Het leerstuk Kansschad : zorgen de ontwikkelingen sinds HR Deloitte/Hassink voor nieuwe perspectieven voor de toepassing van het leerstuk kansschade ten opzichte van de proportionele aansprakelijkheid?

(1)

Het Leerstuk Kansschade

Masterscriptie:

J.W. van Wulfften Palthe

Studentnummer: 6091679

(2)

Oudemanhuispoort 4-6 1012 CN Amsterdam

Masterscriptie

Privaatrechtelijke rechtspraktijk

Het Leerstuk Kansschade

Zorgen de ontwikkelingen sinds HR Deloitte/Hassink voor nieuwe

perspectieven voor de toepassing van het leerstuk kansschade ten

opzichte van de proportionele aansprakelijkheid?

J.W. van Wulfften Palthe

Studentnummer: 6091679

23 februari 2015

(3)

Inleiding ... 1

Hoofdstuk 1... 4

1.1 Wettelijk kader ... 4 1.1.1 Omslagpunt ... 5 1.1.2 De omkeringsregel ... 6 1.1.3 Alternatieve causaliteit ... 8 1.2 Proportionele aansprakelijkheid ... 8 1.2.1 Nefalit/Karamus ... 8 1.2.2. Artikel 6:101 BW en artikel 6:99 BW ... 10 1.2.3 Reikwijdte ... 12

1.3 Het leerstuk kansschade ... 13

1.3.1 Baijings/mr. H. en Deloitte/Hassink en H&H ... 14

1.3.2 Reikwijdte ... 16

1.4 Verwarring begrippen ... 18

Hoofdstuk 2... 20

2.1 Norm Deloitte-Hassink ... 20

2.2 Jurisprudentie voor Deloitte/Hassink ... 21

2.2.1 Kansschade bij beroepsfouten in de medische sector ... 21

2.2.2 Kansschade bij beroepsfouten van advocaten ... 24

2.2.3 Opvattingen over kansschade in de literatuur ... 25

2.3 Toets eerdere jurisprudentie aan Deloitte/Hassink ... 26

2.3.1 Vergelijking met eerdere jurisprudentie... 27

2.3.2 Conclusie ... 30

2.4 Jurisprudentie na Deloitte/Hassink ... 30

2.4.1 Vergelijking met latere jurisprudentie ... 33

2.4.2 Conclusie ... 34

Hoofdstuk 3... 35

3.1 Kansschade ten opzichte van de 'alles of niets’ benadering ... 35

3.2 Kansschade ten opzichte van proportionele aansprakelijkheid. ... 35

3.2.1 Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? ... 36

3.2.2. Toekomstige schade en schade in het verleden ... 38

3.2.3 Terughoudendheid ... 38

3.2.4 Artikel 6:101 lid 1 BW en billijkheidscorrectie ... 39

3.2.5 Grootte van de kans... 40

3.3 Conclusie ... 41

Algemene conclusie ... 42

Literatuurlijst ... 44

(4)

Uitgangspunt in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is dat een gelaedeerde, bij betwisting door de laedens van diens aansprakelijkheid, alleen recht heeft op schadevergoeding indien het condicio sine qua non verband tussen de normschending door de laedens en de schade van de gelaedeerde komt vast te staan. In het aansprakelijkheidsrecht wordt een onderscheid gemaakt in twee fasen, de vesti-gingsfase en de omvangsfase. In de vestivesti-gingsfase wordt de vraag gesteld of aansprakelijkheid aan-wezig is, in de omvangsfase wordt de vraag gesteld hoever die aansprakelijkheid strekt.1 Indien het condicio sine qua non verband niet komt vast te staan in de vestigingsfase, wordt de schade geheel niet vergoed. Uitgangspunt komt neer op ‘alles of niets’. Deze benadering is niet in alle gevallen rechtvaardig, omdat iemand, ondanks dat hij of zij schade heeft geleden door toedoen van een ander, met lege handen achterblijft indien het causaal verband niet kan worden bewezen. Daarom zijn er in de rechtspraak leerstukken ontwikkeld om de gelaedeerde bij causaliteitsonzekerheid tegemoet te komen.

Bij causaliteitsonzekerheid worden verschillende leerstukken toegepast. Deze scriptie behandelt twee van die leerstukken: de ‘proportionele aansprakelijkheid’ en de ‘kansschade’.

Proportionele aansprakelijkheid is aansprakelijkheid “naar rato van de veroorzakingswaarschijn-lijkheid.”2 In het arrest van de Hoge Raad Nefalit/Karamus3 is het proportionaliteitsbeginsel aanvaard, na al eerder in de literatuur te zijn verdedigd.4 Men spreekt over proportionele aansprakelijkheid, in-dien de gelaedeerde aansprakelijk wordt gehouden in evenredigheid met zijn geschatte aandeel in de veroorzaking van de schade.5 Bij proportionele aansprakelijkheid kan de schade veroorzaakt zijn door een oorzaak aan de zijde van de laedens of van de gelaedeerde, of door een combinatie van oorzaken aan beide zijdes. Een onderscheid moet worden gemaakt met de eigen schuld regeling uit artikel 6:101 lid 1 BW, omdat bij proportionele aansprakelijkheid ook een kans bestaat dat de schade uitslui-tend door factoren/gedragingen aan de zijde van de gelaedeerde is veroorzaakt. Het bekendste voor-beeld is een oud werknemer die op latere leeftijd gediagnostiseerd wordt met longkanker. De oorzaak hiervan kan zijn dat hij tijdens zijn werk langdurig is blootgesteld aan asbeststoffen of dat hij jaren-lang zelf heeft gerookt of een combinatie van beide. Om deze causaliteitsonzekerheid weg te nemen kan schadevergoeding door middel van proportionele aansprakelijkheid worden toegekend.

1

Prof. Mr. Spier, Prof Mr. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, pag. 265

2

Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk Insti-tuut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p. 3

3

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus)

4

Prof. mr. C.J.M. Klaassen, Prof. mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, Deventer: Kluwer 2012, p. 52

5

Prof. mr. C.J.M. Klaassen, Prof. mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, Deventer: Kluwer 2012, p. 52

J.W. van Wulfften Palthe

1

(5)

Bij kansschade moet gedacht worden aan het volgende: een raadsman laat een cruciale termijn ver-strijken voor het instellen van hoger beroep voor zijn cliënt. De kans bestaat dat de cliënt hierdoor wordt benadeeld. Of sprake is van benadeling is onzeker. Hij of zij verliest in elk geval wel de kans op een ander (gunstiger) oordeel van de hogere rechter. Deze betreffende gedraging van de advocaat levert een beroepsfout op. Rechtens is er geen sprake van onrechtmatig handelen van de advocaat, maar van een tekortkoming van de advocaat in de nakoming van de overeenkomst met zijn cliënt. Hoe moet deze cliënt nu gecompenseerd worden? In het arrest Baijings/mr. H6 is uitgemaakt dat dit op twee verschillende manieren kan. De eerste manier is door middel van beoordeling hoe de rechter in het verzuimde hoger beroep zou hebben beslist, het zogenoemde trial in trial. Ten tweede door het schatten van de goede en de kwade kansen die de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad en deze vertalen naar een schadevergoeding. Bij de tweede methode wordt het condicio sine qua non verband als het ware omzeild door een juridische truc door het schade begrip te herdefiniëren naar een kans op een gunstigere uitkomst. Het condicio sine qua non verband tussen de normschending van de advocaat en de gemiste kans staat altijd vast.

Het leerstuk kansschade is na de uitspraak van de Hoge Raad in Nefalit/Karamus7 naar de achtergrond verdrongen. In het arrest Fortis/Bourgonje8 is door de Hoge Raad geoordeeld dat de proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid door de rechter moet worden toegepast. Gevolg hiervan is dat de rechters toch weer vaker met kansschade zijn gaan werken. In 2012 heeft de Hoge Raad in de zaak Deloitte/Hassink9 het begrip kansschade (‘verlies van een kans’) alsnog nader ingevuld en een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de leerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid door aan te geven wanneer welk leerstuk voor toepassing in aanmerking komt. Hierbij is geoordeeld dat de terughoudendheid die geldt voor de proportionele aansprakelijkheid niet geldt voor kansschade. De onderzoeksvraag in deze scriptie is: Zorgen de ontwikkelingen sinds HR Deloitte/Hassink voor nieuwe perspectieven voor de toepassing van het leerstuk kansschade ten opzichte van de proportione-le aansprakelijkheid? Ondanks het feit dat uit HR Deloitte/Hassink blijkt dat de rechter niet de vrije keuze heeft in het toepassen van beide leerstukken. Het zijn twee wezenlijk andere leerstukken. In het eerste hoofdstuk worden de twee leerstukken besproken. In dit hoofdstuk wordt ook aandacht besteed aan het feit dat deze in de literatuur vaak worden miskend en verward. In het daaropvolgende hoofdstuk wordt de (vooral lagere) jurisprudentie met betrekking tot kansschade besproken. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen toepassing van kansschade voor en na HR Deloitte/Hassink. De uitspraken uit beide periodes worden getoetst aan het criterium voor toepassing van kansschade uit HR Deloitte/Hassink. In het laatste hoofdstuk staan de eventuele nieuwe perspectieven en

mogelijk-6_{Hoge Raad 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 NJ 1998, 257, (Baijings/mr. H) r.o. 5.2} 7

Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus)

8

Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje)

9

Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink)

2

(6)

heden voor de toepassing van kansschade centraal en wordt hiermee een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.

(7)

Hoofdstuk 1

In dit hoofdstuk wordt eerst een procesrechtelijk kader geschetst. Daarna worden de twee leerstukken, proportionele aansprakelijkheid en kansschade, en hun oorsprong uiteengezet. Tot slot wordt de wijze waarop deze leerstukken in de literatuur worden verward weergegeven.

1.1 Wettelijk kader

In ons aansprakelijkheidsrecht is causaliteit met betrekking tot onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW en het toerekenbaar tekortschieten op grond van artikel 6:74 BW vaak een punt van discussie. In de loop van de jaren zijn er verschillende juridische constructies bedacht om causaliteitsonzekerheid tegen te gaan.

Uitgangspunt in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is dat de aansprakelijk gestelde alleen de schade hoeft te vergoeden aan de benadeelde die daadwerkelijk door zijn toedoen is ontstaan. Voor het causaliteitvraagstuk moet een onderscheid worden gemaakt in twee fasen. In de vestigingsfase wordt de aansprakelijkheid wel of niet gevestigd. De eis van het causaal verband tussen de norm-schending en de geleden schade volgt uit de terminologie van de artikelen 6:74 BW (daardoor) en 6:162 BW (dientengevolge). Het csqn-criterium wordt gebruikt om te bepalen welke schade de ge-daagde feitelijk door de normschending heeft veroorzaakt.10 Door middel van een

gedachte-experiment kan het eventueel aanwezige causaal verband wel of niet worden vastgesteld. De vraag die gesteld moet worden is of, indien men de normschending wegdenkt, de schade alsnog zou zijn inge-treden. Met andere woorden, is de schade het onmiskenbare gevolg van de normschending?

In de tweede fase, de omvangsfase wordt de omvang van de aansprakelijkheid bepaald. In de omvang-fase is artikel 6:98 BW van belang. De schade moet aan de aansprakelijk gestelde kunnen worden toegerekend. De aansprakelijk gestelde is slechts verplicht de schade te vergoeden indien de schade het gevolg is van de normschending.11 Voor de toets van de aanwezigheid van het causaal verband in de vestigingsfase geldt dezelfde maatstaf als in die van in de omvangsfase voor de vraag welke scha-deposten en de omvang daarvan aan de aansprakelijk gestelde kan worden toegerekend.12 Artikel 6:98 BW bevat de betreffende maatstaf. Voor toerekening van de schade aan de aansprakelijk gestelde wordt door de rechter aansluiting gezocht bij de door Brunner in 1981 opgestelde deelregels. Deze regels worden gebruikt als maatstaf voor de beoordeling van toerekenbaarheid.13 Hierna wordt hoofd-zakelijk op (de gevolgen van) het csqn-verband in de vestigingsfase en de omvangsfase geconcen-treerd.

10_{Prof. Mr. C.J.M. Klaassen, Prof. Mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de Vereniging voor}

aansprake-lijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012, p.3.

11

12

13_{Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-II*) 2013/64}

4

(8)

Hoofdregel op grond van artikel 150 Rv is dat de benadeelde de bewijslast heeft omtrent de aanwe-zigheid van het causaal verband. Soms is dit voor de benadeelde zeer lastig te stellen en te bewijzen. Er zijn dan ook in de wet en jurisprudentie enkele uitzonderingen op de hoofdregel ontwikkeld. Deze worden hierna besproken.

In de vestigingsfase van het aansprakelijkheidsrecht wordt het 'alles of niets' criterium gehanteerd. Dit criterium stond lange tijd als enige centraal. Het gevolg hiervan is dat indien het csqn-verband wordt aangenomen, de gedaagde volledig aansprakelijk is, waardoor de benadeelde de volledige schadever-goeding toegekend krijgt. Indien het csqn-verband niet komt vast te staan, is het uitgangspunt dat de benadeelde niets krijgt toegewezen. De toepassing van dit criterium leidt niet altijd tot een bevredi-gende uitkomst en is niet zonder meer altijd redelijk. Daarom zijn er in binnen- en buitenland metho-des ontwikkeld om in sommige gevallen van de ‘alles of niets’ benadering af te stappen, zoals Prof. Akkermans schrijft: ‘Bijna in elk land heeft de rechtspraak ook weleens naar een dergelijke Salo-mons-oplossing gegrepen’.14 Met een dergelijke Salomons-oplossing wordt gedoeld op de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansschade.

In dit verband moeten ook de omkeringsregel en alternatieve causaliteit15(veroorzaking) worden ge-noemd. Dit zijn leerstukken waarin de strikte hantering van artikel 150 Rv opzij wordt gezet. De om-keringsregel en alternatieve causaliteit (veroorzaking) worden in dit hoofdstuk kort toegelicht, maar in verband met het onderwerp van deze scriptie verder buiten beschouwing gelaten.

In het vervolg van dit hoofdstuk worden de onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW en de tekortko-ming in de nakotekortko-ming van een verbintenis uit artikel 6:74 BW als uitgangspunt genomen.

Voor het overige wordt in deze scriptie aangenomen dat is voldaan aan de andere, naast die van het csqn-verband (zoals de onrechtmatige daad, de toerekening en relativiteit), voorwaarden voor aan-sprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Hetzelfde geldt voor de voor-waarden van artikel 6:74 BW.

1.1.1 Omslagpunt

In Nederland wordt voor aanname van het csqn-verband een bewijswaarderingsmaatstaf gehanteerd. Volstrekte zekerheid voor de aanwezigheid van het csqn-verband is niet vereist, maar wel een

redelij-ke mate van zeredelij-kerheid.16 Deze mate van waarschijnlijkheid kan worden uitgedrukt in een

kanspercen-14

Prof dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk Insti-tuut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p.2

15

Artikel 6:99 BW

16

R.L.M.M. Tan, Over het mogelijke en het waarschijnlijke, salomonsoordelen in het aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2008/4, p. 2

5

(9)

tage.17 Voor wel of geen aanname van het csqn-verband wordt een omslagpunt gehanteerd. Indien het percentage zich onder het omslagpunt bevindt (neem bijvoorbeeld aan dat het omslagpunt 50% is en het waarschijnlijkheidspercentage is 45%) dan wordt het csqn-verband tussen de onrechtmatige daad en de schade niet aangenomen, indien het waarschijnlijkheidspercentage zich boven het omslagpunt bevindt wel. Waar precies het omslagpunt ligt is niet duidelijk, dit hangt af van de omstandigheden van het geval.18 In Nederland worden er dus geen vaste percentages gehanteerd. In landen met com-mom law werken rechters met de balance of probabilities, waarin de schade more likely than not moet zijn veroorzaakt door de normschending. Prof. Tan geeft aan dat als dit wordt uitgedrukt in een per-centages de kans groter moet zijn dan 50% dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.19 Maar in de literatuur wordt ook betoogd dat de balance of probabilities niet in percentages kan worden uit-gedrukt.20

Wordt het aangenomen omslagpunt bereikt met de hoogte van het waarschijnlijkheidspercentage dan staat het csqn-verband vast (dit staat overigens nooit in het vonnis, het gaat om een gedachtegang van de rechter). De kans dat de schade het gevolg is van de onrechtmatige daad is dan hoog genoeg. De benadeelde krijgt in beginsel volledige schadevergoeding (in de omvangsfase kunnen hier nog correc-ties op worden uitgevoerd, er moet nog gekeken worden naar de toerekening ex artikel 6:98 BW en kan er sprake zijn van eigen schuld ex artikel 6:101 lid 1 BW). Indien het waarschijnlijkheidspercen-tage onder het omslagpunt ligt ontvangt de benadeelde geen schadevergoeding. Deze methode stuit op veel gemaakte bezwaren. Akkermans schreef: ‘Het grootste praktische en principiële bezwaar is dat, waar men de grens ook wil trekken, één procent verschil kan uitmaken tussen alles en niets, terwijl daarvoor inhoudelijk geen enkele rechtvaardiging bestaat.’21 Proportionele aansprakelijkheid en de leer van kansschade kunnen in bepaalde gevallen een gerechtvaardigde oplossing bieden.

1.1.2 De omkeringsregel

De omkeringsregel is een regel die is ontstaan in de rechtspraak en voortvloeit uit de redelijkheid en de billijkheid. De omkeringsregeling vormt een verfijning op de hoofregel uit artikel 150 Rv. De rech-ter mag door toepassing van deze regel het vermoeden van csqn-verband tussen de onrechtmatigde daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade aannemen als aan twee vereisten is voldaan.22 Ten eerste moet er sprake zijn van een schending van een norm die strekt tot bescherming tegen een specifiek gevaar om schade bij een ander te voorkomen, de benadeelde moet dit stellen, en zo nodig

17

In de praktijk gebeurt dit zelden, behalve bij proportionele aansprakelijkheid en kansschade waar wel met waarschijnlijk-heidspercentages wordt gewerkt.

18

19

20

21

Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p. 452

22

Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen)

6

(10)

bewijzen. Ten tweede moet de benadeelde aannemelijk maken dat de ingetreden schade een verwe-zenlijking van dat gevaar vormt. De aangesprokene hoeft op zijn beurt alleen aannemelijk te maken dat de schade ook zonder deze gedraging zou zijn ontstaan.23 In dat geval slaagt het beroep op de om-keringsregel niet.

In het arrest van de Hoge Raad Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen heeft de Hoge Raad een belangrij-ke uitspraak gedaan omtrent de ombelangrij-keringsregel. Het ging om een ten onrechte geweigerde vergunning (voor het veranderen van zijn kippenbedrijf in een gemengd bedrijf voor fokzeugen en kippen) door de gemeente. Kastelijn vorderde schadevergoeding voor de schade die hij door de ten onrechte gewei-gerde vergunning heeft geleden. De onrechtmatige daad (de onterechte weigering) van de gemeente staat vast. Volgens de gemeente is er geen sprake van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade. Kastelijn zou toch niet in aanmerking zijn gekomen voor de financiering van de uitbreiding van zijn bedrijf. Kastelijn doet een beroep op de omkeringsregel. Volgens de Hoge Raad is voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats, omdat geen sprake is van een schen-ding van een norm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar. De gewone verdeling van de bewijslast is hier van toepassing.24

Een enigszins recent voorbeeld waarbij de omkeringsregel is toegepast is die in een uitspraak van de Hoge Raad in 2012. In deze uitspraak ging het om de vraag naar de aansprakelijkheid van een gynae-coloog. De gynaecoloog heeft een beroepsfout gemaakt doordat deze bij een bevalling niet een per-manente CTG-registratie van de foetus heeft laten uitvoeren om hiermee op zuurstoftekort te controle-ren. Zuurstoftekort kan leiden tot hersenbeschadiging. De betreffende baby is geboren met een her-senbeschadiging. De vraag was of er een csqn-verband aanwezig was tussen de gedraging van de gy-naecoloog en de hersenbeschadiging van de baby. De omkeringsregel werd door het hof toegepast, hiermee werd het causaal verband aangenomen en werd de gynaecoloog veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.9):

‘dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat betrokkene blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelo-pen.’25

De toepassing van de omkeringsregel was hiermee juist.

23

Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen) Noot prof. mr.W.D.H. Asser

24

Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen)

25

Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, r.o. 3.9

7

(11)

1.1.3 Alternatieve causaliteit

Bij alternatieve causaliteit wordt toepassing gegeven aan artikel 6:99 BW. De bepaling is net als de omkeringsregel, een afwijkende bewijsregel. Artikel 6:99 BW wordt toegepast indien schade is ont-staan die het gevolg kan zijn van twee of meer schadeveroorzakende gebeurtenissen. Vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan. Voor iedere gebeurtenis is een ander aansprakelijk, onduidelijk is welke gebeurtenis de daadwerkelijke oorzaak van de schade is. Hoofde-lijke aansprakelijkheid rust op ieder die verantwoordelijk is voor één of meer van die schadeveroorza-kende gebeurtenissen, tenzij degene bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor degene aansprakelijk is. In het DES-arrest26 is alternatieve causaliteit toegepast. In dit arrest konden slachtoffers die schade leden door een gebrekkig product, dat door verschillende producenten op de markt was gebracht, de producenten aansprakelijk stellen ondanks dat zij niet konden aantonen welke producent het schadeveroorzakende product had aangeleverd. De Hoge Raad achtte de regel uit het huidige artikel 6:99 BW van toepassing.27

1.2 Proportionele aansprakelijkheid

Proportionele aansprakelijkheid is ‘aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijk-heid.’28 Proportionele aansprakelijkheid komt voor toepassing in aanmerking in het geval er meer dan één potentiële schadeoorzaak is aan te wijzen die de ingetreden schade kan hebben veroorzaakt en onzeker is welke gebeurtenis of gebeurtenissen de werkelijke veroorzaker van de schade is/zijn, waar-bij één van de potentiële oorzaken voor risico van de benadeelde komt.29 Het csqn-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade is zeer lastig vast te stellen. Met proportionele aansprakelijkheid wordt een uitzondering gemaakt op het strenge “alles of niets”-causaliteitsvereiste. De ratio hierachter is de billijkheid.30 Uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid is het in be-paalde situaties onaanvaardbaar om de onzekerheid over het csqn-verband volledig op de benadeelde af te wentelen dan wel voor rekening van de aansprakelijk gestelde te laten komen.

1.2.1 Nefalit/Karamus

Proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad voor het eerst aangenomen in het beroemde Nefalit/Karamus arrest.31 Hiermee aanvaardde de Hoge Raad voor het eerst aansprakelijkheid on-danks het feit dat er onzekerheid heerste over het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de ontstane schade.32 In Nefalit/Karamus ging het om een werknemer die op latere leeftijd gediagnosticeerd werd met longkanker. Zijn erven stelden zijn werkgever aansprakelijk op

26

Hoge Raad 9 oktober 1992,ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, RvdW 1992, 219 (Des-arrest)

27

Het arrest is gewezen onder het oude BW. Artikel 6:99 BW bestond toen nog niet

28_{Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk}

Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p.2

29_{E.A.L van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 62} 30

E.A.L van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 63

31

32

M.F.E. Hillen, De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade, MvV 2013-4 p. 122

8

(12)

grond van artikel 7:658 BW. Vast stond dat Karamus tijdens werkzaamheden was blootgesteld aan asbest en Nefalit hierdoor niet aan haar bijzondere zorgplicht had voldaan. Daartegenover stond wel dat Karamus 28 jaar gerookt had. Niet was vast te stellen welke van de twee factoren de uiteindelijke oorzaak van de schade was. De longkanker kon zijn veroorzaakt door de blootstelling aan asbest bij zijn werkgever of door zijn eigen rookgedrag, of door een combinatie daarvan. Het csqn-verband tus-sen de oorzaak en de geleden schade kon zodoende niet worden vastgesteld. Een aangestelde deskun-dige stelde vast dat de kans 55% was dat de schade was ingetreden door de blootstelling aan asbest. De Hoge Raad overwoog als volgt (r.o. 3.13):

‘(..)Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgescho-ten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaam-heden gelegen omstandigwerkzaam-heden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroude-ring of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.’

De Hoge Raad vervolgt:

‘Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aange-nomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berusten-de, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.’

In het daarna gewezen arrest Fortis/Bourgonje is het leerstuk proportionele aansprakelijkheid door de Hoge Raad expliciet begrensd. 33 Het betrof een beleggingsgeschil. De Hoge Raad oordeelde dat pro-portionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast. De terughoudendheid is op zijn plaats, omdat de mogelijkheid bestaat dat de aansprakelijk gestelde (door de heersende onze-kerheid over de schadeveroorzakende gebeurtenissen) aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij of zij niet heeft veroorzaakt. Aan de toepassing hiervan kleeft het risico dat de schade in grotere mate voor rekening van de aansprakelijk gestelde of benadeelde komt, dan degene daadwerkelijk

33

9

(13)

heeft veroorzaakt. Volgens de Hoge Raad is de regel geformuleerd in Nefalit/Karamus ook toepasbaar in andere gevallen, mits de gepaste terughoudendheid in acht wordt genomen. De regel kan ook in andere gevallen worden toegepast indien er onzekerheid heerst over het csqn-verband tussen de norm-schending en de ingetreden schade. De Hoge Raad formuleert een aantal achtereenvolgende elemen-ten voor toepassing van de regel: de aansprakelijkheid moet vaststaan, een niet zeer kleine kans moet aanwezig zijn, de strekking van de geschonden norm en aard van de normschending moeten de toe-passing van de geschonden norm rechtvaardigen.34 Met het eerste element wordt bedoeld dat de aan-sprakelijk gestelde een norm heeft geschonden of dat er sprake is van kwalitatieve aanaan-sprakelijk- aansprakelijk-heid.35 In Nefalit/Karamus bepaalde de Hoge Raad reeds dat voor aanname van proportionele aan-sprakelijkheid vereist is dat de kans dat het csqn-verband aanwezig is niet zeer groot of klein mag zijn.Is de kans zeer groot of klein dan moet de hoofdregel (de ‘alles of niets’ benadering) worden toegepast.

De Hoge Raad benadrukt in zijn Fortis/Bourgonje arrest de relevantie van het laatste element: de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending tezamen met de aard van de schade moeten toepassing van de regel rechtvaardigen, en de keuze hiervoor moet in de rechterlijke uitspraak zijn gemotiveerd. Het zijn beide aanknopingspunten die ook worden gebruikt bij andere juridische vraagstukken, denk aan artikel 6:98 BW en de omkeringsregel.36 In Fortis/Bourgonje was de strekking van de geschonden norm het tegengaan van vermogensschade en de aard van de norm-schending het nalaten de belegger te waarschuwen. In dit arrest komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de norm ten opzichte van de norm uit Nefalit (het voorkomen van gezondheidsschade) de toepassing van proportionele aansprakelijkheid niet rechtvaardigt.

1.2.2. Artikel 6:101 BW en artikel 6:99 BW

Een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen proportionele aansprakelijk en artikel 6:101 BW. In HR Nationale-Nederlanden/S.37 (het arrest wordt ook vaak als ‘embryonaal verkeerslachtof-fer’ aangeduid) wordt door de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid verder uitgewerkt en hel-derheid gegeven omtrent artikel 6:101 lid 1 BW wat betreft ‘eigen schuld’ en de mogelijkheid tot toepassing van de billijkheidscorrectie uit dat artikel.38 De feiten waren als volgt: een zwangere vrouw was betrokken bij een auto-ongeluk. Na de geboorte van haar zoon werd een hersenbeschadiging ge-constateerd. De moeder en de zoon vorderden schadevergoeding van een bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist die de aanrijding veroorzaakt had. De daadwerkelijke oorzaak van de

hersen-34

Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje) r.o. 3.8

35

Prof. mr. S.D. Lindenbergh & mr. S.B. Pape, annotatie bij HR 24 december 2010, Ars Aequi oktober 2011 (For-tis/Bourgonje)

36

Prof. mr. S.D. Lindenbergh & mr. S.B. Pape, annotatie bij HR 24 december 2010, Ars Aequi oktober 2011 (For-tis/Bourgonje)

37

Hoge Raad 14 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (Nationale-Nederlanden/S.)

38

C.J.M. Klaassen, Aansprakelijkheid, verzekering & schade, kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens Hoge

Raad geen zijden van dezelfde medaille; AV&S 2013/14

10

(14)

beschadiging was onzeker. Het kan te wijten zijn aan het auto-ongeluk, maar kan ook komen door een andere gebeurtenis, namelijk ademhalingsproblemen bij de geboorte. Volgens deskundigenrapporten kan de hersenbeschadiging zijn veroorzaakt door het auto-ongeluk of door de ademhalingsproblemen bij de geboorte, een combinatie van beide factoren is ook mogelijk. Het hof paste proportionele aan-sprakelijkheid toe en hield Nationale Nederlanden voor 50% aansprakelijk. Het hof was van oordeel dat er naast deze proportionele aansprakelijkheid ruimte is voor de billijkheidcorrectie uit artikel 6:101 lid 1 BW. Na toepassing van de billijkheidscorrectie werd Nationale-Nederlanden uiteindelijk voor 60% van de schade aansprakelijk gehouden. De Hoge Raad oordeelde anders, bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid is geen ruimte voor artikel 6:101 lid 1 BW (r.o. 4.3):

‘De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor reke-ning van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meerge-noemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aanspra-kelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de pro-portionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/B bedoelde te-rughoudendheid.’

Artikel 6:101 lid 1 BW39 biedt alleen een oplossing voor gevallen waarin schade niet alleen is veroor-zaakt door de gedaagde, maar schade ook door de benadeelde zelf is veroorveroor-zaakt of voor diens risico komt. De vergoedingsplicht wordt indien aan een aantal vereiste is voldaan verminderd in evenredig-heid met het aandeel dat voor rekening van de benadeelde komt. Een van de vereisten is het causaal verband tussen de schade en de gedraging van de aansprakelijk gestelde en tussen de schade en de gedraging van de benadeelde.40 Met een billijkheidscorrectie kan de uitkomst nog worden gewij-zigd.41 Het verschil zit in het feit dat bij proportionele aansprakelijk ook een kans bestaat dat de scha-de uitsluitend door oorzaken aan scha-de zijscha-de van scha-de benascha-deelscha-de is veroorzaakt of juist aan scha-de zijscha-de van scha-de aangesprokene. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat bij toepassing van proportionele aansprakelijk-heid in de vestigingsfase geen ruimte is voor analoge toepassing van de billijkaansprakelijk-heidscorrectie uit artikel 6:101 lid 1 BW.42

Naast het hierboven uiteengezette verschil tussen artikel 6:101 lid 1 BW en proportionele aansprake-lijkheid vindt de toepassing van proportionele aansprakeaansprake-lijkheid plaats in de vestigingsfase van aan-sprakelijkheid, terwijl artikel 6:101 lid 1 BW betrekking heeft op de omvang van aansprakelijkheid in

39_{Artikel 6:101 lid 2 behelst de uitzondering waarin gedragingen van derden voor rekening van de benadeelde komen.} 40

Mr. R.J.B. Boonekamp, 4.1. inleiding bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 101 [Eigen schuld benadeelde], Groene Serie Schadevergoeding, Deventer: Kluwer (online)

41

Mr. R.J.B. Boonekamp, 17.1.3 Verhouding tot de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW bij: Burgerlijk Wet-boek Boek 6, Artikel 101 [Eigen schuld benadeelde], Groene Serie Schadevergoeding, Deventer: Kluwer (online)

42

Hoge Raad 14 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (Nationale-Nederlanden/S.)

11

(15)

de omvangsfase. Het voorgaande lijkt verwarrend omdat in artikel 6:101 lid 1 BW ook een op propor-tionele aansprakelijkheid lijkende verdeling wordt gemaakt.

Artikel 6:101 lid 1 BW mag wel worden toegepast indien het betrekking heeft op omstandigheden die nog niet in de causale afweging zijn betrokken.43 De Hoge Raad geeft in de hiervoor genoemde uit-spraak44 een voorbeeld: het ging om een verkeersongeval waarbij de benadeelde pas op een later mo-ment ziek werd. Deze ziekte kon door het eerdere ongeval komen, of door zijn eigen lichamelijke conditie waardoor de ziekte voor zijn eigen rekening kwam en niet aan de gedaagde kon worden toe-gerekend. Een combinatie van beide oorzaken was ook mogelijk. Door middel van proportionele aan-sprakelijkheid kon de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon op 40% worden geschat. Maar wat als de benadeelde zelf ook een verkeersfout zou hebben gemaakt? Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW kan de hoogte van de vergoeding worden verminderd, in overeenstemming met het aandeel dat beide hadden in het ongeval. De billijkheidscorrectie uit lid 1 kan vervolgens ook tot een andere ver-deling leiden.

In paragraaf 3.2.5 wordt hierna nog dieper ingegaan op artikel 6:101 lid 1 en de daarin vervatte bil-lijkheidscorrectie.

Zoals reeds genoemd in paragraaf 1.1 is het voor toepassing van artikel 6:99 BW noodzakelijk dat de schade een gevolg is van twee of meer gebeurtenissen en voor elke gebeurtenis een ander persoon aansprakelijk is. Vast moet staan dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ont-staan. Beide personen zijn aansprakelijk en moeten de schade vergoeden, tenzij één van hen bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor deze zelf aansprakelijk is. Een gelijke-nis is te zien met het leerstuk proportionele aansprakelijkheid. Voor toepassing van beide artikelen zijn verschillende gebeurtenissen, die een oorzaak kunnen zijn van de schade, aanwezig. Maar er is steeds onzekerheid welke oorzaak daadwerkelijk de schade heeft veroorzaakt. Het verschil zit in het feit dat het bij artikel 6:99 BW om oorzaken van buitenaf gaat die de schade kunnen hebben veroor-zaakt, waarvoor verschillende (externe) partijen aansprakelijk kunnen zijn. Bij proportionele aanspra-kelijkheid komt juist één van de eventuele schadeveroorzakende gebeurtenissen voor rekening van de benadeelde.

1.2.3 Reikwijdte

Vaststaat dat de Hoge Raad met Nefalit/Karamus een vergaande uitspraak heeft gedaan. Hij heeft een nieuwe rechtsregel aanvaard om een rechtvaardige oplossing te bieden voor causaliteitsonzekerheid. Maar in hoeverre heeft deze regel algemene doorwerking?45 De Hoge Raad heeft de artikelen 6:99 BW en artikel 6:101 BW ten grondslag gelegd aan proportionele aansprakelijkheid. Deze twee

artike-43_{E.A.L van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 64} 44

Hoge Raad 14 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (Nationale-Nederlanden/S.) r.o. 4.4

45

Prof. mr. I. Giesen en Prof. mr. dr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele Tendensen in het verbintenissenrecht (Preadvies), Deventer: Kluwer 2008 , p. 84

12

(16)

len zijn als uitgangspunt genomen omdat de gedachten achter deze artikelen overeenkomen, te weten het tegemoetkomen van het slachtoffer indien sprake is van bewijsnood door meerdere oorzaken en dat de schade evenredig (naar ieders verantwoordelijkheid) moet worden verdeeld over beide partij-en.46

Uitgangspunt is dat de proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, maar niet alleen toepasbaar is in met Nefalit/Karamus vergelijkbare situaties.47 De regel kan ook wor-den toegepast op andere terreinen dan werkgeversaansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid wordt wel eerder bij overlijdens- en letselschade toegepast dan in het geval van zaakschade en nog minder snel bij (zuivere) vermogensschade.48 In de literatuur bestaat eensgezindheid over het feit dat proportionele aansprakelijkheid toepasbaar is bij medische aansprakelijkheid en beroepsziektes.

De toepassing van proportionele aansprakelijkheid is begrensd door een minimale en maximale ver-oorzakingswaarschijnlijkheid. De rechter kan de toepassing afwijzen indien de veroorzakingsmoge-lijkheid te klein is, of omgekeerd indien de veroorzakingsmogeveroorzakingsmoge-lijkheid te groot is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Een deskundige stelt het veroorzakingspercentage vast en aan de hand daarvan moet de rechter kijken of het rechtvaardig is om de onzekerheid over causaal verband geheel op de benadeelde dan wel op de aansprakelijke af te wentelen, of te verdelen naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.

In de literatuur gingen er bange stemmen op dat door de aanname van proportionele aansprakelijkheid een stortvloed aan speculatieve claims zou volgen. De drempel zou zodanig verlaagd zijn dat ook eisers met kleine kansen een claim zouden instellen.49 Maar de vereisten van de Hoge Raad dat de aanwezigheid van 'een niet zeer kleine kans' en de terughoudende toepassing noodzakelijk zijn houdt dergelijke claims tegen.50

1.3 Het leerstuk kansschade

Het leerstuk kansschade heeft betrekking op de schadebegroting. Eventuele schadevergoeding wordt op een afwijkende manier begroot. Voor toepassing van dit leerstuk moet de benadeelde een op geld waardeerbare kans op een betere eindtoestand ontnomen zijn. De waarde van de ontnomen kans is gelijk aan de schade.51 Daar tegenover staat de daadwerkelijk geleden schade door de benadeelde. Bij

46_{S.D. Lindenbergh, Longkanker door asbest en/of roken: proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, AA}

2006, p. 738-739

47

48

Prof. dr.mr. A.J. Akkermans en mr. C.H. van Dijk, Verzekering en schade, Proportionele aansprakelijkheid,

omkeringsre-gel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken, AV&S 2012/17

49

Prof. dr. mr. A.J. Akkermans en mr. C. van Dijk, Verzekering en schade, Proportionele aansprakelijkheid,

omkeringsre-gel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken, AV&S 2012/17

50

51

Prof. Mr. C.J.M. Klaassen, Prof. Mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de Vereniging voor aansprake-lijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012, p. 42

13

(17)

gevallen waar kansschade gevorderd wordt is het vaak onmogelijk om het causaal verband vast te stellen tussen de normschending en de daadwerkelijk geleden schade. Het causaal verband tussen de normschending en de waarde van de ontnomen kans is daarentegen eenvoudiger te stellen door de eiser. Zonder normschending van de aansprakelijk gestelde zou de eiser immers nog kans hebben op een gunstigere uitkomst.

Een voorbeeld dat vaak in de literatuur wordt aangehaald en waarvan in de praktijk ook toepassingen zijn, is die van een advocaat die een beroepsfout begaat door niet tijdig hoger beroep in te stellen voor zijn cliënt. De cliënt verliest hierdoor een kans op een eventueel gunstigere uitspraak in tweede aan-leg. Het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming (hier het niet instellen van hoger be-roep) en de schade (het mislopen van een eventuele gunstigere uitkomst van het hoger bebe-roep) is zeer lastig te bewijzen. Een manier om aan de hand van de feiten te bepalen hoe de uitspraak in hoger be-roep zou uitvallen is door middel van een a trial within a trial.52 De rechter neemt in de beroepsaan-sprakelijkheidsprocedure de rol van de appèlrechter over en stelt vast hoe de rechter in de ‘denkbeel-dige situatie’ zou hebben geoordeeld.53 Eiser moet stellen en bewijzen dat er in appèl in zijn voordeel zou zijn beslist. Het procesdossier wordt als uitgangspunt genomen, maar ook eventueel niet overleg-de stukken, strategieën, getuigenverhoren etc. Er wordt gekeken naar alle omstandigheoverleg-den van het geval. Nadelig voor de cliënt is dat zijn voormalige advocaat in de aansprakelijkheidsprocedure de wederpartij is, deze kent alle zwakke punten in het dossier. De aangesproken advocaat mag in de be-roepsaansprakelijkheidsprocedure dan ook verweer voeren en is niet gebonden aan het eerder aan zijn cliënt gegeven advies.54 De rechter kan oordelen dat de appèlrechter in het hypothetische geval de vordering van eiser zou hebben toegewezen. De cliënt ontvangt dan alsnog de uitkomst van het hoger beroep. De rechter kan ook oordelen dat de vordering in appèl zou zijn afwezen. Gevolg hiervan is dat de benadeelde met lege handen achterblijft. Soms is het zeer lastig of onmogelijk om concreet vast te stellen of de cliënt in een betere situatie zou verkeren na het hoger beroep, omdat bijvoorbeeld even-tueel bewijs inmiddels niet meer beschikbaar is. Toepassing van kansschade kan hier een uitkomst bieden.

1.3.1 Baijings/mr. H. en Deloitte/Hassink en H&H

In Baijings/mr. H. is het leerstuk kansschade voor het eerst door de Hoge Raad aangenomen. Het ging in deze zaak ook om een beroepsfout van een advocaat door het niet tijdig instellen van hoger beroep. Na een ontbinding van een arbeidsovereenkomst van voormalig werknemer Baijings wegens verande-ring van omstandigheden, vorderde deze in een aparte procedure schadevergoeding vanwege het niet kunnen uitoefenen van zijn optierechten op aandelen wegens de ontbinding van de arbeidsovereen-komst. De advocaat van Baijings heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen (een afwijzend)

von-52_{J.C.J. Wouters, Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse}

aansprakelijk-heidsrecht (II,slot), WPNR 2013/6974

53

54

14

(18)

nis van de kantonrechter in een aparte procedure voor het toekennen van schadevergoeding wegens het verlies van deze optierechten. De werknemer stelde in deze zaak zijn voormalig advocaat aanspra-kelijk voor het verlies van de optierechten. De Hoge Raad oordeelde hoe de geleden schade van een cliënt door de beroepsfout van de advocaat moet worden vastgesteld. Primair moet gekeken worden naar hoe de rechter in het hypothetische geval zou hebben beslist. Als dat niet mogelijk is, kan de schade begroot worden door een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in het hoger beroep, was het ingesteld, zou hebben gehad. 55

De Hoge Raad heeft in het arrest Deloitte/Hassink56 het begrip kansschade nader ingevuld. De Hoge Raad maakt een duidelijk onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid en kent aan beide de status van leerstuk toe.57 In dit arrest ging het om een beroepsfout van een fiscalist werk-zaam bij Deloitte Belastingsadviseurs. De heer Hassink moest na opzegging van zijn maatschapsover-eenkomst door het maatschapsbestuur uittreden uit zijn maatschap.58 Hij vroeg advies aan Deloitte over fiscale mogelijkheden om bij het uittreden de belastingdruk op de uittreedsom zoveel mogelijk te beperken. X (fiscalist bij Deloitte) gaf fiscaal advies. Hassink is na onderhandelingen uitgetreden met een uittreedsom van ʄ 1.235.000. De belastingdruk zou door middel van een constructie volgens het advies van X ʄ 405.000 bedragen. Uiteindelijk bleek de heffing hoger uit te vallen en was de aanslag ʄ 588.333. Hassink kwam uiteindelijk een te betalen bedrag van ʄ 480.000 met de belastingdienst over-een. Hassink baseerde zijn vordering op het toerekenbaar tekortschieten van X. De fiscalist had sink moeten wijzen op de mogelijkheid van toepassing van de zogenoemde ruilarresten. Indien Has-sink bij correcte advisering op de hoogte was geweest van deze ruilarresten had dit gezorgd voor een gunstigere uitkomst voor Hassink. Het hof oordeelde dat X en Deloitte Belastingadviseurs jegens Hassink voor 60% van de schade aansprakelijk waren. Het hof maakte een afweging tussen de be-staande situatie, waarin Hassink niet geïnformeerd is over de ruilarresten, en de hypothetische situatie waarin hij hiervan wel op de hoogte zou zijn geweest. Het hof maakte een schatting over de kans dat als X Hassink wel had geadviseerd over deze ruilarresten, hij aan de vereisten hiervoor zou hebben voldaan. Het hof schatte de kans op 60% dat Hassink zich door gebruik van de ruilarresten in een gunstigere fiscale positie zou hebben bevonden. Wel was sprake van een aantal onzekere factoren, zoals de aanwezigheid van een kort tijdbestek waarin een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee overeenstemming kon worden bereikt over de uittreedsom. Niet van belang was volgens het hof of Hassink daadwerkelijk van plan was om over te gaan tot inkoop in een andere maatschap. Hij was immers niet op de hoogte van deze mogelijkheid. Het hof achtte de kans dat Hassink na juiste advisering zou zijn overgegaan tot inspanningen om zich in een ander kantoor in te kopen voldoende

55

Hoge Raad 24 oktober 1997,ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998, 275 (Baijings/mr. H) r.o. 5.2

56

Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink)

57

J.C.J. Wouters, Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse

aansprakelijk-heidsrecht (II,slot), WPNR 2013/6974

58

De reden voor opzegging van de maatschapsovereenkomst door het bestuur wordt in het arrest niet duidelijk.

15

(19)

aannemelijk. De schade werd gesteld op het verschil in de belasting die Hassink nu moest betalen en die hij in de hypothetische situatie van een juiste advisering zou hebben moeten betalen. X en Deloitte moesten 60% van deze schade vergoeden.

Deloitte deed in cassatie een beroep op het arrest Fortis/Bourgonje,59 waarin werd beslist dat proporti-onele aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast. Deloitte nam tot uitgangspunt dat het hof in zijn uitspraak inzake Deloitte/Hassink ofwel proportionele aansprakelijkheid heeft ofwel kans-schade had toegepast. Volgens Deloitte had het hof in zijn zaak miskend dat tussen de beroepsfout van X en de schade van Hassink een csqn-verband dient te bestaan en dat de aard van de geschonden norm ( de plicht om te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm ( het voor-komen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het bewijsrisico van het csqn-verband niet voor rekening van Hassink zou worden gelaten.60 De Hoge Raad heeft naar aanlei-ding hiervan de twee leerstukken uitgelegd en aangegeven wanneer beide voor toepassing in aanmer-king komen. Proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in gevallen waarin het csqn-verband tussen de normschending en de schade onzeker is, omdat de schade ook kan zijn veroorzaakt door een oorzaak die voor rekening van de benadeelde komt (of door een combinatie van beide). Het leerstuk kansschade is volgens de Hoge Raad van toepassing indien onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en niet kan worden vastgesteld dat als in de hypothetische situatie de tekortkoming of onrechtmatige daad niet aanwezig zou zijn de benadeelde daadwerkelijk in een gunstigere situatie zou verkeren. De Hoge Raad is van mening dat het hof toepassing heeft gegeven aan het leerstuk kansschade en dat het hof dit leerstuk correct heeft toegepast. Volgens het hof was het csqn-verband tussen het verlies van een kans op een financieel gunstigere positie en de beroepsfout aanwezig. De kans werd geschat op 60%. Dit percentage kwam voort uit een afweging van verschillende factoren. De Hoge Raad verwierp het beroep op de terughoudende toepassing uit het arrest Fortis/Bourgonje. Reden hiervoor is dat het hof het csqn-verband tussen de tekortkoming en het verlies van een kans had vastgesteld via de normale bewijsregels, in tegenstelling tot hetgeen bij proportionele aansprakelijkheid geschiedt. Bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid werd door de Hoge Raad in Nefalit/Karamus immers de deroge-rende werking van de redelijkheid en billijkheid toegepast. De gepaste terughoudendheid die daarna volgde uit Fortis/Bourgonje was hier dus ook niet aan de orde.

1.3.2 Reikwijdte

Hoever reikt het leerstuk kansschade? Kansschade is tot nu toe in de jurisprudentie aangenomen op verschillende terreinen in het verbintenissenrecht. Gedacht moet worden aan vorderingen van kans-schade in aansprakelijkheidszaken tegen beroepsbeoefenaars, medici en werkgevers. Maar men ziet in

59

60

M. Ouchene, Aansprakelijkheids-en verzekeringsrecht kansschade of proportionele aansprakelijkheid?, Bp afl. 10-mei 2013, p. 92

16

(20)

de afgelopen jaren ook wel eens kansschade gevorderd in de precontractuele fase waarin een schade-veroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Daarover meer in paragraaf 2.4 en verder.

Hoe groot moet de verloren kans zijn voordat deze voor schadevergoeding in aanmerking komt? Ak-kermans belicht in zijn proefschrift verschillende opinies.61 Waaronder die van Stolker, die van me-ning is dat bij medische kansberekeme-ning 10 a 15% voldoende kans oplevert om voor vergoeding in aanmerking te komen. Een nog lager percentage is in Stolkers ogen geen probleem. Hoe kleiner de kans, hoe lager de schadevergoeding, zo meent hij. Volgens Faure moeten vorderingen tot schadever-goeding met zeer lage veroorzakingswaarschijnlijkheden (kleiner dan 10%) door rechters worden afgewezen omdat daarmee in verhouding zeer hoge proceskosten gemoeid zijn.62 Aan de andere kant, hoe groot moet de verloren kans zijn voordat er wordt overgegaan tot vergoeding van de gehele daadwerkelijk geleden schade? Faure is van mening dat er een zekerheid van 80% over het csqn-verband tussen de onrechtmatige daad/toerekenbare tekortkoming en de geleden schade moet zijn. Akkermans komt in zijn proefschrift tot de conclusie dat een duidelijke algemene grens voor de groot-te van een verloren kans niet is vastgesgroot-teld. Hij sgroot-telt: ‘In concregroot-te casusposities bestaan vaak wel de-gelijk objectieve aanknopingspunten voor het besluit om een kleine kans niet in aanmerking te nemen, c.q. om een grote kans “naar boven af te ronden” en gewoon causaal verband met de definitieve scha-de aan te nemen.’63 Het hanteren van een boven- en ondergrens kan gezien worden als een duidelijke inperking van het toepassingsgebied van het leerstuk kansschade, aldus Akkermans.64

In Deloitte/Hassink is bepaald dat kansschade pas in beeld komt indien er een reële kans (dat wil zeg-gen niet zeer kleine kans) op een gunstigere uitkomst aanwezig is.65 Dit is derhalve nog steeds geen scherp afgebakende grens.

In de literatuur heerst bij sommigen de mening dat het leerstuk kansschade behoedzaam moet worden toegepast. Het heeft verstrekkende gevolgen voor het aansprakelijkheids- en schadevergoedings-recht.66 Het toewijzen van schadevergoeding op grond van verlies van een kans kan worden gezien als een afzwakking van het vereiste csqn-verband. Het csqn-verband tussen de onrechtmatige gedra-ging/toerekenbare tekortkoming en de daadwerkelijk geleden schade kan immers niet worden vastge-steld. Hartkamp stelt ‘Om te vermijden dat bij iedere causaliteitsonzekerheid de weg van kansschade wordt ingeslagen, moet als voorwaarde worden gesteld dat voldoende aannemelijk was dat, bij afwe-zigheid van de aansprakelijkheidscheppende gedraging, de concreet geleden nadelen waren

uitgeble-61

Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p. 124

62

Dit wordt besproken door Faure in de context van massaschade.

63_{Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk}

Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p. 253

64_{Prof. dr. mr .A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Amsterdam: Schoordijk}

Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997, p. 253

65

Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink) r.o. 3.8

66

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/80a

17

(21)

ven.’67 Kan het leerstuk worden toegepast indien de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd en er nog onzekerheid heerst of deze zich wel gaat manifesteren? Kortmann is van mening dat zolang de concrete schade nog onzeker is, verlies van een kans niet voor vergoeding in aanmerking komt. Af-gewacht dient te worden of de schade zich concreet voordoet. Men moet hierbij denken aan een bloot-stelling aan asbest waardoor het risico op kanker met een bepaald percentage wordt verhoogd. Voor het slachtoffer is het onzeker of deze blootstelling zal leiden tot asbestkanker. De verhoging van de kans op asbestkanker komt niet voor vergoeding in aanmerking.68

1.4 Verwarring begrippen

In de literatuur worden de leerstukken kansschade en proportionele aansprakelijkheid vaak samen onder één begrip geschaard. Het zijn echter twee uiteenlopende begrippen, met verschillende uitkom-sten.69 Het is daarom van belang om beide begrippen tegenover elkaar te zetten. Het wezenlijk ver-schil is de gevorderde schadevergoeding. Bij kansschade gaat het, zoals reeds beschreven, om gevor-derde schadevergoeding uitgedrukt in een op geld waardeerbare verloren gegane kans. Bij proportio-nele aansprakelijkheid wordt schade gevorderd in evenredigheid met het geschatte aandeel van de aansprakelijke in de veroorzaking van de schade.70 Onzekerheid heerst over welke gebeurtenis de schade heeft veroorzaakt, terwijl de omvang van de schade duidelijk is.71

Een voorbeeld van de toepassing van kansschade betreft het geval waarin iemand een verstopping in zijn aderen heeft en dit in het ziekenhuis niet is gediagnostiseerd. Vaststaat dat patiënten met een bloedprop een verhoogd risico (laten we zeggen 25%)72 hebben op een hartinfarct. De patiënt krijgt een aantal maanden later een hartinfarct. Indien men nu het ziekenhuis aansprakelijk zou stellen voor het verkeerd stellen van een diagnose, zou het een mogelijkheid opleveren om kansschade vorderen. Het 25% verhoogde risico zou als kansschade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Na het hartinfarct is er sprake van een onzeker causaal verband. Komt het infarct enkel en alleen om-dat er een foutieve diagnose is gesteld of zou de patiënt ook met de diagnose (en met adequate zorg) bijvoorbeeld door een genetische aandoening, een infarct hebben gekregen. Na het hartinfarct wordt door een deskundige vastgesteld dat deze voor 55% aan het ziekenhuis te wijten is. De overige 45% is te wijten aan een genetisch bepaalde oorzaak, die voor rekening van de patiënt komt. Proportionele

67_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/80a} 68

Prof. mr. C.J.M. Klaassen, Prof. mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de Vereniging voor aansprake-lijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012, p. 42

69

In sommige gevallen kan de uitkomst van toepassing van kansschade, respectievelijk proportionele aansprakelijkheid dezelfde zijn.

70

Prof. mr. C.J.M. Klaassen, Prof. mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de Vereniging voor aansprake-lijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012, p. 43

71

M.F.E. Hillen, De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade,MvV 2013-4, p. 122-127

72

Dit percentage is niet op de werkelijkheid gebaseerd.

18

(22)

aansprakelijkheid kan nu een uitkomst bieden.73 Hier ziet men duidelijk het verschil tussen het leer-stuk van kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid wordt ge-bruikt vanuit het leerstuk causaliteit. Bij kansschade wordt de causaliteitsonzekerheid opgelost vanuit een aangepast schadebegrip.74

De kanspercentages en de waarschijnlijkheidspercentages kunnen wezenlijk verschillen. Hartkamp en Sieburgh laten dit zien aan de hand van het volgende voorbeeld: stel dat iemand is blootgesteld aan asbest.Door deze blootstelling is de kans dat hij longkanker krijgt met 10% gestegen. De benadeelde rookt en heeft hierdoor ook 10% verhoogde kans op longkanker. Er is dus 80% kans dat ondanks de blootstelling en het roken de kanker zich niet zal ontwikkelen. De waarde van de ontnomen kans (de kans om geen longkanker door blootstelling aan asbest te ontwikkelen), kan begroot worden op 10%, immers het risico verhogende percentage is 10%. Indien de kanker zich manifesteert blijft dit percen-tage hetzelfde. De veroorzakingswaarschijnlijkheidspercenpercen-tages zijn na het ontstaan van de kanker, een percentage van 50% dat de kanker is veroorzaakt door de asbestblootstelling en 50% door het roken. 75 De auteurs wijzen er wel op dat er omstandigheden bestaan dat het waarschijnlijkheidsper-centage en het kansperwaarschijnlijkheidsper-centage overeen kunnen stemmen.76

73_{Indien aan de voorwaarden door de Hoge Raad geformuleerd (in Nefalit/Karamus en Fortis/Bourgonje) zijn voldaan. Zie}

paragraaf 1.3

74_{Prof. Mr. C.J.M. Klaassen, Prof. Mr. J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de Vereniging voor}

aansprake-lijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012, p. 16

75

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/81d

76

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/81d

19

(23)

Hoofdstuk 2

Dit hoofdstuk bevat een jurisprudentieonderzoek naar de toepassing tot nu toe van het leerstuk kans-schade. Allereerst wordt de norm uit Deloitte/Hassink uiteengezet. Vervolgens worden twee periodes onderscheiden. De jurisprudentie toegepast voor en na Deloitte/Hassink. De rechtspraak uit de periode van voor Deloitte/Hassink wordt getoetst aan de het criterium voor toepassing van kansschade uit Deloitte/Hassink. Ook wordt aangegeven hoe over de toepassing van dit leerstuk in de literatuur wordt gedacht voor Deloitte/Hassink.

2.1 Norm Deloitte-Hassink

In Deloitte/Hassink is door de Hoge Raad een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansschade. De verschillen zitten in het csqn-verband, het soort schade en het vaststellen van de schade.

• Bij kansschade gaat het om het csqn-verband tussen de normschendig, en het verlies van een kans op een gunstigere eindtoestand. In sommige gevallen waarin een advocaat toerekenbaar is tekort geschoten staat het csqn-verband met het verlies van de kans vast, zoals in gevallen dat een advocaat een termijn laat verstrijken. In andere gevallen moet de rechter de aanwezigheid van het csqn-verband nagaan. De vraag is dan of door een schadeveroorzakende gebeurtenis daadwerkelijk een kans op een gunstigere uitkomst verloren is gegaan. De vraag is dan bijvoor-beeld, of een patiënt een kans gemist heeft op een gunstigere eindtoestand indien deze eerder naar een ziekenhuis zou zijn doorverwezen. Bij proportionele aansprakelijkheid gaat het juist alleen om het csqn-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade. De schade kan zijn veroorzaakt door de aansprakelijk gestelde, maar kan ook voor rekening komen van de benadeelde (of door een combinatie van beide).

• De omvang van de schade is bij toepassing van het leerstuk kansschade onzeker, de verloren gegane kans op een gunstigere eindtoestand vormt de schade. Het moet gaan om een reële kans (dat wil zeggen niet zeer kleine kans) op een gunstigere eindtoestand. Bij proportionele aan-sprakelijkheid staat de omvang van de schade al vast, de veroorzakingswaarschijnlijkheid van de schade door het handelen van de aangesprokene moet niet zeer klein zijn.

• De Hoge Raad benadrukt dat bij de toepassing van kansschade geen grond bestaat voor een te-rughoudende benadering, omdat de normschending en het verlies van de kans via de normale bewijsregels worden vastgesteld. De rechter heeft bovendien ex artikel 6:97 BW meer vrijheid om de schade te begroten. De rechter moet slechts de afweging tussen goede en kwade kansen motiveren. Bij proportionele aansprakelijkheid moet de rechter juist wel kiezen voor een terug-houdende benadering, en extra motiveren waarom hij overgaat tot toepassing van het leerstuk.

(24)

2.2 Jurisprudentie voor Deloitte/Hassink

Zoals al in paragraaf 1.2.1 weergegeven, is kansschade voor het eerst in de jurisprudentie erkend in het Baijings/mr. H arrest (hierna Baijings). Na deze uitspraak kwam kansschade meerdere jaren niet of nauwelijks meer in de jurisprudentie van de Hoge Raad naar voren. In de literatuur wordt als één van de oorzaken hiervan de toen opkomende omkeringsregel gezien.77 Vroeger werd in de rechtspraak en in de literatuur kansschade ('verlies van een kans') als onderdeel van proportionele aansprakelijk-heid gezien. Dit is o.a. terug te zien in de jurisprudentie van de jaren 90 en de daaropvolgende jaren.

Kansschade kwam bij de Hoge Raad voornamelijk aan de orde in zaken over beroepsaansprakelijk-heid van advocaten (hierin is een vaste lijn in de jurisprudentie te volgen) en bij medische aansprake-lijkheidszaken van artsen alleen de lagere jurisprudentie.

2.2.1 Kansschade bij beroepsfouten in de medische sector

Hof Amsterdam 4 januari 1996 (Wever/De Kraker C.S.) 78

De casus die tot dit arrest (ook wel het ‘Baby Ruth’-arrest genoemd) leidde was als volgt: een pasge-boren kindje van 3 weken oud krijgt ziekteverschijnselen. De artsen sturen de baby naar huis met de informatie dat de klachten veroorzaakt worden door vitamine K tekort. De volgende dag wordt na opname van de baby in het ziekenhuis een hersenbloeding geconstateerd. Door de hersenbloeding heeft de baby blijvende restverschijnselen opgelopen. De ouders stellen de kinderarts aansprakelijk voor het te laat diagnosticeren van de hersenbloeding en eisen schadevergoeding. Indien de diagnose eerder was gesteld en de hersenbloeding eerder was behandeld zou de baby geen of minder restver-schijnselen aan de hersenbloeding hebben overgehouden, aldus de ouders. In deze zaak was sprake van causaliteitsonzekerheid. De arts beriep zich op het ontbreken van het csqn-verband tussen het te laat ontdekken van de hersenbloeding en het letsel bij de baby. Indien de hersenbloeding wel tijdig zou zijn ontdekt zou de baby ook de restverschijnselen hieraan hebben overgehouden. Volgens het oordeel van deskundigen was de kans buitengewoon groot dat ook bij een eerdere diagnose van de hersenbloeding restverschijnselen bij de baby aanwezig zouden zijn gebleven. Het vonnis van de rechtbank vermeldt: ‘De door gedaagden gemaakte kunstfout heeft de kans op een voor Ruth beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet aangevoerd.’ De rechtbank kwam in eerste aanleg tot de conclusie dat de verloren kans op een beter behandelingsresultaat ge-schat moest worden op 25%. De artsen waren voor dit percentage aansprakelijk. De schade bestond hier uit het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. Het hof liet het oordeel van de rechtbank in stand.

77

I. Giesen en Kirsten Maes, Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in het geval van verzuimde

informatieplichten, NTBR 2014/27

78

Hof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, NJ 1997,213 (Wever/De Kraker C.S.)

21

(25)

Rechtbank Amsterdam 28 oktober 1998 (Brinkman/Stork)79

Een internist doet een rectaal onderzoek bij een patiënt. Hij voelt iets afwijkends en laat een vervolg onderzoek uitvoeren om te kijken of er iets wijst op prostaatkanker. Uit het onderzoek blijkt niet dat sprake is van een symptoom dat kan wijzen op propstaatkanker. Hij doet dan ook geen verdere onder-zoeken. Enige tijd later wordt door een andere arts bij de patiënt prostaatkanker ontdekt. De patiënt stelt de internist aansprakelijk omdat van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend arts mocht worden verwacht dat hij vervolgonderzoeken zou hebben ingesteld of hem zou hebben doorverwezen. Het oordeel van de geraadpleegde deskundigen is dat de arts niet op het ene uitgevoerde onderzoek mocht vertrouwen. De patiënt had moeten worden doorverwezen naar een andere arts. De rechtbank overwoog: Gelet op de kans van ontdekking/niet-ontdekking van het carcinoom in 1990 (40–60%) en gelet op de kans herstel/niet-herstel (50–90%), en tevens in aanmerking genomen de gevolgen na de ontdekking van het carcinoom in 1993, acht de rechtbank het ziekenhuis voor 25% van de totaal ten gevolge van de prostaatkanker na 1990 geleden (en in een schadestaatprocedure nog vast te stellen schade) aansprakelijk. Met andere woorden indien de patiënt wel zou zijn doorverwezen, had deze een kans van 40-60% op ontdekking en had hij vervolgens 50-90% kans op genezing. De rechter geeft geen verdere toelichting op hoe uiteindelijk op de 25% komt.

Rechtbank Den Haag 12 juli 200080

In deze zaak ging het om een kunstfout gemaakt door een specialist. De arts had de patiënt niet de definitieve uitslag gegeven van een mamapunctie, waardoor de patiënt niet op de hoogte was van het feit dat ze op een half jaarlijkse controle moest verschijnen. Bij de patiënt wordt na verloop van tijd borstkanker geconstateerd, hierdoor lijdt zij schade. De rechtbank geeft in deze uitspraak een nog niet eerder toegepaste uitwerking van de toepassing van proportionele aansprakelijkheid.81 De rechtbank maakt een onderscheid tussen de verschillende schadeposten, volgens de rechtbank moet per schade-post worden nagegaan of er onzekerheid heerst over het causaal verband, alleen dan kan worden over-gegaan op schadebegroting op basis van een gemiste kans. De aansprakelijkheid van de arts wordt gebaseerd op een nalaten in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens de patiënt in acht had moeten nemen op grond van artikel 6:162 BW, het ziekenhuis is aansprakelijk op grond van artikel 6:76 BW. Het causaal verband tussen de fout van de arts en de schade kan alleen in een percentage worden uit-gedrukt, omdat men niet weet in welk stadium de kanker zou zijn geweest indien deze eerder was ontdekt. De kans op een gunstigere prognose indien de controle eerder zou hebben plaatsgevonden wordt geschat door deskundige op 33%. Deze 33% kans op een gunstigere prognose is voldoende voor aanname dat de patiënt schade heeft geleden als gevolg van de fout van de arts.

79

Rechtbank Amsterdam 28 oktober 1998, ECLI:NL:RBAMS:1998:AD2956,NJ 1999,406 (Brinkman/Stork)

80

Rechtbank Den Haag 12 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4345

81

Rechtbank Den Haag 12 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4345, Noot prof. dr. mr. A.J. Akkermans

22