1
Vissen in een krappe vijver
Concurrent schuldeiser vs. Separatist: de oneerlijke strijd en herstel van het
evenwicht
Door: Arthur Steven Sitser
Studentennummer: 6170927
Afstudeerrichting: LLM Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: mr. S. De Groot
2
Inhoudsopgave
blz. 2
Afkortingen
blz. 4
Inleiding
blz. 5
Hoofdstuk 1 | (stille) verpanding (bij voorbaat) in ontwikkeling
§ 1.1 | De bepaaldheidseis blz. 7
§ 1.2 | de curator: informatieplicht? blz. 10
Hoofdstuk 2 | Absoluut toekomstige vorderingen en arrest Dix q.q./ING
§ 2.1 | De toekomstige vordering in kort bestek blz. 14§2.2 | De verzamelpandakte blz. 16
§ 2.2.1 | Wat is een ‘verzamelpandakte’? blz. 16
§2.3.2 | Het arrest Dix q.q./ING blz. 17
§2.3.2.1 | De feiten blz. 17
§2.3.2.2 | De Hoge Raad blz. 18
Hoofdstuk 3 | De positie van schuldeisers sinds het arrest Dix q.q./ING
§3.1 | Inleiding blz. 20
§3.2.1 | De pandhouder (in faillissement) blz. 21 §3.2.2 | Overige schuldeisers: de leverancier blz. 21 §3.2.3 | Overige schuldeisers: de gesecureerde
kredietverstrekker met gebruik verzamelpandakte blz. 22 §3.3 | De ‘glas halfvol’-argumentatie van de Hoge Raad blz. 23
Hoofdstuk 4 | Op zoek naar een oplossing
§4.1 | inleiding blz. 27
3
§4.2.1 | Commissie Kortmann blz. 28
§4.2.2 | INSOLAD-voorstel: afschaffing bodemrecht blz. 29 §4.2.3 | INSOLAD-voorstel: wijziging artikel 57 lid 5 Fw blz. 29 §4.2.4 | INSOLAD-voorstel: kritiek blz. 30 §4.2.5| Boedelbijdrage in de literatuur blz. 31
§4.3 | Tegenklank blz. 34
§4.3.1 | Engels recht: floating charge blz. 35 §4.3.2 | Amerikaans recht: Article 9 UCC blz. 37 §4.3.3 | Engels recht: naar een carve-out-systeem blz. 39 §4.4 | een carve-out-systeem is de oplossing? blz. 41
Hoofdstuk 6 | Conclusie
blz. 444
Afkortingen
AAe Ars Aequi
A-G Advocaat-Generaal
BCC British Company Cases
BW Burgerlijk Wetboek
Commissie Vereniging Insolventierecht Advocaten
Fw Faillissementswet
IA Insolvency Act
Iw Insolventieverordering
JOR Jurisprudentie Onderneming en Recht
MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting
NJB Nederlands Juristenblad
5
Inleiding
Zekerheidsrechten nemen een centrale plek in binnen onze economie. Niet zelden is de vestiging van zekerheidsrechten een voorwaarde om voor bancaire kredietverlening in
aanmerking te komen.1 Financiers2 prefereren een zekerheidsrecht dat eenvoudig te vestigen is en een groot bereik heeft. Een goederenrechtelijk zekerheidsrecht dient vervolgens als
verhaalsmogelijkheid voor de bank wanneer de kredietnemer niet nakomt. De bank kan zich dan namelijk eenvoudig en vóór andere schuldeisers verhalen op de verpande activa van de kredietnemer.3 Door de schuldenaar op derden uitstaande vorderingen op naam, vormen dikwijls een belangrijk en groot deel van het vermogen van de onderneming. Dat maakt het een interessant verhaalsobject ter voldoening van een of meer vorderingen die de financier op zijn schuldenaar heeft.4 In de praktijk laten kredietgevers vorderingen, en daarnaast goederen, zich graag in zekerheid geven.5
Het zekerheidsrecht dat zich leent voor de wensen van de financier is het (stille) pandrecht. Naast het pandrecht worden tevens het recht van hypotheek, voorrecht,
eigendomsvoorbehoud en retentierecht als zekerheidsrecht gekwalificeerd.6 Ik richt mij op uitbreiding van het pandrecht op vorderingen. Zoals gezegd bedingen financiers pandrechten ten titel van verhaal. Dat men hier verstandig aan doet, zal blijken in geval de gefinancierde ondernemer formeel insolvent raakt. Vanaf dat moment verdringen de schuldeisers zich als hongerige leeuwen om de curator. Schuldeisers die in een faillissement een eigen positie binnen de wettelijke rangorde innemen, hopen allen hun vordering voldaan te zien te worden.7 Ten aanzien van zekerheidsgerechtigden brengt het absolute karakter van het zekerheidsrecht mee dat ex art. 57 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) de zekerheidsnemer in het faillissement van de debiteur een separatistenpositie toekomt. Dit komt er kortweg op neer dat zijn vordering wordt voldaan alvorens de curator overgaat tot verifiëring van de faillissementsboedel en verdeling van het vermogen van de gefailleerde onder de overige schuldeisers.
Het bovenstaande duidt in het kort de bevoorrechte positie van de pandhouder aan. Deze positie is op het oog niet onredelijk. De pandhouder verstrekt immers vermogen aan de kredietnemer in de verwachting de lening op termijn terugbetaald te zien worden. Logisch dat hij op enigerlei wijze daartoe zekerheid verlangt. De wetgever heeft dit in 1992 ook ingezien en
1 Van den Heuvel, 2004, p. 1.
2 In het vervolg van deze bijdrage hebben de woorden ‘zekerheidsgerechtigde’, ‘kredietgever’,
‘pandhouder’ en ‘separatist’ een overeenkomstige betekenis.
3 Idem.
4 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-IV* 2010/2011. 5 Pitlo/Reehuis/Heisterkamp e.a. 2012, p. 611.
6 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-IV* 2010/2011, zie Pitlo/Reehuis/Heisterkamp e.a. 2012. 7 Polak/Pannevis 2008, p. 3
6
introduceerde een stil pandrecht op vorderingen.8 Aan deze mogelijkheid werden echter grenzen gesteld. Vorderingen die absoluut toekomstig zijn en waarvan derhalve geen rechtsgrond van bestaat, kunnen niet verpand worden.9 Deze restrictie is de afgelopen jaren langzamerhand ondergraven middels een reeds uitspraken van de Hoge Raad, met als klap op de vuurpijl, het gewezen arrest Dix q.q./ING in 2012 waarin de ratio van art. 3:239 lid 1 is aangetast doordat het verpandingsgemak is vereenvoudigd.10 De situatie riep een gevoel van onrechtvaardigheid bij mij op, nu de verhaalspositie van de concurrente schuldeiser immers nihil leek te worden. In de literatuur gaan stemmen op de positie te verbeteren, omdat het evenwicht tussen crediteuren, dat de wetgever oorspronkelijk nastreefde, nagenoeg verdwenen is.11
Maar is die vooronderstelling wel zo eenvoudig vast te stellen? Is de concurrente
schuldeiser wellicht juist gebaat bij een versterkte positie van de financier van zijn schuldenaar? Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:
‘in hoeverre wordt de positie van de concurrent schuldeiser met het toestaan van de verzamelpandakte-constructie ondergraven, en is er een mogelijkheid deze disbalans te herstellen?’
Allereerst zal de ontwikkeling van de verpandbaarheid van vorderingen uiteengezet worden tot aan de arresten Dix q.q./ING en Van Leuveren q.q./ING. Vervolgens worden de analyses van de Hoge Raad in voornoemde arresten besproken, en aansluitend volgt een rechtsvergelijkende analyse met Engels en Amerikaans recht, waarna er een mogelijke oplossing voor de ontstane disbalans wordt besproken.
8 Art. 3:239 lid 1 BW. 9 Idem.
10 HR 3 februari 2012, NJ2012/261.
7
Hoofdstuk 1
|(stille) verpanding (bij voorbaat) in ontwikkeling
§ 1.1 | De bepaaldheidseisDe vraag of een vordering moet worden aangemerkt als een reeds bestaande vordering dan wel als een (nog) niet bestaande vordering is van essentieel belang in het huidige goederenrecht, vooral ten aanzien van de mogelijkheid tot het verpanden van vorderingen.12 Uit de wet blijkt dat verpanding van vorderingen slechts limitatief mogelijk is. In afwijking van de regel dat op ieder toekomstig goed, met uitzondering van de in art. 397 lid 1 BW genoemde goederen, beperkte rechten kunnen worden gevestigd (art. 3:97 jo. 3:98 BW), bepaalt art. 3:239 lid 1 BW dat een vordering uitsluitend stil kan worden verpand indien deze rechtstreeks voortvloeit uit een op het moment van het verrichten van de vestigingshandeling bestaande
rechtsverhouding.13De wet sluit de mogelijkheid uit dat vorderingen die op een toekomstig moment ontstaan uit (nog) niet-bestaande rechtsverhoudingen ad hoc verpand worden. Volgens de literatuur is de gedachte hierachter dat, enerzijds de beschikker in bescherming moet
worden genomen tegen bezwaring van zijn gehele vermogen en dat anderzijds de restrictie ter bescherming dient van crediteuren van de schuldenaar.14 Aan hen wordt de kans geboden om door middel van derdenbeslag verhaal te nemen op vorderingen die vanwege de restrictie in art. 3:239 lid 1 BW niet onder het pandrecht vallen.15
De bepaaldheidseis neemt een centrale plek in binnen het zekerhedenrecht. Uit art. 3:84 lid 2 BW volgt dat een goed, dat wordt overgedragen, bij de titel met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn. Voorts volgt uit het artikel dat aan de eis van voldoende bepaaldheid moet zijn voldaan op het tijdstip waarop het beperkte recht wordt gevestigd. Wanneer een beperkt recht op een goed wordt gevestigd, moet dus voldoende duidelijk zijn welk goed met dat beperkte recht is belast. Evenals voor de vestiging van een pandrecht op een goed vereist art. 3:98 jo. 3:84 lid 1 BW voor de vestiging van een pandrecht op een vordering op naam een
geslaagde vestigingshandeling (levering) krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.16 De voornoemde vereisten zijn constitutief.17
Na de invoering van het nieuwe BW in 1992 begon men zich in bancaire kringen zorgen te maken. Immers, bij de verpanding van vorderingen moet exact duidelijk gemaakt worden
12 Zie Asser-Mijnssen-De Haan (2001), no. 234 e.v., i.h.b. no. 236; Asser-Mijnssen, Zakenrecht
III (1994), no. 127 e.v.; Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht (2001), no. 318 e.v., i.h.b. no. 322 13 Verdaas 2008 14 Verheul 2014/16 15 Idem 16 Pitlo/Reehuis/Heisterkamp e.a. 2006 p. 612 17 Idem p. 613
8
welke vorderingen onder het pandrecht vallen en welke niet. De praktijk verhield zich niet goed met de regeling van het pandrecht. Dat bleek wel uit de verwarring die heerste ten aanzien van de vraag welke eisen gesteld konden worden aan het registratievereiste van art. 3:239 BW.
De Hoge Raad heeft in 1994 deze vraag min of meer beantwoord in het arrest Stichting
Rivierland/Gispen q.q.
‘’Het is al voldoende als in de pandakte (kan ook een cessieakte zijn) zodanige gegevens komen te
staan, dat eventueel zelfs achteraf kan worden vastgesteld welke vorderingen precies onder het pandrecht vallen. Daarvoor is niet nodig dat de computerlijst wordt vastgehecht aan de
pandakte’’.18
Met de ruimere interpretatie heeft de Hoge Raad niet in de eerste plaats de mogelijkheid tot verpanding van vorderingen willen vereenvoudigen. De registratie-eis is bedoeld om
antedatering van de pandakte te voorkomen. De Hoge Raad is niet overtuigd van het feit dat verplichte registratie aan de realisatie van dat doel bijdraagt. Eveneens onderstreept de Hoge Raad dat bestaande financieringspatronen ondanks de wettechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeite kunnen worden gecontinueerd.19 In navolging van eerdere arresten is de Hoge Raad van mening dat de ‘voldoende bepaaldheids-eis’ niet te strikt dient te worden uitgelegd en dat derhalve aan de specificering van de betreffende vorderingen in de pandakte vrij marginale eisen dienen te worden gesteld. De vraag hoe specifiek die gegevens moeten zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de
omstandigheden van het geval.20 De beoordeling wordt per geval overgelaten aan de rechter.21 In haar arrest van 1995 stond de vraag centraal in hoeverre voor degene aan wie mededeling moet worden gedaan, duidelijk moet zijn welke vermogensbestanddelen worden verpand. In geen geval mag bij schriftelijke vastlegging de eis worden gesteld dat duidelijk en
ondubbelzinnig blijkt welke vermogensbestanddelen zijn verpand, aldus de Hoge Raad.22 Het uitdijen van de reikwijdte van de verpandbaarheid van vorderingen werd nadien geen halt toegeroepen. Een volgend belangrijk arrest werd in 2002 gewezen.23 Het arrest had betrekking op de situatie waarin een kredietnemer al in de problemen verkeerde op het moment dat het krediet door de bank werd verstrekt. De bank trachtte risico af te dekken en had bedongen dat er door de kredietnemer een volmacht verleend zou worden aan de bank,
18 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK, r.o. 4.2, onder verwijzing naar HR 24 oktober 1980, NJ
1981, 265, m.nt. WMK, waaruit werd afgeleid dat naar inhoud van de pandakte de vordering in voldoende mate wordt bepaald.
19 R.o. 4.2.
20 HR 4 maart 2005, NJ 2005, 326, r.o. 4.3. m.nt. WMK. 21 Reehuis 1989, p. 72.
22 HR 21 april 1995, NJ 1996, 652. 23 HR 22 juli 2002, NJ 2003/19.
9
inhoudende dat wanneer de cliënt de computerlijsten niet zou opsturen, de bank zelf onherroepelijk bevoegd zou worden de verpanding voort te zetten, namens de cliënt. Dat moment diende zich vervolgens aan. De bank beriep zich op het volmachtbeding en stelde een pandakte op. Hierin verklaarde de bank dat de vorderingen werden verpand aan de bank door de bijna-failliete onderneming. Het probleem dat zich vervolgens aandiende, betrof het gebrek aan kennis ten aanzien van de vorderingen die waren ontstaan waarna de Hoge Raad (wederom) een helpende hand bood en bepaalde dat:
‘’alle te allen tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen
jegens derden en alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden tot een geldige overdracht of verpanding kan leiden omdat het generieke karakter van een dergelijke
omschrijving en het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.24
Oftewel, een omschrijving naar de genus is toegestaan en verpanding zonder periodieke pandlijst volstaat. Dat pandhouders echter in de praktijk naar pandlijsten vragen, lijkt mij aannemelijk. De vereiste specificaties die dergelijke lijsten bevatten zijn namelijk nodig indien een partij mededeling wil doen van het pandrecht in geval de pandgever dreigt te failleren dan wel failleert. Bijgevolg van generieke omschrijvingen is dat ten aanzien van de verpande vorderingen niet voldoende informatie beschikbaar is om tot mededeling van het pandrecht en tot inning over te kunnen gaan. De pandhouder is dan in zekere zin afhankelijk van de
pandgever. Deze zal ongetwijfeld de pandhouder de benodigde informatie willen verstrekken als wederprestatie van het aan hem verstrekte krediet. Daarnaast heeft de pandhouder de mogelijkheid verplichte toegang tot de administratie van de pandgever contractueel af te dwingen, al dan niet van rechtswege via algemene voorwaarden.25 Het probleem dat in het tweede geval rijst, is dat een partij dan een informatietekort heeft en vervolgens afhankelijk is van de curator. De pandhouder mag dan hopen dat de curator in zulks geval de partij ter wille is en aan hem de benodigde gegevens verstrekken. Aangezien de curator een onderscheidende positie inneemt met betrekking tot de verhouding ‘pandhouder – concurrent schuldeiser’ is voorts van belang de functie van de curator nader toe te lichten.
24 Idem.
10 §1.2 | de curator: informatieplicht?
In geval de pandhouder op faillissementsdatum nog niet over de voor mededeling en inning van de aan hem verpande vorderingen beschikt, komt de vraag aan de orde of de curator gehouden is aan hem deze informatie te verschaffen. Deze eventuele informatieplicht strekt ter
kennisgeving van de precieze vorderingen op welke de pandhouder een pandrecht heeft. Er dient te worden nagegaan of de curator in geval van faillissement de verpande vorderingen actief mag innen. In het verlengde van de reeds behandelde arresten blijft de Hoge Raad ook ten aanzien van deze vraag niet buiten beschouwing. Het is van belang te weten dat art. 58 lid 1 Fw geen verplichting in het leven roept voor de curator om aan de stille pandhouder een redelijke termijn te gunnen om tot inning over te gaan. Zolang er geen mededeling is gedaan, bestaat er geen plicht tot termijnstelling. Desalniettemin mag de curator niet direct overgaan tot actieve inning. De Hoge Raad is van mening dat, in het geval de pandhouder een professionele
kredietverstrekker is, de curator in beginsel een wachttermijn van 14 dagen in acht moet nemen.26 Op die wijze wordt aan de pandhouder de mogelijkheid geboden of hij zelfstandig tot inning overgaat dan wel dat hij het innen van de stil verpande vorderingen aan de curator overlaat. De gedachte is dat de Hoge Raad hiermee de overlevingskans van de faillerende onderneming enigszins reëel heeft willen houden bij een naderend faillissement, wat indirect ten voordele strekt van de (concurrente) schuldeisers. Indien banken tot mededeling en inning overgaan, wordt die kans een stuk geringer.
Arrest ING/Verdonk q.q. liet in de praktijk enkele vragen open, bleek later. Allereerst werd de vraag opgeworpen of de curator verplicht gesteld kan worden aan de bank NAW-gegevens te verstrekken welke nodig zijn voor het doen van mededeling. Daarnaast vroeg men zich af of het verstrijken van de 14-dagen termijn de poort opende voor de curator om over te gaan tot inning van de stip verpande vorderingen ondanks actief overleg tussen de curator en de pandhouder. Deze situatie is immers niet ondenkbaar. Tenslotte vroeg men zich af welke remedie eventueel openstaat voor de pandhouder op het moment dat de curator binnen de 14-dagen termijn tot actief innen overgaat. Vanwege de insteek van deze bijdrage zal ik mij in het antwoord beperken tot de eerste twee vragen.
Ten aanzien van de mededelingsplicht van de curator bestond een verschil in inzicht. In de literatuur is Verstijlen de mening toegedaan dat de curator niet tot mededeling verplicht kon worden.27 De pandhouder dient zelf over zijn belangen te waken. De curator behoort diens recht slechts te respecteren.28 Het is daarom aan de pandhouder om zich niet in de vingers te snijden
26 HR 22 juni 2006, NJ 2007, 520, m.nt. P. van Schilfgaarde. 27 Verstijlen 2007/32.
11
door enkel genoegen te nemen met een generieke omschrijving wat betreft verpande vorderingen.29 Als tegenargument wordt over het algemeen aangevoerd dat een
mededelingsplicht inherent is aan de aard en strekking van het gevestigde pandrecht, hetgeen suggereert dat de voornoemde informatieplicht goederrechtelijk van aard is.30
De HR heeft in arrest Hamm q.q./ABN AMRO ruchtbaarheid aan deze discussie gegeven.31 Zij heeft meer duidelijkheid verschaft over de uitoefening van een stil pandrecht op vorderingen tijdens het faillissement. Het verschil van inzicht in de literatuur werd door de HR beslecht in het voordeel van diegenen die de verplichte informatieplicht voor de curator bepleitten. In het arrest stond de casus centraal waarin een onderneming (pandgever) bedrijfskrediet had verkregen van de bank.32 De vorderingen waar de bank vervolgens een pandrecht op had verkregen waren niet door middel van een computerlijst gespecificeerd, maar vielen onder de zogenaamde ‘vangnetbepaling’.33 Kortweg wordt hiermee bedoeld dat alle vorderingen die de onderneming op haar debiteuren heeft onder het pandrecht van de bank vallen. De bank en de onderneming hadden bij overeenkomst een informatieplicht vastgelegd. Op grond van de overeenkomst heeft de onderneming een plicht aan de bank alle benodigde informatie te verschaffen opdat de bank haar pandrecht kan uitoefenen.
Graag maak ik in dit geval uitzondering tussen twee situaties: het moment vóór
faillissement en het moment na faillissement. Wanneer de bank zich beroept op de contractuele informatieverplichting vóór faillissement kan de medewerking van de pandgever worden afgedwongen op grond van de contractuele bepaling. Na faillissement is het echter de vraag of, en zo ja, in hoeverre de curator gehouden is om de pandhouder de benodigde informatie te verschaffen.34 De curator heeft een ietwat hybride functie. Enerzijds dient hij de bedrijfsvoering van de failliete onderneming voort te zetten voor zover dat van belang is voor de afwikkeling van de bedrijfsvoering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In dat kader zal hij contractuele verplichtingen in beginsel behoren na te komen. Anderzijds treedt hij op namens alle schuldeisers en wordt van hem verlangd snel een algehele afweging te maken of, en zo ja, in hoeverre de boedel gebaat is in geval van nakoming van een contractuele verplichting. In het geval daarvan geen sprake, is de curator niet verplicht contractuele verplichtingen zonder meer na te komen. Het feit dat het voortbestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement, betekent niet dat een schuldeiser of pandhouder jegens zijn
29 Molkenboer/Verdaas, DJ 2002/205A. Zie ook van Hees in zijn reactie in deze bijdrage, p. 212-214 30 N.E.D. Faber onder Rb. Dordrecht 6 februari 2002, JOR 2002/36 (opgenomen onder JOR 2002/38) in
Verstijlen 2007/32.
31 HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96 m. nt. V. 32 Idem.
33 Idem.
12
failliete wederpartij de rechten uit de overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware.35 Anders zou immers de wettelijke rangorde op onaanvaardbare wijze worden doorbroken en de curator in ernstige mate worden bemoeilijkt bij het beheer van de boedel. In het arrest ING q.q./Verdonk illustreerde de Hoge Raad wederom haar steun aan de financier.36 Als een pandhouder tot mededeling aan de curator overgaat, moet deze zich vanaf dat moment onthouden van actieve stappen gericht op inning van de vorderingen. Dit geldt tevens voor de periode na de 14-dagen-termijn. Omdat de curator de pandhouder niet mag frustreren, moet hij de pandhouder desgevraagd informatie verstrekken ten aanzien van de verpande vorderingen. De verplichting tot informatieverstrekking ligt besloten in de aard en strekking van het stil pandrecht. Met andere woorden: zonder mededeling aan de pandhouder is zijn pandrecht niets waard.
Het betreft een ingewikkelde kwestie waarbij ik zelf aansluiting zoek bij Verstijlen. De primaire taak van de curator is het belang van de boedel te behartigen, en een eventuele
mededelingsplicht doet afbreuk aan deze taak. Het argument dat de financier zelf een generieke omschrijving prefereert boven een duidelijkere specificatie ondersteunt die opvatting. Hij werkt het gebrek aan informatie dus min of meer zelf in hand. Het leidt geen twijfel dat de waarde van de boedel vermindert op het moment dat de bank mededeling doet en haar vorderingen int, met als gevolg verdere uitholling en afbrokkeling van de positie van de concurrente schuldeiser. Niet alleen in praktisch opzicht roept de ontwikkeling vragen op. Ook in juridisch opzicht is er twijfel. Waarom zou het informatierecht slechts moeten gelden voor de pandhouder? Als een dergelijk informatierecht voortvloeit uit de aard en strekking –en dus van goederenrechtelijke aard is - van het stil pandrecht, waarom dan niet uit de aard en strekking van het openbare pandrecht of het volledige recht op de vordering.3738 Concurrente schuldeisers van de gefailleerde kunnen geconfronteerd worden met vergelijkbare problemen. Denk bijvoorbeeld aan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud, een stil pandhouder van zaken of een verkrijgen constituto
possessoirio. De mogelijkheid een stil pandrecht te vestigen op zaken, respectievelijk die zaken constituto possessorio geleverd te krijgen, zou in de kern worden aangetast. Met andere
woorden: hun bevoegdheden zullen zonder informatierecht grotendeels illusoir worden, waardoor kan worden gesteld dat de Hoge Raad met twee maten meet, ten nadele van de
35 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P.v.S, JOR 2007/76, m.nt. S.C.J.J.K en S.E.B. 36 HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96 m.nt. V.
37 De opmerking dat het informatierecht van de pandhouder goederrechtelijk werkt is in mijn ogen
betwistbaar, omdat goederenrechtelijke werking enkel toekomt aan rechten op grond van de wet. Indien dit niet het geval is, kan het niet tegen eenieder worden ingeroepen en ontbeert het daarom
goederenrechtelijke werking. Zie ook T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 382 e.v.
38 Vgl. T.H.D. Struycken en T.T. van Zanten, ‘Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen
in faillissement’, TvI 2010, 13, p. 92, die de regel uit Hamm q.q./ABN AMRO ook van toepassing achten op het openbare pandrecht.
13
concurrent schuldeiser.39 Bovendien kan worden betoogd dat de pandhouder haar eigen glazen heeft ingegooid door in een eerder stadium genoegen te nemen met een generieke omschrijving. Als zij simpelweg pandlijsten had opgevraagd, was zij bekend geweest met de debiteuren van de pandgever. Daarbij merk ik graag op dat indien de pandhouder niet bekend is met de
karakteristieken van de vordering, en daarom niet in staat is aan te geven waarop zijn
pandrecht rust, het twijfelachtig is of er daadwerkelijk een geldig pandrecht is gevestigd.40 Op grond van rechtspraak kan immers worden gesteld dat een pandhouder die meent een zekerheidsrecht te hebben op een individueel bepaald goed, dat dient te bewijzen. 41 Het leidt daarentegen te ver hier nader op in te gaan.
Voorstanders van een mededelingsplicht zullen tegenwerpen dat de verpande
vorderingen nu eenmaal niet ‘bestemd’ zijn voor de boedel. Er was namelijk reeds vastgesteld dat de bank voorrang wordt verleend op het door de curator geïnde bedrag. Het is daarom geen voldongen feit dat een eventuele mededelingsplicht niet in het belang van de boedel is. Voorts is het niet de taak van de curatoren de pandhouder voor de voeten te lopen. Men refereert onder andere naar een afspraak die door curator gezamenlijk wettelijk is vastgelegd waaruit blijkt dat pandhouders de gelegenheid moeten worden geboden hun rechten uit te oefenen. Het
frustreren van de bevoegdheid van pandhouders is hieraan ronduit tegenstrijdig, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om voldoening van de verpande vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. 42 De inmiddels bekende opmerking dat voornoemde bevoegdheid vrijwel illusoir wordt, behoeft geen nadere uitleg.
In dit hoofdstuk is aan de hand van een reeks arresten de uitleg die de Hoge Raad aan de bepaaldheidseis van art. 3:82 lid 2 BW geeft, uiteengezet. Bovendien is de mogelijkheid tot gebruik van een generieke omschrijving bij het verpanden van vorderingen bevestigd en heeft de Hoge Raad tevens verklaard dat de pandhouder die een stil verpande vordering wil innen, recht heeft op de benodigde informatie. Dit recht kan hij ook jegens de curator inroepen.
Voornoemde ontwikkeling riep de vraag op waarom het informatierecht slechts
behoort te gelden voor de pandhouder. Het is mij onduidelijk welke gronden rechtvaardigen dat het informatierecht niet voor andere schuldeisers zou moeten gelden. Een ander argument dan dat de Hoge Raad de financier c.q. pandhouder vergaande bescherming heeft willen bieden, kan ik mij niet voorstellen. In het volgende hoofdstuk zal de invloed van deze selectieve steun aan pandhouders op de positie van de concurrente schuldeiser worden onderzocht. Parallel aan
39 Verstijlen, 2010/ 33.
40 Zie o.a.: H.P.J. Ophof (TVVS 1994, nr 12)
41 HR 4 december 1998, NJ 1999, 549, AA 1988/4, r.o. 3.7. 42 Art. 7.2 INSOLAD Praktijkregels Curatoren.
14
voornoemde zal uiteengezet worden dat de beperking in art. 3:239 lid 1 BW verder is verruimd. Duidelijk zal worden dat door middel van het registreren van zogenaamde pandlijst met een generieke omschrijving het praktisch mogelijk is om ondanks de beperking in art. 3:239 lid 1 BW, toekomstige vorderingen bij voorbaat te verpanden.
Hoofdstuk 2
|Absoluut toekomstige vorderingen en arrest Dix q.q./ING
§2.1 | De toekomstige vordering in kort bestekAan het begin van de 20e eeuw is, vrij kort na elkaar, in drie uitspraken in 1914, 1918 en 1919 voor het eerst aan het begrip ‘toekomstige vordering’ enige gestalte gegeven.43 De Hoge Raad sprak desondanks in geen van de gevallen van ‘toekomstige vordering’, maar van ‘een nog niet opvorderbaar’ recht.44 In de drie casus stonden vorderingen centraal waarvan het ontstaan ervan in de toekomst met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan te nemen viel. Kortom: het betreffen vorderingen waarvan het hoogstwaarschijnlijk is dat ze zullen ontstaan.
In de jaren die volgden, verfijnde de Hoge Raad haar omschrijving van toekomstige vorderingen, met als ultieme vorm, de gedefinieerde bestaansfictie in het ‘Fijn van Draat-arrest’ uit 1933. De Hoge Raad besliste:
‘’dat die eigendomsovergang slechts denkbaar en dus rechtens mogelijk is, indien de vordering bij het aangaan der akte van overdracht reeds bestaat; dat nu wel kan worden aangenomen, dat de vordering in den zin der in aanmerking komende wetsbepalingen bestaat, indien zij haar
onmiddellijken grondslag vindt in een rechtsverhouding, waarin hij, die de vordering overdraagt, dan reeds tot den schuldenaar staat (…) 45
Toekomstige vorderingen hebben hun onmiddellijke grondslag volgens de Hoge Raad in dit arrest niet in een bestaande rechtsverhouding en zijn derhalve niet voor enige
beschikkingshandeling vatbaar. Het leidt daarom geen twijfel dat toekomstige vorderingen eveneens niet voor overdracht vatbaar zijn.46 Slechts vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding kunnen overgedragen worden. De Hoge Raad worstelde tussen 1933 en 1980 met de vraag of ook niet-bestaande vorderingen overgedragen konden worden. Er was bovendien sprake van een terminologische verwarring die een aanzienlijke periode duurde. Illustratief is de noot van Scholte onder het ‘Fijn van Draat-arrest’ waarin hij
43 HR 6-11-1914, W 9756, m. nt. EMM (Nederlandsche NieuwGuinea Handelsmaatschappij Nederlandsche
Voorschotbank); HR22-3-1918, W10266, m. nt. HdJ (Rotterdamsche Levenverzekering Maatschappij Ontvanger); HR30-10-1919, NJ1919, 1156 (Pfann - Hoost & Cohen.
44 Van Boom 1993, nr. 6108.
45 HR 25 februari 1932, NJ 1932,301, m. nt. P.S.
15
aanhoudend rept over ‘toekomstige vorderingen’ die in de woorden van de Hoge Raad ‘bestaand’ zijn. Pas in 1980 in het arrest Solleveld krijgt de Hoge Raad de kans het over een andere boeg te gooien.47
‘voor eigendomsoverdracht van een schuldvordering is nodig dat de over te dragen vordering reeds ten tijde van de cessie ook naar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie bepaald wordt. Dat brengt voor de overdracht van vorderingen die op het moment van de cessie nog moesten ontstaan mee dat zij hun onmiddellijke grondslag moet hebben in een rechtsverhouding die op dat moment reeds bestond’.
De Hoge Raad onderschrijft min of meer dat de grondslageis voortvloeit uit het
bepaaldheidsvereiste. Voor overdracht komen vorderingen in aanmerking die voldoende bepaald zijn, waarbij opgemerkt dat de bepaaldheid voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Een toekomstige vordering is per definitie een (nog) niet bestaande vordering.
1) Toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een bestaande rechtsverhouding. Deze vorderingen worden ‘toekomstige vorderingen in materiële zin’ of ‘relatief toekomstige vorderingen’ genoemd.
2) Toekomstige vorderingen die voortkomen uit rechtsverhoudingen die nog niet
bestonden ten tijde van enige kredietverlening. Deze vorderingen worden ‘toekomstige vorderingen in ruime zin’ of ‘absoluut toekomstige vorderingen’ genoemd.48
Relatief toekomstige vorderingen vallen niet direct onder het pandrecht. De vorderingen bestaan immers (nog) niet. Relatief toekomstige vorderingen zijn wel vatbaar voor verpanding, aangezien de vestigingshandeling wél kan plaatsvinden. Partijen dienen in de akte te verwijzen naar de betreffende vordering. Vanaf de dag dat de vordering ontstaat, komt er dan van
rechtswege een pandrecht op te rusten.49 De mogelijkheid tot verpanding van absoluut
toekomstige vorderingen wordt echter uitgesloten door art. 3:239 lid 1 BW. Ik deel de mening van Struycken dat de wetgever concurrente schuldeisers heeft willen beschermen gelet op de sterkere positie van pandhouders in de onderliggende verhouding.50 De pandhouder verkeert
47 Van Boom 1993, nr. 6108.
48 In de literatuur heerst geen overeenstemming over de terminologie voor de verschillende soorten
toekomstige vorderingen. De toekomstige vordering
met grondslag worden ook wei omschreven als: "toekomstige vorderingen in materiele zin" (A.I.M. van Mierlo, WPNR 6014, p. 511 I.k.) of "relatief toekomstige vorderingen" (m.n. R.H.WA Verhoeven, WPNR 6025). In Van Boom 1993, nr. 6108.
49 Er dient uiteraard sprake te zijn van een geldige titel, en de pandgever moet beschikkingsbevoegd zijn
ex art. 3:84 lid1 BW jo. 3:98 BW.
50 T.H.D. Struycken, ‘Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.
16
immers in de positie om in faillissement als separatist op te treden, terwijl concurrente
schuldeisers ten aanzien van vorderingen in grote mate zijn aangewezen op derdenbeslag.51 De restrictie dient het evenwicht tussen pandhouder en concurrent schuldeiser bewerkstelligen.52
In geval van absoluut toekomstige vorderingen bestaan zowel de vordering als de grondslageis (nog) niet ten tijde van de kredietverlening. Het is derhalve niet mogelijk
voorafgaand aan de verpanding de vestigingshandeling te verrichten. Wanneer vorderingen op basis van de overeenkomst onder het pandrecht gebracht moeten worden, bestaat thans de titel al, maar is er een nieuwe vestigingshandeling nodig. Zoals eerder bleek, trachtte de NVB dit probleem op te lossen door de banken de kans te bieden iedere twee weken een computerlijst op te sturen die, vervolgens, aangehecht aan een pandakte, naar het Belastingkantoor dient te worden verzonden. Ter verduidelijking: dit houdt geenszins een ruimere strekking van art. 3:239 lid 1 BW in. De voorwaarden voor verpanding blijven gelden, enkel de mogelijkheid tot verpanding in praktische zin wordt vergemakkelijkt. Een bank zou het liefst natuurlijk ieder moment vorderingen van kredietnemers aan haar verpand zien. Om na de initiële verpanding ook volgende debiteuren van de pandgever onder het pandrecht te laten vallen, moet keer op keer opnieuw worden verpand en de lijsten naar de Belastingdienst worden verstuurd voor hernieuwde registratie. Dat werd als een enorm praktisch bezwaar ervaren. Daarom werd een nieuw systeem bedacht: de verzamelpandakte.
§2.2 | De verzamelpandakte
2.2.1 | wat is een ‘verzamelpandakte’?
De verzamelpandakte-constructie is ontwikkeld om tegemoet te komen aan de wens van financiers. Het is een akte die door een willekeurige bank wordt opgemaakt en waarin gebruik wordt gemaakt van een volmachtconstructie en deze werkt als volgt: middels een
volmachtbeding geeft de kredietnemer bij het sluiten van een kredietovereenkomst aan de bank een volmacht om generiek omschreven vorderingen die de kredietnemer op haar crediteuren heeft, aan zichzelf te verpanden.53 Op deze manier is de periodieke medewerking aan het opstellen van akten van de kredietnemer niet meer nodig. Er wordt gebruik gemaakt van één akte, de verzamelpandakte. De rechtsfiguur lijkt dan ook een dubbele functie te bekleden: enerzijds dient het als kredietovereenkomst, anderzijds als een functioneel pandrecht.54 De verzamelpandakte geldt als een centraal punt waar in het vervolg alle vorderingen op derden
51 Art. 475 Rechtsvordering (hierna: Rv).
52 Verstijlen 2011/36, p. 273 en punt 9 van Verstijlens noot onder HR 3 februari 2012, NJ2012/261, met
verwijzing naar de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 65.
53 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 m. nt. V. 54 Veder 2012, p. 460, 461.
17
van kredietnemers die hun volmacht hebben verleend, worden ondergebracht en aan de bank worden verpand. De mogelijk onbegrensde hoeveelheid periodieke aktes worden daarmee teruggevoerd naar één akte. De bank is in dit geval duidelijk spekkoper want de facto gaat men aan de gedachte achter de beperking in art. 3:239 lid 1 BW voorbij. Onvermijdelijk was de situatie dat de Hoge Raad voor de vraag werd gesteld of en zo ja, in hoeverre, door het gebruik van banken van verzamelpandakten de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers onaanvaardbaar worden ingeperkt. Cruciaal in mijn ogen is dat de Hoge Raad de
vereenvoudiging van de verpandbaarheid van toekomstige vorderingen stapsgewijs heeft gefaciliteerd. De vraag is dan of zij nog kan afwijken van haar reeds ingezette koers. Aan de hand van arrest Dix q.q./ING zal de rechtsontwikkeling ten aanzien van de verpandbaarheid van toekomstige vorderingen nader worden belicht, waarop aansluitend een analyse wordt gegeven van de overwegingen van de Hoge Raad in het licht van de onderliggende verhouding tussen de pandhouder en concurrente schuldeisers.
§2.3.2 | Het arrest Dix q.q./ING §2.3.2.1| De feiten
Tussen ING Bank (hierna: pandhouder) en kredietnemer is in 2007 een overeenkomst tot kredietverlening tot stand gekomen. Uit kredietoffertes die zijn opgemaakt blijkt dat beide partijen zijn overeengekomen dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de
kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de
kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 jo. art. 3:97 lid 1 jo. art. 3:98 BW.55 De kredietoffertes werden geregistreerd bij het Belastingkantoor. De vestigingshandeling ten aanzien van op dat moment bestaande
vorderingen was hiermee voltooid. De (deels) relatief toekomstige vorderingen worden bezwaard met het pandrecht op het moment dat ze in het vermogen van pandgever ontstaan.56 Uit de kredietoffertes blijkt voorts dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin een volmachtbeding is opgenomen. Het volmachtbeding bepaalt dat de kredietverlener de bank volmachtigt om alle toekomstige vorderingen aan zichzelf te verpanden.57 In 2009 registreert de bank een zogeheten verzamelpandakte bij het Belastingkantoor. Een verzamelpandakte wordt
55 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 r.o. 4.2 zie ook. Pitlo/Reehuis/Heisterkamp e.a. 2006, p 620. 56 Pitlo/Reehuis/Heisterkamp e.a. 2006, p. 620 nr. 812.
18
opgemaakt teneinde een rechtsgeldig pandrecht te vestigen op vorderingen die nog niet bestonden op het moment dat de kredietoffertes in 2007 werden geregistreerd en waarbij de contractuele grondslag op dat tijdstip nog niet bestond. De verzamelpandakte vermeldt tevens dat de pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven de verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen.58 De verzamelpandakte vermeldt noch de namen van de pandgevers noch enige specificatie van de vorderingen waarop het pandrecht rust.
Nadat de kredietnemer in april 2009 failliet is verklaard, ontstaat er een geschil tussen de bank en de curator. De curator is onder meer van mening dat het volmachtbeding onredelijk bezwarend is en dat de bank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen. De curator vordert een verklaring voor recht bij de rechtbank (hierna: Rb), welke wordt verworpen. Tevens verklaart de Rb dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is. De curator laat het er niet bij zitten en middels een sprongcassatie voert hij zijn grieven aan bij de HR.59 Het cassatiemiddel voert onder meer aan dat de Rb heeft miskend dat het volmachtbeding onredelijk bezwarend is en derhalve vernietigbaar is op grond van de wet.60 Voorts betoogt de curator dat erkenning van de verzamelpandakte-constructie tot gevolg zou hebben dat de beperkende werking van art. 3:239 lid 1 BW wordt ondergraven en daarmee de
verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden. §2.3.2.2 | De Hoge Raad
Allereerst blijkt uit arrest Dix q.q./ING dat de bepaaldheidseis in haar inmiddels bekende vorm gehandhaafd blijft. Voldoende is dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.61 Ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie betekent dit, dat aan de hand van het volmachtsbeding, de kredietoffertes en de verzamelpandakte wordt bepaald om welke
vorderingen het gaat, waarna de te verpanden vorderingen in de verzamelpandakte met voldoende bepaaldheid zijn omschreven.
Voorts buigt de Hoge Raad zich over de grief van de curator ten aanzien van de ‘onaanvaardbare ondergraving van 3:239 lid 1 BW’ waardoor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir zou zijn. Door algemene aanvaarding van de verzamelpand-constructie is de mogelijkheid tot verpanding aanzienlijk vergemakkelijkt en kunnen tevens de vorderingen die op het moment van aangaan van de verplichting absoluut toekomstig zijn, op ieder willekeurig moment door de bank aan zichzelf verpand worden. Dat de
58 Idem. 59 Art. 398 Rv.
60 Art. 6:233 aanhef en onder a BW.
19
verhaalsmogelijkheden van onbetaald gebleven concurrente schuldeisers hierdoor reduceren, is evident. Echter vraagt men zich af of op grond hiervan de verzamelpandakte-constructie
ontoelaatbaar zou zijn. Concurrente schuldeisers zijn immers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Verstijlen meent dat dit hoogstens reden kan zijn tot een wetsherziening (zie eveneens § 4.6) maar deze de verzamelpandrecht-constructie niet onderuit haalt.62 Hij krijgt enigszins bijval van Struycken die erkent dat een onevenwichtige verdeling van de gelden hoort bij de functie van het bankkrediet, maar thans van mening is dat het uiteindelijk leidt tot
verdere uitholling van de failliete boedel.63
De reactie van de HR op het grief van de curator is ietwat paradoxaal te noemen maar ligt in het verlengde van de zojuist aangehaald auteurs. A-G Hammerstein onderkent dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers niet of nauwelijks verhaal kunnen halen op de kredietnemer.64 Instrumenten waaraan zij hun verhaalsmogelijkheden ontlenen zijn namelijk verregaand uitgehold.65 Er wordt derhalve overwogen dat de verzamelpandconstructie niet gemakkelijk te verenigen is met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art 3:239 lid 1 BW ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag ex art. 475 Rv zijn aangewezen. Desalniettemin wordt het beroep van de curator niet gesteund. De HR onderstreept haar visie met een drietal argumenten:
‘’Ten eerste overweegt zij dat de wetgever met artikel 3:239 lid 1 BW tegemoet heeft willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend
kredietverkeer. Op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven.’’66;
‘’Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij
aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals vooral van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.’’67;
en
62 Idem.
63 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: N.E.D. Faber
e.a. (red.), Bancaire Zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.
64 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, r.o. 4.8.1. 65 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, r.o. 4.8.3. 66 Idem r.o. 4.9.2.
20
‘’Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op de vereenvoudigde mogelijkheid van verpanding van vorderingen. Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigenlijk voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.’’68
Het belang van een grondige analyse van voorgaande bevindingen van de Hoge Raad volgt onder meer uit de uitkomst van het meer recente arrest Van Leuveren q.q./ING. De beoordeling van de stelling dat het door de wetgever beoogde evenwicht tussen zekerheidsgerechtigde en concurrente schuldeisers is zoekgeraakt, werd in dit arrest namelijk door de Hoge Raad afgeschoven op de wetgever. Dit is vreemd omdat in voorgaande hoofdstukken van deze bijdrage is gebleken, dat juist de Hoge Raad grotendeels heeft bijgedragen aan de ontstane disbalans door stapsgewijs de verpandbaarheid van vorderingen te vergemakkelijken. In het navolgende hoofdstuk zullen de bevindingen van de Hoge Raad in arrest Dix q.q./ING worden geanalyseerd.
Hoofdstuk 3 | De positie van schuldeisers sinds het arrest Dix q.q./ING
§3.1 | inleidingZoals is gebleken uit het vorige hoofdstuk hebben de arresten Dix q.q./ING en Van Leuveren
q.q./ING de nodige invloed gehad op de verpandbaarheid (bij voorbaat) van toekomstige
vorderingen. Het moge duidelijk zijn dat het oprekken van de ratio achter de beperking van art. 3:239 lid 1 BW verder is opgerekt, in het voordeel van de zekerheidsgerechtigden. Graag merk ik te dezen op dat aan het pandrecht in juridische zin niet zozeer iets is veranderd. Het aantal
‘pandobjecten’ daarentegen is vergroot. Vorderingen van de pandgever op zijn debiteuren die
vóór arrest Dix q.q./INQ nog invorderbaar waren, werden met de intrede van de
verzamelpandakte vrijwel direct belast met een pandrecht, waardoor crediteuren, anders dan de zekerheidsgerechtigde, minder verhaalsmogelijkheden ter beschikking stonden. Het gevolg hiervan lijkt te zijn dat de positie van de concurrente schuldeiser in is verslechterd. Wanneer de ontwikkeling in breder perspectief geplaatst wordt, hoeft dit echter geenszins het geval te zijn. Aandacht dient te worden besteed aan rechts-economische factoren die van invloed kunnen zijn op de driehoeksverhouding ‘financier c.q. pandhouder – pandgever – concurrent schuldeiser’. Daarom zal in dit hoofdstuk aandacht besteed worden aan de verschillende posities van
crediteuren aan de hand van een analyse van de bevindingen van de Hoge Raad in arrest Dix q.q.
21
Daarnaast zullen standpunten en argumenten van enkele auteurs een gedeelte van het hoofdstuk invullen.
§3.2.1. | De pandhouder (in faillissement)
In faillissement onderscheidt het recht van de gesecureerde crediteur zich van dat van andere schuldeisers door de bijzondere verhaalspositie die hem toekomen en de voorrang.69 Deze voorrang, dat in het traditionele systeem deel uitmaakt van het absolute recht van de zekerheidsnemer, kenmerkt zich door het feit dat overige crediteuren gehouden zijn de
zekerheidsrechten van de zekerheidsnemer op vermogensbestanddelen van de schuldenaar te respecteren.
In de situatie dat men een verpande vordering te gelde wil maken, dient eerst
mededeling gedaan te worden ex art. 3:246 lid 1 BW. In het geval van een verpand goed is de zekerheidsgerechtigde bevoegd om bij verzuim van de schuldenaar zonder executoriale titel en zonder inleidend executoriaal beslag tot executoriale verkoop van het goed over te gaan, teneinde zich op de opbrengst daarvan te verhalen.70 De positie van de separatist is onderdeel van de paritas creditorum. De bedongen voorrang vormt dus ook onderdeel van de in beginsel geldende onderlinge gelijkheid van schuldeisers. Niettemin volgt uit voorrang de machtspositie van de separatist in verhouding tot de gewone crediteur die zich op zijn beurt met een
persoonlijk recht tracht te verhalen op vermogen van de debiteur teneinde uit de opbrengst zijn vordering te kunnen voldoen. Deze dient daarvoor wél het middel van beslag aan te wenden. Gaat de debiteur vervolgens failliet dan vervallen alle beslagen ten gunste van het algemene faillissementsbeslag dat geldt ten behoeve van alle crediteuren.71 De separatist kan zogezegd zich hieraan onttrekken en oefent zijn recht uit als ware het faillissement niet bestaat.72 Van rechtswege deelt hij niet mee in de faillissementskosten.73 In de navolgende paragrafen zal de positie van overige schuldeisers beschreven worden.
69 Art. 3:278 lid 1 bepaalt dat de wetgever drie groepen voorrang heeft willen geven, te weten
pandhouders, hypotheekhouders en respectievelijk degenen met een voorrecht. Art. 3:279 verheft vervolgens pand- en hypotheekhouders boven degenen met een voorrecht.
70 Idem, p. 17. 71 Art. 33 lid 2 Fw. 72 Art. 57 Fw. 73 Art. 182 Fw.
22 §3.2.2. | overige schuldeisers: de leverancier
Ten aanzien van leveranciers van de schuldenaar stelt de Hoge Raad het volgende:
‘’Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun
in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigenlijk voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen’’, aldus de Hoge Raad.74 De implicatie van de Hoge Raad dat de facto een leverancier een aantal mogelijkheden heeft, is naar mijn idee onjuist. Een mogelijkheid die de leverancier in de ogen van de Hoge Raad ten dienste staat, is het vestigen van een (stil) pandrecht op een goed, respectievelijk een vordering. Ik zie hiertoe slechts een theoretische kans omdat de bank sinds arrest Dix q.q./ING op elk willekeurig moment vorderingen van de schuldenaar op debiteur aan zichzelf kan verpanden. Het argument van de Hoge Raad is daarom in sterke mate gestoeld op de rechtseconomische analyse die uitgaat van perfecte markten waar alle deelnemers gelijkwaardig aan elkaar zijn, beschikken over dezelfde rechtsmiddelen en gedeelde informatie. In de praktijk blijkt dit niet te kloppen.
Wanneer een leverancier besluit tot de verpanding van vorderingen uit doorverkoop, na levering onder eigendomsvoorbehoud aan de schuldenaar, – wat veelvuldig voorkomt in de praktijk -, en de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de afnemer van de goederen reeds bestaat, zal de leverancier in de praktijk vaak geconfronteerd worden met een ouder pandrecht van de bank waarvan de vestigingshandeling eerder is verricht (ex art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW). Banken zullen in tegenstelling tot leveranciers vrijwel direct na ontstaan een bestaande of relatief toekomstige vordering ten gunste van zichzelf laten verpanden.75 Verpanding bij voorbaat uit doorverkoop van goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, zal in de praktijk daarom niet veel voorkomen.76
In de literatuur zijn verschillende mogelijkheden aangedragen om de positie van leveranciers te versterken. Zo oppert Verstijlen dat ook leveranciers zich kunnen bedienen van een verzamelpandakte en overweegt men bovendien middels een rechtsvergelijkende analyse aan de hand van Duits recht een verlenging van het eigendomsvoorbehoud. Echter voert het hier te ver daar dieper op in te gaan.
74 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 m. nt. V. r.o. 4.9.4. 75 Verstijlen,, WPNR 2013, p. 563-564.
23
§3.2.3 | overige schuldeiser: de gesecureerde kredietverstrekker met gebruik verzamelpandakte
Het is goed mogelijk dat een kredietnemer wederpartij is van twee kredietverstrekkers die beiden gebruik maken van een verzamelpandakte. Deze tweede kredietverstrekker past binnen deze bijdrage niet onder de noemer ‘concurrente schuldeiser’, en zijn situatie is daarom niet direct van belang voor de vraag naar de huidige positie van concurrente schuldeisers. In dat kader schets ik slechts een korte toelichting. In het geval dat twee (of meerdere)
kredietverstrekkers gebruik maken van een verzamelpandakte ontstaat er discussie ten aanzien van de rangorde. Het is min of meer een theoretische discussie naar mijn idee. Behoudens de situatie die ontstaat als de kredietnemer verzwijgt of nalaat mee te delen dat er al een pandhouder is, is er naar mijn weten weinig rechtspraak en literatuur over bekend.77 Beiden ontvangen van de Belastingdienst enkel een stempel met de datum op hun verzamelpandakten; geen tijd. Onduidelijk is dan wie het oudste of eerste zekerheidsrecht heeft verkregen.78 In de literatuur oppert men in dat geval een verdeling naar evenredigheid.79 Ex art. 3:246 lid 3 BW kon de krediet-pandhouder uit de tweede kredietovereenkomst vanwege het bestaan van de eerste kredietovereenkomst in beginsel geen eerste pandrecht vestigen. Vraag is daarom of de discussie over rangorde niet ietwat schimmig is. De kans dat een kredietnemer op dezelfde dag bij twee verschillende banken een kredietovereenkomst aangaat, is bovendien nihil.80
§ 3.3 | de ‘glas halfvol’-argumentatie van de Hoge Raad
Ondanks de schijnbare onevenwichtigheid tussen de pandhouder en de concurrente schuldeiser was de Hoge Raad in arrest Dix q.q./ING geenszins van plan te morrelen aan de
verzamelpandconstructie. Sterker nog, zij is van mening dat de concurrente schuldeiser indirect gebaat is bij een grote mate van zekerheid voor kredietverleners. De Hoge Raad onderbouwt haar bevindingen met een tweetal argumenten. Allereerst stelt zij dat:
‘’concurrente schuldeisers in die zin indirect zijn gebaat bij aanvaarding van de
verzamelpandconstructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn.81
77 Meervoudige verpanding ex art. 3:246 lid 3. De situatie dat beide kredietverstrekkers een
verzamelpandakte gebruiken ligt sinds arrest Dix q.q./ING natuurlijk meer voor de hand dan de beschreven situatie in hoofdstuk 4.4.
78 Van Buchem/De Man, 2012, p. 13. 79 Idem.
80 Idem.
24
Veder lijkt in zijn annotatie bij arrest Leuveren q.q./ING enige twijfel te hebben ten aanzien van deze motivering. Volgens hem gaat de Hoge Raad uit van de aanname dat de grotere zekerheid, die kan worden verkregen door de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten zo eenvoudig en efficiënt mogelijk te maken, leidt tot meer en/of goedkoper krediet. Dit gegeven dient tevens de belangen van de overige schuldeisers en andere betrokkenen bij de onderneming.82 De gedachtegang van de Hoge Raad op zichzelf valt te volgen en de beredenering klinkt niet eens onlogisch, ware het niet dat enig wetenschappelijk onderzoek volgens Veder ontbreekt. Recente studies wijzen er bovendien juist op dat de voorrangspositie van banken van marginale invloed lijkt te zijn op de hoogte van krediet.83 De veronderstelling dat het van belang is dat
kredietnemers ten behoeve van hun kredietgevers op zoveel mogelijk vermogensbestanddelen pandrechten vestigen om de bereidheid van banken tot het verstrekken van krediet te
vergroten, lijkt dan ook geen voldongen feit.84 Sterker nog, tal van juristen zetten vraagtekens bij de redenering van A-G Hammerstein dat:
‘het voor een lagere prijs van krediet van belang is dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van
hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidskosten kunnen vestigen’.85
Op grond van wetenschappelijk onderzoek wordt kan niet zonder meer worden
vastgesteld dat een algemene correlatie bestaat tussen de mate van zekerheid die kredietgevers verkrijgen en de door hen te hanteren lage rentepercentages op krediet.86 Met andere woorden: uit een relatief sterke voorrangpositie volgt niet zonder meer het gebruik van lage
rentepercentages en vice versa. Zoals ik eerder al opmerkte, wordt de prijs van krediet grotendeels beïnvloed door vertrouwen. Ter aanvulling op deze rechts-economische argumentatie wordt in de literatuur tevens betoogd dat enkel economische efficiëntie als rechtvaardiging voor de voorrangspositie van gesecureerde kredietverstrekkers niet voldoet.87 Kredietverlening is niet het enige nastreefwaardige doel, wanneer de welvaart in algemene zin daar niet mee is gemoeid.
Veder zegt het in zijn annotatie niet met zoveel woorden, maar naar mijn idee tracht de Hoge Raad haar straatje schoon te vegen door een botsing met haar eigen ingezette lijn te vermijden. Niet voor niets heeft zij sinds de intrede van het stille pandrecht de positie van de
82 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, m.nt. Veder. 83 Van Dijck, TvI 2006, p. 57.
84 Keukens, ‘Problemen rond stille verpanding van vorderingen,’, beschouwing naar aanleiding van: A.J.
Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, Deventer: Kluwer 2008, p. 387.
85 Concl. A-G Hammerstein, nr. 2.22. 86 van Dijck, TvI 2006/13, p. 57. 87 Zie o.a. Van den Heuvel 2004, p. 131.
25
pandhouder geprobeerd te beschermen.88 Dat bouwsel zou min of meer ‘in elkaar storten’ indien de Hoge Raad in het onderhavige geval was teruggekrabbeld. De vooronderstelling dat ook concurrente schuldeisers gebaat zouden zijn bij een grotere mate van zekerheid voor kredietinstellingen is niet op enig onderzoek gebaseerd en daarom ondermaats gefundeerd, in mijn ogen. Veder vraagt zich af of de ‘beperking’ die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen moet worden geschrapt.89 De werkelijkheid streeft immers de ratio achter de beperking van art. 3:239 lid 1 BW aan alle kanten voorbij. Bovendien wordt de rechtspraktijk opgestapeld met tal van ongewenste administratieve rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding geeft door de noodzaak periodiek een verzamelpandakte te registreren.90 De beperking in art. 3:239 lid 1 BW zou concurrente schuldeisers juist de mogelijkheid moeten bieden om verhaal te nemen op niet-verpande vorderingen91 Toch lijkt versterking van de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers middels het schrappen van art. 3:239 lid 1 BW een utopie. Ter herinnering: de verzamelpandakte-constructie heeft de verhaalsmogelijkheden immers nagenoeg uitgehold. Arrest Dix q.q./ ING doorkruist de initiële wil van de wetgever en in zoverre zal een
wetswijziging weinig verandering meebrengen. Het zou hoogstens er mogelijk toe leiden dat toekomstige schuldeisers van een onderneming op voorhand rekening zullen houden dat vrijwel alle assets van een onderneming aan de bank zijn verpand.92
Het tweede argument van de Hoge Raad ziet op het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, namelijk:
‘dat de wetgever met 3:239 lid 1 BW tegemoet heeft willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te verpanden’ en dat ‘In dat verband uitdrukkelijk betekenis is toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer’.
In de ogen van Kaptein is deze argumentatie aangevoerd om het stille karakter van het stille pandrecht te rechtvaardigen, nu werd aangenomen dat bekendheid van het feit dat de pandgever krediet nodig blijkt te hebben, het ‘vlot functionerend kredietverkeer’ af zou remmen.93 Het ziet niet op de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers, aangezien een open karakter van het pandrecht de noodzaak van krediet zou bevestigen. Kaptein voegt er aan toe dat de parlementaire geschiedenis waar de Hoge Raad in zijn rechtsoverweging op doelt erop
88 Zie hoofdstuk 2.
89 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, m.nt. Veder. 90 Idem.
91 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. 92 Van Buchem/De Man, 2012, p. 13.
26
ziet eenieder toe te staan een stil pandrecht te bedingen indien hij krediet verstrekt.94 De tekst ziet dan ook op de specifieke aanpassing van het stil pandrecht en niet op het vlot functionerend kredietverkeer in algemene zin. De verwachting was juist dat er meer krediet beschikbaar zou komen, indien niet alleen kredietinstellingen de mogelijkheid zou worden geboden een stil pandrecht te bedingen. Doordat de argumentatie van de Hoge Raad in een verkeerde context wordt geplaats, kan men vraagtekens zetten bij de legitimatie van de verzamelpandakte.
Critici worden gesteund door A-G Timmerman in zijn conclusie in arrest Leuveren
q.q./ING. Hij is evenmin overtuigd dat concurrente schuldeisers gebaat zijn bij een vlot
functionerend kredietverkeer. Financiers zullen in de regel toch de stekker uit de onderneming trekken in geval het mis dreigt te gaan. Onder verwijzing naar het voorstel van de commissie staat hij voor het idee dat risico verdeeld moet worden tussen financiers en concurrente
schuldeisers.95 Ook Wibier twijfelt openlijk aan de motivering van de Hoge Raad. Het onderlinge evenwicht tussen schuldeisers raakt uit balans en het belang dat de wetgever volgens de Hoge Raad in r.o. 4.9.2 van arrest Dix q.q./ING hecht aan een 'vlot functionerend kredietverkeer', is uit zijn verband gerukt.96
In de literatuur is het vraagstuk ten aanzien van de verpandbaarheid van vorderingen al lange tijd onderwerp van discussie. Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat de Hoge Raad in arrest
Dix q.q./ING niet van haar oorspronkelijke pad is afgeweken. Zij heeft de ontwikkeling waarbij
steeds minder verhaalsmogelijkheden bestaan voor concurrente crediteuren gewogen en te licht bevonden; zij wijst een zwaarder belang toe aan zekerheidsrechten. Volgens de Hoge Raad is namelijk een vlot functionerend kredietverkeer gemoeid bij een sterke mate van zekerheid voor separatist en hebben concurrente schuldeisers er indirect belang bij als hun schuldenaar een aanzienlijk deel van zijn activa verzekert ten gunste van de kredietverlener. Echter, iedere theorie over efficiëntie van zekerheden wordt beantwoord met een stroom artikelen die het tegendeel bepleiten.97 Daarentegen is in zijn algemeenheid overeenstemming aangaande de problematische complexiteit van de tweepartijenverhouding die is ontstaan. Dat zekerheden onmisbaar zijn voor de financieringspraktijk staat buiten kijf. Dat uitgangspunt dreigt echter ten koste te gaan van overige schuldeisers die een vreemde eend in de bijt dreigen te worden. Met andere woorden: is het wel te rechtvaardigen dat de Hoge Raad zich zo laat leiden door wensen van de financieringspraktijk waardoor overige crediteuren van de schuldenaar in het gedrang komen?
94 T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 761 en VV II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 762 en Kaptein NTBR 2012/30. 95 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, Conl. A-G Timmerman.
96 Kaptein, 2012/19 en Wibier, 2012/6391.
27
In het navolgende hoofdstuk wordt getracht een oplossing te vinden voor de reeds vastgestelde disbalans. Binnen een rechts-economisch kader behandel ik de eventuele invoering van een boedelbijdrage voor de separatist (of: carve-out) als oplossing voor de achtergestelde positie van de concurrente schuldeiser, waarbij aan de hand van een rechsvergelijkende analyse geprobeerd wordt tot een bevredigende conclusie te komen. Ter ondersteuning wijd ik een gedeelte van het hoofdstuk aan verscheidene invalshoeken uit de literatuur.
Hoofdstuk 4
| Op zoek naar een oplossing §4.1 | InleidingUit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat de positie van de concurrent schuldeiser niet bepaald benijdenswaardig is. Door toedoen van de onderlinge strijd tussen wetgever en de rechtspraak lijkt de concurrent schuldeiser het kind van de rekening te worden. Zijn
verhaalspositie is sinds de rechtspolitieke keuzes van de Hoge Raad in arrest Dix q.q./ING min of meer gemarginaliseerd. In de voorgaande hoofdstukken lag de nadruk voornamelijk op de situatie voorafgaand aan het faillissement van de schuldenaar. Interessant wordt nu om te bekijken hoe groot de invloed van de separatist is op de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld.
Terwijl het merendeel van de schuldeisers onzekere tijden beleeft, is de zekerheidsgerechtigde, mits de omvang van de failliete boedel dit toelaat, min of meer
verzekerd van zijn geld. De curator kan niet zonder meer met succes een bijdrage verwachten in de algemene faillissementskosten. De separatist kan immers ex art. 182 jo. 57 Fw zijn recht van parate executie uitoefenen waardoor hij ver buiten de boedel blijft en niet hoeft bij te dragen tot de algemene faillissementskosten.98 Het gevolg hiervan is dat de separatist de grootste kans heeft op voldoening van zijn vordering. Van belang is om na te gaan op welke wijze het evenwicht tussen de separatist en concurrente schuldeisers kan worden hersteld. Gelet op rechtsontwikkelingen in omringende landen, ziet men een aantal mogelijke oplossingen. Men heeft overwogen de separatistenpositie af te bouwen zoals bijvoorbeeld in België.99 Daarnaast kan de wetgever Engeland als voorbeeld stellen, door een zogenaamde carve-out-systeem te implementeren, wat ten bate van de concurrente schuldeiser zou moeten komen. Kort
beschouwd verplicht dat systeem de separatist een bijdrage van zijn opbrengst aan de boedel af te staan.100
98 Het recht van parate executie kan niet worden uitgeoefend in het geval de curator een
afkoelingsperiode inlast of executie voorkomt op grond van art. 58 lid 2 Fw.
99 Dirx, 2008/9.
28
In dit hoofdstuk zal ik de nadruk leggen op een mogelijke implementatie van een carve-out-systeem. In het licht van mijn onderzoeksvraag zal onderzocht worden of, en in hoeverre, een boedelbijdrage voor de separatist ten voordele van de concurrent schuldeiser zou strekken. Aan de hand van bevindingen van diverse juristen in de literatuur en een rechtsvergelijkende
analyse zal getracht worden tot een bevredigende conclusie te komen. § 4.2 | Boedelbijdrage voor de separatist
§ 4.2.1 | Commissie Kortmann
In de literatuur is gebleken dat het huidige wettelijke systeem met allerlei ingewikkelde preferenties op nogal wat weerstand stuit.101 Nadat men al eens werd voorgesteld om alle preferenties af te schaffen, werd op 1 november 2007 door de Commissie Kortmann (hierna: commissie) het ‘Voorontwerp Insolventierecht’ (hierna: voorontwerp)aangeboden aan de Minister van Justitie, waarin een algehele herziening voor de Faillissementswet werd
voorgesteld. Men trachtte als het ware de ‘verplichte boedelbijdrage’ naar Duits model (§ 170 en 171 InsolvenzOrdnung) te recipiëren in het Insolventieontwerp.102 De commissie was
voornemens de figuur van het separatisme te handhaven (art. 3.6.7.) Een verandering ten opzichte van de faillissements- en surseanceregelingen is dat concurrente schuldeisers niet pas worden betaald nadat preferente schuldeisers c.q. separatisten volledig in hun vorderingseisen waren voldaan. De separatist moest verplicht worden een percentage af te dragen aan de boedel, afhankelijk of hij al dan niet het goed zelf executeert. Ex art. 6.3.2. zou de preferente schuldeiser een twee keer zo hoog percentage van zijn vordering ontvangen dan de concurrente schuldeisers. Ten aanzien van het verificatieproces zou dit tot gevolg hebben dat de
vereenvoudigde vaststelling van preferente vorderingen komt te vervallen indien er geen fonds meer zou overblijven voor concurrente schuldeisers. Kritiek kwam echter van de wetgever, die van mening was dat bij invoering van een boedelbijdrage banken zich terughoudender zullen opstellen ten aanzien van kredietverschaffing103. Tevens zou het de kans op faillissement vergroten.104 Dat is opmerkelijk, omdat ik naar aanleiding van arrest Dix q.q./ING reeds vraagtekens bij deze veronderstelling zette.
Opmerkelijk is ook het voorstel van de huidige wetgever in het kader van de beoogde modernisering van de Faillissementswet, nog geen jaar na arrest Dix q.q./ING, waarin een
101 R.D. Vriesendorp, Voorrang hebben, voorrang krijgen, TvI 1999, p. 29 e.v.; R.D. Vriesendorp, Zeker een
goed verhaal’, in: Onzekere zekerheid, INSOLAD jaarboek 2001, Deventer: Kluw.
102 Zie het antwoord van de Minister van Veiligheid en Justitie op vragen uit de Tweede Kamer,
Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 1014.
103 Dit argument heeft er in Amerika mede toe geleid dat de Republikeinen de invoering van een
carve-out-systeem wisten tegen te houden (zie ook hoofdstuk 4.4.2. e.v.).
