4.3 Rechtsvergelijking met Duitsland
4.3.1 De Duitse regeling
De Duitse regeling voor de koop is neergelegd in §§ 433-480 BGB. Uit § 433 lid 1 BGB volgt dat de verkoper aan de koper verplicht is om een zaak te leveren zonder gebreken,
namelijk ‘frei van Sach- und Rechtsmängeln’.167
Dus ook hier geldt het conformiteitsvereiste. In § 434 lid 3 BGB is de mededelingsplicht van de verkoper vermeld. De verwachtingen van de koper mogen worden gevormd door de mededelingen die de verkoper erover gedaan heeft. De regeling van de consumentenkoop is terug te vinden in §§ 474-479 BGB. De definitie van
de consumentenkoop is terug te vinden in § 475 BGB.168 Dwaling is vastgesteld in § 119 II
BGB en gaat uit van een onjuiste voorstelling van zaken. Binnen het Duitse recht spelen mededelingsplichten met betrekking tot de totstandkoming en de inhoud van de
overeenkomst geen rol bij dwaling.169 Als een zaak niet de te verwachten eigenschappen
heeft, gaat § 119 II BGB op. Bij koop geldt echter de bijzondere regeling van §§ 459 e.v. BGB. Op grond van § 439 BGB heeft de koper recht op herstel of vervanging. De koper heeft het recht om ontbinding (§ 440 BGB) of prijsvermindering (§ 441 BGB) te vorderen, ook kan er onder omstandigheden schadevergoeding gevorderd worden. De termijn waarbinnen deze vorderingen kunnen worden ingesteld is echter kort, namelijk binnen zes maanden tot een
jaar vanaf het moment van levering (§ 477 BGB).170 Uit § 438 lid 1 en 2 BGB volgt dat een
vordering op grond van non-conformiteit twee jaar, na aflevering van de zaak, verjaart. De koper heeft hier dus wel een onderzoeksplicht. Dit verschilt met Nederland, de vordering van de koper verjaart dan eveneens na twee jaar, maar pas vanaf het moment van de feitelijke ontdekking ingevolge art. 7:23 lid 2 BW. Deze termijn is dus langer dan naar Duits recht. Als de verkoper het gebrek arglistig verschwiegen heeft, kan hij de gevolgen van de klachtplicht niet jegens de koper inroepen en betreft de verjaringstermijn drie jaar.
Er is geen vastomlijnd begrip van ‘de handelskoop’.171
Het begrip handelskoop komt in de
kooptitel niet voor.172 Om dit vage begrip toch enigszins vorm te geven, kan worden
uitgegaan van de overeenkomst betreffende een roerende zaak, waarbij de koper en verkoper beroepsmatig handelen en waarbij de koper de zaak in het algemeen niet zelf zal gebruiken, maar juist zal verhandelen met een winstoogmerk. Het voorwerp van de koop heeft in het algemeen een marktwaarde. Verder is van belang dat de afleveringstermijn een fataal karakter 167 Smits en Weijers 1995, p. 181-182 168 Loos 2014, nr. 7 169 Smits en Weijers 1995, p. 79 170 Smits en Weijers 1995, p. 80 171 Klik 2008, p. 22 172 Klik 2011 (I), p. 179
32
heeft.173 Volgens art. 7:23 BW rust op de koper een onderzoeksplicht bij aflevering de zaak
en moet hij een gebrek aan de verkoper binnen ‘bekwame’ tijd kenbaar maken. Het Duitse recht kent ook een klachtplicht. Deze klachtplicht is echter alleen terug te vinden voor de handelskoop, wat dus een groot verschil is met Nederland. De handelskoper is de enige ‘koper’ die in aanraking kan komen met de klachtplicht zoals die is neergelegd in § 377 HGB. Dit gebeurt indien de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoord. De klachttermijn van de koper begint meteen na levering te lopen, de koper dient zijn
onderzoeksplicht dus meteen uit te voeren. § 377 lid 1 HGB bepaald dat de koper het gebrek ‘terstond’, zonder vertraging, aan de verkoper dient mede te delen. Is sprake van een
verborgen gebrek dat zich na het onderzoek uit lid 1 voordoet, dan zal de koper de verkoper hiervan onmiddellijk melding moeten maken (§ 377 lid 3 HGB). Wanneer de koper niet volgens bovenstaande handelt, dan wordt aangenomen dat hij hierin berust (§ 377 lid 2 en 3 HGB). Ook bij de handelskoop geldt dat in het geval de verkoper het gebrek arglistig
verschwiegen heeft, de langere verjaringstermijn van drie jaar geldt op grond van § 377 lid 5
HGB.
4.3.2 Conclusie
De Duitse regeling verschilt op bepaalde punten met de Nederlandse regeling. Een belangrijk verschil is ten eerste dat de klachtplicht geen werking heeft bij een consumentenkoop in het Duitse recht, de klachtplicht is slechts van toepassing op de handelskoop. De Nederlandse consument verdient zo meer bescherming dan de Duitse handelskoper. Een ander verschil doet zich echter voor als de Nederlandse en de Duitse handelskoper worden vergeleken. Dan geldt een kortere klachttermijn voor de Nederlandse handelskoper. Ten derde is er een groot verschil gelegen in de rechtsgevolgen van de klachtplicht als blijkt dat de verkoper op de hoogte is van de gebreken. In het Nederlandse recht wordt de koper niet beschermd tegen de verkoper die wetenschap heeft van de gebreken, wanneer de koper te laat klaagt. In Duitsland kan de verkoper zich niet beroepen op de verplichtingen van de koper inzake de klachtplicht, als de koper wetenschap heeft (§377 lid 5 HGB).
Duitsland geeft Nederland een goed voorbeeld voor een mogelijk toekomstige toepassing van de klachtplicht. Het feit dat in Duitsland de klachtplicht slechts geldt in geval van de
173
33 handelskoop zou voor de wetgever in Nederland een aanwijzing kunnen zijn om hem aan het denken te zetten. Wellicht is het de overweging waard om de klachtplicht geheel uit de regeling voor de particuliere koper te halen en slechts van toepassing te laten zijn op de commerciële koop. Tjittes en Kampman 2013 voelen hier voor: zij zien de klachtplicht voor de consument liever afgeschaft, binnen consumentencontracten kan worden volstaan met de
leerstukken verjaring en rechtsverwerking.174
174
34
Hoofdstuk 5 Conclusie
In hoofdstuk 1 is de probleemstelling ingeleid. Deze luidt als volgt:
“Is uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) tot gevallen van dwaling ongewenst?” Deze vraag moet in het licht van de samenloop van dwaling en non-conformiteit worden geplaatst.
In hoofdstuk 2 is een overzicht van de leerstukken dwaling en non-conformiteit gegeven en de positie van de consumentenkoop.
In hoofdstuk 3 is vervolgens de samenloop behandeld en zijn tevens de verschillen tussen beide grondslagen behandeld. De verschillen laten vooral zien dat er tussen beide leerstukken een verschil in rechtssystematiek voorkomt. De wetgever en de Hoge Raad hebben deze
samenloop reeds in 1990 bevestigd in het arrest Van Geest/Nederlof175. De samenloop is dus
een gegeven, de gewenstheid is hiermee niet gegeven.
In hoofdstuk 4 is de klachtplicht behandeld. Zowel de algemene regel uit art. 6:89 BW als de bijzondere regel uit art. 7:23 BW zijn de revue gepasseerd. De rechtspraak is voor beide artikelen op een lijn te stellen. De werking en de ratio van de klachtplicht zijn uitgebreid besproken, geconcludeerd kan worden dat de verkoper niet in zijn belangen geschaad mag worden door een te late klacht van de koper. Wanneer te laat geklaagd wordt door de koper, treedt er rechtsverlies op van al zijn vorderingen en bevoegdheden. De wetgever heeft dit bepaald en de Hoge Raad heeft dit bekrachtigd, een rechtvaardiging is echter niet gegeven. Dit is echter een erg strenge straf voor niet tijdig klagen en kritiek is dus ook geuit, onder andere door Loos 2014, Rammeloo 2014, Bollen en Hartlief 2009 en Valk 2014. Waar de wetgever het dogmatische probleem aan de kant zet, verdient dit mijns inziens een
overdenking. Loos 2014, Hijma 2013en Tamboer 2008 geven juist als argument de dogmatiek.
Als gekeken wordt naar de ratio van de klachtplicht, meen ik dat de huidige stand van het recht de ratio doet doorslaan. Op deze manier wordt het een wapen voor de verkoper
waardoor de belangen van de koper benadeeld worden. Er zou minder gewicht aan het belang van de verkoper moeten worden toegekend. De belangen van de koper zouden zwaarder moeten wegen vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming. Tamboer 2008 heeft aangekaart dat de consument de extra bescherming mist, wanneer het de gevolgen van de
175
35 klachtplicht betreft. Al heeft er sinds 8 februari 2013 enigszins een inperking plaatsgevonden door geen doorslaggevende rol meer toe te kennen aan de klachttermijn, is dit nog niet genoeg om tot een juiste toepassing te komen.
In hoofdstuk 4 heeft er evenzeer een rechtsvergelijking met Duitsland plaatsgevonden. Onze regeling dient aangepast te worden en meer conform het recht van onze oosterburen te
fungeren. Althans, het dient in die zin veranderd te worden dat ook wij naar een regeling gaan waar de klachtplicht slechts op de zakelijke koop van toepassing is. Binnen het
consumentenrecht, in ieder geval met betrekking tot de consumentenkoop, zou de
klachtplicht het best kunnen worden afgeschaft. Net als Tjittes en Kampman 2013 ben ik wel van mening dat de klachtplicht voor ondernemers wel kan bestaan.
Over zowel art. 6:89 BW als de lex specialis art. 7:23 BW zal de Hoge Raad het laatste woord nog niet hebben gezegd. Sinds de ‘8 februari-arresten’ heeft er een inperking van de klachtplicht plaatsgevonden. De tijd zal leren of de klachtplicht naar een meer genuanceerde regel kan worden gemaakt waarin de belangenafweging meer richting de kant van de koper zal hellen.
Tot slot rest alleen nog het antwoord op de probleemstelling. Op grond van bovenstaande luidt dat als volgt: Dwaling valt onder de werking van de klachtplicht ex art. 7:23 BW. De uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) tot de gevallen van dwaling is ongewenst. De klaagzang zal vanuit de literatuur aangehouden kunnen worden, in de hoop dat er in de toekomst gevolg aan zal worden gegeven.
36
Literatuurlijst
Boeken en artikelen
Arnouts 2008
C. Arnouts, ‘Wie niet klaagt, die niet wint… Op tijd klagen over bouwgebreken na aankoop pand’, Vastgoedmarkt/Juridisch 2008/36
Asser/Hijma 7-I* 2013
Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht: Asser-serie / C. Asser. 7, Dl. I, Bijzondere overeenkomsten, Koop en ruil, achtste druk,
Deventer: Kluwer 2013
Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014
A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht: Asser-serie / C. Asser. 6, Verbintenissenrecht, DIII, Algemeen Overeenkomstenrecht, veertiende druk, Deventer: Kluwer 2014
Bollen 2005
C. Bollen, ‘Onjuiste mededelingen en de samenloop tussen dwaling en wanprestatie in Nederland: de ene mededeling is de andere niet!’, in: J. Smits en S. Stijns (red.), Inhoud en
werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen: Intersentia
2005, p. 159‐186 Bollen en Hartlief 2009
C. Bollen, T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant; Een laatste alles of niets-bolwerk ontmanteld’, NJ 2009, 2192, p. 2806-2812
Van Boom 2011
W.H. van Boom, ‘Klachtplicht bij koop (ad Ploum/Smeets en Geelen II)’, Ars Aequi 2011, p. 810-814
Castermans en De Graaff 2013
A.G. Castermans en R. de Graaff, ‘Samenloop in een meerlagige rechtsorde. Verval en verjaring in het Europees contractenrecht’, in: C.G. Breedveld-de Voogd , A.G. Castermans,
37 M.W. Knigge e.a. (red.), Rechtsvinding in een meerlagige rechtsorde Meijers-reeks nr. 217, Deventer: Kluwer 2013. P. 43-65.
Castermans en Krans 2013, art. 7:17 BW
Castermans en Krans, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 7, art. 7:17 BW, Deventer: Kluwer 2013
Castermans en Krans 2013, art. 7:23 BW
Castermans en Krans, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 7, art. 7:23 BW, Deventer: Kluwer 2013
Van Emden en De Haan 2013
E.A.L. van Emden en M. de Haan, ‘Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?’,
AV&S, 2013, afl. 3, p. 91-95
Gerbrandy 1990
S. Gerbrandy, ‘De omstandigheden. Op de grens tussen dwaling en wanprestatie’, WPNR 1990, 5959, p. 285-288
Hijma 2006
Jac. Hijma, ‘Verjaring bij nonconformiteit en onrechtmatige daad’, WPNR 2006, nr. 6675/137, p. 557-558
Hijma 2009
Jac. Hijma, ‘De koopregeling in het richtlijnvoorstel consumentenrechten’, in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn
consumentenrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 167-182
Klik 2008
P. Klik, Conformiteit bij koop, dissertatie Rotterdam, Deventer: Kluwer 2008
Klik 2011 (I)
38 Klik 2011 (II)
P. Klik, ‘Consumentenkoop van roerende zaken’, in: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.),
Handboek Consumentenrecht, derde druk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 115-145
Van Kogelenberg 2007
M. van Kogelenberg, ‘“Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen” Een beschouwing over de klachtplicht van de crediteur ex art. 6:89 en 7:23 BW aan de hand van recente
richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad’, WPNR 2007, nr. 6733, p. 1005-1013
Loos 2010
M.B.M. Loos, ‘Problemen bij het ondernemen van actie bij de gewone rechter’, in: M.B.M. Loos en W.H. van Boom, Handhaving van het consumentenrecht: Preadviezen 2009
uitgebracht voor de Vereniging voor burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 29-51
Loos 2014
M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Monografieën Nieuw BW, derde druk, Deventer: Kluwer 2014
Van Orsouw 2013
E. van Orsouw, ‘De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!’, Bedrijfsjuridische berichten, 2013/36, afl. 12, p. 1-5
Parl. Gesch. Boek 6
C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk
Wetboek, Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981
Parl. Gesch. Boek 7
W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk
Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, titels:1, 7, 9 en 14,
Deventer: Kluwer 1991
Rammeloo 2014
39 Smeehuizen 2013
J.L. Smeehuizen, ‘Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten – en waarom dat erg is’, WPNR 2013, nr. 6988, p. 741-751
Smits 1999
J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999
Smits 2002
J.M. Smits, ‘De herziening van het Duitse verbintenissenrecht: een overzicht en een vergelijking’, NTBR 2002/8, p. 368-381
Smits en Wijers 1995
P. Smits en A.H.F.M. Wijers, Duits Verbintenissenrecht, Arnhem: Gouda Quint 1995
Spoormans en Neering 2013 (I)
D.F. Spoormans en V.M. Neering, ‘De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1)’, Sdu Uitgevers: Tijdschrift Overeenkomst in Rechtspraktijk 2013/6, p. 24-27
Spoormans en Neering 2013 (II)
D.F. Spoormans en V.M. Neering, ‘De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 2)’, Sdu Uitgevers: Tijdschrift Overeenkomst in Rechtspraktijk 2013/7, p. 23-28
Tamboer 2008
S. Tamboer, ‘De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht’, Tijdschrift voor
Consumentenrecht en handelspraktijken 2008/6, p. 216-228
Tjittes 2013
R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten, Monografieën BW nr. A6b, derde druk, Deventer: Kluwer 2013
40 R.P.J.L. Tjittes en J. Kampman, ‘De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank)’, BJu Tijdschriften: Contracteren 2013, nr. 3, p. 86-98
Valk 2013
W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 6, art. 6:228 BW, Deventer: Kluwer 2013
Valk 2014
W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2, p. 3-7
Van Wechem 2009
T.H.M. van Wechem, ‘Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? HR 14 november 2008, RvdW 2008, 1030’,
WPNR 2009, nr. 6790, p. 222-226
Wessels 2010
B. Wessels, Koop: algemeen, Monografieën BW nr. B65a, derde druk, Deventer: Kluwer 2010
41
Jurisprudentielijst
Europese Hof van Justitie
HvJEG 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369, nr. C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide)
Hoge Raad
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) HR 21 januari 1966, NJ 1966,183 (Booy/Wisman)
HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088 (Van Geest/Nederlof) HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck)
HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122 (Robinson/Molenaar) HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis)
HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons) HR 9 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post) HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser)
HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoeck)
HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I) HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot)
HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991; RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank
Noord-Holland Noord)
42 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot/Grove)
Richtlijn
Richtlijn 99/44/EG
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten verkoop van en garanties bij consumptiegoederen (PbEG 1999, L 171/12)