Kansschade of proportionele aansprakelijkheid?

Ondanks dat proportionele aansprakelijkheid en kansschade twee verschillende leerstukken zijn zou- den naar mijn mening in sommige procedures beide toepassing kunnen vinden. Voor de duidelijkheid, om beide leerstukken toe te kunnen passen in eenzelfde procedure moet er naast de normschending en de aanwezigheid van de gemiste kans op een gunstiger eindresultaat wel zijn voldaan aan de rand- voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid. Sprake moet zijn van meerdere potentiële schade- veroorzakende gebeurtenissen. Onzekerheid heerst dan over welke gebeurtenis of gebeurtenissen de schade heeft veroorzaakt. De schade kan zijn veroorzaakt door een potentiële oorzaak die geheel voor rekening van de aansprakelijk gestelde komt of door een potentiële oorzaak die geheel voor rekening van de benadeelde komt. Een combinatie van beide oorzaken is ook mogelijk. Is het een mogelijkheid voor de aansprakelijk gestelde om, in een procedure waarin de benadeelde eiser zijn vordering baseert op de leer van de kansschade, zich te verweren door aan te voeren dat sprake is van proportionele aansprakelijkheid? Daardoor zou de vraag naar het csqn-verband verschuiven van één tussen de normschending en het verlies van een kans op een gunstiger eindtoestand in de omvangfase, naar de vraag van het csqn-verband tussen de normschending en de geleden schade in de vestigingsfase. Is dit gunstig voor de gedaagde? De veronderstelling dat dat gunstig kan zijn wordt verdedigd aan de hand van toepassing op twee uitspraken.

Ten eerste op het reeds behandelde Deloitte/Hassink arrest. Hieronder nogmaals kort de feiten: het hof paste de leer van de kansschade toe wegens een fout van een fiscalist van Deloitte. De fiscalist had Hassink bij het uittreden uit een maatschap niet gewezen op de zogenoemde ruilarresten. Hierdoor leed Hassink schade omdat hij een fiscaal voordeel misliep. Hij had alleen gebruik kunnen maken van dit fiscale voordeel in het geval hij na het uittreden weer had kunnen toetreden tot een vergelijkbare maatschap. Uiteindelijk werd middels het leerstuk kansschade Deloitte voor 60% van de schade aan- sprakelijk gehouden. Beargumenteerd kan worden dat deze betreffende casus zich ook had kunnen lenen voor proportionele aansprakelijkheid. Dat zou het geval zijn indien de advocaat van de gedaag- de partij Deloitte zou hebben aangevoerd dat de oorzaak dat Hassink uit zijn eerdere maatschap moest treden een oorzaak is die voor zijn eigen rekening komt. En dat Hassink wegens deze reden van uit- treden toch nooit meer zou hebben kunnen toetreden tot een andere maatschap. Als dat inderdaad werkelijk zo zou zijn geweest (het arrest maakt niet duidelijk waarom aan Hassink de maatschapover- eenkomst was opgezegd), is er sprake van verschillende potentiële schadeveroorzakende gebeurtenis- sen. De geleden schade kan zijn veroorzaakt door de tekortkoming van Deloitte, maar ook door de wijze van uittreden van Hassink bij zijn oude maatschap, wat voor zijn eigen risico zou komen. Onze- kerheid heerst over het causale verband tussen de tekortkoming van Deloitte en de geleden schade van Hassink door de verschillende potentiële schadeveroorzakende gebeurtenissen.

De situatie die nu ontstaat is enigszins vergelijkbaar met de situatie in Fortis/Bourgonje. Het verweer van Fortis was dat Bourgonje wegens het feit dat hij een ‘eigenzinnig belegger’ was, persoonlijke

J.W. van Wulfften Palthe

betrokken was bij het bedrijf en een deskundige belegger was, die ook na uitdrukkelijk advies van Fortis de aandelen niet zou hebben verkocht. Hierdoor heerste er onzekerheid over het csqn-verband tussen de tekortkoming en de geleden schade. Proportionele aansprakelijkheid werd niet aangenomen omdat toepassing in het concrete geval niet gerechtvaardigd was (zie paragraaf 1.2.1). Betoogd kan worden dat in Deloitte/Hassink, net zoals in Fortis/Bourgonje, proportionele aansprakelijkheid indien aangevoerd niet zou zijn aangenomen wegens de terughoudende toepassing van het leerstuk door de rechter. De strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending zou de toepassing niet rechtvaardigen. Dit zou dan dus zeer gunstig zijn voor Deloitte. Omdat als proportionele aanspra- kelijkheid niet wordt aangenomen en daarmee het causale verband tussen de normschending en de geleden schade niet wordt aangenomen, de benadeelde niets krijgt toegewezen.

Ten tweede op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.105 Zoals behandeld in para- graaf 2.4 werd in deze zaak kansschade gevorderd door een arts omdat hij schade had geleden door een onrechtmatige opzegging van zijn toelatingsovereenkomst door Stichting Isala Klinieken. De opzegging was gebaseerd op een ondeugdelijk onderzoek en daarom onrechtmatig op grond van arti- kel 6:162 BW. Beargumenteerd kan worden dat er ruimte is voor proportionele aansprakelijkheid in het geval aangetoond kan worden dat er een potentiële schadeveroorzakende gebeurtenis is die voor rekening van de arts komt en deze oorzaak de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Als aangetoond kan worden dat er een potentiële schadeveroorzakende gebeurtenis voor rekening van de arts komt (bijvoorbeeld ernstig disfunctioneren binnen de maatschap), is sprake van een onzeker causaal ver- band tussen de geleden schade en de meerdere potentiële schadeveroorzakende gebeurtenissen. De geleden schade kan komen door de onrechtmatige opzegging van Stichting Isala Klinieken, maar kan ook zijn veroorzaakt door zijn disfunctioneren binnen de maatschap of door een combinatie van beide. Ook dan zal sprake moeten zijn van terughoudende toepassing.

Deze stelling brengt in feite geen nieuwe mogelijkheden voor de toepassing van kansschade met zich mee, maar biedt wel een belangrijk aandachtspunt voor de betrokken advocaten. Deze moeten er steeds op bedacht zijn dat indien eiser zijn vordering baseert op kansschade, de gedaagde (eventueel) als verweer daartegen kan aanvoeren dat sprake is van een situatie die in valt onder de regels van de Hoge Raad voor proportionele aansprakelijkheid. De gedaagde moet daartoe dan een potentiële scha- deoorzaak stellen die voor rekening komt van de benadeelde en die de geleden schade in zijn geheel kan hebben veroorzaakt. Door de terughoudende toepassing van proportionele aansprakelijkheid is het denkbaar dat de benadeelde in dat geval met lege handen achterblijft, bijvoorbeeld indien de schade slechts bestaat in zuivere vermogensschade.

105

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5833

J.W. van Wulfften Palthe

37