden in de lagere rechtspraak.68 Naar aanleiding
van deze arresten werd in de literatuur betoogd dat er sprake zou zijn van een koerswijziging.69
Het is de vraag of deze veronderstelde koerswijziging wel aanwezig is. Wellicht was het louter toeval dat er een aantal zaken tegelijkertijd aan de orde kwamen waarin
aansprakelijkheid niet voor de hand lag. In de opvolgende arresten De Lozerhof/Van Duyvenbode en Bayar/Wijnen werd immers wél aansprakelijkheid van de werkgever
aangenomen.70 Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat uit het arrest Bayar/Wijnen volgt
dat feitelijke preventie, het treffen van fysieke maatregelen indien mogelijk, vóór
waarschuwen gaat. Het ging om een gevaarlijke machine waar de werknemer mee moest werken. Het enkele waarschuwen daarvoor met waarschuwingsstickers was onvoldoende volgens de Hoge Raad.71 In het arrest De Lozerhof/Van Duyvenbode ging het om een
automatisch openslaande wc-deur die in het gezicht van een activiteitenbegeleidster van het verpleeghuis zwenkte. Het verweer van het verpleeghuis was dat een schuifdeur financieel niet haalbaar en op grond van publieke regels niet vereist was.72 De werkgever kon hier
concreet iets doen ter voorkoming van de schade; feitelijke preventie in de vorm van het vervangen van de openzwaaiende deur door bijvoorbeeld een schuifdeur. Dit is een relevant verschil met de arresten van de Hoge Raad waaruit de koerswijziging zou blijken. Want in deze arresten stond vooral de waarschuwingsverplichting centraal en ging het over vrij alledaagse handelingen van de werknemer.73 Ook had de feitenrechter in deze arresten niet
aangegeven in welk opzicht de werkgever tekort was geschoten.74
Concluderend lijkt het er op dat de Hoge Raad alleen terughoudend is in het aannemen van aansprakelijkheden ter zake van onvoldoende waarschuwen of instrueren. Van de werkgever kan niet worden verwacht dat hij voor elk mogelijk gevaar waarschuwt indien dit een
algemeen bekend gevaar is. Bij de beoordeling of zijn zorgplicht is geschonden spelen een aantal factoren mee in aansluiting op de Kelderluikcriteria; de aard van de werkzaamheden, 68 Ktr. Deventer 9 december 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:BG0257; Hof Den Bosch 22 juli 2004,
ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2568; Ktr. Den Helder 20 juli 2006, ECLI:NL:RBALK:2006:AZ3759.
69 Zie o.m. Hartlief, WPNR 03/6559, p. 933; Vegter, Nieuwsbrief Bb 2003, 24, p. 199. Zie ook conclusie van AG Spier bij HR Oost/Brands.
70 HR 5 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1463; HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313. 71 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2.
72 HR 5 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1463, r.o. 3.1. 73 Conclusie AG Spier bij HR De Lozerhof/Van Duyvenbode, § 4.1. 74 Conclusie AG Spier bij HR De Lozerhof/Van Duyvenbode, § 4.4.2.
de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.75 Daarnaast wordt meer nadruk gelegd op de
eigen verantwoordelijkheid van de werknemer, vooral in alledaagse situaties waarin er van een bijzonder gevaar geen sprake is. Het ongeluk doet zich dan weliswaar voor op de werkvloer, maar het had evengoed in de huiselijke sfeer kunnen gebeuren.76 Ook in latere
arresten die over dit soort ‘ongelukjes’ gingen heeft de Hoge Raad de werkgever niet aansprakelijk geacht.77 De Hoge Raad blijft dus consequent met betrekking tot dit soort
gevallen. De lagere rechtspraak volgt deze tendens.78
Als het echter niet gaat om alledaagse ongelukken, blijkt uit de rechtspraak dat de Hoge Raad de in het arrest De Lozerhof/Duyvenbode gevolgde benadering blijft aanhouden.79
Daarnaast moet men erop bedacht zijn dat de uitkomst in een concreet geval niet zonder meer kan worden opgevat als een geheel eigen oordeel van de Hoge Raad zelf; hij zit min of meer ‘gevangen’ in het cassatiestelsel. De feitenrechter waardeert immers de feiten, hetgeen nauw samenhangt met het oordeel over het al dan niet tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht.80 Het is dus zaak om als werkgever bij de feitenrechter veel aandacht te besteden
aan het stellen van feiten en die ook voldoende te onderbouwen.81 Samengevat lijkt het erop
of er met de arresten Broodmes, Dakdekker, Koffievlek en Struikelende chauffeur alleen de grenzen van werkgeversaansprakelijkheid duidelijk zijn geworden, en niet zozeer dat er sprake is geweest van een koerswijziging of omslagpunt in de rechtspraak.
Een terugtred met betrekking tot de toepassing van art. 7:611 BW lijkt echter wel
waarneembaar.82 Zoals eerder besproken, heeft de Hoge Raad drie gevalstypen ontwikkeld die
tot aansprakelijkheid kunnen leiden onder art. 7:611 BW: risicovolle bedrijfsuitjes, een ongeval tijdens werkverblijf in het buitenland en voor bepaalde verkeersongevallen tijdens het werk.83 In het kader van deze laatste categorie oordeelde de Hoge Raad in 2008 dat de
werkgever gehouden is voor een behoorlijke verzekering te zorgen, voor het geval dat de 75 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079. Zie ook Klaassen, SMA 2008, p. 213.
76 Klaassen, SMA 2008, p. 211.
77 Zie o.m. HR 5 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3017; HR 2 maart 2007, HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5834; HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5625.
78 Hof Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1661; Hof Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1589.
79 Zie o.m. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313; HR 20 januari 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AT6013; HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6526; HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6718; HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6717
80 Kolder, AV&S 2007/25, §4. Zie ook Hartlief, AV&S 2006/16, p.100 en Klaassen, SMA 2008, p. 213. 81 Klaassen, SMA 2008, p. 213.
82 Zie hierover ook Hartlief, AA 2015. 83 Zie het slot van §3.1.2 van deze bijdrage.
werknemer als bestuurder van een motorvoertuig betrokken kan raken bij een
arbeidsgerelateerd verkeersongeval.84 Als de werkgever aldus zijn verplichting om een
behoorlijke verzekering af te sluiten voor dat soort gevallen niet nakomt, is de werkgever aansprakelijk voor de schade die anders door de behoorlijke verzekering zou zijn gedekt.85
Deze regel is nadien uitgebreid tot werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken, en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als fietser schade lijden ten gevolge van een eenzijdig ongeval.86
Naar aanleiding van de uitbreiding werden de grenzen van de verzekeringsplicht opgezocht.87
AG Spier stelde zelfs voor om in de toekomst werkgevers te verplichten om voor alle
ongevallen in werkverband een redelijke verzekering af te sluiten.88 Ook werd er in de lagere
rechtspraak bijvoorbeeld een verzekeringsplicht aangenomen voor de werkgever voor de schade die een werknemer in een supermarkt leed als gevolg van een overval.89
Eind 2011 heeft de Hoge Raad in een tweetal arresten duidelijk gemaakt niet tot verdere uitbreiding bereid te zijn. In de ene zaak, TNT Post/Wijenberg, ging het om de vraag of de werkgever op grond van art. 7:611 BW ook gehouden is om een verzekering af te sluiten in het geval van een werknemer die te voet de post bezorgde en uitgleed en als gevolg daarvan schade opliep. In de andere zaak, Rooyse wissel, ging het om een therapeut die in een TBS kliniek door een TBS patiënt was mishandeld en daardoor letsel had opgelopen. In beide zaken is de Hoge Raad op de rem gaan staan; voor dit soort gevallen geldt geen
verzekeringsplicht voor de werkgever. Dus zowel in het kader van arbeidsgerelateerde verkeersongevallen, als in het kader van gewone arbeidsongevallen is de Hoge Raad niet tot verdere uitbreiding bereid.90 De motivering daarvoor is dat het ten koste zou gaan van de
rechtszekerheid en dat verdere uitbreiding het wettelijk stelsel zou uithollen. De Hoge Raad overweegt dat verdergaande bescherming tegen dit soort ongevallen een taak voor de wetgever is.91 Dit kan worden gezien als omslagpunt in de rechtspraak van de Hoge Raad.
Waar er eerst nog een steeds verdergaande verzekeringsplicht werd aannam, geeft de Hoge Raad nu heel duidelijk de grens aan.
84 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175; HR 1 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB4767 85 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, r.o. 4.3.
86 Zie HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.6.4. 87 Zie Hof Leeuwarden 11 januari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1174. 88 Conclusie AG Spier bij het arrest Maatzorg/Van der werf, §8.
89 Rb. Rotterdam, 8 mei 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BF8892, r.o. 4.14.
90 Zie HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215.
91 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, r.o. 5.4; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, r.o. 3.5.
Ook de lagere rechtspraak zoekt na deze arresten van de Hoge Raad de grenzen van de verzekeringsplicht niet meer op. Zij blijft consequent verwijzen naar de rechtsregels die de Hoge Raad hierover heeft geformuleerd.92
Het gevolg van deze rechtspraak is dat in individuele gevallen de uitkomst wrang kan zijn. Een postbode die bijvoorbeeld fietsend de post bezorgt en daarbij ten val komt, heeft op grond van bovenstaande rechtspraak wel recht op schadevergoeding omdat hij schade lijdt waarbij een voertuig betrokken was, en een postbezorger die lopend de post bezorgt en ten val komt heeft geen recht op schadevergoeding omdat vallen of uitglijden geen bijzonder, aan het werk verbonden risico is.
Desondanks kunnen dit soort willekeurige uitkomsten beperkt worden omdat werkgevers en werknemers in cao’s of arbeidsovereenkomsten afspraken kunnen maken.93 Een ander
mogelijk gevolg is dat claims over werkgeversaansprakelijkheid meer gebaseerd zullen gaan worden op art. 7:658 BW, immers met deze rechtspraak is het bereik en de kans van slagen van een claim op grond van art. 7:611 BW duidelijk afgebakend. Deze weg zal echter lastig worden als het gaat om een ongeval buiten de werkvloer. Opvallend is dat de Hoge Raad de laatste jaren vaak art. 81 RO inzet bij de toepassing van art. 7:658 BW. 94 Wellicht betekent dit
dat de rechtsontwikkeling op dit gebied (voorlopig) ten einde is.95
3.2. Werkgeversaansprakelijkheid in geval van beroepsziekten
Op deze vorm van werkgeversaansprakelijkheid is art. 7:658 BW wederom van toepassing. De zorgplicht die hieruit voortvloeit omvat namelijk niet alleen het voorkomen van
arbeidsongevallen, maar ook van beroepsziekten.96 Bij beroepsziekten gaat het meestal om
schadelijke gevolgen van een langdurige blootstelling aan gevaarlijke stoffen of aan fysieke of psychische overbelasting. Het element ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ uit artikel 7:658 BW is lastig te bewijzen bij beroepsziekten. Dit levert causaliteitsproblemen op.97 Zoals in paragraaf 3.1.2. van deze bijdrage al kort is opgemerkt, heeft de Hoge Raad in
2000 voor dit probleem de omkeringsregel in het leven geroepen ten behoeve van de werknemer.98 Deze regel houdt in dat de bewijslast van het causaal verband tussen een
normschending en de schade wordt aangenomen, behoudens tegenbewijs indien: (i) een norm 92 Zie bijv. Hof Amsterdam 25 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1633, r.o. 3.4.2. en 3.4.3; Rb Noord-Holland 4 december 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11530, r.o. 3.13; Hof Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1661, r.o. 14.
93 Krispijn, TVP 2012/1, p. 36. 94 Hartlief 2014, p. 199.
95 Conclusie AG Spier voor Hoge Raad 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7592, randnr. 3.6.1. 96 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/260.
97 Hartlief, AA 2015, p. 921.
is geschonden die beschermt tegen een specifiek gevaar en (ii) aannemelijk is dat het
specifieke gevaar waartegen de norm beoogde te beschermen is ingetreden.99 De regel drukt
dus een vermoeden uit dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door de omstandigheden waarin de werknemer zijn werkzaamheden heeft verricht. Het is dan aan de aangesproken partij, de werkgever, om aannemelijk te maken dat er geen sprake is van een causaal verband.100
Er is echter geen aansprakelijkheid van de werkgever als er slechts een mogelijkheid bestaat dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden.101 Ook rechtvaardigt de
enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen nog geen toepassing van de omkeringsregel.102
In juni 2013 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten gewezen met betrekking tot toepassing van deze arbeidsrechtelijke omkeringsregel.103 In beide zaken kwamen de hoven
tot voor eisers gunstige oordelen, maar casseert de Hoge Raad en verklaart dat de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet van toepassing is. In beide arresten ging het om de vraag hoe aannemelijk het nu precies moet zijn dat de arbeidsomstandigheden schadelijk
kunnen zijn geweest voor de gezondheid en hoe aannemelijk het moet zijn dat de
gezondheidsklachten hierdoor kunnen zijn veroorzaakt, voordat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel mag worden toegepast.104 De eerste zaak gaat over Ritsma die bij Lansink
werkt als onderhoudsschilder en overlijdt aan kanker. Voor zijn indiensttreding bij Lansink had hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. De nabestaanden spreken Lansink aan omdat Ritsma tijdens zijn werk als schilder zou zijn blootgesteld aan kankerverwekkende stoffen, waartegen Lansink hem niet afdoende zou hebben beschermd. Lansink voert hiertegen een uitgebreid verweer. Deskundigen rapporteren dat er een algemene kans bestaat van 17% dat de ziekte is veroorzaakt door zijn
werkzaamheden. De tweede zaak gaat over Van de Wege die vrij kort bij de SVB heeft gewerkt als zij uitvalt met RSI klachten. Zij betoogde dat dit kwam door de
werkomstandigheden bij SVB. De arbeidsomstandigheden bij SVB werden door de
99 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, r.o. 3.6; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.2.
100 Zie ook Leemhuis, Advocatenblad 2017/04, p. 67.
101 HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666, r.o. 3.3. 102 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166, r.o. 3.4.2.
103 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717. 104 Zie ook Veendrick, Nieuwsbrief BB, 18, p. 180.
deskundige vastgesteld als waarschijnlijke oorzaak voor de bij Van Wege vastgestelde klachten. Deze kans werd geschat op 75%.
De Hoge Raad oordeelt in beide arresten dat voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen plaats is als het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.105 Er geldt een zekere ondergrens, welke aan de hand van de
omstandigheden van het geval zal moeten worden ingevuld. De algemene kans van 17% in de zaak Lansink/Ritsma is in ieder geval niet genoeg.106 Daarnaast hadden zowel Lansink en
SVB uitvoerig verweer gevoerd tegen de stelling dat de werkomstandigheden de oorzaak van het letsel waren. Op een uitvoerig verweer dat twijfel zaait over de oorzaken en de aard van het letsel moet de rechter ingaan. Hij mag dan niet zonder nadere motivering een algemeen deskundigenrapport aanhalen en de omkeringsregel gewoon toepassen.107
Recente rechtspraak van het Hof Den Haag wijst erop dat deze maatstaf nog steeds gehanteerd wordt.108
Deze rechtspraak lijkt te wijzen op een nieuw inzicht met betrekking tot de toepassing van de omkeringsregel. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel zal hierdoor minder snel van
toepassing zal zijn.109Er moeten sterke aanwijzingen zijn voor een causaal verband en er
moeten geen plausibele alternatieve scenario’s zijn. Daartoe moet de werknemer meerdere, specifieke deskundige rapporten in het geding brengen ter onderbouwing van het causaal verband.110 Hartlief meent dat deze rechtsregels een nieuwe terughoudendheid uitdrukken met
betrekking tot de toepassing van de omkeringsregel.111 Er moet echter een scherp verschil
gemaakt worden tussen het kunnen aanwijzen van een terughoudende trend en de constatering dat de Hoge Raad een eerdere, te algemeen geformuleerde rechtsregel, aanscherpt en
verduidelijkt. Het laatst genoemde geval is aan de orde. In SVB/Van Wege en Lansink/Ritsma wordt in wezen alleen de eerder algemeen geformuleerde omkeringsregel verder genuanceerd. De Hoge Raad is in dat opzicht voorzichtiger in de manier van formuleren, maar van een echte trendbreuk of omslagpunt lijkt geen sprake te zijn.
Mogelijk levert deze nieuwe, scherpe en meer genuanceerde uitleg van de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van de omkeringsregel enkele problemen op voor nieuwe 105 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.3; HR 7 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, r.o. 4.2.3.
106 Van Dijk & Veendrick TVP 2013/4, p. 136. 107 Van Dijk & Veendrick TVP 2013/4, p. 129.
108 Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2920. 109 Zie ook Veendrick, Nieuwsbrief BB, 18, p. 181.
110 Veendrick, Nieuwsbrief BB, 18, p. 182. 111 Hartlief 2014, p. 200-201.
beroepsrisico’s. Daartoe behoren onder meer de vermoeidheidsziekte ME, de schildklierziekte OPS en een ‘burn out’. Het probleem is dat deze nieuwe ziektebeelden niet altijd medisch objectief zijn vast te stellen, en/of niet altijd erkenning vinden in de medische wetenschap. Daarom is het causaal verband tussen het werk en de ziekte vaak lastiger te bewijzen. Het deskundige oordeel is dan te meer van belang.112
Overigens hoeft onzekerheid tussen de tekortkoming van de werkgever en de
gezondheidsschade van de werknemer niet te leiden tot gehele toekenning dan wel gehele afwijzing van de vordering. De rechter mag in zo’n situatie de schadevergoeding verminderen evenredig met de mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.113 Dit wordt proportionele aansprakelijkheid genoemd, waarover
in de volgende paragraaf meer. 3.3. Proportionele aansprakelijkheid
De proportionele benadering is, net als de omkeringsregel, een oplossing voor de problemen van causaliteitsonzekerheid. De lasten van de causaliteitsonzekerheid worden verdeeld over eiser en gedaagde. Aldus kan de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade veroordelen, minus een schatting van de mate waarin de werknemer zelf heeft bijgedragen aan de schade.114 De Hoge Raad baseert dit op de aan de artikelen 6:99 BW en 6:101 BW ten
grondslag liggende uitgangspunten.115 Deze proportionele benadering is aanvaard in het arrest
Nefalit/Keramus.116 In het kort ging het in deze casus om de vraag of de werkgever (Nefalit)
wegens asbestblootstelling aansprakelijk was voor longkanker van de werknemer (Keramus). De longkanker kon een gevolg zijn van de asbest, maar ook van het jarenlang roken van Keramus. Medisch was de oorzaak niet te achterhalen. Er was dus sprake van een
causaliteitsprobleem. In zo’n geval, oordeelt de Hoge Raad in dit arrest, moet de rechter een deskundige benoemen om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn
werkzaamheden.117 Op basis daarvan wordt een percentage vastgesteld wat de kans is dat, in
het geval van Keramus, de asbest de oorzaak is van zijn longkanker. Is de geschatte kans heel klein, dan wijst de rechter de vordering hoogst waarschijnlijk af. Is de geschatte kans heel groot, dan zal de rechter de vordering in principe toewijzen.118
112 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/266.
113 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092; Verhulp, T&C BW actueel tot 15 februari 2017, p. 8. 114 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/267.
115 Leemhuis, Advocatenblad 2017/04, p. 67. 116 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092.
117 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13. 118 Van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 136.
Vóórdat deze proportionele benadering was ontwikkeld, gold er een andere benadering voor dit soort causaliteitsproblemen. Dat was de zogeheten ‘alles-of-niets’-oplossing, zoals gehanteerd in de zaak van de ‘DES-dochters’ met de toepassing van art. 6:99 BW.119 Ook bij
de omkeringsregel wordt een ‘alles-of-niets’-oplossing gehanteerd.120 Deze
‘alles-of-niets’-oplossing werd als onrechtvaardig ervaren. Deze ‘alles-of-niets’-oplossing leidt namelijk ofwel tot overcompensatie ofwel ondercompensatie; het slachtoffer krijgt te veel of juist te weinig, afhankelijk van het oordeel of er wel of geen aansprakelijkheid is.121 De Hoge Raad had dit
probleem ook gesignaleerd en naar aanleiding daarvan kwam hij met de proportionele benadering zoals geformuleerd in Nefalit/Keramus.122
Na Nefalit/Keramus werd het arrest Fortis/Bourgogne gewezen door de Hoge Raad. Hierin legde hij verder uit hoe de algemene rechtsregel zoals geformuleerd in Nefalit/Keramus in de praktijk moest worden toegepast. De Hoge Raad zei dat het leerstuk proportionele
aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast.123 In deze zaak ging het over de
toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband in het geval van beleggingsschade. Hoewel uit dit arrest volgt dat de regel van proportionele aansprakelijkheid in beginsel een breed toepassingsgebied heeft – het geldt niet alleen voor
werkgeversaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen of personenschade – moet deze dus tegelijkertijd terughoudend worden toegepast. Het leerstuk mag alleen in uitzonderlijke omstandigheden, die van geval tot geval moeten worden beoordeeld, worden toegepast. De reden van de terughoudende toepassing is dat voorkomen moet worden dat partijen
aansprakelijk worden gehouden voor de schade die zij mogelijk niet hebben veroorzaakt.124
De rechter die tot toepassing overgaat moet in zijn motivering hierover verantwoording afleggen; de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending moeten toepassing van het leerstuk rechtvaardigen.125 In deze zaak was de proportionele
aansprakelijkheid niet van toepassing. Wellicht vindt de Hoge Raad, net als AG Wissink, dat als de strekking van de geschonden norm ziet op voorkoming van vermogensschade, de
119 HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706. 120 Voor de omkeringsregel zie §3.2 van deze bijdrage. 121 Giesen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 61.
122 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13. Overigens vond in de zaak van de DES dochters de causaliteitsonzekerheid niet zijn grondslag in het feit dat er meerdere oorzaken van de ziekte waren aan te wijzen, maar in het feit dat er meerdere mogelijke daders waren. Daaraan doet Nefalit/Keramus niet af. 123 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799.
124 Leemhuis, Advocatenblad 2017/04, p. 67. Overigens is dit in zekere zin onvermijdelijk als er een slachtoffer in bewijsnood geholpen wordt.
proportionele aansprakelijkheid niet van toepassing is.126 Maar ook de aard van de geschonden
norm (waarschuwingsplicht) kan van belang zijn geweest. De geschonden
waarschuwingsplicht had alleen hooguit meer schade kunnen voorkomen. Er kan dus niet met zekerheid worden gezegd dat er helemaal geen ruimte is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij causaliteitsonzekerheid in het geval van beleggingsschade.127 Daarnaast
is in de lagere rechtspraak het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wel een keer toegepast in het geval van vermogensschade.128
Na het arrest Fortis/Bourgogne, motiveert de lagere rechtspraak expliciet het gebruik van de proportionele aansprakelijkheid.129
Hierna volgden nog twee andere arresten uit 2012, waarin de Hoge Raad het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid nog verder uitlegde en verfijnde.130 In het eerste arrest,
Nationale Nederlanden/X, werd bepaald dat na vaststelling van proportionele
aansprakelijkheid niet ook nog een billijkheidscorrectie kan worden toegepast ter verhoging van de schadevergoedingsplicht, dus ten voordele van het slachtoffer.131 Art. 6:101 BW kan,
na vaststelling van proportionele aansprakelijkheid, echter wel worden toegepast ter vermindering van de vastgestelde vergoedingsplicht. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd konden zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Hier is sprake van als
bijvoorbeeld later blijkt dat aan de benadeelde causale omstandigheden zijn toe te rekenen, waarmee ten tijde van de verdeling van de schade geen rekening is gehouden. De
vergoedingsplicht kan dan verminderd worden in overeenstemming met de mate waarin ieders fout tot de schade heeft bijgedragen.132
In het tweede arrest, Deloitte/H&H, beantwoordde de Hoge Raad de verhouding van proportionele aansprakelijkheid tot het leerstuk van ‘het verlies van een kans’. Bij
laatstgenoemde bestaat, in tegenstelling tot proportionele aansprakelijkheid, geen onzekerheid ten aanzien van het causale verband maar onzekerheid ten aanzien van de vraag hoe groot de
126 Conclusie AG Wissink bij Fortis/Bourgogne, randnr. 3.75. 127 Noot Ettema bij Fortis/Bourgogne in Ondernemingsrecht 2011/33. 128 Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2120.
129 Zie bijv. Rb. Rotterdam 11 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW3809; Hof Arnhem 2 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853; Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013,
ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1711; Rb. Gelderland 16 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2599.
130 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349; HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491. 131 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 4.3.
kans is dat er schade is geleden. De Hoge Raad voegt toe dat voor de toepassing van deze leer geen terughoudendheid geboden is.133
Uit de hierboven besproken rechtspraak volgt aldus dat ook bij het leerstuk van de
proportionele aansprakelijkheid er sprake is van een aanscherping en verduidelijking van een eerdere, te algemeen geformuleerde rechtsregel. Misschien leidt dat wel tot een meer
terughoudende toepassing van het leerstuk, maar niet zozeer tot een omslagpunt in de rechtspraak. In de zaken Fortis/Bourgogne, Nationale Nederlanden/X en Deloitte/H&H zijn namelijk eerder verdere nuanceringen aangebracht met betrekking tot de toepassing van het leerstuk, dan dat het echt inhoudelijk een trendbreuk of omslagpunt in de rechtspraak oplevert.
3.4. Aansprakelijkheid voor gebrekkig opstal ex art. 6:174 BW
‘De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven
omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling (red: afdeling 6.3.1) zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.’134
Art. 6:174 BW stelt aldus de bezitter van een opstal die schade veroorzaakt door gebreken aansprakelijk. Als bijvoorbeeld een gebouw instort is het voor de benadeelde vaak moeilijk om vast te stellen wie daar schuldig aan is. Om deze reden draagt de bezitter van het opstal het risico voor de gebreken en zo mogelijk kan deze verhaal nemen op de schuldigen. Het is voor de toepassing van dit artikel dus niet van belang of de bezitter zelf een fout heeft begaan. De benadeelde kan zo eenvoudiger zijn schade vergoed krijgen.135
Wat er onder een opstal moet worden verstaan is verduidelijkt in lid 4; gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Het hoeft niet te gaan om een voltooid gebouw, mits het gaat om een bouwsel dat naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven.136 Het begrip ‘werk’ wordt ruim uitgelegd, hetgeen tot gevolg heeft dat veel
andersoortige bouwsels (bijv. sluiswerken, fietspaden) vallen onder het begrip ‘werk’ indien deze niet onder het begrip ‘gebouwen’ kunnen vallen. Art. 6:174 BW heeft echter alleen betrekking op kunstmatige bouwsels, bomen vallen daar dus niet onder.137 Uit het Wilnis
133 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.6. en 3.7. 134 Art. 6:174, lid 1 BW.
135 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/233. 136 HR 13 juni 1975 ECLI:NL:PHR:1975:AC3080.
arrest volgt dat een dijk ook als opstal wordt aangemerkt, omdat deze niet alleen langs een natuurlijke weg tot stand is gekomen.138
De bezitter is niet aansprakelijk als hij niet voor de schade aansprakelijk geweest zou zijn volgens art. 6:162 BW (afdeling 6.3.1.), indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. De bezitter kan aldus de verweermiddelen die hij ingeval van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW zou hebben kunnen voeren ook in het kader van 6:174 aanvoeren, behalve onbekendheid met het gebrek. Er kan een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond, de afwezigheid van relativiteit ex art. 6:163 BW en op overmacht.139
Het gaat dus om een hypothetische situatie waarin bekendheid bestond. Het is niet van belang of de bekendheid daadwerkelijk bestond.140
Als gezegd, moet het opstal gebrekkig zijn. Zie over de invulling van dit begrip de volgende paragraaf.
3.4.1. De invulling van het begrip ‘gebrek’ en het Wilnis arrest
Bij de beoordeling of het opstal al dan niet gebrekkig is, ligt de nadruk op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men vanuit het oogpunt van veiligheid aan de opstal mag stellen.141 Deze eisen worden ingevuld door alle wettelijke regels met betrekking tot de
veiligheid van werken en gebouwen in het algemeen. Aan de hand van de bepaalde specifieke bestemming ervan gelden nog (ongeschreven) eisen die voortvloeien uit het gebruik van die opstal. Het gaat dan met name om een drietal elementen: (a) de eisen die gelden met
betrekking tot het ontwerp en inrichting van de opstal (b) eisen met betrekking tot de deugdelijkheid van de constructie en de daarin gebruikte materialen en (c) eisen met betrekking tot voldoende toezicht of onderhoud.142
Het Wilnis arrest uit 2010 wordt in de literatuur gezien als een richtinggevend arrest met betrekking tot de toepassing van art. 6:174 BW. Spier noemt het in zijn artikel als concreet voorbeeld waaruit zou blijken dat het tij van het aansprakelijkheidsrecht is gekeerd.143
Het ging om een veendijk die in augustus 2003 door uitdroging en extreem lage grondwaterstand in de richting van de woonwijk Wilnis is verschoven. Dit had grote
(water)schade tot gevolg. Bijzonder was dat voorafgaand aan de dijkverschuiving niet bekend was dat langdurige droogte tot verschuiving van de kade zou kunnen leiden. De gemeente 138 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, r.o. 4.3.2.
139 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/224. 140 Keirse 2015, 115.
141 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/235. 142 Bauw 2015, nr. 26.
vordert schadevergoeding van het Hoogheemraadschap op grond van art. 6:174 BW. De rechtbank wees de vordering af. Het Hof wees haar toe. In cassatie stonden twee vragen centraal: is een veendijk te kwalificeren als een gebrekkig opstal en zo ja, is de overheid dan aansprakelijk ex art. 6:174 BW voor de schade die deze uitgedroogde verschoven dijk heeft aangericht?
In afwijking van de conclusie van AG Spier stelt de Hoge Raad net als de rechtbank en het hof dat de dijk een opstal is.144 Met betrekking tot de beoordeling of er een gebrek kleeft aan
het opstal overweegt de Hoge Raad:
‘Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van
veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen. Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die
zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol.’145De Hoge Raad past hier een
normatieve uitleg van het gebreksbegrip toe: voldeed de dijk in de gegeven omstandigheden aan de eisen? Hierna wordt in dezelfde rechtsoverweging verwezen naar het feit dat betekenis toekomt aan de ‘Kelderluik-factoren’146:
‘Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid, de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.’
In de zin daarna wordt nog extra nadruk gelegd op het feit dat, indien het gaat om
overheidsaansprakelijkheid, mede betekenis toekomt aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen. Vervolgens schetst de Hoge Raad een aantal specifieke factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de dijk; de aard en de bestemming, functie en fysieke toestand van de dijk en de kenbaarheid van het gebrek, een en ander gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van afdoende maatregelen. Ook is het enkele feit van dijkverschuiving voldoende voor het aannemen van het vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daarin in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. De bewijslast rust dus op het hoogheemraadschap.147
In eerste aanleg was de vordering afgewezen vanwege de onbekendheid met het gebrek. Het hof ging echter niet mee in dit verweer. In cassatie laat de Hoge Raad wel weer ruimte voor dit verweer. Onbekendheid van het gevaar komt in het algemeen niet voor het risico van het 144 Zie §3.4. van deze bijdrage.
145 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, r.o. 4.4.3. 146 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079.
Hoogheemraadschap indien ‘het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend (en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar) was.148 Daar was in casu sprake van want niemand wist dat
veendijken konden verzwakken als gevolg van extreme droogte en het Hoogheemraadschap dus ook niet. Na dit arrest van de Hoge Raad eindigde de procedure bij het hof Den Haag. De vordering van de gemeente werd afgewezen.149
Waarom wordt dit arrest gezien als baanbrekend? Volgens Spier zou de Hoge Raad veel aandacht hebben geschonken aan de begrenzing van art. 6:174 BW, om een rem op een te ruime risicoaansprakelijkheid te creëren.150 Hartlief concludeert in de Van Maanen bundel ook
dat de Hoge Raad in dit arrest veel aandacht geeft aan de begrenzing van art. 6:174 BW en daarnaast ook ruimte laat voor terughoudendheid in het geval de aansprakelijkheid zou rusten op een overheidslichaam. Vervolgens noemt hij een aantal andere arresten van de Hoge Raad die na Wilnis zijn gewezen waarin dit vermoeden bevestigd wordt.151 In veel andere literatuur
is dit arrest ook breed besproken. Samenvattend zijn uit de literatuur drie signalen te abstraheren die volgen uit dit arrest die volgens de auteurs de reikwijdte van art. 6:174 BW bepalen:
(1) De Hoge Raad laat merken dat de lijn tussen schuld uit afdeling 6.3.1. en risico uit afdeling 6.3.2. vervaagt. Bij de beoordeling van de gebrekkigheid spelen immers de
Kelderluik(achtige)factoren een rol. Bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt dus óók het gedrag van de kwalitatief aansprakelijke beoordeeld.152 Het risicokarakter van art. 6:174
BW blijkt nu alleen nog uit het feit dat feitelijke onbekendheid met het gebrek (subjectieve onbekendheid) voor rekening van de bezitter komt.153 Bij art. 6:162 BW zou dit wél een
bevrijdend verweer kunnen opleveren. De meerwaarde van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW lijkt dus beperkt.154
(2) Ingeval aansprakelijkheid op de overheid rust, wordt minder snel aansprakelijkheid aangenomen omdat er dan in vergaande mate rekening wordt gehouden met beleidsvrijheid en financiële middelen.155
148 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, r.o. 4.4.5 en 4.4.6. 149 Hof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539.
150 Zie o.m. J. Spier, AV&S 2014/6; Oldenhuis, NJB 2011/567. 151 Hartlief 2014, p. 201.
152 Oldenhuis & Kolder AV&S 2012/3, §3.1.
153 Wegerif, NTBR 2011/34, §5; Oldenhuis & Kolder AV&S 2012/3, §3.1; De Hoogh & Lindenbergh, AA 2012/669, p. 673; Oldenhuis & Kolder, WPNR 2017/7133, §4.
154 Hartlief, AA 2015/0914, p. 923; Hartlief, noot onder het arrest Wilnis, nr. 7.
