Op wiens kompas wordt gevaren?
Een analyse van de statutaire instructiebevoegdheid en de betekenis voor de rol en positie van het JV-bestuur en de JV-partners
Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk
Datum: 31-07-2015
Naam student: D.E. (Daniël) Zwier Studentnummer: 10099719
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 1
2. De joint venture als ondernemingsvorm ... 3
3. Uitgangspunten bevoegdheidsverdeling binnen de bv ... 6
4. Relativering bestuursautonomie bij de JV: feitelijke instructiemacht en statutaire instructiebevoegdheid ... 9
4.1 Relativering bestuursautonomie op basis van feitelijke instructiemacht ... 9
4.2 De statutaire instructiebevoegdheid van art. 2:239 lid 4 BW ... 12
4.3 De statutaire instructiebevoegdheid: verdere relativering bestuursautonomie? ... 14
4.4 Het vennootschappelijk belang voor de JV ... 17
4.5 Art. 2:239 lid 4 BW in de praktijk: wat resteert er aan bestuursautonomie? ... 22
5 Gedragsnorm voor de JV-partners bij het geven van instructies ... 29
5.1 Uitgangspunten gedragsnorm aandeelhouders binnen de bv ... 29
5.2 Gedragsnorm voor de JV-partners bij het geven van instructies ... 32
6. Conclusie ... 35
Lijst van aangehaalde literatuur ... 37
Lijst van aangehaalde regelgeving en parlementaire stukken ... 48
1. Inleiding
Op 28 januari 2015 werd bekend gemaakt dat Van Oord in joint venture met Boskalis een contract heeft verworven voor het ontwerpen en aanleggen van een kunstmatig eiland in Indonesië.1 In deze joint venture bezitten Van Oord en Boskalis beide een belang van 50%.2 Dit geval staat niet op zichzelf. Onderzoeken spreken over een groei in de populariteit van de joint venture.3 In deze context is het interessant om te kijken naar de juridische vragen die er spelen rondom deze ondernemingsvorm.
De nodige onduidelijkheid bestaat er onder meer over de instructiebevoegdheid die op grond van art. 2:239 lid 4 BW jo. art. 2:189a BW aan onder meer de algemene vergadering van de bv kan worden toegekend. Deze onduidelijkheid wordt versterkt door een tweetal recente ontwikkelingen.
Allereerst is de wettelijke bepaling ten aanzien van de instructiebevoegdheid gewijzigd met de invoering van Flex-BV.4 Op grond van de huidige bepaling mag het instructiebevoegde orgaan naast algemene aanwijzingen nu ook concrete instructies geven.
Ten tweede is in de Cancun-beschikking door de Hoge Raad de verhouding tussen de JV-partners en het JV-bestuur aan de orde gesteld.5 Deze beschikking heeft veel vragen opgeroepen en er is tevens forse kritiek op geuit; Raaijmakers spreekt hierbij zelfs over een bedreiging van de kern van het Nederlandse concernrecht.6
Met het oog hierop staat in het vervolg van deze scriptie daarom de volgende hoofdvraag centraal:
In hoeverre heeft een statutaire instructiebevoegdheid bij een 50/50-JV gevolgen voor de bestuursautonomie binnen de JV en de gedragsnorm voor JV-partners?
Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te kunnen komen zal allereerst in hoofdstuk 2 de joint venture worden behandeld. In het volgende hoofdstuk komen de uitgangspunten van de bevoegdheidsverdeling binnen de besloten vennootschap aan de
1 Van Oord 2015. 2 Idem.
3 McKinsey 2014; KPMG 2009.
4 Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 300 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). 5 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun). 6 Raaijmakers 2015a, p. 2.
orde. Hierbij komt onder meer de bestuursautonomie naar voren als belangrijk beginsel bij de bevoegdheidsverdeling. Hoofdstuk 4 richt zich op de vraag in hoeverre dit beginsel van bestuursautonomie bij de JV dient te worden gerelativeerd. De relativering op basis van de feitelijke instructiemacht wordt hierbij als eerste behandeld. Vervolgens wordt bezien in hoeverre de statutaire instructiebevoegdheid voor een verdere inperking van dit beginsel zorgt.
Hoofdstuk 5 gaat in op de gedragsnorm voor de JV-partners bij het geven van instructies. De scriptie sluit af met een conclusie waarin onder meer de hoofdvraag wordt beantwoord.
2. De joint venture als ondernemingsvorm
Één van de mogelijkheden voor ondernemingen die wat betreft een onderdeel van hun business een gemeenschappelijk doel voor ogen hebben en overwegen om te gaan samenwerken is om een joint venture aan te gaan.7 Niet elke vorm van samenwerking tussen twee of meer ondernemingen dient overigens als een joint venture te worden gezien; in het vervolg van de scriptie wordt aangesloten bij de door J.A.M. ten Berg gehanteerde definitie en wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een joint venture (voorts: JV) indien twee of meer zelfstandig blijvende ondernemingen gezamenlijk een nieuwe (afzonderlijke) onderneming opzetten, al dan niet voor een bepaalde periode, en deze onderneming door middel van inbreng voorzien van de nodige know how en financieringsmiddelen, een en ander ter verwezenlijking van een gemeenschappelijk doel.8
De motieven om een JV aan te gaan lopen uiteen. Een veelgehoorde beweegreden is de omstandigheid dat het gemeenschappelijk doel niet zelfstandig door een individuele partner kan worden gerealiseerd (bijvoorbeeld wegens het niet beschikken over specifieke kennis of een bepaalde technologie waar de andere JV-partner wél over beschikt), of slechts kan worden behaald door het nemen van (te) grote risico’s, zoals het doen van economisch gezien onaanvaardbare investeringen. 9 Ook juridische beweegredenen, zoals de omstandigheid dat er slechts activiteiten in een bepaald land mogen worden verricht indien er een joint venture met een lokale ondernemer wordt aangegaan, kunnen aan een joint venture ten grondslag liggen.10
De samenwerking binnen de JV kan een duurzaam karakter hebben (onbepaalde tijd), doch kan ook worden aangegaan voor een beperkte tijd of voor een bepaald project.11 Vanwege het grote verschil in motieven en karakter, zijn er in de praktijk veel verschillende soorten JV’s waarneembaar. Zo komen er JV’s voor die slechts worden opgericht voor het uitvoeren of voltooien van een specifiek gemeenschappelijk onderzoek12 of bouwproject,13 maar eveneens hechte en duurzame JV’s die jarenlang met een grote mate van zelfstandigheid opereren.14
7 De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 5.
8 Ten Berg 1995, p. 335. Deze definitie wordt ook aangehaald in meer recente literatuur. Zie bijvoorbeeld: Van Duuren
2002, p. 2 en De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 5.
9 Ten Berg 1995, p. 335. 10 Ten Berg 1995, p. 335. 11 Raaijmakers 1992, p. 14.
12 Van Duuren 2002, p. 5; De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 7. 13 Raaijmakers 1976, p. 1.
Naast het soort onderneming die wordt gedreven, kan ook de rechtsvorm van de JV verschillen; er kan zowel worden gekozen voor een personenvennootschap als een kapitaalvennootschap.15 In Nederland wordt doorgaans voor een bv als rechtsvorm gekozen. Deze rechtsvorm is niet alleen in Nederland de meest gangbare, het zorgt er tevens voor dat de JV een zelfstandige drager van rechten en verplichtingen is met een in aandelen verdeeld kapitaal en biedt een beperking van de aansprakelijkheid voor de JV-aandeelhouders (hierna: JV-partners).16 In het vervolg zal daarom worden uitgegaan van een in de rechtsvorm van een bv geïncorporeerde JV.
JV’s worden veelal vorm gegeven door middel van statuten in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst waar aandeelhouders en vennootschap partij van zijn.17 Doordat een aandeelhoudersovereenkomst op basis van lagere rechtspraak18 tot op zekere hoogte voor bestuurders en commissarissen bindend kan zijn,19 ontstaat er een keuzemogelijkheid tussen het opnemen van een instructiebevoegdheid in de statuten en in de aandeelhoudersovereenkomst.20 De focus van deze scriptie ligt op de statutaire instructiebevoegdheid; er zal daarom geen verdere aandacht aan de contractuele instructiebevoegdheid worden geschonken.21
Bij het aangaan van een JV zal niet alleen moeten worden overeengekomen hoe de samenwerking wordt vormgegeven. Ook zal moeten worden bepaald in welke verhouding de JV-partners deel zullen nemen in de JV. Hierbij kan onder meer worden gekeken naar de waarde van de inbreng door de twee partners, de verwachte waardecreatie van de inbreng en de gewenste invloed van de JV-partners in de JV (waarbij de zeggenschap niet gelijk hoeft te lopen met de winstrechten).22
Er bestaat al met al een veelheid aan mogelijkheden wat betreft het aantal JV-partners en de onderlinge verhoudingen. Om deze scriptie overzichtelijk en (enigszins) compact te houden, wordt uitgegaan van een zogenaamde ‘50/50-JV’: een JV met twee JV-partners die ieder 50% van de aandelen en daarmee verbonden stem- en winstrechten houden.23
15 Van Duuren p. 5-7.
16 De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 7. 17 Vorst 2013, onder 4.
18 Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX5922, JOR 2012/286, m.nt. J.M. Blanco Fernández
(Vanka-Kawat).
19 Vorst 2013, onder 4.
20 Voor een heldere uiteenzetting wat betreft de keuzemogelijkheid tussen opname van bepalingen in statuten en
aandeelhoudersovereenkomst, zie: Oostwouder & Wessel 2015 en Vorst 2013. Zie voorts: Blanco Fernández 2014.
21 Hiervoor verwijs ik naar Oostwouder & Wessel 2015; Honée 1984, p. 19 en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe
Weme 2009 (2-II*), nr. 831 en 833.
22 De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 8. 23 De Vries, Nijnens & Gerretsen 2013, p. 11.
De JV is doorgaans geen beleggingsobject waarbij de rol van JV-partners in de JV beperkt is tot die van kapitaalverschaffer of toezichthouder.24 Het tegenovergestelde is eerder het geval: doordat de JV-partners de samenwerking hebben geïnitieerd, zijn zij vanaf de oprichting van de JV-bv nauw betrokken en wensen zij het beleid zelf te ontwikkelen, te sturen en te controleren.25 Het bestuur van een JV bestaat in de regel dan ook uit ‘afgevaardigden’ van de partners: leden van bestuurlijke of toezichthoudende organen, managers of werknemers.26 In de praktijk zal bovendien iedere partner een ‘eigen’ bestuurder wensen aan te wijzen, wat kan worden verankerd in de statuten en in de aandeelhoudersovereenkomst.27
In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de door wetgeving en rechtspraak getrokken lijnen ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur binnen de bv.
24 Den Boogert 1995, p. 27. 25 Idem.
26 Idem.
27 Cremers 2012, onder 4.4.2; Van Duuren 2002, p. 37. Van Duuren spreekt overigens alleen over een verankering in
de aandeelhoudersovereenkomst. Sinds de invoering van de Flex-BV biedt art 2:242 lid 1 BW echter de mogelijkheid dit ook statutair vast te leggen, mits de JV geen structuurvennootschap is.
3. Uitgangspunten bevoegdheidsverdeling binnen de bv
Een belangrijk kenmerk van de bv is de scheiding van de kapitaalverschaffende en leidinggevende functie.28 Deze functiescheiding komt vooral tot uitdrukking in de duale structuur van de bv: iedere bv kent dwingendrechtelijk zowel een bestuur als een algemene vergadering.29
Krachtens de Nederlandse wet hebben zowel de algemene vergadering als het bestuur binnen de bv eigen bevoegdheden met daaraan verbonden eigen verantwoordelijkheden. Op grond van art. 2:239 lid 1 BW is het bestuur dwingendrechtelijk belast met het besturen van de vennootschap, behoudens eventuele beperkingen in de statuten.30 Dit betreft niet alleen een bevoegdheid, maar omhelst eveneens een verplichting: zo is in art. 2:9 BW bepaald dat het bestuur is gehouden deze taak naar behoren te verrichten.31 Hoewel het begrip besturen uit art. 2:239 lid 1 BW niet inhoudelijk is gedefinieerd,32 zal onder besturen in elk geval dienen te worden verstaan: leiding geven, beslissen, dirigeren.33 Het bestuur is niet alleen belast met de dagelijkse leiding, maar dient zich daarnaast bezig te houden met het beleid en de strategie op langere termijn.34 Deze bevoegdheid ten aanzien van de bepaling van de strategie van de vennootschap wordt wel aangeduid als het ‘primaat’ van het bestuur.35
Volgens Westenbroek houdt besturen in: “de vertegenwoordiging van de vennootschap, het voeren van de dagelijkse leiding, het maken van plannen voor de toekomst, het bepalen en uitstippelen van de te voeren gedragslijn door de vennootschap, het voorbereiden en uitvoeren van strategie en beleid op alle mogelijke denkbare beleidsterreinen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, of dat nu betreft financieel, sociaal, economisch, milieu of personeelsbeleid, voor zover deze taken niet (deels) aan andere organen zijn opgedragen”.36 Naast deze algemene bepalingen noemt de wet tevens een aantal specifieke bevoegdheden en verplichtingen van het bestuur.37
Ook aan de algemene vergadering worden dwingendrechtelijk een aantal bevoegdheden toegekend: onder meer ten aanzien van de benoeming, schorsing en ontslag van
28 De Jongh 2014, p. XXVI. 29 Idem.
30 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 389.
31 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:239 BW, aant. 2.2 (online, laatst bijgewerkt op 18-04-2013). 32 Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 231, p. 478.
33 Idem.
34 Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 231, p. 478. Eveneens: HR 13 juli 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BA7970, JOR 2007/178, (ABN AMRO), r.o. 4.3; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976,
ARO 2010/111 (ASMI), r.o. 4.4.1.
35 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 321; De Jongh 2007, onder 6. 36 Westenbroek 2014, p. 122.
bestuurders en commissarissen (tenzij het structuurregime van toepassing is op de vennootschap); de vaststelling van de jaarrekening; en de statutenwijziging en ontbinding van de vennootschap.38 Daarenboven kent de wetgever op grond van art. 2:217 lid 1 BW de algemene vergadering alle bevoegdheden toe die niet bij wet of statuten aan anderen zijn toegekend. Er komt derhalve aan de algemene vergadering een zogenoemde restbevoegdheid toe.39
De bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur binnen de besloten vennootschap is overigens niet zo afgebakend als hierboven is geschetst; sommige besluiten kunnen niet tot stand komen zonder raadgevende stem van het bestuur40 of goedkeuring van de algemene vergadering41 en bepaalde bevoegdheden kunnen via de statuten aan bijvoorbeeld het bestuur worden toebedeeld.42
Evenwel dient te worden aangenomen dat het bestuur een bepaalde mate van zelfstandigheid (ook wel: ‘bestuursautonomie’) bij de uitvoering van zijn taak toekomt. In 1955 is namelijk in het Forumbank-arrest door de Hoge Raad geoordeeld dat elk orgaan van de vennootschap zijn eigen bevoegdheden heeft en ook de algemene vergadering de bij de wet en statuten getrokken grenzen van haar bevoegdheden niet mag overschrijden.43
Deze overweging is in literatuur en rechtspraak aanvaard als het bestuursautonomie-beginsel: het bestuur van de vennootschap is zelfstandig in de uitoefening van de taak en bevoegdheden die door de wet en de statuten aan het bestuur zijn toegekend.44 Ook dit leerstuk van de bestuursautonomie vormt een uitdrukking van de eerder genoemde functiescheiding tussen bestuur en algemene vergadering.45
Toch zal ook dit beginsel van bestuursautonomie moeten worden gerelativeerd; de mate waarin de jure en de facto zeggenschap aan de algemene vergadering toekomt varieert per
38 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 319 en 320; De Jongh 2014, p. XXVII. 39 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 321; Schepers 2009, p. 63.
40 Zie hiervoor bijvoorbeeld art. 2:224 lid 2 BW, 2:227 lid 7 BW en 2:238 lid 2 BW, die allen betrekking hebben op de
raadgevende stem van bestuurders bij de ava.
41 Algemeen aanvaard is dat de algemene vergadering bij de bv een goedkeuringsrecht toekomt ten aanzien van
bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Zie bijvoorbeeld Van Den Ingh 2002, p. 18; Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, §42; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 325 en Klaassen 2007, p. 236 en p. 285. Anders: Rb. Leeuwarden 17 september 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BF1056, JONDR 2009/33 (De Vries-Nieboer).
42 Zie hiervoor bijvoorbeeld art. 2:206 lid 1 BW, dat de mogelijkheid biedt de bevoegdheid tot emissie van aandelen bij
de statuten over te dragen aan het bestuur.
43 HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033, NJ 1959/43 (Forumbank). 44 Idem. Zie ook: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 413.
Anders: Van den Ingh, die de benadering van de bestuursautonomie als een beginsel veel te absoluut acht. In zijn ogen wordt miskend dat de bestuursautonomie geen waarde op zich is, doch de functie heeft het bestuur in staat te stellen het vennootschappelijk belang te bewaken. Zie: Rb. Utrecht 15 maart 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AG3663, JOR 2000/233, m.nt. F.J.P. van den Ingh (Geense Beheer), onder 3. In de literatuur is minder steun voor deze opvatting te vinden.
vennootschap.46 In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de bestuursautonomie bij de JV.
4. Relativering bestuursautonomie bij de JV: feitelijke instructiemacht
en statutaire instructiebevoegdheid
4.1 Relativering bestuursautonomie op basis van feitelijke instructiemacht
De wettelijke inrichting van de bv als typologische kapitaalsassociatie veronderstelt de aanwezigheid van een veelheid van kapitaalverschaffers die niet zelf ondernemen.47 In JV-verhoudingen is van een strikte scheiding van functies en bevoegdheden van organen van de JV doorgaans echter geen sprake.48 Het betreft in het algemeen een persoonsgebonden bv waarbij de strategie en beleid niet worden bepaald door de aangestelde bestuurders, maar reeds voor/bij oprichting/incorporatie en ook nadien door de JV-partners.49 Bovendien zullen de JV-bestuurders zoals eerder aangegeven (voor een deel) ‘partijgebonden’ zijn.
Dit heeft tot gevolg dat er een spanningsveld ontstaat tussen het karakter van de samenwerking en het dwingendrechtelijke normenkader van de BV. In de praktijk bestaat dan ook onenigheid over de uitleg en reikwijdte van het bestuursautonomie-beginsel in JV-verhoudingen. Zo wordt wel betoogd dat de JV in dezelfde categorie als een centraal aangestuurde ondergeschikte groepsmaatschappij kan worden geplaatst,50 wat meebrengt dat de JV-partners over een ‘feitelijke instructiemacht’ en een ‘concernleidingsplicht’ beschikken, vergelijkbaar met een moedermaatschappij in concernverband.
Deze feitelijke instructiemacht, in concernverhoudingen door de Hoge Raad aangenomen in Ogem (en nogmaals expliciet benoemd in Sobi/Hurks), betreft de feitelijke afhankelijkheid van het bestuur van de dochter in verband met de aan de moeder toekomende bevoegdheid om de bestuurders van de dochter te schorsen of te ontslaan en te vervangen door bestuurders die zich wel voegen naar de door de concernleiding te
47 Den Boogert 1995, p. 27.
48 Den Boogert 1995, p. 27. Van Duuren spreekt zelfs over twee kanten van dezelfde medaille. Zie: Van Duuren 2012,
p. 71.
49 Raaijmakers 2015a, p. 9; Huizink 2015, p. 39.
50 Raaijmakers 2015b, p. 464; Huizink 2015, p. 39; Dorresteijn 2015, p. 34; Bartman & Dorresteijn 2013, p. 84 en Den
Boogert 1995, p. 32. Van Schilfgaarde en Honée menen dat een 50/50-JV over het algemeen geen
dochtermaatschappij van JV-partner A of B is en dat de JV evenmin tot de groep van A of B behoort. Gelet op de 50-50 verhouding zullen A en B over het algemeen geen van beiden beslissende zeggenschap in de JV hebben, wat een vereiste is om als dochtermaatschappij en groepsmaatschappij te worden aangemerkt op grond van respectievelijk art. 2:24a lid 1 BW en art. 2:24b BW. Zie: Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, §12, p. 48.; Honée 1981, p. 57 e.v. Dit kan anders zijn indien JV-partner A op grond van art 2:242 lid 1 BW op basis van een statutaire bepaling als houder van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bevoegd is meer bestuurders dan JV-partner B te benoemen. In dit geval is de JV een dochtermaatschappij van JV-partner A op grond van art. 2:24a lid 1 onder b BW. De JV is een dochtermaatschappij van beide JV-partners indien krachtens stemovereenkomst de ene JV-partner meer dan de helft van de bestuurders kan ontslaan en de andere JV-partner meer dan de helft van de commissarissen. Vlg. Asser/Maeijer & Kroeze 2015 (2-I*), nr. 257.
50%-Deelnemingen kunen voorts tot een groepsverband leiden indien de deelneming met bijzondere rechten is versterkt. Vlg. Asser/Maeijer & Kroeze 2015 (2-I*), nr. 261.
verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.51 Een moedermaatschappij is hierdoor bij machte om naleving van aan het dochterbestuur gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen52 en kan dus feitelijk het bestuur instrueren.53
Uit de Ogem-beschikking volgt dat de aanwezigheid van deze feitelijke instructiemacht in concernverband niet alleen de mogelijkheid schept om een bepaald beleid af te dwingen, maar eveneens een verplichting meebrengt voor de moedermaatschappij (‘concernleidingsplicht’) om, op straffe van aansprakelijkheid, in te grijpen indien dit uit een oogpunt van concernbelang nodig is. 54
De Ondernemingskamer lijkt ook voor de 50/50-JV een feitelijke instructiemacht als uitgangspunt aan te nemen, ondanks het feit dat het algemene (concern) ondernemingsbeleid van dit type JV’s door de beide JV-partners gezamenlijk wordt bepaald.55 Als gevolg kan ook de concernleidingsplicht worden geacht bij de gezamenlijke JV-partners te liggen.
Overigens dient hierbij te worden opgemerkt dat de feitelijke instructiemacht (en in het verlengde: de concernleidingsplicht) zich in het geval van partijgebonden bestuurders zal bevinden bij de JV-partner die de desbetreffende bestuurder heeft benoemd en niet bij de gezamenlijke JV-partners.56
De aanwezigheid van de feitelijke instructiemacht betekent echter niet dat het JV-bestuur verplicht is instructies van de gezamenlijke JV-partners op te volgen.57 In Cancun kon de kwestie over de autonomie van het JV-bestuur in relatie tot de algemene vergadering c.q. wil van de gezamenlijke JV-partners pregnant aan de orde komen doordat de JV-partners het gezamenlijk eens waren over de te volgen handelswijze.58 De Hoge Raad overwoog in deze beschikking dat bij afwezigheid van een statutaire instructiebevoegdheid het JV-bestuur niet verplicht is de instructies van de algemene vergadering of van een of meer
51 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem); HR 21 december 2001,
ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks), r.o. 5.3.8.3. Overigens kwam in het Amstelland vonnis ook al de vraag aan de orde of een dochtervennootschap gevolg diende te geven aan een instructie van de moedermaatschappij. Zie: Rb. Arnhem 28 december 1987, ECLI:NL:RBARN:1987:AH2042, KG 1988/37 (Amstelland).
52 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks), r.o. 5.3.8.3. 53 Van der Korst 2010, p. 274.
54 Bartman & Dorresteijn 2013, p. 107 en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 828. Vlg. HR
10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, (Ogem), r.o. 9.3.
55 Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, ARO 2012/113 (Cancun), r.o. 3.4. Vlg.
Dorresteijn 2015, p. 35, noot 18. Huizink meent overigens dat dit uitgangspunt niet meer opgaat in de situatie dat de twee JV-partners ernstig van mening verschillen. Zie: Huizink 2015, p. 47.
56 Hierbij wordt aangenomen dat de bestuurder op grond van art. 2:244 lid 1 BW kan worden ontslagen door het
orgaan dat bevoegd is tot de benoeming. Indien de statuten bepalen dat de bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan dat bevoegd is tot benoeming, dan heeft dit andere orgaan eveneens instructiemacht. Vlg. 2:244 lid 1 BW.
57 Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3733, JOR 2000/99 (Willem III), r.o. 3.6. 58 Van Veen 2015, p. 55.
bepaalde aandeelhouders op te volgen.59 Dat is niet anders indien de aandeelhouders op grond van de machtsverhoudingen binnen de vennootschap feitelijke instructiemacht hebben.60
Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming,61 ongeacht of de JV-partners nauw bij de JV betrokken zijn.62 Ook de omstandigheid dat sprake is van een partijgebonden bestuurder doet volgens de Hoge Raad niets aan deze eigen verantwoordelijkheid af.63 Hiermee wordt bevestigd wat de wetgever al eerder opmerkte ten aanzien van de mogelijkheid tot benoeming van partijgebonden bestuurders: “De bestuurder die wordt benoemd door een bepaalde groep aandeelhouders geniet weliswaar het bijzondere vertrouwen van die groep, maar zal zich bij de besluitvorming niet uitsluitend mogen laten leiden door hun belangen.”.64
De door de Hoge Raad aangenomen afwegingsplicht van het bestuur is niet nieuw; in de Juno-beschikking is al eerder overwogen dat het bestuur, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, bij haar besluiten het gewicht van het belang van het concern in verhouding tot de overige belangen nog altijd zelf dient te bepalen.65
Deze zelfstandige afwegingsplicht voor het bestuur werd recentelijk nog eens bevestigd door de Ondernemingskamer: “Een andere opvatting, die erop neerkomt dat [de Nederlandse dochtervennootschap; DZ] WINL een op het niveau van [de moedervennootschap; DZ] WIEU genomen consolidatiebesluit slechts heeft uit te voeren, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap”.66
Een JV kan op basis van het bovenstaande niet als louter instrumenteel worden gezien;67 het JV-bestuur blijft een bepaalde mate van autonomie en eigen verantwoordelijkheid behouden ondanks een eventuele feitelijke instructiemacht68 en kan niet worden verplicht zich op voorhand te scharen onder een centrale leiding van JV-partners.69 Toch kan ook
59 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.3. 60 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.3.
61 Idem. Dorresteijn merkt op dat de bewoordingen waarvan de Hoge Raad zich bedient een algemene strekking
hebben en daarom zowel relevant zijn voor de positie van het bestuur van een ondergeschikte concernvennootschap als voor die van een niet-concerngebonden besloten vennootschap. De vraag of de JV als concernvennootschap moet worden gezien is daarmee minder relevant. Vlg. Dorresteijn 2015, p. 30.
62 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.2.3. 63 Idem.
64 Kamerstukken I 2011/12, 31 058/32 426, nr. 3 (MvT, Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht/Invoeringswet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), p. 92.
65 HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, JOR 2002/2 (Juno). Zie tevens Van den Ingh 2002, p. 23. 66 Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336, JAR 2013/223, m.nt. I. Zaal (WINL), r.o. 3.3.
Eenzelfde uitgangspunt is te vinden in Hof Amsterdam (OK) 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3342,
JONDR 2014/556 (Prins Dokkum).
67 HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, JOR 2002/2 (Juno). In gelijke zin Dorresteijn 2015, p. 34. 68 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 832.
het JV-bestuur zich moeilijk onttrekken aan de instructies van de JV-partners. Deze feitelijke instructiemacht zorgt voor een inperking van de bestuursautonomie.
In de volgende paragraaf komt de statutaire instructiebevoegdheid aan de orde. Vervolgens zal de vraag worden beantwoord of de bestuursautonomie met deze instructiebevoegdheid verder wordt beperkt.
4.2 De statutaire instructiebevoegdheid van art. 2:239 lid 4 BW
In 201270 is met de invoering van de Flex-BV de huidige wettelijke bepaling ten aanzien van de instructiebevoegdheid (ook wel: instructierecht of aanwijzingsbevoegdheid) opgenomen in art. 2:239 lid 4 BW.71 Waar het in de in 2001 ingevoerde wettelijke bepaling72 nog slechts mocht gaan om aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen, mag het sinds de invoering van de huidige bepaling op 1 oktober 2012 ook gaan om concrete instructies. Het onderscheid tussen algemene aanwijzingen en concrete instructies is met het gewijzigde art. 2:239 lid 4 BW komen te vervallen.73 Sinds deze wijziging luidt art. 2:239 lid 4 BW als volgt: “De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.”
In art. 239 lid 4 zijn vier beperkingen ten aanzien van de instructiebevoegdheid (impliciet) vervat. Allereerst wordt in art. 2:239 lid 4 BW voor het geven van instructies een statutaire basis als voorwaarde gesteld. Daarnaast geldt dat de instructies dienen te worden gegeven aan het bestuur als orgaan en niet aan individuele bestuurders.74 Het moet dus niet mogelijk worden geacht dat elke JV-partner de door hem benoemde bestuursleden instrueert op grond van art. 2:239 lid 4 BW. Dit neemt niet weg dat, zoals
70 Besluit van 4 oktober 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 6 juni 2011, Stb.
2012, 455.
71 Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 300 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). 72 Wet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 283 (Wet herziening preventief toezicht).
73 GS Rechtspersonen, art. 2:239 BW, aant. 11.3 (online, laatst bijgewerkt op 18-04-2013).
74 Terstegge 2014, p. 261; Boschma & Kuijers-Tollenaar 2013, p. 103. Sinds de invoering van de Wet Bestuur en
Toezicht op 1 januari 2013 biedt de Nederlandse wetgever een keuzemogelijkheid wat betreft het bestuursmodel binnen de bv: er kan worden gekozen voor een monistisch of een dualistisch model. Waar het ‘oude’ dualistische model een scheiding van het bestuursorgaan en het toezichthoudend orgaan (raad van commissarissen) kent, wordt bij een monistisch bestuursmodel het toezicht niet opgedragen aan een raad van commissarissen, maar zijn één of meer uitvoerende en één of meer niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan verenigd. De vraag die hierbij kan opkomen is of de instructies dienen te worden gericht aan de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders of dat kan worden volstaan met een instructie aan de uitvoerende bestuurders (aangezien zij de instructies zullen moeten uitvoeren). Aangezien de niet-uitvoerende bestuurders samen met de uitvoerende bestuurders het bestuursorgaan vormen, moet op grond van art. 2:239 lid 4 BW worden aangenomen dat niet-uitvoerende bestuurders tevens bij de instructie dienen te worden betrokken en er niet kan worden volstaan met een instructie aan de uitvoerende bestuurders. Een eventuele taakverdeling binnen het monistisch bestuur op grond van art. 2:239a BW doet hier niets aan af. Zie: Borrius 2012, p. 115 e.v.
in paragraaf 4.1 naar voren kwam, de desbetreffende JV-partner over instructiemacht beschikt ten aanzien van de door hem benoemde bestuurder.
De derde beperking ziet op het gegeven dat de aanwijzingen afkomstig dienen te zijn ‘van een ander orgaan van de vennootschap’. Orgaan wordt hier gebruikt in de betekenis van art. 2:189a BW. Op basis van dit artikel kan de instructiebevoegdheid onder meer worden toegekend aan de algemene vergadering van de JV. Bij de invoering van de Flex-BV is dit orgaanbegrip uitgebreid met ‘de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde aanduiding’.75 De JV heeft hierdoor de mogelijkheid de instructiebevoegdheid toe te kennen aan bepaalde aandeelhouders van de JV, bijvoorbeeld slechts aan JV-partner A, zonder dat een nieuw soort aandelen behoeft te worden gecreëerd (bij het voorgaande orgaanbegrip werd slechts de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort genoemd, waardoor er verschillende soorten aandelen nodig waren om de instructiebevoegdheid aan een specifieke groep toe te bedelen).76
Toch zal, naar mijn mening, bij een 50/50-JV niet snel gebruik worden gemaakt van deze wettelijke mogelijkheid om slechts één van de partners een instructiebevoegdheid toe te bedelen. Ook de situatie dat de JV-partners los van elkaar elk een beperkte (bijvoorbeeld ten aanzien van beslissingen die binnen het expertisegebied van een bepaalde partner vallen) of onbeperkte instructiebevoegdheid krijgen toebedeeld, zal zich mijns inziens niet snel voordoen. Bij de 50/50-JV is het kernelement namelijk een samenwerking op voet van gelijkheid, waarbij alle partners betrokken zullen zijn bij (beleids)beslissingen betreffende de gemeenschappelijke onderneming.77 Het vereiste van een meerderheid bij besluitvorming wordt hierdoor vervangen door het unanimiteitsvereiste. 78 Dit samenwerkingsverband als kernelement van de JV brengt volgens Raaijmakers met zich mee dat slechts de partners gezamenlijk de bevoegdheid hebben om aan het bestuur instructies te geven.79 Zeker in 50/50–verhoudingen lijkt mij dit het enige juiste en realistische uitgangspunt; het uitoefenen van zeggenschap op voet van volledige gelijkheid zal hiermee voorop staan.80 In het vervolg wordt daarom uitgegaan van de toekenning van de instructiebevoegdheid aan de algemene vergadering en niet aan de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding.
75 Kamerstukken I 2011/12, 31 058/32 426, nr. 3 (MvT, Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht/Invoeringswet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), p. 37.
76 Idem.
77 Van Duuren 2002, p. 37. 78 Idem.
79 Raaijmakers 1976, p. 292. In soortgelijke zin: Van Veen 2015, p. 56. Raaijmakers maakt overigens geen onderscheid
naar type JV en formuleert dit als algemeen uitgangspunt voor de JV.
De vierde beperking is gelegen in het uitgangspunt dat, hoewel het uitoefenen van de instructiebevoegdheid geen bijzondere vormvoorschriften kent, toepassing van de instructieregeling een expliciet, kenbaar besluit van de instructiegever vereist, gevolgd door een bestuursbesluit.81 Het bestuur is namelijk pas in het staat tot een gedegen vennootschappelijke belangenafweging (waartoe het is gehouden op grond van art. 2:239 lid 4 BW) aan de hand van de inhoud van de voorliggende instructie.82
4.3 De statutaire instructiebevoegdheid: verdere relativering bestuursautonomie?
Door sommige juridische auteurs wordt wel aangevoerd dat de statutaire instructiebevoegdheid kan worden gezien als een codificatie van de feitelijke instructiemacht van de algemene vergadering.83 Twee argumenten kunnen worden aangevoerd tegen dit standpunt.
Ten eerste geldt dat een statutaire instructiebevoegdheid vergeleken met de feitelijke instructiemacht voor een nog verdere inperking van de bestuursautonomie zorgt.84 Waar de instructiemacht namelijk meebrengt dat de JV-partners in de positie verkeren om naleving van (concrete) instructies door het bestuur van de vennootschap af te dwingen door sancties in geval van niet opvolging, zoals het niet verlenen van decharge, schorsing of ontslag,85 zorgt een instructie op basis van art. 2:239 lid 4 BW voor een gehoudenheid tot opvolging, waarbij het niet volgen van de instructies onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur kan opleveren.86 Deze gehoudenheid tot opvolging lijkt ook te worden aangenomen door de Hoge Raad in Sobi/Hurks: door te spreken over de mogelijkheid tot het geven van ‘bindende’ instructies bij een statutaire instructiebevoegdheid legt de Hoge Raad de nadruk op de gehoudenheid van het bestuur om de instructie op te volgen.87
Dit eerste standpunt wordt overigens niet door De Jongh gedeeld. Hij meent dat de wetgever niet heeft beoogd om de bevoegdheidsverdeling tussen de organen te wijzigen en de bestuursautonomie [verder; DZ] in te perken, maar met de codificatie heeft
81 Van den Ingh 2002, p. 22-23; Kamerstukken I 2011/12, 31 058/32 426, nr. C (MvA, Wet vereenvoudiging en
flexibilisering bv-recht/Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), p. 18. Anders: Huizink 2015, p. 45.
82 Dahmen 2014, p. 65.
83 Timmerman 2002, p. 31; Van Solinge & Nowak 2002, p. 439
84 Van den Ingh 2002, p. 19; Bartman & Dorresteijn 2013, p. 94; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009
(2-II*), nr. 413; Bartman & De Groot 2012, p. 273; Dahmen 2014, p. 70.
85 Van der Korst 2010, p. 271. 86 Idem.
87 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 831. Vlg. HR 21 december 2001,
beoogd het machtsevenwicht tussen de verschillende vennootschapsorganen te herstellen.88
Het tweede argument tegen het standpunt dat de statutaire instructiebevoegdheid kan worden gezien als een codificatie van de feitelijke instructiemacht heeft betrekking op de omstandigheid dat ook sprake kan zijn van een instructiebevoegdheid indien er géén sprake is van een feitelijke machtspositie. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien de instructiebevoegdheid wordt toegekend aan de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding en dit orgaan niet beschikt over een benoemingsbevoegdheid.
Behoudens de wettelijk voorgeschreven toetsing door het bestuur aan het belang van de vennootschap resteert er in de huidige instructieregeling aldus betrekkelijk weinig beleidsvrijheid voor het bestuur op de terreinen die door de instructies worden bestreken; in beginsel is het beleid van de instructiegever leidend.89
Heeft de recente wijziging van art. 2:239 lid 4 BW voor een nog sterkere inperking van de bestuursautonomie gezorgd? Hier lopen de meningen over uiteen. Van der Korst meent van wel en voert aan dat met de wijziging aan het bestuur zijn basale bevoegdheid om het beleid en de strategie van de vennootschap te bepalen is onttrokken.90 Waar algemene aanwijzingen een nadere omkadering van de taak en bevoegdheden van het bestuur vormden en het bestuur binnen die omkadering de (rechts)handelingen mocht en moest verrichten die het nodig acht, komen concrete instructies neer op het dicteren van zulke (rechts)handelingen.91 De verplichting tot het opvolgen van instructies ontneemt het bestuur de ruimte om een keuze te maken uit alternatieve beleidslijnen die niet strijdig zijn met het belang van de vennootschap.92
Van den Ingh is minder stellig en voert aan dat het ook al mogelijk was om een concrete instructie in een algemene aanwijzing te verpakken.93 Ook de Hoge Raad ging in Sobi/Hurks voorbij aan dit onderscheid en legde de nadruk op de gehoudenheid van het bestuur om de instructie op te volgen, ongeacht of het een algemene aanwijzing of concrete instructie betreft.94
88 De Jongh 2014, p. 437. 89 Dahmen 2014, p. 70. 90 Van der Korst 2010, p. 273.
91 Idem. Van der Korst noemt hierbij als voorbeelden van dergelijke concrete instructies: het aangaan of verbreken van
contracten, instellen of sluiten van afdelingen en het aannemen en ontslaan van personeel.
92 Van der Korst 2010, p. 273; Dahmen 2014, p. 66. Ook Bartman en Dorresteijn (2013, p. 95-96) achten een contrair
[en in het verlengde hiervan: alternatief, DZ] bestuursbesluit bij toepassing van art. 2:239 lid 4 BW niet meer snel mogelijk. Zie: Bartman & Dorresteijn 2013, p. 95-96.
93 Van den Ingh 2002, p. 19.
94 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 831. Vlg. HR 21 december 2001,
Aangezien de huidige bepaling van art. 2:239 lid 4 BW inmiddels alweer enige tijd in het BW is opgenomen, zal ik deze vraag verder laten rusten.
De eerder besproken omstandigheid dat het bestuur op basis van het huidige art. 2:239 lid 4 BW gehouden is de instructie op te volgen, zorgt volgens Bartman en Dorresteijn voor nog een belangrijk verschil ten opzichte van de feitelijke instructiemacht: er is volgens deze auteurs sprake van een omdraaiing van de correctiefactor in de belangenafweging bij een instructie.95 Het belang van het concern (lees: de gezamenlijke JV-partners) staat hierdoor bij een dergelijke instructie voorop, tenzij het belang van de vennootschap dit niet rechtvaardigt.96 Ik kan mij vinden in dit standpunt; dit kan immers ook worden opgemaakt uit het eerder besproken art. 2:239 lid 4 BW en de jurisprudentie rondom de feitelijke instructiemacht. Uit het bovenstaande volgt dat er bij een statutaire instructiebevoegdheid wel degelijk sprake is van een verdere inperking van de bestuursautonomie: het vennootschappelijk belang fungeert in dit opzicht slechts als ‘noodrem’ en niet als richtsnoer voor het handelen.97 Aldus wordt met de statutaire instructiebevoegdheid aan de gezamenlijke JV-partners een extra (en in de ogen van Dahmen: effectiever)98 instrument geschapen om het beleid van de gezamenlijke
JV-partners – ter verwezenlijking van hun gezamenlijke belang – door de JV te laten uitvoeren.99
Waar door het opnemen van een instructiebevoegdheid in de statuten een groot deel van de bestuursautonomie wordt ingeleverd, kan dezelfde statutaire bepaling een bepaalde bescherming ten aanzien van de bestuursautonomie bieden. Er wordt namelijk een grote vrijheid geboden als het aankomt op het opleggen van beperkingen aan het instructiegerechtigde orgaan. 100 Ook de statutaire doelomschrijving kan de instructiebevoegdheid begrenzen: een gegeven instructie mag namelijk niet in strijd zijn met het statutaire doel van de vennootschap.101 Instructies in strijd met deze statutaire beperkingen zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW nietig, zodat het bestuur hieraan geen gevolg zal hoeven te geven.
95 Bartman en Dorresteijn 2013, p. 96. 96 Idem. 97 Terstegge 2014, p. 265. 98 Dahmen 2014, p. 71. 99 Van Dijk 2012, p. 219.
100 Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 231, p. 481.
101 Portengen merkt hierover op dat in de praktijk echter niet snel sprake zal zijn van een instructie die strijdig is met
het statutaire doel, aangezien statutaire doelomschrijvingen over het algemeen zeer ruim worden geformuleerd. Daarnaast is het doel van de vennootschap (mogelijk) meer omvattend dan alleen hetgeen daarover in de statuten is opgenomen; niet alleen beslissend is de wijze waarop het doel in de statuten van de vennootschap is omschreven, maar alle omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen, met name of met de betrokken rechtshandeling het vennootschappelijk belang is gediend. Zie: Portengen 2006, p. 60, noot 95. Vlg: Van der Heijden & Van der
Grinten/Dortmond 2013, nr. 78.1, p. 93; Terstegge 2014, p. 262; HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2144,
De wettelijke bepaling ten aanzien van de instructiebevoegdheid biedt tevens tot op zekere hoogte bescherming; het bestuur is op grond van art. 2:239 lid 4 BW niet gehouden de instructies op te volgen indien deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit vennootschappelijk belang komt aan bod in de volgende paragraaf.
Zelfs wanneer het bestuur ten aanzien van een bepaalde instructie geen beroep kan doen op statutaire beperkingen of strijd met het vennootschappelijk belang, dient er volgens verschillende juridische auteurs nog een bepaalde ‘rest’ aan reële autonome bestuursbevoegdheid over te blijven: de bestuursbevoegdheid mag weliswaar worden beperkt door het geven van instructies, doch mag niet worden uitgehold; er moet een rest aan reële autonome bestuursbevoegdheid overblijven. 102 Waar deze ‘restbevoegdheidsgrens ‘ ligt zal veelal van de omstandigheden afhangen, maar bij een persoonsgebonden vennootschap als de JV zal het bestuur verantwoordelijk moeten blijven voor de dagelijkse leiding.103
De aanwezigheid van een statutaire instructiebevoegdheid zorgt aldus voor een nog sterkere relativering van de bestuursautonomie en kan niet worden gezien als slechts een codificatie van de feitelijke instructiemacht. Aangenomen dient te worden dat het ‘primaat’ ten aanzien van het bepalen van de strategie van een vennootschap wordt afgestaan aan het instructiebevoegde orgaan.104 Hierbij heeft evenwel te gelden dat het bestuur op grond van art. 2:239 lid 4 BW een instructie dient te weigeren indien deze in strijd is met het vennootschappelijk belang.105 Ook dient er een bepaalde rest aan reële autonome bestuursbevoegdheid over te blijven.
In de volgende paragraaf komt aan de orde wat voor de JV onder het vennootschappelijk belang dient te worden verstaan. Vervolgens zal de vraag worden beantwoord welke ruimte het bestuur nog heeft wanneer er sprake is van een statutaire instructiebevoegdheid.
4.4 Het vennootschappelijk belang voor de JV
Hoewel het vennootschappelijk belang als begrip zowel tot uiting komt in art. 2:239 lid 4 en lid 5 BW, kwam in de vorige paragraaf naar voren dat deze op een verschillende
102 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 414.
103 Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr. 300; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 414.
104 Indien de instructiebevoegdheid in de statuten is beperkt tot bijvoorbeeld instructies op niet-strategisch gebied, gaat
dit uitgangspunt niet op. In het vervolg van de tekst zal er vanuit worden gegaan dat de instructiebevoegdheid statutair niet is beperkt.
105 Het bestuur dient een instructie eveneens te weigeren indien deze in strijd is met de statutaire doelomschrijving. In
de praktijk zal hier, zoals eerder betoogd, door de ruime formulering niet snel sprake van zijn. In het vervolg zal er daarom vanuit worden gegaan dat gegeven instructies niet in strijd zullen zijn met de statutaire doelomschrijving.
manier fungeert: waar het vennootschappelijk belang in art. 2:239 lid 5 BW geldt als richtsnoer voor de taakvervulling van bestuurders, fungeert het in art. 2:239 lid 4 BW slechts als ‘noodrem’.
Ondanks het belang van dit begrip wordt het nergens in het BW inhoudelijk gedefinieerd.106 Over de exacte inhoud hiervan bestaat dan ook discussie.107 Ik beperk mij tot het noemen van twee stromingen:108 de ‘holistische benadering’ zoals geformuleerd door Maeijer en de ‘resultanteleer’ zoals verdedigd door onder meer Van der Grinten en Van Solinge en Nieuwe Weme.109
De holistische benadering heeft het zelfstandige karakter van het vennootschappelijk belang als uitgangspunt. Het vennootschappelijk belang speelt aldus een eigen rol die kan worden onderscheiden van andere belangen (zoals die van werknemers en crediteuren) en, waar nodig, hiertegen dient te worden afgewogen. Het gaat volgens Maeijer om “het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel”.110
Bij de resultanteleer behelst het vennootschappelijk belang niet een eigen en te onderscheiden belang, maar is het vennootschappelijk belang gelijk aan de resultante van de bij de vennootschap betrokken belangen, waarbij aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt bepaald welk deelbelang in het concrete geval doorslaggevend is.111 Het verschil tussen de holistische benadering en de resultanteleer moet evenwel niet worden overschat; hoewel het begrip vennootschappelijk belang op uiteenlopende wijze wordt ingevuld, zullen de verschillende opvattingen in de praktijk evenwel niet tot tegengestelde uitkomsten leiden.112
Kan er in de belangenafweging sprake zijn van een prominente of anderszins bevoorrechte positie van aandeelhouders? In het geval van een beursgenoteerde vennootschap wees de Hoge Raad dit af:113 het aandeelhoudersbelang is een belang temidden van de ‘belangen van alle betrokkenen’, niet meer en niet minder.114
Zoals eerder in paragraaf 4.1 aan de orde kwam, wordt veelal betoogd dat de JV in dezelfde categorie als een centraal aangestuurde ondergeschikte groepsmaatschappij kan
106 Löwenberg 2005, p. 214
107 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 394.
108 Voor een uitgebreidere behandeling van het begrip en de verschillende opvattingen verwijs ik naar: R. Mendel & W.
Oostwouder, ‘Het vennootschappelijk belang na recente uitspraken van de Hoge Raad’, NJB 2013/29.
109 Mendel & Oostwouder 2013, p. 1776. 110 Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr. 293. 111 Barneveld 2014, p. 409.
112 Barneveld 2014, p. 409; De Jongh 2011, p. 127.
113 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, JOR 2007/178 (ABN AMRO), r.o. 4.3. 114 Mendel & Oostwouder 2013, p. 1782.
worden geplaatst.115 Indien een soortgelijke concernverhouding bij een JV wordt aangenomen, welke rol kan het belang van de gezamenlijke JV-partners in dat geval bij de belangenafweging spelen?
In de Juno-beschikking is door de Hoge Raad overwogen dat het belang van het concern een rol kàn spelen, maar dit niet doorslaggevend kan zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen.116
Ook de situatie dat de JV wordt aangestuurd als ware het een ondergeschikte groepsmaatschappij brengt aldus niet met zich mee dat het belang van de gezamenlijke JV-partners voorop mag worden gesteld in de belangenafweging.
Overigens is in oudere en lagere rechtspraak geoordeeld dat de concernstrategie als zodanig niet eenvoudig opzij mag worden gezet. In Ogem werd bijvoorbeeld het oordeel van de Ondernemingskamer dat het bestuur zich moeilijk aan de concernstrategie kon onttrekken door de Hoge Raad in stand gelaten,117 terwijl in de Corus-beschikking door de Ondernemingskamer werd geoordeeld dat een vennootschap niet en in ieder geval niet zonder méér of ongemotiveerd een beleid mag voeren dat zich niet verdraagt met, althans geen rekening houdt met de concernstrategie.118
Op basis van deze overwegingen kan het belang van de gezamenlijke JV-partners worden geacht toch een belangrijke (sturende) rol op de achtergrond te spelen.
Vergeleken met een beurs-nv is de vraag naar de wegingsfactor van het aandeelhoudersbelang bij een bv overigens een stuk minder eenduidig te beantwoorden. Zo werd in de memorie van toelichting bij de Flex-BV opgemerkt dat bij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders het vennootschappelijk belang dichter zal liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen.119 Anders geformuleerd: het belang van anderen dan aandeelhouders zal zwaarder wegen naarmate het personeelsbestand van de vennootschap groter is en haar economische activiteiten meer omvattend zijn.120 In navolging van de wetgever hebben ook de A-G en de Hoge Raad zich uitgelaten over het vennootschappelijk belang in besloten verhoudingen. In Cancun betrof de klacht dat
115 Raaijmakers 2015b, p. 464; Huizink 2015, p. 39; Dorresteijn 2015, p. 34; Bartman & Dorresteijn 2013, p. 84. 116 HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, JOR 2002/2 (Juno), r.o. 4.6. In gelijke zin: Hof Amsterdam (OK)
23 oktober 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AA4421, JOR 1997/143 (Nedlin) en Hof Amsterdam (OK) 11 maart 1982, ECLI:NL:GHAMS:1982:AC1890, NJ 1983/30.
117 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, (Ogem), r.o. 9.3.
118 Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5761, JOR 2003/85, m.nt. F.J.P. van den Ingh
(Corus Nederland), r.o. 3.5.
119 Kamerstukken II 2006/07, 31 058/32 426, nr. 3 (MvT, Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht/
Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), p. 3; Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 231, p. 484.
de Ondernemingskamer had miskend dat het belang van de vennootschap als JV geheel samenviel met de belangen van de aandeelhouders.121 Daarom zou het bestuur verplicht zijn om op grond van de feitelijke instructiemacht van de aandeelhouders de instructies van de aandeelhouders op te volgen.122
A-G Timmerman stelt dat als gevolg van de verplichting van het bestuur zich te richten naar het vennootschappelijk belang, het bestuur bij zijn besluitvorming de belangen van alle betrokkenen, waaronder de aandeelhouders, in aanmerking dient te nemen.123 Dit heeft ook te gelden wanneer de vennootschap een rol vervult in het kader van een JV van de aandeelhouders. Wel zal in dat geval het belang van de vennootschap mede gekleurd worden door het karakter van de JV en de bijzondere omstandigheden van het geval. 124 Toch is het volgens Timmerman niet zonder meer zo dat het vennootschappelijk belang van een JV gelijk is aan de belangen van de JV-partners.125 De Hoge Raad volgt weliswaar A-G Timmerman en verwerpt de klacht, maar voelde zich uitgedaagd om op dit punt het betoog van de A-G verder uit te bouwen. Dit wordt gedaan door te overwegen dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.126 De Hoge Raad overweegt vervolgens in deze context:
“(…) Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de venture-vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. (…)”127
De Hoge Raad merkt verder op dat bij de vervulling van hun taak bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. 128 Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al diegenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of
121 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.1. 122 Idem.
123 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (concl. A-G L. Timmerman), RN 2014/52 (Cancun), r.o. 4.3.23. Hierbij
verwijst Timmerman overigens naar de ASMI-beschikking van de Hoge Raad. Zie: HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.1.
124 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (concl. A-G L. Timmerman), RN 2014/52 (Cancun), r.o. 4.3.23. 125 Idem.
126 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.2.1. 127 Idem.
onevenredig worden geschaad.129 Dit kan worden opgevat als een correctiefactor gelegen in de redelijkheid en billijkheid indien het vennootschapsbelang meebrengt dat het belang van een of meer bij de vennootschap betrokkenen onevenredig wordt geschaad.130
De belangenafweging behoort aldus niet alleen een doelmatige, maar tevens een rechtmatige uitkomst te hebben.131 Waar bij de doelmatigheid het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming een belangrijke rol kan spelen, 132 is er slechts sprake van een rechtmatige uitkomst indien er geen onevenredig afbreuk is gedaan aan één of meer deelbelangen.133
In de literatuur is met name door Raaijmakers kritiek geuit op de ‘institutionele benadering’134 van het vennootschappelijk belang door de Hoge Raad, 135 waarbij de vennootschap wordt gekenmerkt als een zelfstandige organisatie die losstaat van haar deelnemers.136 In zijn ogen wordt, met het oog op het persoonsgebonden karakter van de JV, te sterk de nadruk gelegd op de eigen rol en zelfstandigheid van het bestuur (bestuurders) en hun plicht te handelen in dat belang van de BV en de met haar verbonden onderneming.137
Timmerman, A-G bij de Cancun-beschikking, ziet deze opvatting juist als een lichte en flexibele benadering die ruimte wil maken voor de behartiging van andere belangen dan die van aandeelhouders, zoals schuldeisers en werknemers.138 In welke mate dat geldt, hangt af van de (statutaire) inrichting van de vennootschap en de omstandigheden van het geval.139 Met deze flexibele benadering kan de vennootschap op een breed
129 Idem.
130 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, JOR 2014/11, m.nt. R.G.J. de Haan (Cancun); HR 4 april 2014,
ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun). Anders: Verdam 2015a, p. 70, die meent dat de hier genoemde zorgplicht voortvloeit uit de norm van redelijkheid en billijkheid, maar ook uit het richtsnoer van het vennootschappelijk belang.
131 Honée 1981, p. 147.
132 Van den Ingh 2002, p. 15. Maeijer merkt overigens op dat de continuïteit geen doel op zichzelf is. Zie:
Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr. 293.
133 Dorst 2008, p. 48.
134 In de literatuur bestaat onduidelijkheid over de vraag hoe de overwegingen van de Hoge Raad nu dienen te worden
gekwalificeerd tegen de achtergrond van de eerder beschreven benaderingen van het vennootschappelijk belang. Waar De Haan bijvoorbeeld in zijn annotatie meent dat de door de Hoge Raad gekozen benadering aansluit bij de
resultanteleer, neigen Van Schilfgaarde en Olaerts meer naar de holistische opvatting zoals verdedigd door Maeijer, De opvatting van Verdam dat voorzichtigheid is geboden om de opvatting van de Hoge Raad in te delen bij de decennia geleden geuite verschillende opvattingen over het vennootschapsbelang acht ik dan ook juist. Zie: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, JOR 2014/11, m.nt. R.G.J. de Haan (Cancun); HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun); Verdam 2015a, p. 70; Olaerts 2015, p. 60.
135 Zie: Raaijmakers 2015a, 2015b en 2015c. 136 Assink 2015, p. 103-117.
137 Raaijmakers 2015b, p. 463-464. Ook heeft hij kritiek op de verwijzing van de Hoge Raad wat betreft de positie van
het bestuur van de JV. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar zijn overwegingen in eerdere beschikkingen als ASMI,
VEB/KLM en Versatel I. Een verwijzing naar het Juno-arrest was volgens Raaijmakers geschikter geweest aangezien de
positie van een JV-bestuur meer gelijkenis vertoont met het bestuur van een dochtervennootschap in een concern dan met het bestuur van een beursvennootschap. Dorresteijn sluit zich hierbij aan. Zie: Dorresteijn 2015, p. 34.
138 Timmerman 2014, p. 1-2. Verdam en Dorresteijn sluiten zich aan bij deze benadering. Zie: Verdam 2015a, p. 68 en
Dorresteijn 2015, p. 34.
belangenspectrum zijn gericht en een eigen belang (variërend van dik tot dun) hebben, dan wel voornamelijk op het aandeelhoudersbelang zijn georiënteerd.140
Voor de JV is met name van belang dat de Hoge Raad zich in Cancun zo duidelijk uitspreekt over de doorwerking in het vennootschapsbelang van de aard en inhoud van de samenwerking tussen aandeelhouders.141 Van Schilfgaarde spreekt zelfs over de eerste keer dat de Hoge Raad zich zo duidelijk in positieve zin voor deze doorwerking uitspreekt.142 Volgens Van Veen werkt hierbij niet alleen de samenwerkingsovereenkomst zelf door, maar ook de gezamenlijke beslissingen ter uitvoering van de overeengekomen samenwerking.143 Ook meent Van Veen dat wanneer de noodzaak tot het nemen van deze gezamenlijke beslissingen niet volgt uit de aard of inhoud van de overeengekomen samenwerking, dergelijke eenstemmige beslissingen hebben te gelden als een nadere uitwerking (of mogelijke wijziging) van die afspraken en derhalve mede het belang van de vennootschap bepalen. 144 Ik kan mij vinden in deze lezing van de Cancun-beschikking. Op basis van deze overweging van de Hoge Raad kan het belang van de JV-partners in dit soort verhoudingen worden geacht een belangrijke rol te spelen.145
Met het oog op deze invulling van het vennootschappelijk belang is het interessant om te bezien welke vrijheid het bestuur nog heeft om instructies van de JV-partners op grond van art. 2:239 lid 4 BW te weigeren.
4.5 Art. 2:239 lid 4 BW in de praktijk: wat resteert er aan bestuursautonomie?
De wetgever heeft expliciet aangegeven dat het bestuur de instructies van een ander orgaan niet ‘slaafs’ mag navolgen, maar (ook in concernverhoudingen) een zelfstandige belangenafweging dient uit te voeren146 en op basis van de uitkomst hiervan dient te beslissen of instructies wel of niet worden nagevolgd. Deze eigen verantwoordelijkheid van het bestuur bij een statutaire instructiebevoegdheid volgt eveneens uit de Cancun-beschikking.147
140 Verdam 2015a, p. 68. 141 Verdam 2015a, p. 68-69.
142 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun). Leijten meent overigens
in zijn annotatie dat de Hoge Raad ten onrechte de suggestie wekt dat er een inhoudelijk verschil bestaat tussen het vennootschapsbelang van joint venture vennootschappen en van andere vennootschappen. Hij meent dat er slechts een verschil is tussen hetgeen art. 2:8 BW in de onderscheiden situaties meebrengt. Zie: HR 4 april 2014,
ECLI:NL:HR:2014:804, ONDR 2014/101, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Cancun).
143 Van Veen 2015, p. 56. 144 Idem.
145 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.2.1. 146 Kamerstukken II 2006/07, 31 058/32 426, nr. 3 (MvT, Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht/
Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), p. 90.
Het JV-bestuur dient aldus tot op een zekere hoogte zelfstandig te opereren,148 de druk van de JV-partners te weerstaan en op het eigen kompas te varen, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid.149 Wanneer er sprake is van een instructiebevoegdheid zal de vaarroute echter niet worden bepaald door het JV-bestuur, maar door de gezamenlijke JV-partners. Het JV-bestuur heeft slechts de mogelijkheid in te grijpen wanneer het schip in hun ogen nu of in de toekomst vast zou kunnen lopen.
De toets van art. 2:239 lid 4 BW dient, zoals eerder aangevoerd, te worden gezien als een ‘vennootschappelijke noodrem’ van het JV-bestuur, die slechts bij goede motivering gebruikt kan worden150 en niet verder moet afremmen dan nodig is om tot een resultaat te komen dat verenigbaar is met het vennootschappelijk belang.151
Welk resultaat is hierbij verenigbaar met het vennootschappelijk belang? In Cancun werd door de Hoge Raad overwogen dat indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang in de regel vooral [cursivering toegevoegd, DZ] wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.152 Betekent dit dat het JV-bestuur een instructie van de gezamenlijke JV-partners dient te weigeren indien hiermee het bestendige succes van de JV niet wordt bevorderd? Mijns inziens is dit niet het geval. In hoofdstuk 2 is namelijk naar voren gekomen dat JV’s onderling aanzienlijk kunnen verschillen. Het antwoord op de vraag hoever de weigeringsbevoegdheid van het JV-bestuur reikt hangt daarom naar mijn mening af van het soort JV waar het bestuur mee te maken. Steun hiervoor valt te vinden in Cancun, waarbij de Hoge Raad overwoog dat de inhoud van het vennootschappelijk belang afhangt van de omstandigheden van het geval en dat in geval van een joint venture-vennootschap het belang van de venture-vennootschap voorts wordt bepaald door de aard en inhoud [cursivering toegevoegd, DZ] van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.153
148 Verdam spreekt zelfs over een duidelijke trend naar een sterke eigen positie en verantwoordelijkheid van het
bestuur van de (dochter)vennootschap voor de bewaking van de bv-grenzen bij instructies van de aandeelhouders. Deze prominentere rol is bijvoorbeeld te zien in de rol van het bestuur als bewaker van de geoorloofdheid van het doen van uitkeringen aan aandeelhouders, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW lid 3 BW. Zie: Verdam 2015b, p. 87.
149 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, JOR 2014/11, m.nt. R.G.J. de Haan (Cancun), onder 7.
150 Terstegge 2014, p. 265. In de ogen van Bartman & Dorresteijn (2013, p. 96) wordt het belang van de vennootschap
(slechts) een correctiefactor in plaats van de leidende factor. Het concernbelang [of het belang van de JV-partners gezamenlijk, DZ] staat voorop, tenzij het belang van de vennootschap dit niet rechtvaardigt. Zie: Bartman & Dorresteijn 2013, p. 96.
151 Verdam 2015a, p. 73. In vergelijkbare zin Dahmen, die meent dat een weigering tot opvolging van een instructie
dient te worden getoetst aan de hand van de vraag of het bestuur in redelijkheid heeft kunnen komen tot die weigering na toetsing van de instructie aan het belang van de vennootschap. Zie: Dahmen 2014, p. 64.
152 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.2.2. 153 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun), r.o. 4.2.2.
Welke soorten JV’s dienen hierbij te worden onderscheiden? Bier levert hier een mooie eerste aanzet voor door het onderscheid te maken tussen ‘vluchtige’ en ‘vaste’ vennootschappen.154 Een vluchtige vennootschap betreft een vennootschap die voor een bepaald doel wordt opgericht, geen (eigen) werknemers en geen of weinig crediteuren heeft, die opereert zonder schadelijk te zijn voor derden (eventuele crediteuren worden dus betaald) en die in het geheel geen lange termijn strategie heeft die ziet op groei en dergelijke.155 Slechts het volbrengen van het doel is de strategie; de vennootschap is als het ware een (tijdelijk) instrument om een bepaalde activiteit uit te oefenen of een bepaalde functie te vervullen.156
Bij afwezigheid van (materiële) derde crediteuren heeft mijns inziens bij dergelijke vluchtige vennootschappen te gelden dat het vennootschappelijk belang samenvalt met het belang van de JV-partners. Aangezien moet worden aangenomen dat de gezamenlijke JV-partners geen instructie zullen geven die indruisen tegen hun gezamenlijke belang, zal het bestuur bij dergelijke JV’s geen ruimte hebben om instructies te weigeren.
Hoewel door Bier niet wordt geformuleerd wat onder een vaste vennootschap moet worden verstaan, wordt wel aangegeven dat hoe meer deelbelangen bij de vennootschap zijn betrokken, hoe minder vluchtig een vennootschap zich kan en mag gedragen.157 Het betreft aldus een glijdende schaal, met aan de ene kant van het spectrum een vluchtige vennootschap en aan de andere kant een duurzame vaste vennootschap met een grote groep bij de vennootschap betrokkenen. Deze glijdende schaal komt tegemoet aan de eerder besproken flexibele benadering die Timmerman voor ogen staat bij de invulling van het vennootschappelijk belang.158
Als voorbeeld van een relatief vluchtige JV kan gedacht worden aan een ‘onderzoeks-JV’ die voor een specifiek onderzoek is opgericht, slechts tijdelijk van aard is, niet schadelijk is voor eventuele derden, door de JV-partners wordt gefinancierd en waarbij de werknemers door de JV-partners bij de JV zijn gedetacheerd.
Zodra binnen de JV sprake is van een onderneming, “een organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer”,159 is het in mindere of meerdere mate een
154 Bier 2012, p. 196-197. Hoewel Bier het onderscheid slechts maakt in het kader van haar (meer algemene)
beschouwing over de mogelijkheden van het doen van een uitkering, kan deze tweedeling naar mijn mening eveneens uitstekend worden toegepast bij het vraagstuk naar de weigeringsgronden voor het JV-bestuur bij instructies van de gezamenlijke JV-partners.
155 Bier 2012, p. 196-197. 156 Bier 2012, p. 197. 157 Idem.
158 Timmerman 2014, p. 1-2.
