Universiteit van Amsterdam
In hoeverre kan een partij aansprakelijk
worden gesteld voor het afbreken van
contractonderhandelingen?
Thomas Visser
tom.visser@student.uva.nl Studentnummer: 10910131 Master Privaatrecht
Track: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P de Vries Meelezer: dhr. dr. R.J.Q. Klomp Inleverdatum: 17 juli 2019
2
Abstract
In deze scriptie wordt een antwoord geformuleerd op de vraag in hoeverre een partij aansprakelijk kan worden gesteld voor het afbreken van contractonderhandelingen. Om antwoord te kunnen geven op deze vraag wordt gekeken welke regels er gelden voor onderhandelingen over een te sluiten contract en voor de totstandkoming ervan. Vervolgens wordt bekeken op welke wijze het leerstuk van afgebroken onderhandelingen zich in de historie van de Nederlandse rechtspraak heeft ontwikkeld. Voorts wordt er extra aandacht besteed aan de huidige maatstaf en wordt bekeken op welke wijze partijen precontractuele aansprakelijkheid kunnen voorkomen.
De huidige maatstaf vindt men in het arrest HR CBB/JPO en laat zich als volgt samenvatten: partijen zijn verplicht hun gedrag bij onderhandelingen mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Uitgangspunt is dat elke partij vrij is de onderhandelingen af te breken. Dit is echter anders indien het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken is onder meer van belang welke rol de afbrekende partij bij het ontstaan van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen heeft gespeeld en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen kan in twee categorieën worden onderscheiden. Ten eerste is dat het geval als het afbreken van de onderhandelingen
onaanvaardbaar is, hetgeen – onder omstandigheden – kan leiden tot vergoeding van de
gederfde winst, ook wel het positief contractsbelang genoemd. Ten tweede is dat het geval als het afbreken van de onderhandelingen weliswaar gelegitimeerd is, maar de afbrekende partij op grond van de redelijkheid en billijkheid de gemaakte onderhandelingskosten van de wederpartij dient te vergoeden, ook wel het negatief contractsbelang genoemd.
Partijen kunnen precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen beperken dan wel uitsluiten door gebruik te maken van voorbehouden in een intentieovereenkomst.
Inhoudsopgave
Abstract 1. Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Probleemstelling en deelvragen 5 1.3 Leeswijzer 62. Welke regels gelden voor onderhandelingen over een te sluiten contract
en voor de totstandkoming van een contract? 7
2.1 Het beginsel van contractsvrijheid 7
2.2 De precontractuele fase 8
2.3 Totstandkoming van overeenkomsten 8
3. Chronologisch overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad 11
3.1 HR Plas/Valburg (1982) 11
3.2 HR VSH/Shell (1987) 12
3.3 HR Vogelaar/Skill (1991) 14
3.4 HR Beliën/Staat (1995) 15
3.5 HR Shell/Van Esta Tjallinga (1995) 15
3.6 HR Van Engen/Mirror Group Newspapers (1995) 16
3.7 HR De Ruiterij/MBO (1996) 17
3.8 HR ABB/Staat (1996) 19
3.9 HR CBB/JPO (2005) 20
3.10 Hof Arnhem Planoform/ABN AMRO (2005) 22 3.11 Hof Den Bosch (Roompot Recreatie Beheer/De Efteling (2006) 24
3.12 HR Greenib Car/Van Dam (2013) 25
4. Afbreken van onderhandelingen naar huidig recht 27
4.1 De huidige maatstaf nader bekeken 27
4.1.1 Het arrest CBB/JPO 27
4.2 Discussie in de literatuur 29 4.3 Remedies in geval van aansprakelijkheid wegens afgebroken 32 onderhandelingen
4.3.1 Het positief contractsbelang 33
4.3.2. Het negatief contractsbelang 33
5. Voorkomen van precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken 36 onderhandelingen
5.1 Intentieverklaringen 36
5.2 Voorbehouden 38
5.2.1 Het voorbehoud ‘subject to contract’ 39 5.2.2 Het voorbehoud ‘subject to board approval’ 39
6. Conclusies 41
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 AanleidingIn de commerciële praktijk komen contracten veelal tot stand na intensieve onderhandelingen waarbij doorgaans grote financiële belangen bij gemoeid zijn. Partijen proberen tijdens de onderhandelingen in ieder geval de voor hen belangrijkste details van de overeenkomst te bespreken en de risico’s van het contract, die voor hun rekening komen, te herverdelen. Het eigen belang van partijen staat tijdens de onderhandelingen centraal. Kunnen partijen geen overeenstemming bereiken, dan zal een van de partijen zich terugtrekken uit de onderhandelingen. In de meeste gevallen zal dit geen enkel probleem opleveren. Echter, er zijn situaties denkbaar waarbij het problematisch wordt als een van de partijen zich terugtrekt uit de onderhandelingen in die zin dat het een partij niet meer vrij staat om de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te worden jegens de wederpartij. Het Nederlandse recht gaat – in vergelijking met de rechtstelsels van omringende landen – vrij ver in het toekennen van schadevergoeding wegens het afbreken van onderhandelingen over een te sluiten contract.1 De
precontractuele fase en met name het leerstuk omtrent afgebroken onderhandelingen is daarom een interessant rechtsgebied. Er zijn immers geen wettelijke regels die het leerstuk omtrent afgebroken onderhandelingen beheersen. Bovendien lopen de meningen van verschillende, toonaangevende juridische auteurs in de literatuur uiteen. Deze scriptie richt zich specifiek op het leerstuk van afgebroken, commerciële contractonderhandelingen in de precontractuele fase. Dat laatste betekent dat alleen die gevallen aan bod komen waarbij er nog geen sprake is van contractuele binding.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
In hoeverre kan een partij aansprakelijk gesteld worden voor het afbreken van contractonderhandelingen?
Om een duidelijk antwoord te kunnen geven op bovenstaande onderzoeksvraag, heb ik drie deelvragen geformuleerd:
- Op welke wijze heeft het leerstuk van afgebroken onderhandelingen zich in de historie
van de Nederlandse rechtspraak ontwikkeld?
- Wat valt aangaande de huidige maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de
precontractuele fase op te merken?
- In hoeverre is het mogelijk om de aansprakelijkheid welke eventueel voortvloeit uit het
afbreken van onderhandelingen, op voorhand uit te sluiten dan wel te beperken?
1.3 Leeswijzer
In hoofdstuk 2 wordt er antwoord gegeven op de vraag welke regels er gelden voor onderhandelingen over een te sluiten contract en voor de totstandkoming van een contract. Hier worden het beginsel van contractvrijheid, de precontractuele fase, de totstandkoming van contracten en de rompovereenkomst besproken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 besproken op welke wijze het leerstuk van afgebroken onderhandelingen zich in de Nederlandse rechtspraak heeft ontwikkeld. Hierbij zullen op chronologische wijze de belangrijkste arresten met betrekking tot het leerstuk van afgebroken onderhandelingen worden behandeld. Aansluitend daarop wordt in hoofdstuk 4 antwoord gegeven op de vraag wat er omtrent de huidige maatstaf voor de aansprakelijkheid op grond van afgebroken onderhandelingen valt op te merken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 gekeken op welke wijze een partij deze precontractuele aansprakelijkheid bij voorbaat kan uitsluiten dan wel beperken door middel van het gebruik van contractuele voorbehouden. Afsluitend wordt in de conclusie antwoord gegeven op de onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat.
Hoofdstuk 2: Welke regels gelden voor onderhandelingen over een te
sluiten contract en voor de totstandkoming van een contract?
Alvorens op het hoofdonderwerp van deze scriptie in te gaan, wordt eerst behandeld welke regels van toepassing zijn voor onderhandelingen over een te sluiten contract en voor de totstandkoming van een contract. In dit laatste kader zal ook de zgn. ‘rompovereenkomst’ aan bod komen.
2.1 Het beginsel van contractsvrijheid
Het Nederlandse recht wordt beheerst door het beginsel van contractsvrijheid. Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat het een partij vrij staat om zelf te beslissen met wie en wanneer zij een overeenkomst sluit en wat de inhoud van de overeenkomst is. Indien een partij in onderhandeling treedt, wordt hier in beginsel geen afbreuk aan gedaan. De onderhandelingsfase dient immers een partij de mogelijkheid te bieden om af te tasten of er een overeenkomst tot stand kan komen. Dit impliceert dat het een partij vrij staat om de onderhandelingen af te breken en dat beide partijen hun eigen onderhandelingskosten dragen. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. Op ieder beginsel bestaat immers een uitzondering die een bijzondere rechtvaardiging behoeft.
Niet alleen de inhoud van de overeenkomst kent beperkingen volgens de wet, maar ook tijdens de onderhandelingsfase kan de vrijheid om overeenkomsten te sluiten beperkt worden.2 Naar
mate partijen steeds dichter bij het moment van contractsluiting zitten, legt de Hoge Raad meer beperkingen aan de contractsvrijheid op. Deze uitzondering moet echter niet al te snel worden aangenomen. De effectiviteit van het beginsel van contractsvrijheid wordt immers ondermijnd om het moment dat precontractuele aansprakelijkheid vroegtijdig wordt aangenomen. Partijen zullen terughoudend worden met het starten van onderhandelingen of het kan partijen ertoe brengen om juist snel een overeenkomst te sluiten.3
2 Wettelijke beperkingen op grond van artikel 3:40 BW en 6:248 BW. 3 Ruygvoorn 2005, p. 1-9; Ruygvoorn 2009, p. 31.
2.2 De precontractuele fase
De fase voorafgaand aan het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst wordt de precontractuele fase genoemd. De precontractuele fase breekt aan op het moment dat een partij een voorstel tot onderhandelingen aan de andere partij doet, met als doel het sluiten van een overeenkomst. Op het moment dat de onderhandelingen succesvol zijn afgerond en er een overeenkomst tot stand is gekomen, eindigt de precontractuele fase.
Op grond van Nederlandse rechtspraak worden de onderhandelingen over een overeenkomst gedurende de precontractuele fase beheerst door de goede trouw, ofwel de redelijkheid en billijkheid.4 Partijen dienen derhalve niet enkel met hun eigen belangen, maar ook met de
belangen van hun wederpartij rekening te houden. Deze norm beheerst ook het leerstuk van afgebroken onderhandelingen.5 Het betreft hier een objectieve redelijkheid en billijkheid. Het
is niet relevant wat subjectief mag worden verwacht van beide partijen, maar wat objectief mag worden verwacht van een vergelijkbare onderhandelingspartner in vergelijkbare omstandigheden.6 Gedurende de precontractuele fase onderhandelen partijen over de
voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt gesloten. De precontractuele fase is niet alleen belangrijk voor de uitleg van de overeenkomst, maar ook voor het afbreken van onderhandelingen waardoor een partij eventueel schade lijdt.
2.3 Totstandkoming van overeenkomsten
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan.7 Het
aanbod-aanvaardingmodel veronderstelt dat in de precontractuele fase op enig moment een aanbod en op een ander moment – als sluitstuk van de onderhandelingen – een aanvaarding plaatsvindt. Echter, gaan er in complexe overeenkomsten voorafgaand aan een aanvaarding veelal uitgebreide onderhandelingen vooraf. Op zo’n moment is niet altijd even duidelijk wie en op welk moment een aanbod heeft gedaan en wanneer dit aanbod is aanvaard. Een aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling die gericht is tot één of meer bepaalde personen. Er is sprake
4 Van Boom 2017
5 HR 15 november 1957, NJ 1957/67 (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, NJ 1966/183 (Booy/Wisman). 6 Hijma e.a. 2013, p. 65-67; Ruygvoorn 2009, p. 362-363; Tjittes 2018, p. 54-57.
van een aanbod wanneer een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst wordt gedaan, die de essentialia van de overeenkomst bevat, en op grond waarvan de wederpartij met simpelweg een ‘ja’ de overeenkomst tot stand kan doen komen.8
De aanvaarding van het aanbod vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Aanvaarding van het aanbod kan in beginsel in iedere vorm geschieden, moet worden gericht tot de aanbieder en moet inhoudelijk overeenstemmen met de nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod. Een van het aanbod afwijkende verklaring is geen aanvaarding maar een tegenbod en verwerping van het oorspronkelijke aanbod.9 Wijkt de
aanvaarding op een aanbod slechts op ondergeschikte punten af, dan komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.10 Of aanbod en aanvaarding overeenstemmen moet worden vastgesteld
aan de hand van de wilsvertrouwensleer.11
Voorts kan de inhoud van hetgeen waar al overeenstemming over bereikt is aanleiding geven om tot de conclusie te komen dat er al wel sprake is van een overeenkomst.12 Vooral bij meer
complexe onderhandelingen is het vaak niet eenvoudig om vast te stellen of er reeds tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Een overeenkomst kan namelijk ook tot stand komen als partijen nog niet over alle onderdelen van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. Een overeenkomst op hoofdpunten kan net zo goed een juridisch bindende overeenkomst zijn. Of er een overeenkomst op hoofdpunten tot stand komt, hangt volgens de Hoge Raad af van de bedoeling van beide partijen. Voor de vaststelling van de bedoeling van partijen is leidinggevend wat beide partijen mogen afleiden uit de over en weer gedane verklaringen en gedragingen. De Hoge Raad noemt in het arrest Regiopolitie/Hovax een aantal aandachtspunten die relevant zijn voor de vaststelling van de bedoeling van partijen om een rompovereenkomst aan te nemen.13 Als eerste aandachtspunt noemt de Hoge Raad dat de
betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is van belang is. Indien partijen het eens zijn over de essentialia van de overeenkomst, kan een rompovereenkomst worden aangenomen. Volgens
8 Hijma e.a. 2013, p. 51-52.
9 Zie in dit verband artikel 6:225 BW. 10 Volgens artikel 6:225 BW.
11 Hijma e.a. 2013, p. 61.
12 HR 26 september 2003, NJ 2004/460 (Regiopolitie/Hovax). 13 HR 26 september 2003, NJ 2004/460 (Regiopolitie/Hovax).
lagere rechtspraak is het mogelijk dat de leemtes in de overeenkomst worden ingevuld op grond van de aanvullende werking van de wet en de redelijkheid en billijkheid. Om vast te kunnen stellen wat de essentialia van de overeenkomst zijn, dient onder meer de complexiteit en het financiële gewicht van de overeenkomst in overweging te worden genomen.14
De Hoge Raad noemt als tweede aandachtspunt het voornemen om al dan niet verder te onderhandelen. Als dit voornemen niet meer aanwezig is, is dit een aanwijzing dat partijen er op hoofdpunten uit zijn. Mijns inziens is dit erg vreemd geformuleerd. Indien een partij besluit om niet meer verder te onderhandelen, kan niet zonder meer worden aangenomen dat partijen er op hoofdpunten uit zijn. De intentie van een partij is van belang. Kiest een partij ervoor om niet meer verder te onderhandelen omdat hij er op hoofdpunten uit is? Óf kiest hij hiervoor omdat hij geen interesse meer heeft in het sluiten van een overeenkomst? Tot slot spelen de omstandigheden van het geval een rol bij de vaststelling of er sprake is van een rompovereenkomst.15
Breekt een van de partijen na de totstandkoming van de rompovereenkomst de onderhandelingen over de resterende punten af, dan kan de wederpartij – net als in het geval van iedere andere overeenkomst – in rechte nakoming van de rompovereenkomst vorderen. Partijen kunnen het ontstaan van een rompovereenkomst tijdens het onderhandelingsproces uitsluiten door gebruik te maken van een voorbehoud. Partijen kunnen bijvoorbeeld opnemen dat er geen bindende overeenkomst ontstaat zolang er niet een door beide partijen getekende schriftelijke overeenkomst is.16 In het kader van deze scriptie wordt de rompovereenkomst
verder niet behandeld. In deze scriptie komen immers de gevallen aan bod waarin er nog niet sprake is van een overeenkomst.
14 Rb. Rotterdam 1 mei 2013, NJF 2013/339 (Strukton/GE) r.o. 4.4; Tjittes 2018, p. 71-74. 15 Tjittes 2018, p. 73.
Hoofdstuk 3 Chronologisch overzicht van de jurisprudentie van de
Hoge Raad
De Nederlandse rechtspraak omtrent het leerstuk van afgebroken onderhandelingen heeft zich de afgelopen 60 jaar veelvuldig ontwikkeld. In het Nederlandse recht geldt de hoofdregel dat partijen te allen tijde vrij zijn de onderhandelingen af te breken zonder hierdoor schadeplichtig te worden. In dit hoofdstuk komt de rechtspraak van de Hoge Raad over afgebroken onderhandelingen aan bod.
3.1 HR Plas/Valburg17
In het arrest Plas/Valburg heeft de Hoge Raad voor het eerst het leerstuk van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen erkend, waarbij hij aansluit op de zienswijze zoals geformuleerd in het arrest Baris/Riezenkamp. De feiten in dit arrest zijn als volgt. De gemeente besluit tot de bouw van een zwembad, waarna Plas zich – samen met drie andere aannemers – aanmeldt door een offerte op te maken. Na intensief contact met de gemeente lijkt het erop dat Plas de gelegenheid krijgt tot de bouw van een zwembad, daar dat hem al informeel is toegezegd. Plas heeft dan ook meer dan voldoende aanleiding dat de onderhandelingen zullen leiden tot een overeenkomst. Echter, wordt de bouw van het zwembad twee weken later gegund aan een andere aannemer, welke in eerste instantie niet heeft meegedongen bij de aanbesteding. Plas vordert de veroordeling van de gemeente tot betaling van een schadevergoeding voor de gemaakte onderhandelingskosten, alsmede een vergoeding voor de gederfde winst. Hiervoor voert hij primair aan dat er al een overeenkomst tot stand was gekomen. Subsidiair stelt Plas dat hij voor vergoeding in aanmerking komt op grond van onrechtmatige daad.
De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat er een mogelijkheid bestaat dat onderhandelingen een zodanig ver stadium bereikt hebben, dat het afbreken van die onderhandelingen onder gegeven omstandigheden in strijd met de goede trouw moet worden geacht indien partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat er een contract tot stand zou komen. In een dergelijke situatie kan de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komen.
Voorts oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting tot betaling van een schadevergoeding voor de gemaakte onderhandelingskosten op zijn plaats is indien de onderhandelingen nog niet een zodanig ver stadium hebben bereikt dat de ene partij te goeder trouw de onderhandelingen niet meer mag afbreken, maar inmiddels wel een stadium hebben bereikt dat het de afbrekende partij in de gegeven omstandigheden niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken zonder de door de wederpartij gemaakte onderhandelingskosten te vergoeden.18
Naar aanleiding van onderhavig arrest is in de literatuur de zogenaamde ‘driefasenleer’ ontwikkeld, waarbij de rechtsgevolgen voor het afbreken van onderhandelingen in drie verschillende fasen wordt verdeeld. In de eerste fase staat het beide partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te worden. In de tweede fase staat het ieder der partijen eveneens vrij om de onderhandelingen af te breken, echter dienen de gemaakte onderhandelingskosten van de wederpartij vergoed te worden. Een verplichting tot dooronderhandelen is in de tweede fase in beginsel niet mogelijk. Of de gemaakte onderhandelingskosten voor vergoeding in aanmerking komen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot slot is het afbreken van onderhandelingen in de derde fase niet meer geoorloofd. Een partij die in een dergelijk geval toch de onderhandelingen afbreekt, kan veroordeeld worden tot vergoeding van het positief contractsbelang. Tevens kan de afbrekende partij verplicht worden tot dooronderhandelen.19
3.2 HR VSH/Shell20
In het arrest VSH/Shell heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vergoeding van het positief contractsbelang, welke mogelijkheid is geschapen in het arrest Plas/Valburg. In onderhavig arrest onderhandelde VSH met Shell over een joint venture, waarbij Shell aandelen zou kopen in een dochteronderneming van VSH, namelijk VSK. In beginsel werd tussen Shell en VSH overeenstemming bereikt over een deelneming van Shell van 60% in VSK. Na verloop van tijd bleek echter dat VSH niet over voldoende financiële middelen beschikte om de joint venture te kunnen financieren, waarop Shell uiteindelijk de onderhandelingen heeft afgebroken. VSH is vervolgens een nieuwe partner gaan zoeken waarmee zij wel overeenstemming bereikt heeft.
18 HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 (Plas/Valburg) r.o. 3.4 en 3.5. 19 Ruygvoorn 2005, p. 24.
VSH begon een gerechtelijke procedure tegen Shell waarin zij stelde dat er overeenstemming bereikt was omtrent de overname door Shell van 60% van de aandelen van VSK, dat Shell zich eenzijdig heeft teruggetrokken en VSH als gevolg daarvan verplicht was te onderhandelen met een nieuwe partner die slechts bereid was de aandelen voor een lagere prijs over te nemen. Om die reden vorderde VSH betaling van het prijsverschil tussen het bedrag dat Shell bereid was te betalen en het bedrag waarvoor de aandelen uiteindelijk verkocht zijn.
In onderhavig arrest vordert VSH vergoeding op grond van het positief contractsbelang, welke mogelijkheid is geschapen in het arrest Plas/Valburg. Voor vergoeding van het positief contractsbelang is vereist dat partijen ‘over en weer erop mochten vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen’.21 Het hof heeft in VSH/Shell echter een nuancering
aangebracht op het Plas/Valburg-criterium van ‘enigerlei overeenkomst’. Het hof acht het van belang dat de tussen partijen beoogde overeenkomst uit de onderhandelingen zal resulteren, in casu de joint venture, en niet enigerlei overeenkomst. De Hoge Raad heeft dit oordeel als juist beoordeeld.22 Mijns inziens is dit een stap in de juiste richting geweest. De aansprakelijkheid
wegens afgebroken onderhandelingen wordt immers onnodig verruimd indien een partij slechts gerechtvaardigd vertrouwen hoeft te hebben op enigerlei overeenkomst. Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen lijkt mij slechts gerechtvaardigd indien er totstandkomingsvertrouwen is in de ‘tussen partijen beoogde’ overeenkomst.
Voorts heeft de Hoge Raad in dit arrest het potentiële toepassingsgebied van aansprakelijkheidsvorderingen uit afgebroken onderhandelingen verruimd ten opzichte van het arrest Plas/Valburg, waar enkel de grondslag ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ wordt genoemd. In onderhavig arrest introduceert de Hoge Raad ‘de andere omstandigheden van het geval’ die kunnen leiden tot aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft zich echter niet uitgelaten wat er onder ‘de andere omstandigheden van het geval’ wordt verstaan. Sinds VSH/Shell zijn er twee grondslagen voor aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen. Enerzijds gerechtvaardigd vertrouwen, en anderzijds de andere omstandigheden van het geval.23
21 HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 (Plas/Valburg) r.o. 3.4. 22 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 (VSH/Shell), r.o. 3.2. 23 Ruygvoorn 2005, p. 25-27.
3.3 HR Vogelaar/Skil24
In het arrest Vogelaar/Skil geeft de Hoge Raad een verdere nuancering van het standaardarrest Plas/Valburg, waarbij met name de derde fase voor het afbreken van onderhandelingen aan bod komt. Vogelaar was betrokken bij het opzetten van een door Skil te sponseren wielerploeg. Vogelaar zou volgens Skil, indien de wielerploeg eenmaal was opgezet, de functie als teammanager gaan bekleden. Vogelaar heeft vervolgens enkele werkzaamheden voor Skil verricht in verband met de op te zetten wielerploeg. Zo heeft Vogelaar enkele wielrenners gecontracteerd en probeerde hij diverse co-sponsoren te werven. Uiteindelijk bleek het niet mogelijk om een goede kopman te contracteren en bovendien was het niet mogelijk om een co-sponsor te werven. Skil zag vervolgens af van het voornemen tot het opzetten van een wielerploeg. Vogelaar dient vervolgens een vordering tot schadevergoeding in. Primair stelt hij schade geleden te hebben als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Vogelaar stelde dat overeengekomen was dat hij teammanager zou worden van de op te zetten wielerploeg. Secundair vordert Vogelaar schadevergoeding op grond onrechtmatige daad, daar hem een functie in het vooruitzicht was gesteld, maar die overeenkomst vervolgens niet door Skil is uitgevoerd.
De Hoge Raad komt tot twee belangrijke overwegingen in dit arrest. In de eerste plaats oordeelde de Hoge Raad dat het niet van belang is of er sprake is van eigenlijke contractonderhandelingen, omdat ook als partijen anders dan door contractonderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst, de maatstaf voor het afbreken van contractonderhandelingen van overeenkomstige toepassing is. In de tweede plaats oordeelt de Hoge Raad dat het in onderhavig arrest vooral aankwam op het al dan niet gerechtvaardigde vertrouwen van Vogelaar in de totstandkoming van de overeenkomst en niet op het gerechtvaardigd vertrouwen van beide partijen.
De Hoge Raad stelt dat het niet van belang is of beide partijen totstandkomingsvertrouwen hebben, maar dat slechts het vertrouwen van de wederpartij van degene die het totstandkomen van de overeenkomst verhindert van belang is.25 Met dit laatste oordeel geeft de Hoge Raad
meer duidelijkheid over hetgeen in het arrest VSH/Shell is bepaald.
24 HR 31 mei 1991, NJ 1991/647 (Vogelaar/Skil). 25 Ruygvoorn 2009, p. 107-112.
3.4 HR Beliën/Staat26
In het arrest Beliën/Staat laat de Hoge Raad zich uit over het gebruik van een voorbehoud tijdens de onderhandelingen. Beliën en de Provincie Noord-Brabant zijn een overeenkomst tot grondruil overeengekomen waarin een voorbehoud van goedkeuring door Gedeputeerde Staten was opgenomen.
De Hoge Raad heeft in onderhavig arrest geoordeeld dat ook in een dergelijk geval, waarbij gebruik gemaakt wordt van een voorbehoud tot goedkeuring, de maatstaven die in de rechtspraak zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onrechtmatig is, van overeenkomstige toepassing zijn. Het maakt daarbij overigens niet uit voor welk orgaan het voorbehoud tot goedkeuring is gemaakt. Deze maatstaf is eveneens van toepassing indien het voorbehoud is gemaakt voor de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders.27
3.5 HR Shell/Van Esta Tjallingii28
Waar de Hoge Raad in het arrest Vogelaar/Skill de derde fase verder afbakent, wordt er geen antwoord gegeven op de vraag wanneer er sprake is van ‘rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen’ in een overeenkomst. In het arrest Shell/Van Esta Tjallingii komt deze vraag echter wel aan bod. In dit arrest onderhandelde Shell samen met ‘Schaap’ over de verlenging van de exploitatie van een benzinestation. Na ruim een jaar onderhandelen komen partijen er samen niet uit en bereikt Schaap een overeenkomst met Mobile Oil. Schaap vordert derhalve ontruiming van het tankstation. In reconventie vordert Shell nakoming van de tussen hen totstandgekomen overeenkomst en subsidiair vordert Shell de veroordeling van Schaap om nog verder te onderhandelen over de nog niet opgeloste geschilpunten. Voorts vordert Shell schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst, dan wel wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.
26 HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Staat).
27 S.E. Hoytema van Konijnenburg, ‘De subject to board approval-bepaling nader beschouwd’, V&O 2008/1, p.
7.
De Hoge Raad ging in onderhavig arrest mee met het oordeel van de rechtbank. De rechtbank had geoordeeld dat er pas sprake is van gerechtvaardigd te achten totstandkomingsvertrouwen, indien de onderhandelingen ten minste hebben geresulteerd in een mate van overeenstemming die het stadium naderde waarin reeds op grondslag van de bereikte overeenstemming contractuele gebondenheid kan worden aangenomen. Tussen partijen dient dus voldoende vertrouwen te bestaan dat zij ‘er wel uit gaan komen’ op basis van de tussen partijen reeds bereikte overeenstemming. De bereikte overeenstemming dient echter al wel zo ver te zijn bereikt dat partijen heel dicht tegen de contractuele fase aanliggen. Of en in hoeverre deze overeenstemming is bereikt is een kwestie van feitelijke aard en hangt af van de omstandigheden van het geval.29
3.6 HR Van Engen/Mirror Group Newspapers30
In het arrest Van Engen/Mirror Group Newspapers heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van het Plas/Valburg criterium ingeperkt door een beroep op een rechtsgeldig gemaakt voorbehoud niet als in strijd met de goede trouw aan te merken. Van Engen was voornemens om in Nederland een tijdschrift op de markt te brengen. Om die reden is Van Engen samen met Mirror Group gaan onderhandelen over een eventueel samenwerkingsverband. Na enkele gesprekken is er een letter of intent opgesteld waarin een uitdrukkelijk subject to contract-voorbehoud is opgenomen. De inhoud van het contract-voorbehoud was als volgt:
“All other matters will be dealt with expressly in a binding agreement to be signed by all parties after the results of the feasibility study have become known. The Mirror is not committed to enter into such an agreement.”
Na ondertekening van de letter of intent heeft Mirror Group toegezegd bij te dragen in de kosten van het onderzoek voor een bedrag van 30.000 Engelse ponden. Echter, besloot Mirror Group uiteindelijk toch van het gehele project af te zien. Van Engen vordert primair nakoming van het contract en subsidiair schadevergoeding daar de onderhandelingen in een vergevorderd stadium waren waardoor Mirror Group zich niet eenzijdig uit de onderhandelingen had mogen terugtrekken.
29 Ruygvoorn 2005, p. 29-32.
De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat een uitdrukkelijk bedongen voorbehoud kan bepalen dat een partij zich op enig moment uit de onderhandelingen kan terugtrekken. De feitenrechter oordeelde dat Mirror Group gerechtigd was zich terug te trekken uit de onderhandelingen op grond van het door haar bedongen voorbehoud. In dit geval spelen de feiten en omstandigheden, maar ook vooral de letterlijke tekst van het voorbehoud een belangrijke rol. Op grond van het oordeel van het hof, mocht Van Engen er niet te lichtvaardig vanuit gaan dat Mirror Group haar voorbehoud had prijsgegeven door een toezegging van 30.000 pond, hetgeen door de Hoge Raad als juist beoordeeld is. De maatstaven die zijn neergelegd in de arresten VSH/shell en Vogelaar/Skil zijn volgens de hoge Raad niet onjuist toegepast. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat Mirror Group in strijd met de goede trouw heeft gehandeld.
Een in een vroeg stadium van de onderhandelingen bedongen voorbehoud kan er dus voor zorgen dat moeilijker te bepleiten valt dat er sprake is van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Ook indien er een letter of intent overeengekomen is, mag een wederpartij er niet te lichtvaardig vanuit gaan dat een partij haar voorbehoud heeft prijsgegeven. Het beoogde effect van een voorbehoud is dat er geen binding en precontractuele aansprakelijkheid ontstaat totdat de overeenkomst is ondertekend. Echter, is het wel aan te bevelen om het voorbehoud zo duidelijk en ondubbelzinnig mogelijk op te stellen, zodat er geen onduidelijkheid bestaat over de uitleg van het contract.
3.7 HR De Ruiterij/MBO31
In onderhavig arrest onderhandelde De Ruiterij met MBO over de uitbreiding van een door De Ruiterij geëxploiteerd hotel. De overeenkomst werd gefaseerd uitgevoerd, waarbij iedere fase gekoppeld was aan een termijn waarbinnen aan bepaalde voorwaarden zou moeten zijn voldaan. Na lange tijd onderhandelen, berichtte de advocaat van de Ruiterij aan MBO dat De Ruiterij zich terugtrekt uit de onderhandelingen daar de topholding van het concern, waartoe De Ruiterij behoorde, geen goedkeuring voor de investering had gegeven. MBO stelde zich op het standpunt dat De Ruiterij de onderhandelingen ongeoorloofd heeft afgebroken daar de onderhandelingen al in een vergevorderd stadium verkeerden. MBO vordert derhalve een
vergoeding voor de geleden schade en legt uit hoofde van die vordering conservatoir beslag op De Ruiterij.32
De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat het afbreken van onderhandelingen, terwijl er gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst aanwezig was, niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de conclusie dat het afbreken onaanvaardbaar is. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“… dat het Hof door te overwegen dat het De Ruiterij niet vrijstond de onderhandelingen af te breken, heeft miskend dat het De Ruiterij te allen tijde vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen bij MBO in het tot stand komen van de overeenkomst – of in verband met andere omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof zou hebben miskend dat het enkele gerechtvaardigde vertrouwen als evenbedoeld niet een voldoende voorwaarde is voor het aannemen van het door het Hof aanvaarde rechtsgevolg, aangezien tevens vereist is dat de beëindiging, ook gelet op de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt, onaanvaardbaar is.
De klacht gaat er terecht vanuit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen van een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.”33
Volgens de Hoge Raad dient er dus ook rekening gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst heeft bijgedragen.
32 Ruygvoorn 2005, p. 48-49.
Bovendien dient er rekening gehouden te worden met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. De Hoge Raad heeft in dit arrest een nuancering aangebracht op de verplichtingen die in de precontractuele fase rusten zoals bepaald in de arresten Plas/Valburg en VSH/Shell. Onderhandelingen zijn geen statisch geheel van feitelijke- en rechtshandelingen, maar een dynamisch proces waarbij eenmaal gewerkt totstandkomingsvertrouwen ook weer kan verdwijnen.34
3.8 HR ABB/Staat35
In onderhavig arrest onderhandelde ABB met de Staat, welke werd vertegenwoordigd door de Rijksgebouwdienst, over de aanbesteding van de bouw van een kracht/warmtestation. Beide partijen onderhandelden op basis van exclusiviteit, die in de onderliggende intentieverklaring was overeengekomen. De beoogde aanneemsom voor de bouw van het kracht/warmtestation bedroeg ruim 90 miljoen gulden. Voorts was er een onkostenvergoeding opgenomen van 1 miljoen gulden indien de Staat – om andere dan overeengekomen redenen – van de aanbesteding zou afzien. Nadat ABB meerdere offertes had toegezonden, die hoger uitvielen dan de beoogde aanneemsom, besloot de Rijksgebouwdienst om de mogelijkheid tot privatisering van het project na te gaan. Van die mogelijkheid werd echter weer afgezien, waarna de onderhandelingen met ABB werden hervat. Partijen konden echter nog steeds geen overeenstemming bereiken. De Staat heeft het project vervolgens openbaar aanbesteed. De bouw van het kracht/warmtestation werd uiteindelijk aan een derde partij gegund die aan aanzienlijk lagere offerte had uitgebracht. ABB stelde dat de Staat de onderhandelingen onrechtmatig had afgebroken en eiste primair een verklaring voor recht dat de Staat zich onrechtmatig uit de onderhandelingen had teruggetrokken en vergoeding van de schade ter hoogte van het positief contractsbelang. Subsidiair eiste ABB schadevergoeding ter hoogte van het negatief contractsbelang en meer subsidiair de overeengekomen onkostenvergoeding van 1 miljoen gulden.
De Hoge Raad overwoog het volgende:
34 Ruygvoorn 2005, p. 51.
“dat in gevallen als het onderhavige, waarin onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, bij het oordeel omtrent de vraag of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is wegens gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst, voor wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte, op het moment van afbreken, moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen”.36
De Hoge Raad acht het dus van belang dat het vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst, beoordeeld dient te worden op het moment dat de onderhandelingen worden afgebroken. Zelfs als een partij er op enig moment op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, betekent dit niet dat de wederpartij op grond van dit totstandkomingsvertrouwen aansprakelijk is. De Hoge Raad oordeelt dat de stand van zaken op het moment dat de onderhandelingen worden afgebroken van belang is. Ook dit arrest brengt een nuancering aan op de maatstaf die is bepaald in het arrest Plas/Valburg. Op grond van onderhavig arrest is het tijdsverloop van belang om te kunnen bepalen of er nog gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst aanwezig is.
3.9 HR CBB/JPO37
In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de regels uit de belangrijkste arresten omtrent afgebroken onderhandelingen samengevoegd in een rechtsoverweging, waarmee de huidige stand van zaken duidelijk wordt weergegeven.38 In dit arrest lijkt afscheid genomen te worden
van hetgeen in Plas/Valburg is bepaald.39 Het arrest CBB/JPO kan gezien worden als het
huidige standaardarrest op het gebied van de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen.
36 HR 4 oktober 1996, NJ 1997/65 (ABB/Staat), r.o. 3.5.2. 37 HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO).
38 De Hoge Raad verwijst in het arrest naar HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp), HR 23
oktober 1987, NJ 1988/1017 (VSH/Shell), HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 (De Ruiterij/MBO) en HR 4 oktober 1996, NJ 1997/65 (ABB/Staat).
39 C. Bollen, ‘Een belangrijk arrest over afbreken van onderhandelingen dat weinig nieuws brengt’, NTBR
CBB en JPO onderhandelden sinds mei 1999 over de bouw van een kantoorpand in de gemeente Arnhem (de gemeente). JPO zou de realisatie van het kantoorpand op zich nemen en vervolgens doorverkopen aan CBB. JPO zou voor haar werkzaamheden een vergoeding ontvangen. JPO was tevens in onderhandeling met de gemeente over de verkrijging van de grond, waarvoor een wijziging in het bestemmingsplan vereist was. De onderhandelingen met de gemeente verliepen echter uiterst moeizaam waardoor het project een aanzienlijke vertraging had opgelopen. Per brief informeerde CBB bij JPO over de opleverdatum van de grond, en stelde voor dat JPO de vertragingskosten voor haar rekening zal nemen. Voorts gaf zij JPO een termijn waarbinnen JPO duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de doorgang van het project. In reactie op de brief van CBB gaf JPO aan dat de onderhandelingen met de gemeente waren afgerond en dat zij op korte termijn aan aanbieding tegemoet kon zien. Echter, staakte CBB de onderhandelingen en kocht vervolgens zelf een stuk grond van de gemeente.
CBB vordert schadevergoeding van JPO op grond van onrechtmatig handelen. CBB stelde dat JPO haar te lang heeft laten wachten op de onderhandelingen met de gemeente, die zeer moeizaam verliepen. Voorts zou JPO CBB onjuist geïnformeerd hebben. JPO vorderde in reconventie primair dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, welke nagekomen dient te worden. Subsidiair vordert JPO een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen in de eindfase af te breken, terwijl bij JPO gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen, alsmede tot veroordeling van CBB tot het betalen van een schadevergoeding.
De Hoge Raad heeft in onderhavig arrest geoordeeld dat:
“Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor
de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of
zich in de loop van de onderhandelingen onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen”.40
De Hoge Raad voegt daaraan toe dat deze maatstraf streng en terughoudend moet worden toegepast. 41 De toepassing van deze maatstaf is allesbehalve eenvoudig. Zij laat immers bij de
vraag naar ‘onaanvaardbaarheid’ ruimte voor een afweging tussen zowel de gerechtvaardigde belangen van de benadeelde partij als de belangen van de afbrekende partij. Aangezien de Hoge Raad stelt dat deze maatstaf met terughoudendheid moet worden toegepast, mag niet te snel worden aangenomen dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn.42 Deze
terughoudendheid zal de verwachtingen temperen van de partij die schadevergoeding wil vorderen van de afbrekende partij. Volgens Tjittes is dit nodig omdat, waar de aansprakelijkheidscriteria buitengewoon vaag zijn en de opbrengt potentieel hoog, de rechtspraak over de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen aanzet tot procederen.43
3.10 Hof Arnhem (Planoform/ABN AMRO)44
De feiten in de casus waren als volgt. Partijen onderhandelden over de mogelijkheid dat ABN AMRO een kantoorpand zou huren in een door Planoform nieuw te bouwen complex. Planoform zond ABN AMRO een huuraanbieding, waarin een voorbehoud omtrent de aanvang van de huur was verwerkt, een voorbehoud omtrent de realisatie van het gehele project en een voorbehoud dat er met de bouw gestart zou kunnen worden voor 1 december 1999. ABN
40 HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO), r.o. 3.6. 41 HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO), r.o. 3.7.
42 J. van den Brande, ‘De vrijheid om de onderhandelingen af te breken’, O&F 2005/69, p. 8.
43 R.P.J.L. Tjittes, ‘De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht', RMThemis
2016/5, p. 244.
44 Hof Arnhem 5 april 2005, rolnummer 2004.00377H (Planoform/ABN AMRO); ook dit arrest heeft niet tot
AMRO vond de aangeboden huurprijs echter te hoog, waarna een tweede huuraanbieding werd toegezonden met een significante prijsvermindering, maar waarbij overigens naar de eerste huuraanbieding werd verwezen. Uiteindelijk stuurde ABN AMRO een huurvoorstel dat onder andere inhield: een concrete datum voor aanvang van de huur, een ontbindende voorwaarde, start bouw uiterlijk 1 december 1999 en oplevering uiterlijk 1 mei 2001. Vervolgens vond er een bespreking tussen partijen plaats waarin enkel nog nader in te vullen onderdelen zijn besproken. Echter, nadat de bouwvergunning in januari 2001 onherroepelijk was geworden, heeft ABN AMRO aan Planoform laten weten toch af te zien van het gehele project. Planoform dagvaardde ABN AMRO en stelde zich primair op het standpunt dat er tussen partijen een definitieve huurovereenkomst was overeengekomen. Subsidiair voerde Planoform aan dat ABN AMRO de onderhandelingen onrechtmatig had afgebroken door zich eenzijdig uit de onderhandelingen terug te trekken zonder de onderhandelingskosten van Planoform te vergoeden.
Het hof stelde voorop dat de onderhandelingen een zodanig stadium kunnen bereiken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om deze af te breken, dat een dergelijke afbreking als onrechtmatig moet worden beschouwd en niet slechts tot een vergoeding van gemaakte kosten, maar tot volledige schadevergoeding verplichtte. Het hof was van mening dat de onderhandelingen in onderhavig arrest, een dergelijk stadium nog niet hadden bereikt. Daarbij achtte het hof van betekenis dat (de voorbereidingen van) de bouw van het complex ernstig vertraagd was, waardoor Planoform er niet redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ABN AMRO met zekerheid zou gaan huren. Het hof was echter wel van mening dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ABN AMRO rekening had moeten houden met de belangen van Planoform door gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen te vergoeden. Het hof stelde dat ABN AMRO gebruik heeft gemaakt van haar recht om zo lang mogelijk te onderhandelen over een vergevorderde, voorbereidende overeenkomst, maar dat de onderhandelingen zich na een eerste periode van verkennende besprekingen niet meer in een verblijvende sfeer afspeelden.
3.11 Hof Den Bosch Roompot Recreatie Beheer/De Efteling45
In het arrest Roompot Recreatie Beheer/De Efteling kwam het Hof Den Bosch tot een soortgelijke conclusie als in het arrest Planoform/ABN AMRO. In onderhavig arrest waren Roompot Recreatie Beheer (verder te noemen Roompot) en de Efteling in onderhandeling over het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een commerciële verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling attractiepark. Partijen hadden een intentieverklaring gesloten waarin hun samenwerking stond opgenomen. De Efteling besluit echter na verloop van tijd de onderhandelingen te beëindigen. De Efteling stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een substantiële wijziging in de zeggenschap van Roompot door de overname van investeringsmaatschappij Nesbic, een investeringsmaatschappij die zich bezighield met de aan- en verkoop van aandelenpakketten. Nesbic zou een meerderheidspakket in Roompot gaan verwerven. De Efteling vreesde voor de continuïteit van de samenwerking en heeft besloten om zich uit de onderhandelingen terug te trekken. Roompot was van mening dat de Efteling de onderhandelingen niet eenzijdig kon afbreken en stelde zich primair op het standpunt dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen. Subsidiair stelde Roompot dat de onderhandelingen zich in een zodanig stadium bevonden, waardoor de Efteling zich niet eenzijdig uit de onderhandelingen had mogen terugtrekken. Roompot vorderde schadevergoeding van het positief contractsbelang stellende dat er gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst aanwezig was.
Het hof sanctioneerde de redenering van de rechtbank welke geen grondslag aanwezig had geacht voor vergoeding van het positief contractsbelang. De rechtbank was echter wel van oordeel dat op het moment dat de onderhandelingen stuk liepen, er een situatie bereikt was waarin de Efteling de onderhandelingen niet mocht afbreken zonder de door Roompot in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten te vergoeden. In geval van afgebroken onderhandelingen kan er in dat geval alleen sprake zijn van een recht op vergoeding van het negatief contractsbelang.
45 Hof Den Bosch 31 januari 2006, NJF 2006/308 (Roompot Recreatie Beheer/De Efteling); dit arrest heeft niet
3.12 HR Greenib Car/Van Dam46
De feiten in het arrest Greenib Car/Van Dam zijn als volgt. Greenib is een importeur en distributeur voor Nederland van auto’s van het merk Hyundai. Van Dam is autodealer te ’s-Gravenzande. Vanaf eind 1992 hebben Greenib en Van Dam onderhandelingen gevoerd over een dealerovereenkomst, waarbij Greenib Car als distributeur optreedt en Van Dam als leverancier. Greenib verlangt echter dat Van Dam een aanzienlijke investering in haar bedrijfspand doet. Van Dam heeft daarom een exploitatiebegroting laten opstellen en een offerte aangevraagd om de benodigde investering te kunnen financieren. Partijen tekenen vervolgens een intentieverklaring waarin partijen gezamenlijk de intentie uitspreken een dealerovereenkomst te sluiten. De investering loopt echter vertraging op daar Van Dam moeite heeft de benodigde vergunningen rond te krijgen. Greenib stelt dat Van Dam haar bewust onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daartoe vereiste vergunningen. Greenib verbreekt vervolgens de intentieovereenkomst. Van Dam vordert een verklaring voor recht, inhoudende dat Greenib alle door Van Dam in het kader van de dealerovereenkomst tevergeefs gemaakte kosten dient te vergoeden. Voorts vordert Van Dam de gederfde winst voor de duur van vijf jaar. Van Dam stelt zich primair op het standpunt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair stelt Van Dam dat de onderhandelingen tussen beide partijen reeds in een zodanig vergevorderd stadium waren gekomen, dat Van Dam in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen. De Hoge Raad heeft zich in dit arrest uitsluitend uitgelaten over de subsidiaire grondslag.
Het hof heeft in onderhavig arrest geoordeeld dat Greenib in de gegeven omstandigheden de onderhandelingen niet had mogen afbreken op de grond dat het voor de samenwerking benodigde vertrouwen door het doen van onjuiste mededelingen door Van Dam was komen te ontbreken. Daartoe was volgens het hof mede vereist dat Van Dam Greenib bewust onjuist had ingelicht, hetgeen Van Dam volgens het Hof niet kon worden aangewreven. Volgens het hof mocht Van Dam erop vertrouwen dat de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst zou worden omgezet in een dealerovereenkomst. Derhalve dient het afbreken van de onderhandelingen door Greenib als onaanvaardbaar te worden geacht. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de onderhandelingen tussen partijen een zodanig vergevorderd stadium bereikt
hadden, dat niet alleen de onderhandelingskosten, maar ook de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft bovenstaand oordeel van het hof als juist beoordeeld.47
Voorts oordeelt de Hoge Raad dat in een schadestaatprocedure de vraag aan bod dient te komen hoe de geëiste vergoeding voor de gederfde winst zich verhoudt tot de vordering van Van Dam tot vergoeding van de tevergeefs gemaakte kosten in het kader van de totstandkoming van de dealerovereenkomst. In de schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of het vereiste causaal verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen enerzijds en de kosten die Van Dam vóór het tijdstip van dit afbreken heeft gemaakt anderzijds. Mijns inziens kan hieruit de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad, anders dan het hof, bedoelt te zeggen dat alleen het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgangspunt is namelijk dat partijen hun eigen onderhandelingskosten dragen, tenzij er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die vergoeding van de onderhandelingskosten rechtvaardigen.48
47 HR 1 maart 2013, NJB 2013/559 (Greenib Car/Van Dam), r.o. 3.3.2.
Hoofdstuk 4 De rechtspraak inzake het afbreken van onderhandelingen
nader beschouwd
Het huidige standaardarrest voor het afbreken van onderhandelingen is het arrest CBB/JPO uit 2005.49 In de literatuur is er naar aanleiding van dit arrest een discussie ontstaan omtrent de
vraag of de Hoge Raad een nieuwe maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen. De meningen in de literatuur lopen hieromtrent behoorlijk uiteen. In de volgende paragrafen zal de huidige maatstaf nader bekeken worden en wordt de discussie in de literatuur uiteengezet. Tot slot worden de remedies besproken die de wederpartij van de afbrekende partij kan inroepen.
4.1 De huidige maatstaf nader bekeken
De Hoge Raad heeft in onderhavig arrest zijn eerdere rechtspraak omtrent de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen aan elkaar geknoopt.50 Het arrest Plas/Valburg, waarin
de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen werd geïntroduceerd, wordt echter niet meer door de Hoge Raad genoemd. Mogelijk heeft dit te maken met de verschillende, wellicht onjuiste, conclusies die er in de literatuur aan zijn verbonden.51
4.1.1 Het arrest CBB/JPO
De maatstaf die de Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd laat zich als volgt samenvatten: partijen zijn verplicht hun gedrag bij onderhandelingen mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Uitgangspunt is dat elke partij vrij is de onderhandelingen af te breken. Dit is echter anders indien het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken is onder meer van belang welke rol
49 HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO).
50 De arresten Baris/Riezenkamp, VSH/Shell, De Ruiterij/MBO en ABB/Staat worden o.m. aan elkaar geknoopt. 51 C. Bollen, ‘Een belangrijk arrest over afbreken van onderhandelingen dat weinig nieuws brengt’, NTBR
de afbrekende partij bij het ontstaan van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen heeft gespeeld en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.
4.1.2 De Hoge Raad
Het hof was in het arrest a quo enkel tot de conclusie gekomen dat het afbreken onrechtmatig is en had zich niet uitgelaten over de vraag of het afbreken onaanvaardbaar is en de vraag waarom dit onaanvaardbaar is. Volgens het hof mocht JPO er in ieder geval op vertrouwen dat CBB de definitieve grondaanbieding zou afwachten. Gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de beoogde overeenkomst was kennelijk niet vereist. Gezien bovenstaande interpretatie, zouden voor het hof dus ‘de andere omstandigheden van het geval’ doorslaggevend zijn geweest.52
De Hoge Raad plaatst, anders dan het hof, zijn oordeel uitdrukkelijk in het kader van het ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’. Hij merkt op dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of dit totstandkomingsvertrouwen aanwezig was, dan wel, wanneer het dit vertrouwen wel heeft onderzocht, dit ontoereikend heeft gemotiveerd.53 De Hoge Raad heeft in
dit arrest geoordeeld dat de vrijheid om onderhandelingen af te breken eindigt op het moment dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het afbreken ‘onaanvaardbaar’ is. De vraag rijst derhalve wanneer het afbreken van onderhandelingen beoordeeld kan worden als ‘onaanvaardbaar’. Het begrip ‘onaanvaardbaar’ is niet nieuw in de jurisprudentie omtrent afgebroken onderhandelingen.54 De Hoge Raad heeft in CBB/JPO geoordeeld dat het begrip
‘onaanvaardbaar’ een ‘strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf’ is, welke strenger is dan de maatstaf die het hof in onderhavige zaak heeft aangelegd. Voor een nadere uitleg van het begrip ‘onaanvaardbaar’ wordt toepassing gezocht bij de bepalingen omtrent de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.55 In de toelichting op deze bepalingen valt te lezen
dat de wetgever met de keuze voor het woord ‘onaanvaardbaar’ tot uitdrukking heeft willen
52 C. Bollen, ‘Een belangrijk arrest over het afbreken van onderhandelingen dat weinig nieuws brengt, NTBR
2006/13, p. 6.
53 HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO), r.o. 3.7. 54 Zie in dit verband de arresten VSH/Shell en Vogelaar/Skil. 55 Artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW.
brengen dat deze beperkende werking met terughoudendheid moet worden toegepast. Ook de Hoge Raad onderschrijft deze terughoudendheid. De Hoge Raad heeft de laatste jaren herhaaldelijk gewezen op het feit dat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ strenger is dan ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. De Hoge Raad geeft met dit oordeel duidelijk aan dat de hoofdregel – de vrijheid om onderhandelingen af te breken – nog steeds van toepassing is. Het oordeel ‘onaanvaardbaar’ mag derhalve niet te snel worden aangenomen.56 Het beeld dat het voeren van onderhandelingen gevaarlijk is, omdat
precontractuele aansprakelijkheid snel wordt aangenomen, wordt hierdoor teruggedrongen. Mijns inziens is dit terecht. Aansprakelijkheid op grond van afgebroken onderhandelingen is immers een inbreuk op het beginsel van contractsvrijheid. Een inbreuk op een dergelijk fundamenteel rechtsbeginsel mag niet te snel worden aangenomen.
Indien er sprake is van onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen en de afbrekende partij hiervoor aansprakelijk is, spelen een aantal factoren een rol bij het vaststellen van de omvang van de schade, zoals de mate van eigen schuld van de gedupeerde partij en de schadebeperkingsplicht. De Hoge Raad is in onderhavig arrest niet toegekomen aan de schadevergoeding op basis van het negatief contractsbelang, aangezien het arrest CBB/JPO alleen gaat over het positief contractsbelang.57
4.2 Discussie in de literatuur
De reikwijdte van het arrest CBB/JPO is in de literatuur onduidelijk gevonden waardoor er een discussie is ontstaan. Verschillende auteurs leiden uit dit arrest af dat de driefasenleer is verlaten en dat er nog maar twee fasen bestaan. Zo stelt Drion dat deze twee fasen zouden inhouden dat; óf de afbrekende partij mag profiteren van het beginsel dat het ieder der partijen vrij staat om de onderhandelingen af te breken, óf de afbrekende partij is aansprakelijk voor alle schade inclusief de gederfde winst, waarbij de rechter in het laatste geval nog tal van middelen heeft om tot een redelijk resultaat te komen.58 Christiaans spreekt over één, royale, eerste fase die
haar grens vindt in de term ‘onaanvaardbaarheid’. In de daaropvolgende fase is er wel ruimte voor schadevergoeding wegens onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Aangezien ons
56 J. van den Brande, ‘De vrijheid om de onderhandelingen af te breken’, O&F 2005/ 69, p. 7. 57 L. Schuurman, ‘Afbreken van onderhandelingen na 12 augustus 2005, V&O 2006/2, p. 29. 58 C.E. Drion, ‘Ons onderhandelingsrecht onder handen’, NJB 2005/34, p. 1781.
wetboek niet voorziet in een variant waarin alleen geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking komen, kan, indien er sprake is van onaanvaardbaar afgebroken onderhandelingen, alleen plaats zijn voor volledige aansprakelijkheid.59 De beoordeling vindt plaats aan de hand
van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen zou alleen mogen bestaan indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. De grondslag voor onaanvaardbaarheid vindt zijn plaats in de redelijkheid en billijkheid en/of de zorgvuldigheidsnorm. Een dergelijke hoge drempel geeft partijen de nodige vrijheid om te kunnen onderhandelen. Wat de rechtsgevolgen zijn voor het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval.60
Ik vind de stelling van Drion en Christiaans dat een afbrekende partij aansprakelijk is voor alle schade, dus zowel voor het positief als het negatief contractsbelang, vrij ver gaan. Positief en negatief contractsbelang sluiten elkaar immers uit in die zin dat niet de vergoeding van beide belangen tegelijk gevorderd kan worden. Het positief contractsbelang gaat namelijk uit van de totstandkoming van het contract en bij het negatief contractsbelang daarentegen, wordt uitgegaan van de situatie dat er geen contract tot stand is gekomen.61 Uitgangspunt is bovendien
dat partijen in beginsel hun eigen onderhandelingskosten dragen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die vergoeding rechtvaardigt. Overigens kan een onderhandelaar ook een onrechtmatige daad plegen door te gaan onderhandelen zonder de intentie te hebben een contract te sluiten. In dat geval ben je alleen aansprakelijk voor de onderhandelingskosten die de wederpartij heeft gemaakt en niet voor het geheel.
Andere auteurs daarentegen zijn het niet eens met bovenstaande lezing van het arrest CBB/JPO en zien niets revolutionairs in het arrest van de Hoge Raad. In het arrest VSH/Shell kwam immers dezelfde rechtsvraag, de vordering tot schadevergoeding van het positief contractsbelang, aan de orde, waarbij men niet tot de conclusie kwam dat de driefasenleer zou zijn verlaten. Bovendien merken zij op dat het arrest CBB/JPO uitsluitend betrekking had op de derde fase, de tweede fase heeft in dit arrest geen rol gespeeld. De sprong van het rechtmatig
59 C.R. Christiaans, ‘Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen’,
Maanblad Vermogensrecht 2005/10, p.194-196.
60 Tjittes 2018, p. 87-88.
afbreken van onderhandelingen naar de precontractuele verplichting tot vergoeding van het positief contractsbelang is een wel erg grote sprong. Het wordt dan een alles-of-niets situatie. De tweede fase, met de plicht tot gehele of gedeeltelijke vergoeding van de onderhandelingskosten, zelfs vóórdat er sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, voorkomt dat het gat te groot wordt tussen beide fasen.62 Ook in
de rechtspraak is geen eenduidig antwoord te vinden over het al dan niet verdwijnen van de tweede fase. Hoewel de Hoge Raad de tweede fase na het arrest Plas/Valburg niet meer noemt, worden dergelijke vorderingen in lagere jurisprudentie nog met een zekere regelmaat toegewezen.63
Overigens geheel terecht stelt Schuurman de vraag waar het omslagpunt voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen ligt op het moment dat de driefasenleer wordt verlaten. Voorheen waren er immers twee omslagpunten te onderscheiden. Het eerste omslagpunt bevond zich op het moment waarop partijen de tweede fase bereiken, waarin het de onderhandelende partijen vrijstaat om de onderhandelingen af te breken, maar de afbrekende partij aansprakelijk is voor vergoeding van het negatief contractsbelang. Het tweede omslagpunt bevond zich op het moment waarop partijen de derde fasen bereiken, waarin het partijen niet meer vrijstaat om de onderhandelingen af te breken en vergoeding van het positief contractsbelang aan de orde is. Er lijkt naar aanleiding van onderhavig arrest nog maar één omslagpunt te onderscheiden. De vraag is dan of dit omslagpunt ten opzichte van het ‘oude omslagpunt’, waarbij de onderhandelende partijen de derde fase bereiken, is verschoven. De maatstaf van de Hoge Raad dient echter streng en terughoudend te worden toegepast, wat erop kan wijzen dat de balans niet te snel door mag slaan ten gunste van de wederpartij van de afbrekende partij. Het lijkt dan ook waarschijnlijker dat het omslagpunt later wordt bereikt dan het moment waarop de ‘oude’ derde fase zou zijn bereikt. Gevolg hiervan is dat het partijen aanzienlijk langer de vrijheid genieten om de onderhandelingen af te breken.64
62 G.J. Knijp, ‘Plas/Valburg geldt nog altijd’, NJB 2005/45, p. 2375-2376; M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat de tweede
fase uit Plas/Valburg nog?’, Contracteren 2011/ 2, p. 41.
63 Zie in dit verband onder meer de arresten Hof Den Bosch 31 januari 2006, NJF 2006/308 (Roompot Recreatie
Beheer/De Efteling) en Hof Arnhem 5 april 2005, rolnummer 2004.003377H (Planoform/ABN AMRO); M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?’, Contracteren 2011/ 2, p. 47.
4.3 Remedies in geval van aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen
In de jurisprudentie omtrent afgebroken onderhandelingen is een patroon zichtbaar. Veelal vordert de wederpartij van de afbrekende partij primair nakoming van de overeenkomst dan wel rompovereenkomst. Subsidiair wordt veelal aangevoerd dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen onder omstandigheden recht geeft op schadevergoeding. Aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen kan in twee categorieën worden onderscheiden. Ten eerste is dat het geval als het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, hetgeen – onder omstandigheden – kan leiden tot vergoeding van de gederfde winst, ook wel het positief contractsbelang genoemd (hierna onder 4.3.1). Ten tweede is dat het geval als het afbreken van de onderhandelingen weliswaar gelegitimeerd is, maar de afbrekende partij op grond van de redelijkheid en billijkheid de gemaakte onderhandelingskosten van de wederpartij dient te vergoeden, ook wel het negatief contractsbelang genoemd (hierna onder 4.3.2).
Voorts kan de wederpartij van de afbrekende partij een bevel tot voortzetting van de onderhandelingen vorderen. Een dergelijk bevel kan worden gevorderd indien geoordeeld wordt dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het bevel tot voortzetting kan gecombineerd worden op straffe van verbeurte van een dwangsom totdat er sprake is van een overeenkomst. Een bevel tot dooronderhandelen kan echter niet worden gevorderd indien dat juridisch onmogelijk is.65 Het
bevel tot voortzetting van de onderhandelingen betekent geen contractsdwang, maar louter en alleen de verplichting om, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de onderhandelingen voort te zetten. Indien partijen vervolgens alsnog geen overeenstemming bereiken, dan kunnen de onderhandelingen alsnog zonder verdere verplichting tot dooronderhandelen of het betalen van een schadevergoeding worden afgebroken. Er is vanaf dat moment immers geen totstandkomingsvertrouwen meer. De vraag is echter wanneer er sprake is van een gelegitimeerd breekpunt in de onderhandelingen. Het antwoord zal veelal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, maar leidend zal zijn de redelijkheid van de geuite wens waarover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken.66
65 Tjittes 2018, p. 82.
