3.2 Kansschade ten opzichte van proportionele aansprakelijkheid
3.2.5 Grootte van de kans
Ondanks dat proportionele aansprakelijkheid en kansschade twee wezenlijk verschillende begrippen zijn, is het van belang om een vergelijking te maken tussen ‘de kansen’ uit beide leerstukken. In het verleden werden in de jurisprudentie bij de twee leerstukken verschillende termen gehanteerd.
Bij proportionele aansprakelijkheid moet de kans op een csqn-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade niet te gering zijn, het moet gaan om een niet zeer kleine kans. 114 Dit is de vaste norm bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid.
Bij de toepassing van kansschade is lange tijd niet één vast criterium te zien. In de Baby Ruth uit- spraak is als maatstaf gebruikt dat de kans niet nihil mag zijn of als verwaarloosbaar klein moet wor- den aangemerkt om voor vergoeding in aanmerking te komen.115 Hierna ziet men ook enkel de gehan- teerde term ‘reële kans’.116 Wat in eerste instantie er op leek te duiden dat dit criterium meer ruimte bood voor de toekenning van schadevergoeding dan bij toepassing van proportionele aansprakelijk- heid. Verdedigbaar is dat het criterium van een ‘reële kans’ op een gunstigere uitkomst veel meer ruimte zou bieden voor toekenning van schadevergoeding dan het criterium van proportionele aan-
113 Hoge Raad 14 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX8349, (Nationale-Nederlanden/S.) Conclusie A-G Hammerstein
sub 2.3.2
114
Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus) r.o. 3.13
115
Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, NJ 1997,213 (Wever/de Kraker)
116
Bijvoorbeeld in Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ6541 (Kranendonk) concl. A-G r.o. 3.4.5
J.W. van Wulfften Palthe
40
sprakelijkheid. Een laag percentage bij een kans op een gunstiger uitkomst had door de rechter nog steeds kunnen worden gezien als een ‘reële kans’ en had wel voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. De norm bij de toepassing van kansschade leek dus minder streng.
In Deloitte/Hassink heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen over het criterium voor de toepas- sing van kansschade.117 Bij kansschade moet het gaan om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine)
kans op een beter eindresultaat. Door de passage tussen haakjes heeft de Hoge Raad een parallel ge-
trokken met proportionele aansprakelijkheid.118 Hierdoor is geen direct onderscheid meer te maken. Op dit punt biedt de toepassing van kansschade derhalve geen voordeel boven de toepassing van pro- portionele aansprakelijkheid.
3.3 Conclusie
De frequente toepassing van kansschade in de rechtspraak is zeker voor benadeelden gunstig. Het gevolg van de ‘alles of niets’ benadering in ons aansprakelijkheidsrecht kan zijn dat bij causaliteitson- zekerheid de benadeelde met lege handen achterblijft. Kansschade kan hier een uitkomst bieden. In de jurisprudentie moet nog blijken of partijen er op bedacht moeten zijn dat indien een benadeelde kansschade vordert er misschien een mogelijkheid is voor de aansprakelijk gestelde om, door het stel- len van de juiste feiten, proportionele aansprakelijkheid als verweer aan te voeren. Hierbij moet aan de voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid zijn voldaan. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid kan nadelig zijn voor de benadeelde, nu deze terughoudend moet worden toegepast. Indien deze niet wordt aangenomen wordt teruggevallen op de normale bewijsregels. De advocaat van de benadeelde dient hierop bedacht te zijn.
Een voordeel van toepassing van kansschade is, dat er geen terughoudende toepassing is vereist. Hierdoor kan kansschade makkelijker worden toegepast dan proportionele aansprakelijkheid. De rech- ter hoeft niet te motiveren dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van kansschade rechtvaardigen. Naast de toepassing van proportionele aansprakelijk- heid is er in beginsel geen ruimte voor toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW en de daarin vervatte billijkheidscorrectie. Naast de toepassing van kansschade is er wel ruimte voor toepassing van dit artikel. In het verleden werden er verschillende termen gehanteerd voor het criterium van de grootte van de kans op een gunstiger eindresultaat bij de toepassing van kansschade. Maar na Deloit- te/Hassink staat het reële kans criterium toch op één lijn met het criterium van niet zeer kleine kans als voorwaarde voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid.
117
Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink) r.o. 3.8
118
Mr. R.J.B. Boonekamp,16.6 Verlies van een kans en verschil met proportionele aansprakelijkheid: Burgerlijk wetboek 6, artikel 98 [Causaal verband], Groene Serie Schadevergoeding, Deventer: Kluwer (online)
J.W. van Wulfften Palthe
41
Algemene conclusie
In Deloitte/Hassink heeft de Hoge Raad een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansschade.119 Voorafgaand aan het arrest werd het begrip vaak in een adem genoemd. Kansschade werd in de literatuur maar ook in de rechtspraak beschouwd als on- derdeel van proportionele aansprakelijkheid. Het verschil zit in het csqn-verband, het soort schade en het vaststellen van de schade. Door middel van een juridische constructie (truc) kan het onzekere cau- saal verband in de vestigingsfase worden omzeild, door de aansprakelijkheid vanuit het oogpunt van het schadebegrip, de gemiste kans op een gunstigere eindtoestand, te benaderen.
Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat vóór Deloitte/Hassink kansschade in de medische aansprakelijkheidszaken vooral in de lagere rechtspraak werd toegepast, bij beroepsfouten van advo- caten zit kansschade al langere tijd ingebakken. Toch duurde het lange tijd voordat kansschade na het Baijings120 arrest weer bij de Hoge Raad verscheen. Op andere terreinen in de jurisprudentie werd kansschade nauwelijks toegepast. De toepassing van het leerstuk vóór Deloitte/Hassink verschilt niet met de norm uit Deloitte/Hassink. Wel werd kansschade steeds gezien als onderdeel van proportionele aansprakelijkheid. Na Deloitte/Hassink is in de jurisprudentie duidelijk te zien dat kansschade ook op andere terreinen in het verbintenissenrecht wordt toegepast. De toepassing van het leerstuk is steeds overeenkomstig met de norm uit Deloitte/Hassink. Met uitzondering van een opmerkelijke uitspraak van rechtbank Rotterdam121 die kansschade toepast onder de noemer van proportionele aansprakelijk- heid. De rechter verwijst zelfs naar Nefalit/Karamus122 bij toepassing van het leerstuk.
Verdedigbaar is dat de eventuele samenkomst van beide leerstukken in een procedure eventueel een nieuw perspectief biedt voor de aansprakelijk gestelde en een nadelige uitkomst kan hebben voor de benadeelde. Dit is mogelijk als de benadeelde kansschade vordert in de procedure en de aansprakelijk gestelde een mogelijkheid ziet om proportionele aansprakelijkheid als verweer te voeren. Doordat proportionele aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast, wordt deze niet snel toegepast. Een gevolg hiervan is dat wordt teruggegaan naar toepassing van de normale bewijsregels en het cau- sale verband onzeker blijft waardoor de benadeelde geen schadevergoeding ontvangt.
119
Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink)
120
Hoge Raad 24 oktober 1997,ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998, 257, (Baijings/mr. H)
121
Rechtbank Rotterdam 23 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6291
122
Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus)
J.W. van Wulfften Palthe
42
Geen direct onderscheid is te maken tussen de criteria voor de ‘grootte van de kans’ bij beide leer- stukken. Wel zijn er verschillende voordelen voor de toepassing van het leerstuk kansschade te noe- men, in het bijzonder ten gunste van de benadeelde. Zoals het feit dat het leerstuk niet terughoudend hoeft worden toegepast en dat artikel 6:101 lid 1 BW, met de daarin vervatte billijkheidscorrectie, ook kan worden toegepast.
J.W. van Wulfften Palthe
Literatuurlijst
Boeken
Akkermans 1997
Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband,
Amsterdam: Schoordijk Instituut Centrum voor aansprakelijkheidsrecht 1997
Akkermans, Faure & Hartlief 2000
Prof. dr. mr. A.J. Akkermans, Prof. dr. M.G. Faure, Prof. mr. T. Hartlief, Proportionele aan-
sprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013
Pof. mr. A.S. Hartkamp en Prof. Mr. C.H Sieburgh, mr. C. Assers Handleiding tot de beoefe-
ning van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in
het algemeen, Deventer: Kluwer 2013
Boonekamp 2014
Mr. R.J.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, 4.1. inleiding bij: Burgerlijk Wet-
boek Boek 6, Artikel 101 [Eigen schuld benadeelde], Deventer: Kluwer
Boonekamp 2014
Mr. R.J.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding 17.1.3 Verhouding tot de dubbele
redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 101 [Eigen
schuld benadeelde], Deventer: Kluwer
Boonekamp 2014
Mr. R.J.B. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, 16.6 Verlies van een kans en ver-
schil met proportionele aansprakelijkheid: Burgerlijk wetboek 6, artikel 98 [Causaal ver-
band], Deventer: Kluwer
Faure & Hartlief 1995
M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast, Deventer:
Kluwer 1995
Giesen & Tjong Tjin Tai 2008
Prof. mr. I. Giesen en prof mr. dr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele Tendensen in het ver-
bintenissenrecht (Preadvies),Deventer: Kluwer 2008
Van Emden & de Haan 2014
E.A.L van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014
Klaassen & Kortman 2012
Prof. mr. C.J.M. Klaassen, Prof. mr J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen (preadvies van de
Vereniging voor aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht), Deventer: Kluwer 2012
Spier & Hartlief e.a. 2012
Prof. Mr. Spier, Prof Mr. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, De-
venter: Kluwer 2012
J.W. van Wulfften Palthe
Artikelen
Akkermans & Van Dijk 2012
Prof. dr.mr. A.J. Akkermans en mr. C.H. van Dijk, Verzekering en schade, Proportionele
aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie
van de stand van zaken, AV&S 2012/17
Castermans & Den Hollander 2013
A.G. Castermans en P.W. den Hollander, Omgaan met zekerheid, NTBR 2013/21
Giesen en Maes 2014
Prof. mr. I. Giesen en K. Maes, Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal
verband in het geval van verzuimde informatieplichten, NTBR 2014/27
Hillen 2013
M.F.E. Hillen, De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en
kansschade, MvV 2013-4 p. 122-127
Klaassen 2012
C.J.M. Klaassen, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kroniek causaliteit in het aan-
sprakelijkheidsrecht’, AV&S 2012/19
Klaassen 2013
C.J.M. Klaassen, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kansschade en proportionele
aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/14
Lindenbergh 2006
S.D. Lindenbergh, Longkanker door asbest en/of roken: proportionele aansprakelijkheid bij
onzeker causaal verband, AA 2006, p. 738-739
Lindenbergh & Pape
Prof. mr. S.D. Lindenbergh & mr. S.B. Pape, annotatie bij HR 24 december 2010, Ars Aequi
oktober 2011 (Fortis/Bourgonje)
Ouchene 2013
M. Ouchene, Aansprakelijkheids-en verzekeringsrecht kansschade of proportionele aanspra-
kelijkheid?, Bp afl. 10-mei 2013, p. 91-92
Tan 2008
R.L.M.M. Tan, Over het mogelijke en het waarschijnlijke, salomonsoordelen in het aanspra-
kelijkheidsrecht, AV&S 2008/4
Wouters 2013
J.C.J. Wouters, Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het
Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (II,slot), WPNR 2013/6974
J.W. van Wulfften Palthe
Rechtspraak register
Hoge Raad
HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, RvdW 1992, 219 (Des-arrest)
HR 24 oktober 1997,ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998, 257 (Baijings/mr. H)
HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen)
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus)
HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541 (Kranendonk)
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 (Tuin Beheer)
HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859
HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje)
HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264
HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (Nationale-Nederlanden/S.)
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink)
Gerechtshoven
Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996,ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, NJ 1997,213
(Wever/De Kraker)
Gerechtshof ‘s-Gravenhage 10 oktober 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF5796, VR 2003/155
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2120
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5833
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1265
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBBRE:2011:185
J.W. van Wulfften Palthe
Rechtbanken
Rechtbank Amsterdam 28 oktober 1998, ECLI:NL:RBAMS:1998:AD2956, NJ 1999,406
(Brinkman/Stork)
Rechtbank Den Haag 12 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4345, VR 2001,20
Rechtbank Amsterdam 28 mei 2003,ECLI:NL:RBAMS:2003:AH8760, NJ 2004,45
Rechtbank Rotterdam 23 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6291
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5472
J.W. van Wulfften Palthe