Flexibilisering van het NV-recht
Een studie naar de mate van wenselijkheid en de mogelijkheden van flexibilisering van het NV-recht
Thomas Moesker – 5873452 Masterscriptie 14-07-2015
Master Privaatecht: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: mr. H.J. Vetter
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
Inhoudsopgave
1. Inleiding 5 1.1 Introductie 5 1.2 Probleemstelling 6 1.3 De wijze van aanpak 7
2. De huidige stand van zaken 9 2.1 De flex-‐BV ten opzichte van de NV 9 2.1.1 Introductie 9 2.1.2 Verschillen en overeenkomsten 9 2.1.3 De ‘stand van zaken’ 10 2.2 Functies van-‐ en motieven voor het gebruik van de NV ipv de BV 11 2.2.1 Introductie 11 2.2.2 De motieven voor het gebruik van de NV gespecificeerd 11 2.2.3 Aantekeningen bij de door de Commissie Vennootschapsrecht 12 onderscheiden motieven 2.3 Reflexwerking van de flex-‐BV op de NV 13 2.3.1 Introductie 13 2.3.2 Rechtvaardiging voor reflexwerking 13
3. De behoefte aan modernisering 14 3.1 Beurs-‐ en besloten-‐NV’s 14 3.1.1 Introductie 14 3.1.2 Verschillende karakteristieken 15 3.1.3 Verschillende behoeften 16 3.2 Europese invloeden en concurrentie 17 3.2.1 Introductie 17 3.2.2 Concurrentie bij (besloten-‐)NV’s 17 3.2.3 Afwachtend of vooruitstrevend 18 3.3 De behoefte aan flexibiliteit 19 3.3.1 Introductie 19 3.3.2 Signalen uit de praktijk 19 3.3.3 Verschillende behoeften voor ‘nieuwe’ en ‘bestaande’ NV’s 20 van vóór en na de flex-‐BV
3.3.4 Relatief weinig NV’s 21 3.4 Fundamentele gebreken van het ondernemingsrecht 21 3.4.1 Introductie 21 3.4.2 Fundamenteel gebrek in opzet 22 3.4.3 Het gebrekkige onderscheid BV-‐NV 23 3.4.4 Verschillende andere onderscheiden 24 3.5 De doelstellingen van het vennootschapsrecht 25 3.5.1 Introductie 25 3.5.2 Doelstellingen van het ondernemingsrecht 25 3.5.3 Faciliteren tegenover reguleren 26 3.5.4 Internationale invloeden 26
3.5.5 Faciliteren en reguleren in het licht van beurs-‐ en 27 niet-‐beursvennootschappen
4. Flexibilisering van het NV-‐recht 27 4.1 De geadviseerde verbeterpunten van de Commissie 27 Vennootschapsrecht
4.1.1 Introductie 27 4.1.2 De technische verbeterpunten 28 4.2 Flexibilisering in navolging van de flex-‐BV 28 4.2.1 Introductie 28 4.2.2 De problemen en behoeften bij de BV en de NV 29 4.3 Flexibilisering voor verschillende typen NV’s en ondernemers 29 4.3.1 Flexibilisering voor beursgenoteerde NV’s en besloten-‐NV’s 29 4.3.1.1 Introductie 29 4.3.1.2 Concrete verschillen 30 4.3.2 Verschillende groepen van ondernemers 32 4.4 Europese ‘grenzen’ aan flexibilisering 32 4.4.1 Introductie 32 4.4.2 Europese richtlijnen 33 4.5 Flexibilisering in perspectief 35 4.5.1 Introductie 35 4.5.2 Onderscheidende rechtsvormen 35 4.5.3 Consequenties en nadelen van flexibilisering 35 4.5.4 Flexibilisering ten opzichte van de fundamentele gebreken 36 4.5.5 Concurrentie in perspectief 37
5. Alternatieve oplossingen 37 5.1 Oplossingen anders dan flexibilisering 37 5.1.1 De introductie van de ‘beurs-‐BV’ en afschaffing van de NV 37 5.1.1.1 Introductie 37 5.1.1.2 De ‘beurs-‐BV’ 38 5.1.1.3 Kanttekeningen bij deze suggestie 38 5.1.2 Een algehele revisie 39 5.1.2.1 Introductie 39 5.1.2.2 Beursvennootschappen tegenover besloten-‐ en niet-‐ 40 beursvennootschappen
5.1.2.3 Voortbouwende suggesties tot revisie 40 5.1.2.4 Kanttekeningen bij de suggesties 41 5.1.2.5 Reflectie op de alternatieve oplossingen 42 5.2 Vergelijking met omringende Europese landen 42 5.2.1 Introductie 42 5.2.2 Het Verenigd Koninkrijk 42 5.2.2.1 Introductie 42 5.2.2.2 Inspiratie voor Nederlandse modernisering 43 5.2.3 Duitsland 44 5.2.3.1 Introductie 44 5.2.3.2 Niet-‐beursgenoteerde AG’s 44 5.2.3.3 Inspiratie voor Nederlandse modernisering 45
6. Hybride oplossing 46 6.1 Een systeem met drie regimes 46 6.1.1 Introductie 46
6.1.2 De niet-‐beurs-‐NV tegenover de beurs-‐NV 46 6.1.3 De niet-‐beurs-‐NV tegenover de (flex-‐)BV 47 6.1.4 Afbakening van de grenzen 49 6.1.5 De ‘invulling’ van de regimes 50 6.1.5.1 Introductie 50 6.1.5.2 Een schaal van de economische en sociale betekenis 50 6.1.5.3 De mogelijkheden tot beursnotering 51 6.2 Te flexibiliseren onderwerpen 52 6.2.1 Introductie 52 6.2.2 De mate van flexibilisering per regeling per regime 52 6.2.2.1 De regels omtrent de vrijheid van inrichting en 52 besluitvorming
6.2.2.2 De financierings-‐, uitkerings-‐ en 53 kapitaalbeschermingsregels
6.2.2.3 Overige regelingen 54 6.3 De hybride oplossing in perspectief 55 6.3.1 Introductie 55 6.3.2 De aard van de problemen 55 6.3.3 Nadere karakterisering van beursvennootschappen 56 6.3.4 Afsluitende opmerkingen 57 7. Conclusie 58 8. Literatuur 60 9. Kamerstukken 63 10. Jurisprudentie 64
1. Inleiding
1.1 Introductie
Op 20 maart 1602 werd in Nederland met het Octrooi van de Staten-‐Generaal de eerste ‘beurs-‐NV’ wereldwijd werd geschapen voor de Verenigde Oost-‐Indische Compagnie. De huidige NV zoals wij die kennen heeft echter pas voor het eerst vorm gekregen in 1928. De BV werd vervolgens in 1971 geïntroduceerd, maar was voor het overgrote deel in feite een kopie van de NV. De twee belangrijkste verschillen ten opzichte van de NV waren de verplichting tot het opnemen van een blokkeringsregeling en het verbod tot het afgeven van aandeelbewijzen. In de decennia daarna werden alle aanpassingen, die veelal vanuit de Europese invloeden werden doorgevoerd, grotendeels zowel voor de NV als voor de BV gedaan en zo bleef de inhoud van beide regimes lange tijd vrijwel gelijk.1
Pas aan het begin van de eenentwintigste eeuw vond er een zekere omslag plaats. Met name het Inspire Art-‐arrest2 was van belang omdat hierin het verschijnsel van
Regulatory Competition (binnen Europa) in de hand werd gewerkt: het idee dat verschillende nationale rechtssystemen met elkaar concurreren op het gebied van het bieden van een juridische infrastructuur voor ondernemingen.3 In Nederland waren
zowel vanuit de praktijk als vanuit de literatuur reeds al regelmatig signalen op te vangen die duidden op de behoefte tot meer vrijheid en flexibiliteit voor (kleine) ondernemingen. En zeker met het oog op de uitspraak van het Hof van Justitie in de Inspire Art-‐zaak ontstond, zoals Van Schilfgaarde omschrijft, ‘de vrees (…) dat er in de nabije toekomst in Europa geen ‘markt’ meer zou zijn voor de BV’.4 Er werd een ‘expert-‐
groep’ onder leiding van H.J de Kluiver opgericht die de Minister van Justitie adviseerde over het vereenvoudigen en flexibiliseren van het Nederlandse BV-‐recht.5
Daaropvolgend schreef toenmalig Minister van Justitie Donner in 2004 in een nota aan de Tweede Kamer dat Nederland zich wil ‘profileren als vestiging-‐ en
ondernemingsland’ en dat ‘het aanbieden van flexibele rechtsvormen die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers/ondernemers en derden’ uitgangspunt is voor het ondernemingsrecht.6 Om dit te kunnen bewerkstelligen leken echter aanpassingen
nodig aan het Nederlandse Vennootschapsrecht.
1 Zie ook Van Schilfgaarde, 'De opbouw van het vennootschapsrecht', WPNR 2009/6822. 2 Hof van Justitie 30 september 2003 (C-‐167/01), Jur. 2003, p. I-‐1-‐0155; zie ook Van
Schilfgaarde (2009), p. 964.
3 Zie Van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse
equivalenten en de Europese BV’, OR 2004/4, p. 2.
4 Van Schilfgaarde (2009), p. 964.
5 Expertgroep onder voorzitterschap van H.J. de Kluiver, ‘Vereenvoudiging en
flexibilisering van het Nederlandse BV-‐recht, Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’ (Den Haag, 6 mei 2004).
6 Kamerstukken II 2003/04, 29752 (Nota Modernisering van het ondernemingsrecht), p.
Dit alles heeft uiteindelijk geresulteerd in de ingrijpende wijziging van het BV recht met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-‐recht.7 Met deze wet ‘flex-‐
BV’ werd aan ondernemers de mogelijkheid geboden om een BV met meer vrijheid en meer naar eigen inzicht in te richten door de aanpassing van wetten die voorheen als onnodig star en belastend werden ervaren en konden bepaalde ‘knelpunten en
onduidelijkheden’ worden opgelost. Tevens kon Nederland met deze herziening weer een internationaal meer concurrerende rechtsvorm aanbieden.8 Voor het eerst in de
geschiedenis werd er voor de BV fundamenteel afgeweken van de regels voor de NV.
In navolging van het flexibiliseren en vereenvoudigen van het BV-‐recht is in de literatuur al vanuit verschillende kanten de vraag gesteld of, en zo ja op wat voor
manier, het NV-‐recht ook ter hand zou moeten worden genomen.9 In 2011 werd door de
Minister van Veiligheid en Justitie gezegd dat na de invoering van de flex-‐BV de
eventuele modernisering van het NV-‐recht zou worden onderzocht.10 In juli 2013 kwam
vervolgens de Commissie Vennootschapsrecht met een advies over dit vraagstuk. Zij adviseerde toen om nog geen grote veranderingen in het NV-‐recht te entameren, maar, zo stelde zij, dat voorafgaand aan dit vraagstuk ‘beter eerst kan worden afgewacht hoe de [wijzigingen van de wet flex-‐BV], in de praktijk worden verwerkt’, mede omdat nadat ‘een aantal jaren ervaring is opgedaan met de flex-‐BV (…) beter [kan] worden
beoordeeld of, en zo ja, aan welke wijzigingen in het NV-‐recht behoefte bestaat’.11 Wel
adviseerde de Commissie het NV-‐recht al op een aantal relatief eenvoudig in te voeren punten aan te passen aan het nieuwe BV-‐recht. Dit waren vooral verbeteringen van technische aard en voor eenduidig begripsgebruik en consistentie tussen de BV en de NV.12
1.2 Probleemstelling
Het vooralsnog ontraden van de Commissie tot een ingrijpende modernisering van het NV-‐recht heeft rechtsgeleerden ondertussen echter niet weerhouden om verder te gaan met het hier en daar al in gaan op mogelijke veranderingen. Zo zijn er in de literatuur al een aantal verschillende opties de revue gepasseerd, waaronder het wel, of niet
flexibiliseren van het NV recht, twee losse regimes voor enerzijds een ‘besloten-‐NV’ en
7 Kamerstukken I 2011/12, 31058, Stb. 2012, 299 (Wet vereenvoudiging en
flexibilisering bv-‐recht).
8 Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3 (MvT); zie ook Van Solinge, ‘Een facelift voor de
oude dame’, OR 2014/11 (themanummer).
9 Raaijmakers, ‘Herziening van het Nederlandse ondernemingsrecht’, WPNR 02/6505, p.
683-‐692; De Kluiver, De Flexibele kapitaalvennootschap, in: Flexibele rechtsvormen (Serie VHI deel 98), Deventer: Kluwer 2008; Van Schilfgaarde (2009) en Winter, ‘De staat van ons vennootschapsrecht’, OR 2011/98.
10 Kamerstukken II 2011/12, 32426, 24 (Verslag van een wetgevingsoverleg), p. 12. 11 Commissie Vennootschapsrecht ‘Advies van de Commissie Vennootschapsrecht over
de modernisering van het NV-‐recht’ (advies van 15 juli 2013); Beckers en Raaijmakers merken hier overigens over op – en betreuren – dat de minister blijkbaar ‘niet
voldoende vertrouwen’ heeft in de uitwerking van de invoering van de flex-‐BV om nu over te gaan tot evaluatie en herziening van de NV: Beckers & Raaijmakers, De
reflexwerking van de Flex-BV, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
2014/7011, p. 3.
anderzijds een ‘beurs-‐NV’, het zelfs volledig afschaffen van de NV na verdere aanpassing van het BV-‐recht, (voorlopig) helemaal niets veranderen, of juist een volledige revisie van het vennootschapsrecht waarbij ook het onderscheid tussen de BV en de NV wellicht plaats zou moeten maken voor een ander systeem of indeling.13 Daarnaast, en in
tegenstelling tot de aanbeveling van de Commissie om te wachten met het entameren van grote veranderingen, wordt in de literatuur op verschillende plaatsen gepleit dat er weldegelijk al moet worden begonnen met op zijn minst het onderzoeken en bespreken van de toekomst van het NV-‐recht. Zo gebruiken Raaijmakers en Raaijmakers het jaar 2020 als streefdatum en waarschuwen zij dat als we in dat jaar ‘een weldoordacht, toekomstbestendig en concurrerend NV-‐recht voor besloten en open NV’s willen kunnen realiseren’, volgens hen ‘met de tijdrovende analyse van deze complexe operatie reeds nu een aanvang [zal] moeten worden gemaakt’.14 En omtrent dit vraagstuk besluit Van
Solinge met de woorden ‘het debat is geopend’.15
Na de invoering van de wet flex-‐BV op 1 oktober 2012, zijn ondertussen tweeënhalf jaar verstreken, en men kan zich afvragen of er al iets is te zeggen over hoe de wet in de praktijk is verwerkt. In deze scriptie wil ik in ieder geval proberen een (eerste) stap te zetten in de ‘tijdrovende analyse’ en het ‘debat’ over de behoefte tot modernisering van het NV-‐recht. Vanuit het concept van Regulatory Competition en de ambitieuze woorden van Minister Donner uit 2004 dat Nederland zich wil ‘profileren als vestiging-‐ en
ondernemingsland’ en dat ‘het aanbieden van flexibele rechtsvormen die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers/ondernemers en derden’ uitgangspunt is voor het ondernemingsrecht, lijkt het voor de hand te liggen dat dit ook geldt voor NV’s.16
Vandaar mijn probleemstelling:
In hoeverre is het wenselijk om, in navolging van de flexibilisering van het BV-recht met de invoering van de wet flex-BV, tevens het NV-recht te flexibiliseren en hoe zou dit kunnen worden vormgegeven?
1.3 De wijze van aanpak
Om tot een antwoord op deze vraag te komen moet eerst de huidige stand van zaken van het vennootschapsrecht worden besproken. In hoofdstuk 2 zullen de huidige
verhoudingen van de flex-‐BV ten opzichte van de NV uiteengezet worden. Daarbij worden de belangrijkste verschillen en overeenkomsten besproken, evenals de functies en motieven voor de keuze voor (met name) de NV. Tevens zal worden ingegaan op de twee vragen die de Commissie in haar advies formuleerde die volgens haar voor de eventuele modernisering van het NV-‐recht zouden moeten worden beantwoord.
Na het overzicht van de huidige stand van zaken en de rol van het vennootschapsrecht zal in hoofdstuk 3 (de mate van) de behoefte aan modernisering van het NV-‐recht worden besproken. Het onderscheid tussen de zogenaamde ‘besloten-‐NV’ en de ‘beurs-‐
13 Zie bijv. de artikelen in ‘Themanummer Modernisering van het NV-‐recht’, OR 2014/2;
Parijs, ‘Aanpassing van het NV-‐recht?’, JutD 2013/16; Verbrugh , ‘Van de NV naar de BV naar de NV’, AA 2014, nr. 4, p. 263-‐271 en Wolf, ‘Het stemrechtloze aandeel in de N.V.? Een pleidooi en verkenning’, TvOB 2014, nr. 2, p. 42-‐50.
14 Raaijmakers & Raaijmakers, ‘De NV in 2020’, OR 2014/12 (themanummer), p. 3. 15 Van Solinge (2014), p. 2.
NV’ speelt, gezien het verschillende karakter, bij de eventuele modernisering van het NV-‐recht een belangrijke rol en zal daarom uitvoerig worden besproken. Gezien de grote meerderheid van NV’s een aan de meeste BV’s vergelijkbaar ‘besloten’ karakter heeft, ligt het op het eerste gezicht voor de hand dat hier in gelijke mate behoefte bestaat aan versoepeling en het voorbeeld van de flex-‐BV wordt gevolgd. Er zal daarbij tevens worden ingegaan op de behoefte aan meer flexibiliteit die in de praktijk en in de
literatuur is gesignaleerd (§ 3. 3). Daarnaast zullen de meer fundamentele gebreken van het huidige ondernemingsrechtsysteem, waar al regelmatig op is gewezen, worden besproken (§ 3.4). Tot slot wordt in paragraaf 3.5 ook het meer fundamentele vraagstuk over welke rol en doelstellingen het vennootschapsrecht heeft en of zou moeten hebben hierbij betrokken.
Na het in kaart brengen van de huidige problemen en behoeften aan modernisering van het NV-‐recht rijst de vraag of en hoe deze problemen opgelost zouden kunnen worden en er in de behoeften zou kunnen worden voorzien. De Commissie Vennootschapsrecht gaf in haar advies al een aantal ‘technische verbeterpunten’ die kort zullen worden besproken aan het begin van hoofdstuk 4. Vervolgens zal er worden ingegaan op de vraag in hoeverre de huidige problemen zouden kunnen worden verholpen met een versoepeling van het NV-‐recht zoals reeds voor de BV is geschied (§ 4.2). Zoals zal blijken ligt het op het eerste gezicht voor hand om ook het NV-‐recht te flexibiliseren. Als hier nader op in wordt gegaan zal echter blijken dat men hier aanloopt tegen (de
implicaties van) de hierboven genoemde (in de praktijk) te onderscheiden wel-‐ en niet-‐ beursgenoteerde NV’s (§ 4.3). Voorts zal worden besproken (§ 4.4) dat men bij het exploreren van de mogelijkheid tot versoepeling van het NV-‐recht aanloopt tegen de grenzen die de Europese richtlijnen stellen. Zoals zal blijken worden de mogelijkheden tot flexibilisering van het NV-‐recht door de Europese richtlijnen begrensd. Ook zal flexibilisering ‘in perspectief’ worden geplaatst door ondermeer stil te staan bij de (eventuele) consequenties en nadelen van versoepeling (§ 4.5).
Na het uiteenzetten van de mogelijkheden tot flexibilisering wordt in hoofdstuk 5 stilgestaan bij diverse andere oplossingen die in de literatuur reeds de revue zijn gepasseerd. Flexibilisering hoeft immers niet de enige manier te zijn om de problemen op te lossen en tegemoet te komen aan de behoeften uit de praktijk. Zo zal worden ingegaan op de mogelijkheden tot het noteren van de aandelen van een BV aan de beurs en het afschaffen van de NV. Daarnaast zal de vanuit verschillende kanten bepleitte algemene revisie van het vennootschapsrecht gezien haar fundamentele gebreken worden besproken (§ 5.1). Hierna is het verstandig om tevens kort stil te staan bij de vraag hoe het vennootschapsrecht op dit gebied in landen om ons heen is geregeld (§ 5.2). Het feit dat internationale concurrentie als een van de belangrijkste redenen wordt gezien voor de modernisering van het vennootschapsrecht vraagt immers ook om het in kaart brengen van die concurrerende rechtsstelsels en er kan wellicht inspiratie op worden gedaan voor modernisering van het NV-‐recht.
Vervolgens zal in hoofdstuk 6 worden ingegaan op de vraag in hoeverre de eerder genoemde (buitenlandse) oplossingen en mogelijkheden meegenomen kunnen worden bij de flexibilisering van het NV-‐recht en of er in die zin ook meer ‘hybride’-‐vormen van flexibilisering mogelijk zijn. Bij de bepleitte ‘hybride’ oplossing zal
(deel)onderwerpsgewijs moeten worden gekeken naar de wenselijkheid van
‘hybride’ oplossing zal vervolgens in perspectief worden geplaatst, door ondermeer de haalbaarheid, nadelen en Europese beperkingen te bespreken (§ 6.3).
Tot slot zal er een conclusie worden getrokken en wordt er een antwoord gegeven op de probleemstelling (hoofdstuk 7).
2. De huidige stand van zaken
2.1 De flex-‐BV ten opzichte van de NV
2.1.1 Introductie
Als vermeld zijn, vanaf de invoering van de BV in 1971, de regimes voor de NV en de BV lange tijd voor het overgrote deel aan elkaar gelijk gebleven.17 Pas in 2012, met de
invoering van de wet ‘flex-‐BV’, heeft men voor de BV het regime van de NV losgelaten. Onder andere door het vanaf de invoering van de BV ‘krampachtig vasthouden aan de gelijkenis met de NV’, waaronder het vrijwillig implementeren van Europese richtlijnen die eigenlijk alleen NV’s op het oog hadden, was de BV geworden tot een inflexibele en verstarde rechtsvorm.18 Vooral vanuit het oogpunt van internationale concurrentie
tussen rechtsvormen van verschillende landen was er behoefte aan meer vrijheid en mogelijkheden voor ondernemers. De ‘beslotenheid’ die de BV kenmerkte vóór 2012 en die haar tot die tijd onderscheidde van de NV maakte met de invoering van de flex-‐BV plaats voor ‘flexibiliteit’.19
2.1.2 Verschillen en overeenkomsten
De flexibiliteit van de flex-‐BV komt vooral naar voren in de ruimere mogelijkheden en vrijheid voor oprichters en aandeelhouders om in de statuten de BV en hun onderlinge verhoudingen binnen de BV in te richten. Zo is er, in tegenstelling tot bij de NV, onder andere veel meer vrijheid met betrekking tot de besluitvorming binnen de BV, kunnen stemrechtloze-‐, winstrechtloze-‐ en aandelen met meervoudig stemrecht worden uitgegeven en kunnen aandeelhouders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding hun ‘eigen’ bestuurders of commissarissen benoemen, schorsen of
ontslaan.20 Daarnaast geldt er een grotere vrijheid in de financiering van de flex-‐BV dan
van de NV. Zo is de eis van een minimumkapitaal voor de flex-‐BV afgeschaft, is er veel ruimte voor afspraken over wanneer en hoe de aandelen dienen te worden volgestort en gelden het verbod op financiële steunverlening en de Nachgründungsregeling niet meer. Ook is voor de flex-‐BV het starre regime van de balanstest met het in de wet
17 Zo waren er bij de invoering van de BV, op enkele details na, slechts twee afwijkingen
– een verbod op het afgeven van aandeelbewijzen voor de BV en de verplichte
blokkeringsregeling – en zijn hier later nog een beperkt aantal aanpassingen bijgekomen (zoals o.a. voor de BV het verbod op aandelen aan toonder) die grotendeels volgden uit Europese verplichtingen; Zie ook Van Schilfgaarde (2009), p. 962.
18 Aldus Verbrugh (2014), p. 264 en ook Raaijmakers (2002), p. 692. 19 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-‐IIA 2013/16.
20 Voor wat betreft de regels m.b.t. de besluitvorming kan worden gedacht aan kortere
oproeptermijnen voor een AVA, het land waar de AVA wordt gehouden en
mogelijkheden tot besluitvorming buiten vergadering; zie voor een uitgebreid overzicht: Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-‐IIA 2013/16.
gedefinieerde gebonden vermogen bij uitkeringen aan aandeelhouders, zoals dit nog voor de NV geldt, vervangen voor een beperkte balanstest en een op de toekomst gerichte uitkeringstest die meer beoordelingsruimte aan het bestuur laat.21
Tegelijkertijd zijn regelingen die de BV vóór de invoeringen van de wet flex-‐BV kenmerkten en onderscheidden van de NV, zoals het verbod op het afgeven van aandeelbewijzen en verplichte blokkeringsregeling in de statuten van de BV, – de
regelingen die de BV haar ‘besloten’ karakter gaven – thans verdwenen.22 Opmerkelijk is
dat hierdoor dus de mogelijkheid bestaat om een BV met een ‘open karakter’ te creëren. In zekere zin is de flex-‐BV geworden tot een elastische rechtsvorm en hoeft haar
benaming (‘besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’) de lading niet meer te dekken.23 Ergens klinkt hier dan ook iets paradoxaals door, zoals Boschma
verwoordt; de omschrijvingen van de NV en de BV zijn door de invoering van de flex-‐BV ‘dichter bij elkaar komen te liggen, terwijl de inhoudelijk voor deze rechtsvormen geldende regels door deze wet zijn gaan divergeren’.24
2.1.3 De ‘stand van zaken’
Het moge duidelijk zijn dat er voor de BV een nieuwe weg is ingeslagen. Er is voor het eerst sinds de invoering van de BV in 1971 gestopt met het vasthouden aan de gelijkenis met de NV en de huidige BV lijkt zich vooral te onderscheiden ten opzichte van de NV door haar flexibiliteit en de grotere mate van vrijheid voor ondernemers. Hierbij moet worden opgemerkt dat de voorstellen voor de flex-‐BV aanvankelijk wel met enige scepsis en vraagtekens werden ontvangen. Zo werd in de literatuur dikwijls
geconcludeerd dat een flexibele rechtsvorm alleen niet voor alle gewenste concurrentie zou kunnen zorgen, maar dat hiervoor ook andere zaken van belang zijn. Zo spelen onder andere het algehele vestigingsklimaat, de aanwezigheid van hoogwaardig gekwalificeerde arbeid, historische banden met een land en (met name) fiscale overwegingen vaak een aanzienlijke rol bij de keuze voor een rechtsvorm uit een bepaald land.25 Los van deze andere factoren wordt in het licht van flexibiliteit en
21 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-‐IIA 2013/16.
22 De verplichte blokkeringsregeling heeft plaats gemaakt voor een in beginsel geldende
aanbiedingsregeling, maar waarvan in de statuten kan worden afgeweken, art. 2:195 lid 1.
23 Des te meer gezien het feit dat in de statuten van de BV thans ook nadere
verplichtingen en eisen aan het aandeelhouderschap kunnen worden verbonden o.g.v art 2:192 en dus zelfs een ‘open’ besloten vennootschap met ‘onbeperkte’
aansprakelijkheid van aandeelhouders kan worden gecreëerd.
24 Boschma, ‘De rechtsvorm van de onderneming in beweging’, OR 2013/72, p. 8;
Boschma stelt verder dat uit hetgeen hierboven besproken valt af te leiden dat de BV en NV zich steeds meer in een ‘vloeibare staat’ zijn gaan bevinden. Dit volgt niet alleen uit het feit dat de, ooit ter afbakening bedoelde, wettelijke omschrijvingen (en materiële kenmerken) van de beide rechtsvormen flink zijn verwaterd, maar ook uit de
mogelijkheden tot omzetting van rechtsvormen, zowel binnenslands als grensoverschrijdend (p. 7).
25 Zie bijv. Waverijn, ‘Profilering van Nederland als vestigings-‐ en ondernemingsland?’,
AA 2005, nr. 54, p. 1023(2005); Boschma, Lennarts & Schutte-‐Veenstra, ‘Lessen uit het Duitse AG-‐recht voor de modernisering van het Nederlandse NV-‐recht’, OR 2014/14 (themanummer), p. 30 e.v.; Van der Sangen, ‘Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-‐recht: de belangrijkste wijzigingen’, TFO 2007/85, p. 9 en
vrijheid voor ondernemers over het algemeen26 aangenomen dat Nederland met de
invoering van de wet ‘flex-‐BV’ weer een internationaal zeer concurrerende rechtsvorm heeft.27 Men is er in geslaagd om met een ‘consistente en concurrerende rechtsvorm te
komen’, aldus McCahery en Vermeulen.28 In 2014 waren er rond de 815.000 BV’s en
ongeveer 5200 NV’s ingeschreven in het Handelsregister.29
2.2 Functies van-‐ en motieven voor het gebruik van de NV in plaats van de BV
2.2.1 Introductie
Bij het in kaart brengen van de huidige stand van zaken van het vennootschapsrecht met betrekking tot de verhouding van de flex-‐BV ten opzichte van de NV, is het van belang te analyseren wat in de praktijk de motieven (kunnen) zijn voor het gebruik van de NV als rechtsvorm en welke functie de NV in die zin heeft. Vanzelfsprekend lijkt het voor de hand te liggen dat een ondernemer met bepaalde behoeften aan mogelijkheden om zijn onderneming in te richten, kiest voor de rechtsvorm waarbinnen deze mogelijkheden beschikbaar zijn. Daarnaast geldt dat voor meer flexibiliteit en vrijheid om een
onderneming in te richten over het algemeen de flex-‐BV de meest geschikte rechtsvorm lijkt.
2.2.2 De motieven voor het gebruik van de NV gespecificeerd
De motieven voor het gebruik van een bepaalde rechtsvorm zijn niet alleen van belang voor het in kaart brengen van de huidige stand van zaken van het vennootschapsrecht, maar tevens voor eventuele aanpassingen. Zo formuleerde de Commissie
Vennootschapsrecht in 2013 in haar advies over modernisering van het NV-‐recht twee vragen die volgens haar beantwoord moeten worden voordat tot eventuele
aanpassingen van het NV-‐recht kan worden overgegaan. De eerste vraag die zij van cruciaal belang acht is wie er precies behoefte heeft aan modernisering van het NV-‐ recht.30 Om tot een antwoord te komen op deze vraag is volgens de commissie een
analyse nodig van de functies van de NV als rechtsvorm, de motieven voor het gebruik ervan en in welke mate de NV ook als alternatief voor gebruikers van andere
Smeets, ‘Hoe flexibel wordt Nederland in vergelijking met Delaware?’, VenO 2005/5, p. 86-‐88.
26 M.n. op het nieuwe art 2:216 is in de literatuur veel kritiek geuit; zie o.a. Van
Schilfgaarde (2009); Lennarts, 'De voorgestelde regeling van uitkeringen aan
aandeelhouders van een bv nader beschouwd', WPNR 2007/6731, p. 966-‐975; maar zie ook De Kluiver (2006) en Lennarts, ‘Het nieuwe art. 2:216 BW: de
goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’, TvOB 2012/6, p. 179-‐187.
27 Nederland heeft met de flex-‐BV een internationaal ‘topmodel’, aldus Quist, ‘Topmodel
met alle opties – een preview van de flex-‐bv’, TOP 2010/3, p. 94-‐99; Zie verder bijv. Boschma (2013), p. 3; De Kluiver (2008), p. 12 en McCahery & Vermeulen, Is de “nieuwe” BV voldoende aantrekkelijk in internationaal verband?’, TOP 2007.
28 McCahery & Vermeulen (2007), p. 271. 29 Bron: Handelsregister.
rechtsvormen moet gelden.31 Volgens de commissie wordt de richting van
modernisering immers beïnvloed door deze aspecten en zal dus pas na een kritische doordenking van deze vraagstukken de mate en richting van een eventuele
modernisering kunnen worden bepaald.
In haar advies onderscheidt de Commissie een zestal specifieke motieven voor het gebruik van de NV (en in plaats van een BV) als rechtsvorm: “het (willen) zijn of worden van een beursvennootschap”, “het zijn of worden van een financiële onderneming in de zin van de Wft”, de “behoefte aan aandelen aan toonder”, “het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders”, de “behoefte aan een herkenbare – door dwingend recht gedomineerde – structuur en inrichting” en “het cachet dat de NV aankleeft, mede vanwege het minimumkapitaalvereiste van € 45.000 en andere
kapitaalbeschermingsvereisten”.32 Daarnaast blijkt in de praktijk dat sommige ‘nieuwe’
(geflexibiliseerde) regels van de flex-‐BV juist als knellend worden ervaren of tot verkeerde en ongewenste resultaten leiden, wat ook redenen kunnen zijn voor omzetting van de BV in een (besloten) NV.33
2.2.3 Aantekeningen bij de door de Commissie Vennootschapsrecht onderscheiden motieven
Bij het onderscheiden van de motieven voor het gebruik van de NV lijkt de Commissie zich te beperken tot nationale – interne – situaties. Zij richt zich op ondernemers en ondernemingen die binnen het Nederlandse vennootschapsrecht moeten kiezen voor een bepaalde rechtsvorm: de BV of de NV. Echter moet er ook hier, zoals ten tijde van de voorstellen van de wet flex-‐BV al regelmatig werd opgemerkt voor de BV en in de vorige paragraaf is besproken, niet vergeten worden dat de keuze voor een bepaalde
rechtsvorm niet louter afhangt van het bijbehorende vennootschapsrecht.34 De keuze
voor een bepaalde rechtsvorm zal doorgaans afhangen van een aantal factoren. Het toepasselijke vennootschapsrecht is uiteraard van belang, maar andere overwegingen, waaronder die van fiscale aard, spelen vaak een evenzo belangrijke – zo niet nog belangrijkere – rol.
Daarnaast is de keuze voor een bepaalde rechtsvorm, zoals ook volgt uit het artikel van Bootsma en Hijink over beurs-‐NV’s waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs buiten Nederland (de zogenaamde ‘beurs-‐NV in den vreemde’), niet slechts een nationale aangelegenheid.35 De (opkomst en) toename van het aantal
31 Deze vraag en het belang ervan werden overigens vlak daarvoor al door Koster
genoemd: Koster, ‘Innovatie in het ondernemingsrecht’, NJB 2012/1362, p. 1638-‐1644; Zie ook Verbrugh, p. 266-‐267. (2014)
32 Commissie Vennootschapsrecht ‘Advies van de Commissie Vennootschapsrecht over
de modernisering van het NV-‐recht’ (advies van 15 juli 2013), p. 2.
33 Alsdus Boschma, Lennarts & Schutte-‐Veenstra (2014), p. 16 en Dortmond, ‘De
Flexibele NV’, OR 2012/58, p. 2. Zie m.b.t. dit punt ook verder in hoofdstuk 4 bij het in perspectief plaatsen van een eventuele flexibilisering.
34 Zo valt verder onder meer te denken aan het algehele vestigingsklimaat, de
aanwezigheid van hoogopgeleide arbeidskrachten, historische banden met het land, of bijvoorbeeld Nederland als ‘neutrale’ jurisdictie; Zie bijv. Waverijn (2005), p. 1023; Bootsma & Hijink, ‘De beurs-‐NV in den vreemde’, OR 2014/15 (themanummer), p. 4 en Van der Sangen (2007), p. 9.
beurs-‐NV’s in den vreemde sinds 2003 is een voorbeeld van de toenemende
globalisering van ondernemingen, hun rechtsvorm en de plaats van vestiging. Zo kunnen immers niet alleen Nederlandse-‐ maar ook buitenlandse ondernemers kiezen voor de Nederlandse NV als rechtsvorm. De situatie is denkbaar waarin een Chinese
onderneming kiest voor Nederlandse NV als rechtsvorm, maar op de Poolse beurs haar aandelen laat noteren.36 Bij het analyseren van de motieven moet daarom niet worden
vergeten om deze ook in internationaal verband te blijven zien en te vergelijken met andere landen.37
2.3 Reflexwerking van de flex-‐BV op de NV
2.3.1 Introductie
Los van het opkomen van de discussie over het eventuele moderniseren van het NV-‐ recht heeft de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-‐recht ook enige invloed gehad op de al bestaande NV-‐regeling. Nog vóór de invoering van de wet flex-‐BV werd door de toenmalige minister van justitie al gezegd dat zolang er (nog) geen
veranderingen hebben plaatsgevonden van de NV-‐regeling, er desondanks “in de
praktijk [kan] worden uitgegaan van enige reflexwerking van het nieuwe BV-‐recht voor de NV; zeker als dat verduidelijkingen betreft die ook voor de NV-‐regeling nuttig zijn”.38
Onder ‘reflexwerking’ kan hier worden verstaan het (analoog) toepassen van een regel die strikt genomen alleen voor de BV geldt, in een situatie met een NV.39 Hoever deze
door de minister genoemde reflexwerking in de praktijk strekt en wat de praktische uitwerking is, is echter niet geheel duidelijk. In de rechtspraak heeft tot op heden altijd grote terughoudendheid bestaan met betrekking tot analoge toepassing van regels in het ondernemingsrecht.40 Het valt daarom nog te bezien in hoeverre er daadwerkelijk
reflexwerking in de praktijk zal gaan plaatsvinden.
2.3.2 Rechtvaardiging voor reflexwerking
Voor analoge toepassing dient in elk geval een deugdelijke rechtvaardiging te zijn. Het gaat in feite immers om afwijking van het geldende geschreven recht. De (vooral tot de invoering van de flex-‐BV) grote onderlinge gelijkenis en historische band van de BV en de NV zou een zekere mate van reflexwerking op het eerste gezicht kunnen
rechtvaardigen. Echter, dergelijke wetgevingsconsistentie lijkt op zichzelf niet voldoende rechtvaardiging. Daarnaast beoogde men met de flex-‐BV juist een nadere profilering ten opzichte van de NV en in dat licht lijkt analoge toepassing veel minder voor de hand te liggen. Beckers en Raaijmakers stellen daarentegen dat een beroep op reflexwerking hierom niet al bij voorbaat zou moeten worden afgewezen aangezien volgens hen de band en gelijkenis voldoende sterk is ‘zolang de BV en de NV
36 Bootsma & Hijink (2014), p. 1.
37 Zie ook Hijink, ‘Waar is de beurs? Over het belang van de locatie van een
gereglementeerde markt voor het toezicht op het effectenverkeer’, OR 2006/151.
38 Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 28, p. 2 (Brief Minister van Justitie over de Flex-‐
BV).
39 Het gaat hierbij dus steeds om toepassing van rechtsregels door de rechter. In ruime
zin kan onder ‘reflexwerking’ daarnaast ook de doorwerking van de nieuwe regels voor de flex-‐BV in de eventuele revisie van het NV-‐recht worden verstaan, maar dat wordt hier verder buiten beschouwing gelaten.
manifestaties van het type kapitaalvennootschap zijn met rechtspersoonlijkheid en een wettelijk voorgeschreven dualistische organisatiestructuur’.41
Een ander belangrijk gezichtspunt voor reflexwerking is de rechtszekerheid. Zo is terughoudendheid in beginsel geboden omdat de praktijk moet kunnen vertrouwen op het (direct) van toepassing zijnde geschreven recht. Als er echter sprake is van het bijzondere geval waarin een regel van ongeschreven recht zowel voor de NV als voor de BV geldt, en nu voor de BV is vastgelegd als wetsartikel, ligt het juist voor de hand dat bij de toepassing van het ongeschreven recht in een situatie met een NV de rechter
inspiratie ontleent ‘aan de inmiddels voor de BV gecodificeerde regel’.42
Hoewel in de parlementaire geschiedenis wel ruimte is gelaten voor reflexwerking van het nieuwe BV-‐recht en het niet volledig verboden of onmogelijk is, dient men
terughoudend te blijven met het daadwerkelijk toepassen ervan. Er zal altijd een
gedegen rechtvaardiging voor de reflexwerking moeten zijn. Zeker gezien het feit dat de minister heeft aangegeven dat het ‘vanuit het oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur [verdient] om een aantal knelpunten van technische aard die ook in het nv-‐recht spelen, door een wetswijziging op te lossen’, in plaats van analoge toepassing door de rechter.43
Over het algemeen kan dan ook worden gesteld dat voor reflexwerking van het nieuwe BV-‐recht slechts ruimte is in uitzonderingsgevallen44
3. De behoefte aan modernisering
3.1 Beurs-‐ en besloten-‐NV’s
3.1.1 Introductie
Na het overzicht van de huidige stand van zaken van het vennootschapsrecht is voor de vraag in hoeverre het wenselijk is om, in navolging van de flexibilisering van het BV-‐ recht, tevens het NV-‐recht te flexibiliseren en hoe dit zou kunnen worden vormgegeven, van belang om te onderzoeken welke problemen er eventueel spelen met betrekking tot de NV en wie er daadwerkelijk behoefte zou hebben aan modernisering van het NV-‐ recht.
In de MvT bij de wet flex-‐BV werd over een eventuele flexibilisering van het NV-‐recht gesteld dat dit niet voor de hand lag gezien het andere karakter van de NV door het meer verspreidde aandelenkapitaal en de aanname dat aandeelhouders vaak alleen vanuit beleggingsoogpunt aandeelhouder zouden zijn.45 Dit klopt in beginsel voor
beursgenoteerde-‐NV’s, maar in de praktijk blijken beurs-‐NV’s slechts een heel klein deel
41 Hierbij moet echter wel rekening worden gehouden met het feit dat BV’s en NV’s in de
praktijk in zeer grote mate van elkaar kunnen verschillen; denk bijv. aan een persoonlijke BV enerzijds en een beursgenoteerde NV anderzijds; Beckers & Raaijmakers (2014), p. 4 & 6-‐7.
42 Zie verder Beckers & Raaijmakers (2014), p. 5-‐6. 43 Kamerstukken II 2006/07, 31058, 6, p. 3.
44 Zoals dit ook al het geval was in de algehele ondernemingsrechtelijke rechtspraak; Zie
verder uitgebreid, waaronder ook de analyse van mogelijke reflexwerking van een aantal specifieke BV bepalingen, Beckers & Raaijmakers (2014).
