Het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen brengt rechtsgevolgen met zich mee. Commerciële partijen hechten grote waarde aan rechtszekerheid en trachten bij het sluiten van een contract de risico’s die uit de wet en de jurisprudentie voortvloeien, te herverdelen.75 Om
te voorkomen dat partijen geconfronteerd worden met deze rechtsgevolgen, maken zij in de praktijk veelal gebruik van de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van het onaanvaardbaar beëindigen van onderhandelingen op voorhand te regelen. Aangezien er, behoudens enkele uitzonderingen, geen dwingende regelgeving bestaat op dit gebied, staat het partijen vrij om hier afspraken over te maken. Partijen maken met name afspraken over de wettelijke regels met betrekking tot het totstandkomen van overeenkomsten.76 Commerciële partijen sluiten,
alvorens in onderhandeling te treden, overeenkomsten die de precontractuele fase beheersen. In het moderne onderhandelingsproces wordt veelal gebruik gemaakt van een intentieverklaring.77 In een intentieverklaring kan gebruik worden gemaakt van verschillende
voorbehouden waarmee wordt getracht het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen te voorkomen.
5.1 Intentieverklaring
Deze overeenkomst wordt in de Angelsaksische praktijk ook wel aangeduid met de termen ‘Letter of Intent’, ‘Memorandum of Understanding’ of ‘Head of Terms’. Bij een zuivere intentieverklaring wordt enkel het voornemen van partijen om via onderhandelingen een overeenkomst met een bepaalde strekking te bereiken, opgenomen. Een zuivere intentieverklaring geeft over en weer enig vertrouwen met betrekking tot de intenties die partijen ten opzichte van elkaar hebben, maar meer dan dat ook niet.
75 M.R. Ruygvoorn, ‘Drafting tips & skills; less is more’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk, Maart
2014/2, p. 36.
76 Ruygvoorn 2009, p. 157. 77 Ruygvoorn 2013, p. 31.
In de praktijk zijn intentieverklaringen veel uitgebreider. Zij bevatten veelal een omschrijving van het hetgeen partijen trachten te bereiken via de onderhandelingen, een overzicht van deelonderwerpen waar reeds overeenstemming over bereikt is, een streefdatum, de stand van onderhandelingen, voorwaarden en tot slot wordt er in intentieverklaring gebruik gemaakt van voorbehouden (zie hierna onder 5.2). Het is echter van belang om intentieverklaringen niet té gedetailleerd te formuleren, aangezien een intentieverklaring anders veel weg heeft van de daadwerkelijke overeenkomst die partijen beogen te sluiten. Indien de essentialia van de overeenkomst worden opgenomen in de intentieverklaring, kan immers betoogd worden dat er sprake is van een rompovereenkomst. Voor een partij die zo snel mogelijk (pre)contractuele binding wenst te realiseren, is dit natuurlijk een voordeel. Een partij die echter vroegtijdige (pre)contractuele binding juist wenst te voorkomen, dient aandacht te besteden aan de contractterminologie. De vraag of er contractuele gebondenheid tussen partijen is ontstaan, is een kwestie van uitleg en dient te worden beoordeeld naar zowel de inhoud van de intentieverklaring, als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen van de intentieverklaring of het vervolg hierop hebben voorgedaan. De bedoeling van beide partijen, alsook de over en weer door hen gewekte verwachtingen zijn hierbij van belang.78
In een intentieverklaring is het overigens ook mogelijk om, meer in het algemeen, de rechtsgevolgen voor het afbreken van onderhandelingen van tevoren te regelen. Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat het ieder der partijen vrij staat om door middel van een schriftelijke verklaring de onderhandelingen af te breken, zonder dat de afbrekende partij hierdoor schadeplichtig wordt. Een beperking van de aansprakelijkheid in verband met het onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen is niet waterdicht, de toepassing van een dergelijke beperking kan immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). Echter, zal de wederpartij met goede argumenten moeten komen om deze contractuele afspraak van tafel te krijgen.79
Commerciële partijen wensen, naast het voorkomen van vroegtijdige (pre)contractuele binding, doorgaans zo lang mogelijk de gelegenheid te hebben om de onderhandelingen af te kunnen breken zonder dat zij hierdoor schadeplichtig worden. Een zuivere intentieverklaring zal in
78 Asser, Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 13; HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex). 79 Ruygvoorn 2013, p. 31-32.
beginsel ervoor zorgen dat een wederpartij zich niet kan beroepen op het totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst. Partijen hebben immers alleen de intentie tot het sluiten van een overeenkomst vastgelegd. De manier waarop partijen uitvoering geven aan de intentieverklaring is echter doorslaggevend. Een gedraging van een partij kan ervoor zorgen dat, hoewel de tekst van de intentieverklaring geen bindende afspraken bevat, er toch totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij kan ontstaan. Om dit te voorkomen wordt er in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt van voorbehouden.80
5.2 Voorbehouden
Intentieverklaringen zijn bij uitstek geschikt om voorbehouden in op te nemen. Een voorbehoud kan omschreven worden als: “iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding, afhankelijk is gesteld.”81
Tijdig gemaakte en zorgvuldig geformuleerde voorbehouden kunnen ertoe bijdragen dat er niet snel rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen ontstaat. In beginsel weten beide partijen immers dat het succes van de onderhandelingen afhankelijk is van het vervullen van de betreffende voorwaarde. De gedragingen van de partij die het voorbehoud bedongen heeft, moeten gedurende de onderhandelingen wel in overeenstemming zijn met het bedongen voorbehoud. Anders kan die partij het verwijt worden gemaakt dat hij geacht moet worden afstand te hebben gedaan van het voorbehoud, het recht om zich op het voorbehoud te beroepen heeft verwerkt, of dat een beroep op het voorbehoud sneuvelt in verband met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Indien de partij die het voorbehoud bedongen heeft niet in deze valkuilen valt, dan wordt over het algemeen aangenomen dat er geen sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst waarover partijen onderhandelen.82
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van het negatief contractsbelang is echter niet vereist dat er rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig is. Partijen dienen derhalve expliciet in een intentieverklaring op te nemen dat onderhandelen onder een voorbehoud
80 Ruygvoorn 2005, p. 64. 81 Ruygvoorn 2009, p. 159.
82 Ruygvoorn 2005, p. 57; zie in dit verband ook het arrest HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van
vergoeding van het negatief contractsbelang in de weg staat. Hieronder zullen twee voorbeelden van veelvoorkomende voorbehouden worden behandeld.
5.2.1. Het voorbehoud: ‘subject to contract’
De ‘subject to contract’-bepaling betekent dat er pas contractuele binding ontstaat op het moment dat de overeenstemming schriftelijk is vastgelegd en door beide partijen ondertekend is. Bij een dergelijke voorwaarde is het van belang om te letten op de contractterminologie. De letterlijke tekst van het voorbehoud kan immers voor meerde interpretaties vatbaar zijn op grond van het Haviltex-arrest.83 In het Anglo-Amerikaanse recht hebben bepaalde begrippen
zoals ‘subject to contract’ een vastomlijnde betekenis. Het Nederlandse recht kent dit echter niet waardoor de inhoud van een contractsbepaling naar Nederlands recht altijd een kwestie van uitleg blijft.84 Het nauwkeurig formuleren van een dergelijk voorbehoud is voor beide partijen
van belang en creëert rechtszekerheid. Mijn voorkeur gaat dan ook uit naar een vastomlijnde betekenis zoals in het Anglo-Amerikaanse recht.
5.2.2. Het voorbehoud: ‘subject to board approval’
De ‘subject to board approval’- bepaling betekent dat er pas contractuele binding ontstaat op het moment dat er goedkeuring door een vennootschappelijk orgaan is verleend, zoals bijvoorbeeld de Raad van Bestuur of de Raad van Commissarissen. Bij een dergelijk voorbehoud zijn twee aspecten van belang. Het eerste aspect heeft betrekking op de houding die het goedkeurende orgaan in het onderhandelingsproces heeft ingenomen. De Hoge Raad lijkt een dergelijk voorbehoud te honoreren, maar het orgaan dient wel redelijke argumenten aan te dragen op het moment dat zij beslist de goedkeuring niet te verlenen. Het daadwerkelijk handelen of nalaten van het goedkeurende orgaan kan meebrengen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid geen beroep meer openstaat op het uitdrukkelijk overeengekomen goedkeuringsvoorbehoud. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het goedkeurende orgaan op de hoogte is van de inhoud van de onderhandelingen, maar nalaat adequaat in te grijpen op het moment dat het orgaan ziet aankomen dat de onderhandelingen een ongewenste
83 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex).
84 R.P.J.L Tjittes, ‘Veelvoorkomende misverstanden bij het gebruik van Anglo-Amerikaanse termen in
richting opgaan.85 Het staat het goedkeurende orgaan in een dergelijk geval niet meer vrij om
zijn goedkeuring te onthouden, omdat hij ondanks de kennis van de inhoud van de onderhandelingen toch heeft nagelaten om in te grijpen en daardoor het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen gewekt heeft dat hij goedkeuring zal verlenen. Bij de beoordeling van het handelen of nalaten van een goedkeurend orgaan spelen verschillende omstandigheden een rol, zoals de betrokkenheid van het orgaan tijdens de onderhandelingen, de frequentie waarmee en de mate waarin, alsmede de wijze waarop het orgaan de goedkeuring dient te verlenen en tot slot op welke wijze en door wie het orgaan over de stand van zaken van de onderhandelingen is geïnformeerd.86 Een goedkeurend orgaan kan dus door zijn houding in het
onderhandelingsproces het tot stand gekomen goedkeuringsvoorbehoud ondergraven.
Het tweede aspect heeft betrekking op de vraag in welke mate van de onderhandelende partij, die het voorbehoud heeft bedongen, inspanningen mogen worden verwacht om te trachten dat het goedkeurende orgaan haar goedkeuring zal verlenen. Daarbij rijst de vraag of het voldoende is dat een onderhandelende partij een objectief beeld van de stand van de onderhandelingen schets aan het orgaan dat de goedkeuring dient verlenen, of dat men daadwerkelijk een inspanningsverplichting heeft om te trachten de benodigde goedkeuring ook daadwerkelijk te verkrijgen.87
85 S.E. Hoytema van Konijnenburg, ‘De subject to board approval nader beschouwd’, V&O 2008/1, p. 9. 86 Ruygvoorn 2005, p. 59.
87 Ruygvoorn 2005, p. 59-62; zie in dit verband het arrest HR 14 mei 1993, NJ 1993/446 (Electro
Hoofstuk 6 Conclusies
In dit hoofdstuk wordt er antwoord gegeven op de onderzoeksvraag die gedurende dit onderzoek centraal heeft gestaan.
In hoeverre kan een partij aansprakelijk gesteld worden voor het afbreken van contractonderhandelingen?
Het Nederlandse recht wordt beheerst door het beginsel van contractsvrijheid. Uitgangspunt is dan ook dat onderhandelingen over een te sluiten contract mogen worden afgebroken en dat partijen in beginsel hun eigen onderhandelingskosten dienen te dragen. Daarnaast geldt naar Nederlands recht al lang een tweede uitgangspunt, namelijk dat deze onderhandelingen worden beheerst door de goede trouw, ofwel de redelijkheid en billijkheid. Partijen dienen derhalve niet alleen rekening te houden maar hun eigen belangen, maar ook met de belangen van de partij waarmee zij in onderhandeling treden. Dit laatste kan ook meebrengen dat de partij die de onderhandelingen afbreekt daarmee onder omstandigheden negatieve consequenties over zich afroept. Commerciële partijen plegen echter grote waarde te hechten aan rechtszekerheid en trachten zich daarom de vrijheid voor te behouden om de onderhandelingen op ieder gewenst moment te kunnen afbreken zonder daardoor schadeplichtig te worden jegens de wederpartij. De huidige maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen is te vinden in het arrest CBB/JPO. In dit arrest zijn de regels uit de belangrijkste arresten over afgebroken onderhandelingen samengevoegd in een rechtsoverweging, waarmee de huidige stand van zaken met betrekking tot dit leerstuk duidelijk wordt weergegeven. De Hoge Raad heeft bepaald dat onderhandelende partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval ‘onaanvaardbaar’ zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een langere periode worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent op het moment van
afbreken moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
Deze maatstaf dient streng en terughoudend te worden toegepast. Aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen mag immers niet immers te snel worden aangenomen. De vrijheid om contractonderhandelingen af te breken is de hoofdregel. Bij het afbreken van contractonderhandelingen dient de afbrekende partij dus rekening houden met de belangen van de wederpartij, maar deze verplichting geldt ook andersom. De wederpartij van de afbrekende partij dient evenzeer rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij om de onderhandelingen te mogen afbreken.
Aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen kan in twee categorieën worden onderscheiden. Indien de onderhandelingen onaanvaardbaar zijn afgebroken en de afbrekende partij hiervoor aansprakelijk is, kan de wederpartij van de afbrekende partij schadevergoeding vorderen van het positief contractsbelang. Bij vergoeding van het positief contractsbelang gaat het erom dat een partij in de positie moet worden gebracht alsof er een contract tot stand zou zijn gekomen. De Hoge Raad heeft bepaald dat voor vergoeding van het positief contractsbelang vereist is dat er gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst aanwezig is.
Indien het afbreken van onderhandelingen niet als onaanvaardbaar wordt beoordeeld, kan er onder omstandigheden vergoeding van het negatief contractsbelang gevorderd worden. In een dergelijk geval dient een situatie bereikt te worden waarin de onderhandelingen weliswaar
gelegitimeerd afgebroken mogen worden, maar de gemaakte onderhandelingskosten van de
wederpartij op grond van de redelijkheid en billijkheid wel vergoed dienen te worden. Het negatief contractsbelang houdt in dat een partij in de situatie moet worden gebracht alsof er geen onderhandelingen zouden zijn gevoerd. Voor vergoeding van het negatief contractsbelang is gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst niet vereist. Uitgangspunt is echter dat de onderhandelingskosten voor eigen rekening komen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden of als er een onrechtmatige daad gepleegd is. Commerciële partijen trachten precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen te voorkomen door gebruik te maken van voorbehouden in een intentieovereenkomst. Veelvoorkomende voorbehouden zijn het ‘subject to contract’
voorbehoud en het ‘subject to board approval’ voorbehoud. Deze voorbehouden hebben naar Nederlands recht echter geen vastomlijnde betekenis, waardoor de inhoud van een dergelijke contractsbepaling altijd een kwestie van uitleg blijft. Bovendien dient een partij die een voorbehoud heeft bedongen, zich in overeenstemming met het voorbehoud te gedragen. Een voorbehoud voorkomt in beginsel dat er gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst bij de wederpartij ontstaat. De aanwezigheid van dit totstandkomingsvertrouwen bij een benadeelde partij, is een vereiste voor toekenning van schadevergoeding van het positief contractsbelang. Voor toekenning van het negatief contractsbelang is dit vertrouwen geen vereiste. Een partij die precontractuele aansprakelijkheid van het negatief contractsbelang wenst te voorkomen dient derhalve een expliciete bepaling te bedingen die een dergelijke schadevergoeding uitsluit.