Samenloop van dwaling en non-conformiteit
Uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) ongewenst?
V.C.E. (Vivien) de Jong 5871921
Begeleider: Prof. mr. M.B.M. (Marco) Loos 26 november 2014
Universiteit van Amsterdam
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Tijdens het volgen van het vak Consumentenrecht in mijn masterfase, is mijn aandacht gewekt voor dit rechtsgebied. Bij de interactieve colleges, die ik met veel enthousiasme heb gevolgd, zijn er verschillende onderwerpen de revue gepasseerd waaronder het onderwerp van deze scriptie. Dit heeft toentertijd zozeer mijn interesse gewekt, dat ik er graag meer over wilde weten, wat zich heeft geuit in de vorm van deze scriptie.
Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om twee mensen te bedanken. Ten eerste wil ik prof. mr. M.B.M. Loos bedanken voor zijn goede begeleiding. Hij was altijd
beschikbaar en bereikbaar. Zonder te veel weg te geven heeft hij mij de juiste kant op kunnen sturen. Hij was betrokken en reageerde altijd zeer adequaat, in zijn reacties heeft hij mij van nuttig commentaar en goede ideeën voorzien.
Verder wil ik mw. mr. S. Tamboer bedanken voor haar bereidheid om te fungeren als tweede lezer. Ik hoop dat zij de toepassing van haar artikel betreffende de klachtplicht in mijn scriptie kan waarderen. Hoewel het onderwerp van deze scriptie wellicht slechts een klein element binnen haar proefschrift zal bevatten, hoop ik dat ze mijn stuk met interesse kan lezen.
Vivien de Jong November 2014
3
Inhoudsopgave
Voorwoord p. 2 Afkortingenlijst p. 5 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 6 1.1 Inleiding p. 6 1.2 Probleemstelling p. 6 1.3 Indeling p. 7Hoofdstuk 2 Dwaling en non-conformiteit p. 8
2.1 Dwaling ex art. 6:228 BW p. 8
2.1.1 De ‘a-grond’ uit art. 6:228 lid 1 sub a BW p. 9
2.1.2 De ‘b-grond’ uit art. 6:228 lid 1 sub b BW p. 10
2.2 Non-conformiteit ex art. 7:17 BW p. 11
2.3 De consumentenkoop ex art. 7:5 BW p. 12
2.4 Gelijkschakeling van de mededelings- en onderzoeksplicht p. 13
Hoofdstuk 3 Samenloop van dwaling en non-conformiteit p. 15
3.1 Samenloop van dwaling en non-conformiteit p. 15
3.2 Wanneer is er sprake van samenloop? p. 16
4
Hoofdstuk 4 Reikwijdte en toepassing van de klachtplicht p. 21
4.1 De klachtplicht: art. 6:89 en 7:23 BW p. 21
4.1.1 De ratio van de klachtplicht p. 22
4.1.2 De kennisgeving p. 24
4.1.3 De termijn van de klachtplicht: verval- en verjaringstermijn p. 25
4.1.3.1 De vervaltermijn p. 25
4.1.3.2 De verjaringstermijn p. 26
4.1.4 De sanctie p. 26
4.2 Dwaling onder de werking van de klachtplicht ex art. 7:23 BW p. 27
4.3 Rechtsvergelijking met Duitsland p. 30
4.3.1 De Duitse regeling p. 31
4.3.2 Conclusie p. 32
Hoofdstuk 5 Conclusie p. 34
Literatuurlijst p. 36
5
Afkortingenlijst
art. artikel
AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Duitsland)
BW Burgerlijk Wetboek e.v. en volgende HGB Handelsgesetzbuch (Duitsland) Hof Gerechtshof HR Hoge Raad jo. juncto
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
nr. nummer
p. pagina
Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis
Rb Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
RvdW Rechtspraak van de Week
6
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Inleiding
De consumentenkoop is de meest gesloten overeenkomst. Het doet dan ook niet vreemd aan dat deze overeenkomst niet in ieder geval naar wens verloopt. Het Nederlandse recht kent verschillende vorderingen aan de koper die een overeenkomst heeft gesloten die niet voldoet aan zijn verwachtingen. Bij het aangaan van een overeenkomst zijn verschillende fases te onderscheiden, zo is er de fase die voorafgaat aan de overeenkomst: de totstandkomingsfase,
en daarnaast valt ook de fase na de totstandkoming te noemen.1 Acties uit wilsgebreken,
waaronder ook een beroep op dwaling, behoren tot de acties die mogelijk zijn in de fase ten tijde van de totstandkoming. Tot de fase na de totstandkoming van de overeenkomst kunnen de volgende acties gerekend worden: de actie tot schadevergoeding, de actie tot ontbinding wegens niet-nakoming, de actie tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst, en de actie tot vervanging of herstel.
Door de wetgever en de Hoge Raad wordt verdedigd dat art. 7:23 BW, de klachtplicht, ook van toepassing is op dwalingszaken, juist omdat de feiten die recht geven tot een beroep op non-conformiteit vaak ook een beroep op dwaling zouden kunnen dragen. In de literatuur is er geen consensus. Zo zijn er auteurs die vinden dat art. 7:23 BW niet van toepassing zou moeten zijn op dwalingszaken. Wanneer dit wel zo zijn, zou ook art. 7:6 BW van toepassing zijn op dwalingszaken. Afgevraagd kan worden of dit de bedoeling is en of dit wenselijk is. Andere auteurs kunnen zich juist wel vinden in de opvatting van de wetgever en de Hoge Raad en vinden art. 7:23 BW wel van toepassing op dwalingszaken. Kortom, een controverse in de literatuur en de rechtspraak met vergaande gevolgen. Tevens een controverse die al geruime tijd stand houdt. Al menigmaal hebben auteurs geprobeerd om dit probleem te verduidelijken en naar een oplossing te zoeken.
1.2 Probleemstelling
Met deze scriptie wordt het probleem nogmaals aangestipt en wordt er helderheid verschaft door een literatuuronderzoek te laten plaatsvinden. Dit zal ertoe leiden dat er antwoord gegeven kan worden op de volgende probleemstelling:
‘Is uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) tot gevallen van dwaling ongewenst?
1
7 Dit moet bezien worden in het licht van de samenloop van dwaling en non-conformiteit. Hierbij is van belang dat er bij het beantwoorden van deze probleemstelling wordt gekeken naar overeenkomsten betreffende de consumentenkoop.
1.3 Indeling
In hoofdstuk 2 zullen de leerstukken dwaling en non-conformiteit uitgelegd worden en enige uitgangspunten behandeld worden. Hier wordt de basis voor de opvolgende hoofstukken gelegd. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de samenloop tussen beide grondslagen behandeld en worden de verschillen ertussen aangetoond. Verder zal in hoofdstuk 4 de klachtplicht centraal staan. In dit hoofdstuk is het de bedoeling inzicht in de reikwijdte en de toepassing van de klachtplicht te geven. Ook zal de klachtplicht met betrekking tot dwalingsgevallen behandeld worden. Er vindt tevens een klein uitstapje plaats naar onze oosterburen: onze regeling zal met het Duitse recht worden vergeleken. Tot slot zal in hoofdstuk 5 de conclusie gegeven worden; hier formuleer ik het antwoord op de probleemstelling.
8
Hoofdstuk 2 Dwaling en non-conformiteit
2.1 Dwaling ex art. 6:228 BW
Dwaling (art. 6:228 BW) is te zien als een wilsgebrek: de koper krijgt wat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, maar hij dacht iets anders te mogen verwachten. De
dwalende, in dit geval de koper2, heeft een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot
de inhoud van de gemaakte afspraken. De wil van de koper stemt wel overeen met zijn geopenbaarde verklaring, echter blijkt deze wilsovereenstemming te berusten op een
verkeerde veronderstelling van zaken bij de koper. Dwaling ziet op de pre-contractuele fase, de periode ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Een beroep op dwaling is, naar de omstandigheden van het geval, mogelijk op alle verbintenissen. Het gevolg van een
geslaagd beroep op dwaling is vernietiging van de overeenkomst.3 De onderzoeksplicht en de
mededelingsplicht staan centraal bij dit leerstuk.4 Bij dwaling kunnen er door de wederpartij
van de dwalende, in dit geval de verkoper, mededelingen zijn gedaan over kwaliteiten en eigenschappen van de zaak die ertoe hebben geleid dat de koper de overeenkomst onder dwaling gesloten heeft (art. 6:228 lid 1 sub a BW). Maar ook in het geval er geen
mededelingen gedaan zijn door de verkoper, kan er sprake zijn van dwaling (art. 6:228 lid 1
sub b BW).5 Hierbij is van belang dat er wel sprake moet zijn van een mededelingsplicht,
slechts dan is het mogelijk dat de onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende koper is ontstaan door de geschonden spreekplicht van de verkoper. Tot slot wordt er in art. 6:228 lid
1 sub c BW gesproken over wederzijdse dwaling6, deze situatie is niet relevant voor het
antwoord op de probleemstelling en zal daarom verder onbesproken worden gelaten. In 2.1.1 en 2.1.2 zal art. 6:228 lid 1 BW verder uitgewerkt worden.
Een beroep op dwaling verjaart in beginsel na drie jaar (art. 3:53 lid 1 sub c BW). Dit is anders in het geval van art. 7:23 BW, dan betreft het een verjaringstermijn van twee jaar (art.
7:23 lid 2 BW).7
2 De koper zal in het vervolg als de dwalende partij worden gezien. De verkoper als de wederpartij van de
dwalende.
3 Vernietiging vindt plaats op grond van art. 3:49 BW 4 Loos 2014, nr. 20
5
Het verschil tussen beide termijnen wordt in 3.3 nader behandeld.
6 Van wederzijdse dwaling is sprake indien zowel de wederpartij als de dwalende partij van dezelfde onjuiste
veronderstellingen uitgingen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou (in ieder geval) een van de dwalende partijen de overeenkomst niet hebben gesloten.
7
9
Een beroep op dwaling is onder de volgende vier omstandigheden mogelijk:8
1. Het is beperkt tot de obligatoire overeenkomsten. Echter, volgens de schakelbepaling van art. 6:216 BW is het ook mogelijk om een beroep op dwaling te doen bij andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen;
2. Het beroep op dwaling wordt beperkt doordat de onjuiste voorstelling van zaken op grond van de in art. 6:228 lid 1 BW genoemde mogelijke oorzaken, dient te zijn ontstaan;
3. De reikwijdte van de dwaling wordt beperkt door een eis die aan de persoon van de wederpartij wordt gesteld. Dit betekent dat het voor de wederpartij duidelijk moet zijn dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap essentieel was voor de dwalende; 4. De dwaling mag geen betrekking hebben op uitsluitend toekomstige
omstandigheden.9 Er dient ook rekening gehouden te worden met de persoon van de
dwalende. Hierbij zijn twee eisen van belang. Er moet causaal verband zijn tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst. Daarnaast mag de dwaling niet voor rekening van de dwalende blijven in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval (art. 6:228 lid 2 BW).
2.1.1 De ‘a-grond’ uit art. 6:228 lid 1 sub a BW
Bij dwaling moet er een goed onderscheid worden gemaakt tussen de ‘a-grond’ en de ‘b-grond’. Art. 6:228 lid 1 sub a BW, de ‘a-grond’ betreft het geval van dwaling indien er sprake is van een onjuiste mededeling. Wanneer er een mededeling is gedaan door de wederpartij van de dwalende, in dit geval de verkoper, over de feiten of omstandigheden van de zaak, dient er gekeken te worden of de koper op de juistheid van deze mededeling had mogen
vertrouwen.10 Wanneer de koper hierop mocht vertrouwen, heeft de verkoper in dit geval
door een onjuiste mededeling gezorgd voor een onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende koper. De onderzoeksplicht die de koper had kunnen nakomen, of het onderzoek dat hij had kunnen verrichten, telt hier ook mee. Er zal, voor een beroep op dwaling op deze grond, dus altijd een mededeling door de verkoper moeten zijn gedaan. Een onjuiste
8 Smits 1999, p. 6-9, Klik 2008, p. 32-33 9 HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman) 10 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)
10
mededeling die te goeder trouw is gedaan, laat het beroep op dwaling onverlet.11 Sinds het
arrest Offringa/Vinck12 vaart de Hoge Raad de koers dat voor de beoordeling van de
verhouding mededelingsplicht/onderzoeksplicht dient te worden uitgegaan van bescherming van een onvoorzichtige koper.
2.1.2 De ‘b-grond’ uit art. 6:228 lid 1 sub b BW
De ‘b-grond’ is terug te vinden in art. 6:228 lid 1 sub b BW en bepaalt dat er sprake is van dwaling wanneer de wederpartij van de dwalende de mededelingsplicht heeft geschonden. Hier moet worden opgemerkt dat niet in alle gevallen er sprake is van een mededelingsplicht. De vraag of de wederpartij van de dwalende, in dit geval de verkoper, een mededelingsplicht heeft, kan niet in algemene termen worden gegeven en kan slechts beantwoord worden als
alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn genomen.13 Er zijn echter vier
basisvereisten geformuleerd die duiden op de aanwezigheid van de mededelingsplicht, deze
luiden als volgt:14
1. De verkoper draagt kennis van de feiten of omstandigheden waarover de koper dwaalde. Van de verkoper mag een bepaalde mate van informatie over de zaak verwacht worden, althans hij wordt geacht die te kennen;
2. De verkoper moet weten dat de kennis die hij over de zaak bezit, essentieel is voor de besluitvorming van de koper;
3. De verkoper moet rekening houden met de mogelijkheid dat de koper dwaalt; 4. De verkoper behoort in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de
ander ‘uit de droom’ te helpen.15
Naast bovenstaande vier vereisten zijn er tal van omstandigheden die mee kunnen spelen bij
de vraag of er een mededelingsplicht aanwezig is.16
11 Valk 2013, p. 2671, Parl. Gesch. Boek 6, p. 902 12 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck) 13 Valk 2013, p. 2671-2672
14 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 233-235, Loos 2014, nr. 20 15
Parl. Gesch. Boek 6, p. 909. Er wordt bedoeld dat de verkoper bijvoorbeeld niet hoeft te melden dat de zaak bij een andere verkoper goedkoper is.
16 Valk 2013, p. 2671-2672. Bijvoorbeeld: Als er bij de verkoper of de koper sprake is van deskundigheid, is dit
van invloed op de mededelingsplicht. Dit gaat ook op in het geval de koper zich laat bijstaan door een deskundige. Zichtbaarheid van het gebrek kan ook meespelen bij de aanwezigheid van de mededelingsplicht
11
2.2 Non-conformiteit ex art. 7:17 BW
Non-conformiteit (art. 7:17 BW) is niet te zien als een wilsgebrek, maar als wanprestatie door
de verkoper.17 Non-conformiteit ziet niet op de precontractuele fase, want het zal zich pas
voor kunnen doen na de totstandkoming. De koper weet wat hij mocht verwachten, maar krijgt iets anders. Het gevolg van een geslaagd beroep op non-conformiteit is ontbinding of prijsvermindering (art. 7:22 lid 1 en 2 BW). Dit is echter pas mogelijk als aflevering van het ontbrekende niet meer mogelijk is (art. 7:21 lid 1 sub a BW), of als vervanging of herstel niet meer mogelijk is (art. 7:21 lid 1 sub b en c BW), of indien de verkoper tekortschiet in de nakoming van de herstel- of vervangplicht (art. 7:21 lid 3 BW), of wanneer herstel of
vervanging in het geheel onmogelijk is of niet gevergd kan worden van de verkoper (art. 7:21 lid 4 BW) of als de verkoper aan dit verzoek geen gevolg geeft. Het is een getrapt systeem. Op grond van art. 6:74 jo 75 BW is het ook mogelijk om in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding te vorderen als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van de overeenkomst door de verkoper.
De zinsnede ‘beantwoorden aan de overeenkomst’18
verwijst naar het conformiteitsvereiste.19
Hierbij zijn drie aspecten van belang, namelijk de kwaliteit, kwantiteit en identiteit.20 Bij
non-conformiteit kan er ook aan de mededelings- en onderzoeksplicht worden getoetst. Bij toepassing van art. 7:17 BW bestaat er een bepaald verband tussen de al dan niet gehoudenheid van de verkoper om omtrent de eigenschappen van de zaak jegens een aanstaande koper mededelingen te doen en omtrent hetgeen de koper hiervan mag
verwachten.21 Art. 7:17 lid 2 BW geeft een algemene uitwerking van de conformiteitseis. Art.
7:17 lid 2 BW geeft met een negatief geformuleerd begrip weer, wanneer sprake is van een
zaak die aan de overeenkomst beantwoord.22 Zo wordt voorts als aanvullende regel bepaald
dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal
gebruik. 23 Ook kan er gelet worden op de aard van de zaak en de mededelingen die de
17 Loos 2014, nr. 30
18 Art. 7:17 lid 2 BW: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de
zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
19
Klik 2011 (I), p. 41
20 Klik 2011 (I), p. 42, Klik 2011 (II), p. 126 21 Wessels 2010, p. 36
22
Castermans en Krans 2013, art. 7:17 BW
23
12
verkoper heeft gedaan over de zaak.24 Wat de koper mocht verwachten kan afhangen van de
vraag of de verkoper een mededelings- of onderzoeksplicht heeft geschonden en of de koper
een onderzoeksplicht heeft verzaakt.25 De onderzoeksplicht van de koper volgt uit de
bewoordingen ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’. De
omstandigheden bepalen of en in hoeverre er sprake is van een mededelingsplicht voor de
verkoper of een onderzoeksplicht van de koper, dit is casusspecifiek.26 Als er wordt uitgegaan
van normaal gebruik van de zaak, zal er niet snel een onderzoeksplicht op de koper rusten. Bij de consumentenkoop die in 2.3 wordt besproken, geldt dat niet teveel van de koper mag worden verwacht. De gedane mededeling of de geschonden mededelingsplicht hoeven bij dit leerstuk echter niet altijd aan de orde te worden gesteld, dat komt omdat het ook mogelijk is
dat een zaak gebrekkig is zonder dat de verkoper dit kende of behoorde te kennen.27 Art. 7:17
BW is in het geval van een consumentenkoop van dwingend recht (art. 7:6 BW). De regeling van de non-conformiteit biedt daardoor meer bescherming voor de consument dan geldt voor de dwalingsregeling, aangezien daar contractueel van kan worden afgeweken. De non-conformiteit is afgeleid van de leer dat overeenkomsten moeten worden nagekomen, oftewel
pacta sunt servanda.
2.3 De consumentenkoop ex art. 7:5 BW
Uit de kooptitel blijkt dat er verschillende soorten koop zijn. In dit onderzoek zal de consumentenkoop centraal staan. Het is van belang dit aan te stippen, want een consument
krijgt meer bescherming dan een ‘professionele’ koper, oftewel een niet-consument.28
Van een consument is sprake als de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bij een consumentenkoop handelt de verkoper juist wel in de uitoefening van zijn handel, ambacht, beroep of bedrijf, al dan niet via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt (art. 7:5 lid 2 BW). Wanneer de
24 Van belang zijn zowel de serieuze mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als het ontbreken
van mededelingen van de verkoper waar dit wel had gemoeten.
25 Castermans en Krans 2013, art. 7:17 BW
26 Omstandigheden die mogelijk van belang kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld: de aard van de zaak, mededelingen
van de verkoper, hoedanigheid van partijen, hoogte van de prijs, zichtbaarheid van het gebrek en de aard van het gebrek.
27
Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a
28 Dit staat los van de vraag of de consument-koper deze extra bescherming verdient. Men kan dit zich afvragen
door de situatie om te draaien. In het geval het een professionele koper betreft die tegenover een consument-verkoper staat, wordt er namelijk geen extra bescherming geboden voor de consument-consument-verkoper. Hier kan verschillend over gedacht worden.
13 consument en de verkoper een overeenkomst met elkaar aangaan betreffende een roerende
zaak in de zin van art. 3:2 BW29, wordt gesproken van een consumentenkoop. Er is dus geen
sprake van een consumentenkoop als een consument iets aan professioneel handelende koper
verkoopt.30
Bij de bijzondere overeenkomsten wordt de noodzaak gevoeld om de ‘zwakkere’ partij te
beschermen31, hierbij kan worden gedacht aan de huurder, de werknemer en ook de
consument.32 Deze gedachte komt voort uit het gegeven dat er wordt gehandeld met een
deskundige persoon die dit voor zijn werk doet en daardoor ook beter geïnformeerd is, andere
doelen nastreeft en andere belangen voorop heeft staan.33 De consument is een gemiddeld
geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument.34 Of een zaak aan de
overeenkomst beantwoordt, hangt af van de redelijke verwachtingen die ‘de zojuist
genoemde’ consument van de zaak heeft.35 Wat de koper mag verwachten kan van velerlei
omstandigheden afhangen.36 Voor het conformiteitsvereiste en de invulling hiervan verwijs ik
terug naar 2.2. Volgens art. 7:6 BW zijn de afdelingen 1-7 van de kooptitel van dwingend recht. Dit houdt in dat er op grond van art. 7:6 BW niet van de regels mag worden afgeweken
van de afdelingen 1-7 van de kooptitel.37 De klachtplicht uit art. 7:23 BW is geplaatst in
afdeling 3, en is hierdoor ook van dwingend recht. In hoofdstuk 3 wordt hier verder op in gegaan.
2.4 Gelijkschakeling van de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht
In de literatuur heerst er geen consensus over de gelijkschakeling van de mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit. In het vervolg zal echter wel van de gelijkschakeling van beide plichten bij de leerstukken worden uitgegaan. Deze keuze wordt
29 Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn (art. 3:3 BW). Uit art. 3:2 BW volgt dat een roerende zaak een
stoffelijk object is dat voor menselijke beheersing vatbaar is. Hieronder kan echter ook elektriciteit, koude en warmte, stadverwarming en digitale inhoud (wat niet op een duurzame drager staat) worden gerekend. Art. 3:2a BW brengt ook dieren onder de regeling van de consumentenkoop. Dieren zijn geen zaken, maar op grond van art. 3:2a BW worden de bepalingen die betrekking hebben op roerende zaken eveneens toepasbaar op dieren.
30 Klik 2011 (II), p. 118 31
Dit geldt niet voor alle bijzondere overeenkomsten die terug te vinden zijn in Boek 7. Zo is er bijvoorbeeld bij de maatschap geen ‘zwakkere’ partij, nu alle maten gelijk zijn. De maten krijgen geen extra bescherming. De hoedanigheid van partijen is van belang.
32 Klik 2011 (I), p. 15, Klik 2011 (II), p. 121 33 Parl. Gesch. Boek 7, p. 17
34
HvJEG 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369, nr. C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide)
35 Hijma 2009, p. 172, Asser/Hijma 7-1* 2013, 340, 342
36 Loos 2014, nr. 30. Denk bijvoorbeeld aan de aard van de zaak, de hoogte van de prijs, de levensduur, de
omstandigheden waaronder de koop heeft plaatsgevonden, de soort winkel waar de koop heeft plaatsgevonden.
37
14
gemaakt naar aanleiding van een arrest dat de Hoge Raad in 2008 gewezen heeft.38 In het
arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen39 wil de Hoge Raad geen onderscheid maken tussen
dwaling en non-conformiteit voor zover het om de toepassing van de beide plichten gaat. De regels inzake beide plichten zijn oorspronkelijk ontwikkeld bij het leerstuk dwaling en kunnen onverkort worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of er een
non-conformiteit aanwezig is, oftewel men mag uitgaan van dezelfde plichten.40
Wanneer er sprake is van mededelingsplicht van de verkoper, welke hij heeft geschonden, zal
dit gauw aanleiding geven tot non-conformiteit.41 Daarnaast dient nog een rechtsregel
aangekaart te worden die volgt uit het arrest en dat is dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te
worden gegeven.42 Bovenstaande rechtsregels zijn echter alleen van toepassing als er sprake
is van een mededelingsplicht van de verkoper die vervolgens is geschonden. De onderzoeks-
en mededelingsplicht kunnen bij non-conformiteit een kleinere rol spelen dan bij dwaling.43
Bij een beroep op dwaling kunnen beide plichten behandeld worden als er sprake is van een situatie die onder de ‘b-grond’ valt, bij een beroep op non-conformiteit is dit niet per se
nodig.44 De zaak beschikt namelijk over de eigenschappen die de koper mag verwachten, of
niet. Dit hangt niet af van niet gedane mededelingen door de verkoper.45
In beginsel kan de onderzoeksplicht niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan
het moment dat de verkoper zijn prestatie verricht.46 In geval van de consumentenkoop ligt
dit moment er in ieder geval na.
38
HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen)
39 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen)
40 Van Wechem 2009, p. 223, 226, en HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen),
r.o. 3.4.2, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 342
41 Loos 2014, nr. 30, HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) 42
Van Wechem 2009, p. 224, Loos 2014, nr. 30
43 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 44 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 45
Van Wechem 2009, p. 222-223
46
15
Hoofdstuk 3 Samenloop van dwaling en non-conformiteit
3.1 Samenloop van dwaling en non-conformiteit
Samenloop van rechtsregels houdt in dat er op één feitencomplex twee of meer regels voor toepassing in aanmerking komen, keuzevrijheid voor de eiser, in dit geval de koper, staat
voorop.47 In het voorgaande hoofdstuk zijn dwaling en non-conformiteit besproken. Gebleken
is dat beide als twee totaal verschillende en afzonderlijke routes zijn te beschouwen. In theorie sluiten dwaling en wanprestatie elkaar uit, want men krijgt immers wat men mocht verwachten, of men krijgt het niet. Echter, in praktijk blijkt deze theorie niet te kloppen, want vaak wordt er zowel een beroep op dwaling als op non-conformiteit gedaan, waarbij geen voorrangspositie voor een van beide is weggelegd. Een beroep op beide grondslagen zorgt niet dat ze elkaar verhinderen, ook weegt geen van beide zwaarder. De samenloop tussen
dwaling en de verborgen gebreken regeling werd in het arrest Van Geest/Nederlof48
aangenomen door de Hoge Raad. Dit is nu ook terug te vinden in art. 7:22 lid 4 BW49, hieruit
blijkt tevens de mogelijkheid tot samenloop van beide grondslagen.50 De consument kan
afhankelijk van het resultaat dat hij wil bewerkstelligen, bepalen of hij primair of subsidiair een beroep op dwaling dan wel een beroep op non-conformiteit doet. De samenloop brengt positieve gevolgen met zich mee in de zin dat de koper meer rechtsmiddelen tot zijn
beschikking heeft.51 Zo kan de consument die van zijn aankoop af wil, beter een beroep op
dwaling doen, hierdoor wordt de overeenkomst vernietigd.52 Bij een beroep op
non-conformiteit vindt ontbinding pas plaats als aflevering van het ontbrekende niet meer mogelijk is en wanneer er geen vervanging en herstel meer mogelijk is omdat de verkoper
nalatig is, hierin tekort schiet of dit van hem niet gevergd kan worden.53 Wanneer de
consument (aanvullende of vervangende) schadevergoeding verlangt, is een beroep op
non-conformiteit nuttiger. 54 Immers, bij een beroep op dwaling is schadevergoeding pas mogelijk
als er ook een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) is komen vast te staan.
47 Castermans en De Graaff 2013, p. 47, Bollen 2005, p. 417, Smits 1999, p. 2 48
Klik 2008, p. 35 en Smits 1999, p. 2 en HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, (Van Geest/Nederlof)
49 Voor koop bepaalt art. 7:22 lid 4 BW dat de rechten en bevoegdheden genoemd in lid 1 (ontbinding en
prijsvermindering) en de artikelen 20 en 21 de koper onverminderd alle andere rechten en vorderingen toekomen. Hieronder wordt ook de dwaling begrepen.
50
Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014, nr. 247, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 380,
51 Bollen 2005, p. 183 52 Loos 2014, nr. 20 53
Onder 2.2 staan de acties tot nakoming uitgewerkt.
54
16
3.2 Wanneer is er sprake van samenloop?
Soms vindt er samenloop plaats, dit is echter niet mogelijk in iedere situatie. In geval van samenloop dient er gekeken te worden naar de mededelingen die door de verkoper gedaan zijn. Als er geen onjuiste mededelingen zijn gedaan en ook geen mededelingsplicht aanwezig is, is een beroep op de ‘eenvoudige’ non-conformiteit mogelijk, maar een beroep op dwaling
is dan niet mogelijk.55 Wanneer de verkoper wel een mededelingsplicht had, welke hij
geschonden heeft, is wel een beroep op non-conformiteit mogelijk. Dit volgt uit het arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen, waar eveneens bepaald is dat de schending van de mededelingsplicht van de verkoper in het algemeen boven die van de geschonden
onderzoeksplicht van de koper gaat.56
Om te beslissen of er zowel een beroep op dwaling als op non-conformiteit mogelijk is, dient
primair gekeken te worden naar wat deel is geworden van de contractsinhoud.57 Hierbij
spelen de mededelingen die wel of niet door de verkoper zijn gedaan een rol.58 Smits 1999
geeft aan dat er in de volgende gevallen de mogelijkheid is om op beide grondslagen een
beroep te doen, namelijk:59
1. wanneer de verkoper een mededeling heeft gedaan die deel is geworden van de contractsinhoud en de koper teleurgesteld wordt omdat de werkelijkheid iets anders is
dan de koper op grond van die mededeling mocht verwachten;60
2. wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden over een eigenschap die de koper mocht verwachten.
De grens tussen dwaling en non-conformiteit is vaag; zo heeft Gerbrandy ooit gesteld dat
deze lijn ‘zo dun als een spinneweb’ is.61
Dit heeft ermee te maken dat het soms moeilijk te bepalen is wat de inhoud van de overeenkomst is en wat de voorstelling van zaken door partijen is. Van belang is dat er gekeken dient te worden naar de eigenschappen van het gekochte en de mededelingen die daar vooraf over zijn gedaan. Dwaling heeft betrekking op de omstandigheden die ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bestaan. Het is mogelijk dat de dwaling zich pas openbaart na het sluiten van de overeenkomst; van belang is
55 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a
56 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen), Loos 2014, nr. 30 57 Smits 1999, p. 27 58 Smits 1999, p. 75-76 59 Smits 1999, p. 75-76 60 Valk 2013, p. 2674, Bollen 2005, p. 166-167 61 Gerbrandy 1990, p. 288
17
dat de dwaling geen betrekking mag hebben op uitsluitend toekomstige omstandigheden.62
Het is duidelijk dat de verwachtingen van de koper kunnen worden beïnvloed door eventuele mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. In beginsel moet een koper van de mededelingen van de verkoper kunnen uitgaan, dit heeft echter niet betrekking op alle mededelingen. Zowel de wetgever als de Hoge Raad gaan uit van het belang van deze
mededelingen.63 Hijma 2013 onderscheidt drie typen mededelingen:64
1. Blote mededelingen. Dit type heeft onvoldoende gewicht om tot de contractsinhoud gerekend te worden. Denk hierbij aan mededelingen als ‘Niet stuk te krijgen!’ en ‘De
beste in zijn soort!’65
;
2. Serieuze inlichtingen. Dit type legt wel voldoende gewicht in de schaal om de
rechtsmiddelen te rechtvaardigen;66 en
3. Toezeggingen en garanties. Een toezegging of garantie geeft de koper de verwachting
dat de zaak de gegarandeerde/toegezegde eigenschap bezit.67
De laatste twee typen rechtvaardigen, naast een beroep op dwaling, ook een beroep op non-conformiteit. Het eerste type dus niet.
Bij de vraag of een mededeling als serieus is aan te merken kan er bij de consument van uit worden gegaan dat hij in beginsel op alle feitelijke mededelingen van de verkoper af mag gaan.68
Om het vage beeld duidelijker te maken, worden twee voorbeelden gegeven van een casus waarvan men stelt dat een beroep op beide grondslagen mogelijk is op basis van
bovenstaande gevallen die door Smits 1999 zijn omschreven.
Voorbeeld 1
A is de verkoper en B is de consument. A verkoopt twee duiven aan B. B wil graag een doffer en een duivin, want hij wil uiteindelijk een nestje. A verkoopt B twee duiven met de mededeling dat het een mannetje en een vrouwtje betreft. Nadien blijkt de mededeling onjuist
62 Smits 1999, p. 20-22 en 73, Bollen 2005, p. 161, Valk 2013, p. 2674
63 Art. 7:17 lid 2 BW en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o.
5.2
64 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 338 65
Smits 1999, p. 28-29, Bollen 2005, p. 169-170
66 Bollen 2005, p. 169-170, Loos 2014, nr. 30
67 Bollen 2005, p. 169-170. Bollen gaat uit van twee typen mededelingen. Hij rekent de toezeggingen en
garanties onder 2. Hij betrekt deze dus onder serieuze mededelingen.
68
18 te zijn geweest, want er blijkt geen nestje mogelijk te zijn nu het twee doffers betreft. Er is een beroep op dwaling mogelijk nu er sprake is van een geval die onder de ‘a-grond’ valt, de gedane mededeling is onjuist. Tevens is er sprake van een non-conformiteit nu de duiven niet de eigenschappen bezitten die de A mocht verwachten op grond van de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, namelijk een doffer en een duivin.
Voorbeeld 2
C is de verkoper en D is de consument. C verkoopt een auto aan D. D gaat ervan uit dat de auto die hij koopt, over de daarbij behorende normale eigenschappen beschikt. C heeft echter over de gebrekkige toestand van de auto niets verteld, de verkoper heeft er geen
mededelingen over gedaan. Nu de eigenschappen ontbreken, is het voor D mogelijk om zowel een beroep op dwaling als niet-nakoming te doen. In dit voorbeeld is sprake van een situatie die onder de ‘b-grond’ van dwaling valt, want de verkoper C heeft nagelaten te spreken. Een beroep op non-conformiteit is eveneens mogelijk nu de auto niet voldoet aan wat ervan verwacht mag worden.
3.3 Verschillen tussen dwaling en non-conformiteit
Waar boven al een overzicht van beide leerstukken is gegeven, wordt hier aandacht besteed aan de verschillen.
1. Beide leerstukken hebben een ander uitgangspunt. Dwaling betreft een gebrek in de totstandkoming van de overeenkomst, non-conformiteit betreft een gebrekkige uitvoering van de overeenkomst. Hiermee verband houdend is nog het verschil dat dwaling ziet op omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst terwijl
non-conformiteit ziet op de omstandigheden die zich erna voordoen.69
2. Inzake dwaling hebben partijen een positieve verwachting waarin wordt teleurgesteld. Bij non-conformiteit is er geen sprake van een positieve verwachting, hier heerst
verrassing, de nakoming blijkt niet plaats te vinden.70
3. Bij dwaling is er sprake van een onjuiste mededeling of het nalaten van een
mededeling. Bij non-conformiteit hoeft de mededelingsplicht niet altijd van belang te
69
Smits 1999, p. 20, Bollen 2005, p. 161
70
19 zijn. Een zaak kan non-conform zijn, zonder dat er een onjuiste mededeling is
gedaan.71
4. De rechtsgevolgen van dwaling en non-conformiteit verschillen. Deze verschillen liggen zowel op het gebied van het verbintenissenrecht als op het gebied van het goederenrecht. In het geval van non-conformiteit zijn er meer, maar ook grotere sancties dan in het geval van dwaling. Het getrapte systeem van non-conformiteit zorgt ervoor dat de koper de volgende mogelijkheden ter beschikking staan, namelijk: als eerste trap het verzoek tot afgifte van het ontbrekende, het verzoek tot herstel of vervanging, en als tweede trap de mogelijke ontbinding (zonder terugwerkende kracht) of prijsvermindering wanneer de eerste trap niet tot een uitkomst heeft
geleid.72 Tot slot kan er nog een verzoek tot schadevergoeding (van het positief
contractsbelang) worden gedaan. Een geslaagd beroep op dwaling zorgt voor vernietiging van de overeenkomst die met terugwerkende kracht komt te vervallen. Bij dwaling komt men minder snel toe aan de schadevergoeding (nu het moet gaan
om een onrechtmatige daad en het slechts het negatief contractsbelang betreft).73
5. Er kan ook nog op het verschil gewezen worden waarop de wijze van vernietiging
wegens dwaling en ontbinding op grond van niet-nakoming worden bewerkstelligd.74
Bij ontbinding en vernietiging hoeft door de verkoper in beide gevallen niet
verwijtbaar gehandeld te zijn door de verkoper. Bij ontbinding moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, maar het is niet vereist dat deze tekortkoming is toe te rekenen aan de verkoper. Deze toerekenbaarheid is echter wel nodig in het geval van schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Bij de vernietiging wegens dwaling speelt de toerekenbaarheid geen rol, bij het doen van onjuiste mededelingen, hoeft de verkoper niet verwijtbaar te hebben gehandeld. Bij een geslaagd beroep op dwaling kan er niet meteen schadevergoeding worden toegewezen, de dwalende zal dan een beroep op de onrechtmatige daad moeten doen (art. 6:162 BW). Voordat de koper schadevergoeding of ontbinding wegens niet-nakoming kan vorderen, is onder
71
Smits 1999, p. 20-22, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a
72 Zie 2.2 over het getrapte stelsel bij non-conformiteit.
73 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 340, Hijma 2009, p. 172, Van Wechem 2009, p. 223, Bollen 2005, p. 161-162,
165-166, 178-179
74
20
omstandigheden verzuim van de verkoper nodig.75 In het geval van dwaling is dit
geen vereiste.76
6. Tussen beide grondslagen is zowel een verschil in de verjaringstermijn als het moment van aanvang van die termijn. Een beroep op dwaling kent een
verjaringstermijn van drie jaar, waarvan de termijn begint te lopen nadat de dwaling bekend is geworden bij de dwalende (art. 3:52 lid 1 sub c BW). Een beroep op non-conformiteit kent een verjaringstermijn van twee jaar, waarvan de termijn aanvangt na de kennisgeving van het gebrek of wanneer het gebrek redelijkerwijs ontdekt had
kunnen worden (art. 7:23 lid 2 BW). 77 Bij de consumentenkoop begint de
klachttermijn te lopen vanaf het moment van de feitelijke ontdekking (art. 7:23 lid 1 BW).
7. Bij dwaling bestaan er meer mogelijkheden voor instandhouding van de
overeenkomst.78 Bij ontbinding is dat overgelaten aan de partij die haar inroept.79
Daarnaast kan uiteraard worden opgemerkt dat dwaling in het ‘algemene’ Boek 6 is geplaatst, en de regeling van de non-conformiteit is terug te vinden in het ‘bijzondere’ Boek 7.
75 Verzuim is overigens niet nodig in het geval van de consumentenkoop, want hier geldt art. 7:22 lid 2 jo 7:21
BW.
76 Smits 1999, p. 105-107, Bollen 2005, p. 178 77 Bollen 2005, p. 180-183
78
Gedacht kan worden aan art. 6:230 BW: wijziging van de overeenkomst.
79
21
Hoofdstuk 4 Reikwijdte en toepassing van de klachtplicht
4.1 De klachtplicht: art. 6:89 en 7:23 BW
Art. 7:23 lid 1 BW luidt als volgt:
‘De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen
bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.’
De klachtplicht heeft betrekking op een ondeugdelijke nakoming, een gebrek. Als er in het
geheel niet is nagekomen, is de klachtplicht niet van toepassing.80 Hieruit valt af te leiden dat
in de gevallen waar in het geheel niet is nagekomen, geen beroep op de klachtplicht kan worden gedaan. Hiervoor zijn andere regels te vinden in het BW. De klachtplicht komen wij in ons BW op twee plekken tegen, in algemene zin is deze terug te vinden in art. 6:89 BW en
voor de koop wordt zij behandeld in art. 7:23 BW.81 Art. 7:23 BW is te zien als een lex
specialis.82 In geval van samenloop van art. 6:89 en 7:23 BW geldt dat de bijzondere
bepaling de algemene bepaling aan de kant zet.83 Daarnaast valt op te merken dat art. 6:89
BW van regelend recht84 is en art. 7:23 BW (op grond van art. 7:6 BW) van dwingend recht85
is. Een ander verschil tussen beide klachtplichten is gelegen in de verjaring. Art. 7:23 BW kent een kortere verjaringstermijn dan art. 6:89 BW, respectievelijk twee en vijf jaar. Schending van de klachtplicht heeft tot gevolg verval van alle rechten en dit heeft sterke
werking.86 Het verval treedt ook in wanneer kenbaar is dat de debiteur kennelijk tekort is
geschoten.87 Naast dat de rechtsvordering eindigt, eindigt het materiële recht zelf ook.88 De
80
HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3
81
Spoormans en Neering 2013 (I), p. 24, Loos 2014, nr. 40, HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.2
82 Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543b 83
Tjittes 2013, nr. 30 en Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543
84 Regelend (of aanvullend) recht gaat uit van de gelijkwaardigheid van partijen. Partijen kunnen met elkaar
overeenkomen om van de wettelijke regel(s) af te wijken en hun eigen regel(s) hiervoor in de plaats te stellen.
85 Van dwingend recht mag niet worden afgeweken. De gedachte hierachter is er in gelegen dat er sprake is van
ongelijkwaardige partijen, waardoor de zwakkere partij beschermd dient te worden.
Art. 7:6 BW bepaalt dat art. 7:23 BW van dwingend recht is. Opgemerkt kan worden dat art. 7:6 BW eigenlijk van semi-dwingend recht is, want het is wel mogelijk om ten gunste van de consument af te wijken.
86 Smeehuizen 2013, p. 742, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 548 87
Bollen en Hartlief 2009, p. 2806
88
22 Hoge Raad heeft in Robinson/Molenaar bepaald dat de rechter de klachtplicht ex art. 6:89
BW niet ambtshalve mag toepassen.89 Deze regel is ook toepasbaar op art. 7:23 BW.90
4.1.1 De ratio van de klachtplicht
De wetsgeschiedenis van art. 6:89 BW verschilt met die van art. 7:23 BW. Zo geeft Valk 2014 aan dat in art. 7:23 BW het bewijsnadeel van de verkoper dat hij verkrijgt na verloop van tijd als uitgangspunt wordt genomen, terwijl in art. 6:89 BW het vertrouwen van de
schuldenaar beschermd wordt door het tijdig onderzoeken van de zaak.91 De ratio van de
klachtplicht is dat de verkoper beschermd dient te worden tegen te laat ingestelde klachten, althans de verkoper moet erop kunnen rekenen dat de koper met bekwame spoed onderzoekt of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoord zodat zijn bewijspositie niet kan
verslechteren.92 Als het toegestaan zou zijn om buiten de klachttermijn te klagen zou dit voor
rechtsonzekerheid zorgen voor de verkoper, vandaar dat bescherming nodig wordt geacht.93
Tjittes 2013 noemt vier punten waardoor de verkoper een late klacht moeilijk kan betwisten,
namelijk:94
1. Bewijsmoeilijkheden aan de kant van de verkoper door het lange tijdsverloop.95
2. Zonder snelle kennisgeving is er geen keuze, of is het lastiger om verdere productie mogelijk uit te sluiten.
3. Een tijdige klacht helpt ook de verkoper met zijn klachtplicht tegenover verkopers, leveranciers of fabrikanten.
4. Als laatste zal het ervoor zorgen dat de koper extra kritisch naar zijn aankoop zal kijken, waardoor het een serieuze klacht oplevert.
In Inno/Sluis is beslist dat art. 7:23 BW mede strekt ter bescherming van de belangen van de
verkoper.96 Vervolgens heeft de Hoge Raad in Pouw/Visser97 de samenloop omarmd en de
89 HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122 (Robinson/Molenaar), r.o. 3.5 90
Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 543, Tjittes 2013, nr. 32, Kogelenberg 2007, p. 1006, Tamboer 2008, p. 222-223
91 Valk 2014, p. 4
92 Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, 152 en Tjittes 2013, nr. 31 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317, Van Emden en De
Haan 2013, p. 91, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland Noord), r.o. 4.2.2, Castermans en Krans 2013, art. 7:23 BW
93
Parl. Gesch. Boek 7, p. 146
94 Tjittes 2013, nr. 31
95 Zie ook Van Emden en De Haan, p. 94 96
HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis)
97
23 rechtsregel van Inno/Sluis toepasbaar geacht op vorderingen gebaseerd op dwaling. De Hoge Raad acht het ongewenst dat de koper die geen ontbinding meer kan bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken.98
De arresten Van de Steeg / Rabobank.99 Kramer / Van Lanschot100 en Van Lanschot /
Grove101 zijn gezamenlijk bekend geworden als de ‘8 februari-arresten’. Zij hebben deze
naam toegedragen gekregen omdat zij, wat de naam al doet vermoeden, alle drie op 8 februari gewezen zijn. Alle drie de arresten zijn gewezen in de context van beleggingsadviesrelaties tussen een particuliere belegger en een bank en in alle drie de zaken is er een beroep op de klachtplicht ex art. 6:89 BW gedaan. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat de rechtspraak die is gewezen in het kader van art. 7:23 BW ook van toepassing is in het geval het een
beroep op art. 6:89 BW betreft.102 De klachtplicht is in de ‘8 februari-arresten’ door de Hoge
Raad enigszins ingeperkt. De redelijke termijn om te klagen is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Bij een consumentenkoop bedraagt dit in ieder geval een termijn van twee maanden. Er komt ook betekenis toe aan de mate waarin de verkoper door
het late klagen in zijn belangen is geschaad met name gezien zijn bewijspositie.103 Zo is de
duur van de termijn tussen de bekendheid van het gebrek en de kennisgeving van de klacht
geen doorslaggevende factor.104 Het enkele verloop van de termijn is dus niet meer voldoende
om een beroep op de klachtplicht van de hand te doen. Ook dient er naar het ‘nadeelvereiste’
te worden gekeken, lijdt de verkoper nadeel door het tijdsverloop?105 Zo is de klachttermijn
meer op een belangentoets gaan lijken.106 De rechter zal bij een tijdige klacht een
belangenafweging moeten maken tussen de belangen van enerzijds de koper en anderzijds de verkoper. Daarbij opgemerkt wordt dat een klacht waarmee lang is gewacht niet in beginsel
een succesvol beroep op de klachtplicht voor de verkoper betekent.107 Waar de Hoge Raad in
98
Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 549
99 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland
Noord)
100
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RvdW 2013/250 (Kramer/Van Lanschot)
101 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot/Grove)
102 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank
Noord-Holland), r.o. 4.2.2
103 Loos 2014, nr. 40 104
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland Noord), r.o. 4.2.6 en 5.4
105 Rammeloo 2014, p. 45 106
Spoormans en Neering 2013 (I), p. 27, Van Orsouw 2013, p. 2-3
107
24
het arrest Ploum/Smeets en Geelen I108 had bepaald dat de koper moet stellen en bewijzen dat
er tijdig is geklaagd, wordt er in Kramer/Van Lanschot109 nog een toelichting hierop gegeven.
Uit dit arrest volgt dat de stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen als de verkoper het
verweer voert dat niet tijdig is geklaagd.110 Wanneer de verkoper dit verweer niet voert, zal
art. 6:89 BW niet worden toegepast. Wanneer de verkoper zich wel op de klachtplicht beroept, is het aan de koper om aan te tonen dat hij tijdig heeft geklaagd.
4.1.2 De kennisgeving
De melding van de klacht an sich is niet voldoende. De koper mag niet volstaan met een algemene klacht, hij moet zorgen dat de verkoper weet dat er geklaagd is en er moet een
omschrijving van het gebrek gegeven zijn.111 Het is ook weer niet vereist dat de precieze
oorzaak van het gebrek door de koper gegeven wordt, maar het moet wel duidelijk zijn dat de
klacht betrekking heeft op de non-conformiteit.112 De kennisgeving aan de verkoper is
vormvrij.113 Om bewijstechnische redenen is het de koper echter wel aan te raden dat hij
schriftelijk klaagt over de gebreken.114 Dit mede omdat de stelplicht en bewijslast dat tijdig is
geklaagd op de koper rust.115 In het geval dat een gebrek zich binnen zes maanden voordoet,
is het echter aan de verkoper om het tegendeel te bewijzen (art. 7:18 lid 2 BW).
Het is de koper ook toegestaan om te laten weten dat hij de resultaten van een onderzoek naar de conformiteit afwacht, en afhankelijk daarvan de verkoper met bekwame spoed op de
hoogte stelt.116 Het is uiteraard mogelijk dat er na het klagen over een gebrek, mogelijk later
nog meer gebreken blijken. Hierover zal dan opnieuw geklaagd moeten worden; de
klachttermijn begint hiervoor opnieuw te lopen. Uit het arrest Amsing/Dijkstra-Post117 volgt
dat kennisgeving binnen bekwame tijd ook geschiedt wanneer de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat er reparatie heeft plaatsgevonden. In geval van de
108 HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.4 109 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RvdW 2013/250 (Kramer/Van Lanschot) 110
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 (Kramer/Van Lanschot), r.o. 3.6
111 HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot), Spoormans en Neering 2013 (I),
p. 26, Spoormans en Neering 2013 (II), p. 24
112 Loos 2014, nr. 40
113 HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot), Arnouts 2008, afl. 39,
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543c
114 Arnouts 2008, afl. 39, Tjittes 2013, nr. 38 115 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 26 116
Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158
117
25
consumentenkoop is dit het geval na vervanging of herstel.118 Daarnaast doet zich de
mogelijkheid voor dat bij ontdekking van het ‘eerste’ gebrek, dit het aanvangsmoment is van
de onderzoekstermijn naar andere gebreken.119
4.1.3 De termijn van de klachtplicht: verval- en verjaringstermijn 4.1.3.1 De vervaltermijn
Een koper die klachten heeft over de kwaliteit van de geleverde zaak, moet die klachten aan de verkoper uiten binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij het gebrek aan de zaak ontdekt heeft of
redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 lid 1 BW).120 De klachttermijn kan al voor
de aflevering zijn gaan lopen, als de koper de zaak inderdaad voor aflevering heeft
gekeurd.121 Bij een consumentenkoop is er in ieder geval binnen bekwame tijd geklaagd als
dit binnen twee maanden is gebeurd (art. 7:23 lid 1, derde zin BW), hier mag niet ten nadele
van de consument van worden afgeweken.122 Deze termijn kan echter wel worden
verlengd.123 Bij een langere termijn dan twee maanden dient er ook bij de consumentenkoop
rekening gehouden te worden met de belangenafweging.124 De consument zal bijzondere
omstandigheden moeten aanvoeren wanneer hij buiten deze twee maanden klaagt.125
Waarschijnlijk wordt de latere kennisgeving door de consument niet snel aanvaard, de
wetgever stelt dit omdat het klagen een eenvoudige handeling is.126
Het is van belang om te weten wanneer de termijn van de klachtplicht begint te lopen. Art. 7:23 BW neemt als uitgangspunt het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren ontdekken. Dit laatste deel geeft aan dat er op de koper een bepaalde onderzoeksplicht rust. Wanneer de koper niet tijdig zijn aankoop onderzoekt, zal
verlies van al zijn rechten het gevolg zijn.127 De koper die alsnog zijn vordering instelt, zal
niet-ontvankelijk worden verklaard.128 Er is geen vaste termijn aan te geven waarbinnen de
koper dient te klagen, dit is namelijk afhankelijk van de aard van de zaak en de afwijking
118 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.5 119
Spoormans en Neering 2013 (II), p. 24, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 543b
120 Van Boom 2011, p. 1
121 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoeck), r.o. 4.1.2 122 Wessels 2010, nr. 40
123 Tjittes 2013, nr. 33 124
Spoormans en Neering 2013 (I), p. 25
125 Loos 2014, nr. 40 126 Tamboer 2008, p. 220 127
Asser/Hijma 7-I*, nr. 549, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146-148, 152
128
26
ervan. De Hoge Raad heeft in het arrest Pouw/Visser129 aangegeven dat bij de koop van een
onroerende zaak geen vaste termijn kan worden gehanteerd, hier is ook geen uitgangspunt
mogelijk. Ook van de ‘bekwame tijd’ kan niet worden afgeweken.130 Deze twee maanden zijn
echter aan te merken als een minimum, het is dus ook mogelijk om later alsnog ‘op tijd’ te
klagen.131 Tevens is het van belang om op te merken dat de bovengenoemde onderzoeksplicht
dus niet van toepassing is op de consumentenkoop nu lid 1 (derde zin) stelt dat kennisgeving pas na de (feitelijke) ontdekking plaatsvindt. Het criterium ‘behoren te ontdekken’ geldt niet
voor de consumentenkoop.132
4.1.3.2 De verjaringstermijn
Na de kennisgeving van de klacht door de koper aan de verkoper, begint de volgende termijn
te lopen, dit is de termijn van de verjaring (art. 7:23 lid 2 jo. 3:37 lid 3 BW). Inno/Sluis133 is
het eerste arrest waarin de Hoge Raad een uitspraak doet over de reikwijdte van het in art. 7:23 lid 2 BW vervatte verjaringsregime. De Hoge Raad beslist hier dat de koper maximaal twee jaar heeft om in actie te komen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever een uniforme verjaringstermijn van twee jaar voor ogen had, ook voor de vorderingen uit
onrechtmatige daad.134 De koper zal dus niet alleen tijdig moeten klagen, maar daarnaast ook
tijdig een procedure aanhangig maken of binnen twee jaar de verjaring stuiten
4.1.4 De sanctie
Uit het arrest Ploum/Smeets en Geelen I135 is naar voren gekomen dat de schuldeiser die te
laat klaagt, iedere aanspraak die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de
geleverde prestatie aan de overeenkomst komt te vervallen.136 Eveneens heeft de Hoge Raad
in dit arrest gezegd dat dit ook geldt voor de grondslagen van onder andere dwaling en
129 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser) 130 Spoormans en Neering 2013 (II), p. 27 en Tjittes 2013, nr. 33 131 Klik 2011 (I), p. 90
132
Klik 2011 (I), p. 90 en Tjittes 2013, nr. 35
133 HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis) 134 Castermans en De Graaff 2013, p. 49, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152 135
HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.2
136
27
onrechtmatige daad.137 Oftewel, schending van de klachtplicht leidt tot verval van alle
rechten.138 Beide regelingen, dwaling en non-conformiteit, zijn onderworpen aan de regels
van rechtsverwerking. Rechtsverwerking houdt in dat een recht of bevoegdheid verloren gaat, wanneer een beroep doen op dit recht onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid
en billijkheid en gelet op het tegenstrijdige gedrag van de rechthebbende.139
4.2 Dwaling onder de werking van de klachtplicht ex art. 7:23 BW
De wetgever is van mening dat dwaling onder het bereik van de klachtplicht (ex art. 7:23
BW) valt.140 Naast de wetgever heeft ook de Hoge Raad de samenloop geaccepteerd en de
klachtplicht van toepassing verklaard op dwaling. De samenloop van dwaling en non-conformiteit zorgt ervoor dat bij een geslaagd beroep op de klachtplicht (door de verkoper), een beroep op de mogelijkheid tot vernietiging wegens dwaling ook onder de ‘teloorgaande’
rechten valt.141 De wetgever heeft echter niet aangegeven waarom dit een gerechtvaardigde
sanctie is. Loos 2010 is van mening dat dit een te vergaande sanctie is waarvoor geen
rechtvaardiging bestaat.142 Zo ook Valk 2014 die stelt dat juist door dit missende gegeven,
een lichtere sanctie wellicht passender is. 143 Hij oppert om de rechten van de koper als
uitgangspunt te nemen en dat indien bijzondere omstandigheden het rechtvaardigen, er
rechtsverlies kan optreden.144 Verval van alle rechten is een zware sanctie, maar de wetgever
acht dit gerechtvaardigd, omdat bij niet-nakoming van de klachtplicht van de koper iedere
discussie uiteindelijk in het belang van de verkoper behoort te zijn afgedaan.145 Een koper
mag niet middels een andere route alsnog hetzelfde resultaat proberen te bewerkstelligen.146
Ook Rammeloo 2014 stelt dat de gevolgen van niet-tijdig klagen te groot is. De termijn om te klagen is namelijk korter dan de meeste verjaringstermijnen en het toepassingsbereik van de klachtplicht in de rechtspraak lijkt steeds groter te worden wat niet zozeer bijdraagt aan een
137
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Pouw/Visser), Bollen en Hartlief 2009, p. 2810, Hijma 2006, p. 557 en Parl. Gesch. Boek 7, p. 152
138 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 548 139
Tjittes 2013, nr. 1
140 Parl. Gesch. Boek 7, p. 146-147, 158
141 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 87, 548-549 en Loos 2014, nr. 3 142 Loos 2010, p. 34
143 Valk 2014, p. 6 144
Valk 2014, p. 6-7
145 Tjittes 2013, nr. 39 en Parl. Gesch. Boek 7, p. 146-148, 152, HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850
(Pouw/Visser), r.o. 3.8, HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.2, Tamboer 2008, p. 216
146
28
efficiënte rechtspleging.147 Bollen en Hartlief 2009 vinden dat met het oog op de
rechtsverwerking, bij toepassing van art. 7:23 BW tot een evenredige en proportionele sanctieregeling met toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
gekomen dient te worden.148 Zij stellen dat de klachtplicht een ‘bijzonder sterk schild’ vormt
voor de verkoper, nu de sanctie erg streng is.149
Door de samenloop van dwaling en non-conformiteit, geldt voor dwaling ook de verjaringstermijn van twee jaar uit art. 7:23 lid 2 BW. In het geval de verkoper opzet of schuld aan zijn zijde heeft, doet dit niet af aan de verjaringstermijn. De koopregeling vertoont hier dus een afwijking met het algemene vermogensrecht. Dit is kwalijk als men bedenkt dat een beroep op dwaling normaal gesproken pas verjaart na drie jaar (3:52 BW), de consument kan hier nadeel van ondervinden. Waar de regeling voor de consument als uitgangspunt heeft
de consument meer bescherming te bieden150, doet het vreemd aan dat er hierdoor juist een
inperking plaatsvindt. De afwijking wordt gemaakt omdat de verkoper zo kort mogelijk in onzekerheid moet blijven door het onderzoek van de verkoper. Loos 2014 stelt dat dit geen goed argument is, hij trekt het argument door naar andere schuldenaren. In andere gevallen dan bij een koopovereenkomst is het namelijk niet van zwaarwegend belang gebleken om een
kortere verjaringstermijn in te stellen.151 Hijma 2006 deelt deze mening, hij vindt het
‘ongerijmd en ongelukkig’ dat de koper slecht twee jaar de tijd heeft, dit druist in tegen de
bescherming van de koper.152 Tamboer 2008 merkt met betrekking tot de consumentenkoop
op dat bij toepassing van de klachtplicht van art. 7:23 BW de gedachte achter het
consumentenkooprecht enigszins wordt vergeten. De bescherming van de consument vindt wel plaats in de zin dat de consument geen onderzoeksplicht heeft en in ieder geval twee maanden de tijd heeft om te klagen. Maar de bescherming voor de consument werkt niet door
wanneer er gekeken wordt naar de gevolgen van de klachtplicht, hij verliest al zijn rechten.153
Hijma 2013 en Loos 2014 vinden dat het een ongewenste uitbreiding is.154 Zo voert Loos
2014 aan dat een beroep op dwaling en een beroep op wanprestatie elkaar in dogmatisch
opzicht uitsluiten.155 Hiermee wordt bedoeld dat de koper bij wanprestatie niet geleverd krijgt
147 Rammeloo 2014, p. 44, 46
148 Bollen en Hartlief 2009, p. 2806, 2809 149 Bollen en Hartlief 2009, p. 2807 150 Parl. Gesch. Boek 7, p. 17 151 Loos 2014, nr. 40, Tamboer 2008, p. 225-226 152 Hijma 2006, p. 558 153 Tamboer 2008, p. 218 154 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 86-87, 548-549 en Loos 2014, nr. 3 155 Loos 2014, nr. 3
29 wat hij mocht verwachten en dat in het geval van dwaling de koper dacht dat hij iets anders kon verwachten. De dwalingsactie is niet op een tekortkoming gebaseerd en zou daarom niet
onder het regime van art. 7:6 BW moeten vallen.156 De klachtplicht ziet op ondeugdelijke
nakoming, dit werd reeds onder 4.1 besproken. Dwaling is niet te zien als ondeugdelijke nakoming, er is immers nagekomen. Dit zou al reden kunnen zijn om de klachtplicht niet van toepassing te laten zijn op dwaling. De parlementaire geschiedenis leert dat dwaling wel
onder art. 7:6 BW valt.157 Ook al is er dogmatisch een verschil tussen beide grondslagen, sluit
dit niet uit dat beide op hetzelfde feitencomplex van toepassing kunnen zijn. De wetgever acht de klachtplicht van toepassing op dwaling omdat hij van mening is dat zowel bij een beroep op dwaling als op wanprestatie hetzelfde feitencomplex hieraan ten grondslag ligt. En het moet voor de koper niet mogelijk zijn om in het geval dat het beroep op wanprestatie (ontbinding/schadevergoeding) niet-ontvankelijk wordt verklaard, het voor de koper mogelijk is om een beroep op dwaling te doen en zo alsnog de overeenkomst te kunnen vernietigen of
schadevergoeding te vorderen.158
Ook Tamboer 2008 is kritisch. Zij erkent dat het verschil tussen dwaling en non-conformiteit vaak een zuiver theoretisch verschil betreft, maar is toch van mening dat dwaling niet onder het bereik van art. 7:23 BW dient te vallen. Zij vindt dat het belang van de verkoper dat hij heeft bij duidelijkheid niet rechtvaardigt dat een koper al zijn rechten, waaronder dwaling,
kan verliezen. De belangenafweging slaat te ver door naar de kant van de verkoper.159
Er moet ook gekeken worden naar het uitgangspunt van zowel de klachtplicht als de consumentenkoopregeling. De consument verdient extra bescherming ten opzichte van de
deskundige verkoper160, maar wanneer dwaling onder de klachtplicht valt, wordt er geen
rekening gehouden met dat uitgangspunt. Het uitgangspunt van de klachtplicht is gelegen in de bescherming van de verkoper en niet de consument. Het belang van de consument zou moeten prevaleren in het geval van de bijzondere overeenkomsten uit Boek 7. Hijma 2013 geeft hier een argument voor. Hij vindt dat dwaling hooguit om zwaarwegende redenen onder de werking van art. 7:23 BW geplaatst kan worden. Dwaling hoort hier rechtssystematisch gezien namelijk niet onder. Hij vindt het argument dat de rechtszekerheid van de verkoper
156
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 86-87
157 Parl. Gesch. Boek 7, p. 158
158 Loos 2014, nr. 40, Parl. Gesch. Boek 7, p. 148, 152 159
Tamboer 2008, p. 224-225
160
30
voorop moet blijven staan een onvoldoende zwaarwegende reden.161 De belangen van de
verkoper bij een dwalingsberoep worden voldoende beschermd door het algemene
vermogensrecht, en dat zou reden moeten zijn om dwaling dus ook niet onder de werking van
de klachtplicht te scharen.162 De koper verliest een mogelijkheid tot vernietiging wanneer
dwaling onder de toepassing van art. 7:23 BW wordt geplaatst. De klachtplicht kan ervoor zorgen dat de verkoper, ondanks een tekortkoming zijnerzijds, vrij van plichten geraakt ten
koste van de koper.163 Dit moet niet de bedoeling zijn van de klachtplicht.
Als het beroep op dwaling echter niet ziet op dezelfde feiten als het beroep op de non-conformiteit, is het wellicht mogelijk dat dit buiten de reikwijdte van art. 7:23 BW valt. Dit kan het geval zijn indien het dwalingsberoep inhoudelijk op iets anders ziet, bijvoorbeeld op louter precontractuele feiten die niets te maken hebben met het feit dat er ook een gebrek aan de geleverde zaak kleeft. Hiervan uitgaande kom je bij een volgend pijnpunt, namelijk: zijn er dan twee verschillende soorten dwaling? Als men niet in ieder geval een beroep op dwaling kan doen, zou men kunnen spreken over verschillende soorten van dwaling. Dit blijkt echter niet uit de regeling van dwaling.
4.3 Rechtsvergelijking met Duitsland
Met de invoering van (o.a.) de Richtlijn consumentenkoop164 zijn er veel veranderingen
opgetreden in de nationale wetgeving van landen, zo ook in Duitsland.165 Op 1 januari 2002
vond er een grote herziening plaats van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).166 Een
grote aanpassing in het BGB vond plaats inzake het kooprecht. Daarnaast zijn er aanvullende bepalingen met betrekking tot de handelskoop in het Handelsgesetzbuch (HGB). Waar wij in Nederland de klachtplicht kennen voor zowel de particuliere als de zakelijke koper, verschilt dit met Duitsland. Duitsland kent wel een klachtplicht, deze is echter alleen toepasselijk op overeenkomsten binnen het handelsrecht en dus niet van toepassing op consumenten.
161 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 549 162 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 549-550, Smits 1999, p. 105 163 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 543 164 Richtlijn 99/44/EG 165 Loos 2014, nr. 7 166 Smits 2002, p. 368
31
4.3.1 De Duitse regeling
De Duitse regeling voor de koop is neergelegd in §§ 433-480 BGB. Uit § 433 lid 1 BGB volgt dat de verkoper aan de koper verplicht is om een zaak te leveren zonder gebreken,
namelijk ‘frei van Sach- und Rechtsmängeln’.167
Dus ook hier geldt het conformiteitsvereiste. In § 434 lid 3 BGB is de mededelingsplicht van de verkoper vermeld. De verwachtingen van de koper mogen worden gevormd door de mededelingen die de verkoper erover gedaan heeft. De regeling van de consumentenkoop is terug te vinden in §§ 474-479 BGB. De definitie van
de consumentenkoop is terug te vinden in § 475 BGB.168 Dwaling is vastgesteld in § 119 II
BGB en gaat uit van een onjuiste voorstelling van zaken. Binnen het Duitse recht spelen mededelingsplichten met betrekking tot de totstandkoming en de inhoud van de
overeenkomst geen rol bij dwaling.169 Als een zaak niet de te verwachten eigenschappen
heeft, gaat § 119 II BGB op. Bij koop geldt echter de bijzondere regeling van §§ 459 e.v. BGB. Op grond van § 439 BGB heeft de koper recht op herstel of vervanging. De koper heeft het recht om ontbinding (§ 440 BGB) of prijsvermindering (§ 441 BGB) te vorderen, ook kan er onder omstandigheden schadevergoeding gevorderd worden. De termijn waarbinnen deze vorderingen kunnen worden ingesteld is echter kort, namelijk binnen zes maanden tot een
jaar vanaf het moment van levering (§ 477 BGB).170 Uit § 438 lid 1 en 2 BGB volgt dat een
vordering op grond van non-conformiteit twee jaar, na aflevering van de zaak, verjaart. De koper heeft hier dus wel een onderzoeksplicht. Dit verschilt met Nederland, de vordering van de koper verjaart dan eveneens na twee jaar, maar pas vanaf het moment van de feitelijke ontdekking ingevolge art. 7:23 lid 2 BW. Deze termijn is dus langer dan naar Duits recht. Als de verkoper het gebrek arglistig verschwiegen heeft, kan hij de gevolgen van de klachtplicht niet jegens de koper inroepen en betreft de verjaringstermijn drie jaar.
Er is geen vastomlijnd begrip van ‘de handelskoop’.171
Het begrip handelskoop komt in de
kooptitel niet voor.172 Om dit vage begrip toch enigszins vorm te geven, kan worden
uitgegaan van de overeenkomst betreffende een roerende zaak, waarbij de koper en verkoper beroepsmatig handelen en waarbij de koper de zaak in het algemeen niet zelf zal gebruiken, maar juist zal verhandelen met een winstoogmerk. Het voorwerp van de koop heeft in het algemeen een marktwaarde. Verder is van belang dat de afleveringstermijn een fataal karakter 167 Smits en Weijers 1995, p. 181-182 168 Loos 2014, nr. 7 169 Smits en Weijers 1995, p. 79 170 Smits en Weijers 1995, p. 80 171 Klik 2008, p. 22 172 Klik 2011 (I), p. 179
