wordt opgelost.178 Net als het geval was bij de invoering van flex-‐BV, zou het
flexibiliseren van het NV-‐recht, vergelijkbaar aan de flexibilisering van het BV-‐recht, bijdragen tot ‘een zekere vernieuwing maar niet tot verheldering’.179 Het enkel
flexibiliseren van het NV-‐recht naar evenbeeld van de huidige flex-‐BV lijkt het systeem zelfs nog meer onlogisch te maken.
4.5.5 Concurrentie in perspectief
Ook met betrekking tot het aspect van internationale concurrentie tussen landen en de door hun aangeboden rechtsvormen lijken enige relativerende opmerkingen op zijn plaats. Hoewel ook voor de NV en alternatieve buitenlandse rechtsvormen signalen zichtbaar zijn die duiden op concurrentie, zijn deze rechtsvormen in zodanige mate gebonden aan Europese regelgeving – de grenzen zijn voor een groot deel al gegeven – dat er veel minder ruimte is voor concurrentie. Het daadwerkelijke probleem van concurrentie tussen verschillende landen speelt daarom voor de NV in mindere mate dan voor de BV. Daarbij komen ook nog de punten dat er veel minder NV’s en daaraan verwante buitenlandse rechtsvormen zijn dan BV’s en diens verwanten180, en dat te
verwachten valt dat flexibilisering alleen, net als voor de BV, niet voor alle gewenste concurrentie kan zorgen.181
5. Alternatieve oplossingen
5.1 Oplossingen anders dan flexibilisering
5.1.1 De introductie van de ‘beurs-BV’ en afschaffing van de NV 5.1.1.1 Introductie
Na het uiteenzetten van de mate van de wenselijkheid van flexibilisering, de
mogelijkheden en grenzen daarvan en de mogelijke nadelen en consequenties, is het van belang om in te gaan op de diverse andere oplossingen die in de literatuur reeds de revue zijn gepasseerd. Vereenvoudiging en versoepeling van het NV-‐recht hoeft immers niet de enige manier te zijn om problemen op te lossen en tegemoet te komen aan de behoeften uit de praktijk. Daarnaast zouden andere oplossingen wellicht (gedeeltelijk) meegenomen kunnen worden of kunnen dienen ter inspiratie bij een eventuele
modernisering.
178 Aldus Van Schilfgaarde (2009), p. 961, over het toenmalige wetsvoorstel van de flex-‐
BV.
179 Van Schilfgaarde (2009), p. 961.
180 Ter herinnering zijn er in Nederland slechts ongeveer 5200 NV’s geregistreerd,
terwijl er rond de 815.000 BV’s zijn. Verder waren er bijvoorbeeld in 2011 in het VK 7600 pbc’s (verwant aan de NV) en 2.279.700 ltd’s (verwant aan BV) en waren op 1 januari 2013 in Duitsland 16.367 AG’s (NV verwant) en 1.098.222 GmbH’s (BV verwant) geregistreerd; waarover beide meer in paragraaf 5.2.
181 Zoals verder besproken in hoofdstuk 2 zijn hiervoor meerdere zaken van belang; Zie
5.1.1.2 De ‘beurs-BV’
Een suggestie die in de literatuur al meerdere malen is besproken is die van de mogelijkheden tot het noteren van aandelen van een BV op de beurs. Reeds in 2007 stelde De Kluiver dat met het afschaffen van de blokkeringsregeling bij de flex-‐BV, en het daarmee wegvallen van een van de belangrijkste onderscheidende kenmerken van de BV ten opzichte van de NV, de weg open lag voor de ‘beurs-‐BV’.182 De verplichte
blokkeringsregeling verhinderde vrije en openbare verhandeling van aandelen en maakte een beursnotering in die zin onmogelijk. Met het vervallen van deze regeling staat dit een beursnotering van de flex-‐BV thans niet meer in de weg. Daarnaast is het ook binnen de Wge mogelijk om (overdraagbare) aandelen van een BV in het girale effectensysteem op te nemen en verhinderen de huidige Euronext-‐regels bijvoorbeeld ook niet om een BV een beursnotering te laten hebben aan Euronext Amsterdam.183
Hoewel uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de BV en de geldende regels uit het BW niet zijn bedoeld en geschreven met het oog op een beursnotering van de BV, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om nergens daadwerkelijk op te nemen dat de aandelen in een BV niet aan een effectenbeurs verhandeld en/of genoteerd zouden mogen worden.184 In technische zin zijn er verder geen belemmeringen meer voor een
beursnotering van een BV en kan door een beursgenoteerde onderneming wat dat betreft gebruik gemaakt worden van het flexibele regime van de flex-‐BV. Wel zouden er volgens De Kluiver op het uiterst flexibele BV regime een aantal aanvullende en
beperkende regelingen moeten gelden voor de ‘beurs-‐BV’. Het door de beursnotering veranderde karakter van de BV met betrekking tot haar aandeelhouders zou deze aanvullende en beperkende regels rechtvaardigen. Hierbij zouden de regels voor de BV op een aantal punten aangepast dienen te worden vergelijkbaar aan de huidige NV.185
Onder deze aanvullende voorwaarden zou volgens De Kluiver de NV dan zelfs afgeschaft kunnen worden.
5.1.1.3 Kanttekeningen bij deze suggestie
In de literatuur is op deze suggestie enige kritiek geuit. Zo zou de toekomstige
ontwikkeling van het nu voor het eerst wettelijk erkende eigen karakter van de BV weer worden vertroebeld186 en zouden we hiermee Europees gezien uit de pas gaan lopen187.
Daarnaast is schrapping van de NV problematisch in het licht van de Europese
182 Aldus De Kluiver op een congres in 2007 over de toekomst en modernisering van het
ondernemingsrecht; De Kluiver (2008).
183 Zie art. 50a Wge; Zie verder ook Lumeij-‐Dorenbos (2012).
184 Lumeij-‐Dorenbos (2012); Zie verder over de gevolgen en mogelijke aanpassing
hiervan paragraaf 5.2.2.
185 Wat betreft de aanvullende regels die De Kluiver nodig acht voor de beurs-‐BV wijst
hij op drie regels vanuit een ‘algemeen beleggersbeschermingsperspectief’. Daarnaast pleit hij drie categorieën aan beperkende regels, te weten: ‘regels die specifiek
betrekking hebben op verplichtingen met betrekking tot aan aandelen verbonden verplichtingen’, ‘voorschriften met betrekking tot uitgifte en/of inkoop van aandelen’ en ‘bepalingen […] met betrekking tot de verhouding tussen aandeelhouders, het bestuur en de RvC’; De Kluiver (2008), p. 18-‐20; Zie voor een verdere analyse van de nodige aanpassingen Lumeij-‐Dorenbos (2012).
186 Raaijmakers & Raaijmakers (2014), p. 3.
Richtlijnen.188 Hoewel de richtlijnen intrekking van de NV op zich niet verbieden, valt te
verwachten dat in dat geval vanuit de EU zal worden bewerkstelligd ‘dat deze richtlijnen dan ook gaan gelden voor de rechtsvorm van BV, voor zover dat nu nog niet het geval is’.189 Dit pleit dan ook tegen het afschaffen van de NV als rechtsvorm, aldus Koster.190
Ook met het oog op de in hoofdstuk 2 besproken motieven van ondernemers voor het gebruik van de NV, zou het introduceren van de beurs-‐BV en het schrappen van de NV op het eerste gezicht geen recht doen aan de motieven en behoeften van de huidige gebruikers.191 Ook is een praktisch nadeel van deze suggestie dat alle bestaande NV’s
zullen moeten worden omgezet naar BV’s.192
Als verder op deze suggestie wordt ingegaan, vallen voorts enkele aspecten op. Het aparte regime voor de NV zou kunnen worden geschrapt als voor de beurs-‐BV
aanvullende en beperkende regels zouden worden ingevoerd. Als echter het beurs-‐BV regime over het algemeen minder flexibel dient te zijn dan dat van de ‘gewone BV’, zou men kunnen stellen dat dit juist pleit voor het wél behouden van de NV. In feite wordt er immers betoogd dat er een extra regime voor beursvennootschappen – zij het binnen de BV – dient te komen, terwijl in het huidige systeem de minder flexibele NV hiervoor juist kan worden gebruikt.193 Er moet niet worden vergeten dat de huidige bepalingen voor
beursgenoteerde NV’s uit het BW na zorgvuldige afwegingen van belangen daarin zijn opgenomen. Tegelijkertijd wordt met deze oplossing wel tegemoet gekomen aan de reeds besproken behoefte aan versoepeling van huidige NV gebruikers. Lumeij-‐ Dorenbos concludeert dan ook dat ‘totdat een eventuele flex-‐NV het licht ziet […] een beurs-‐BV interessant [zou] kunnen zijn voor degene die wel toegang willen hebben tot de kapitaalmarkt, maar waarop minder (strikte) regels van toepassing zijn’.194
5.1.2 Een algehele revisie 5.1.2.1 Introductie
Een andere suggestie die in de literatuur regelmatig de revue is gepasseerd is een gehele herziening van het huidige ondernemingsrecht. Als besproken in hoofdstuk 3 kent het huidige systeem een aantal fundamentele gebreken. Gezien deze gebreken is er dan ook vanuit verschillende kanten gepleit voor een gehele revisie van ons ondernemings-‐ en vennootschapsrecht.195 Het (van begin af aan) afwezig zijn van een gestructureerd
onderscheid tussen beurs-‐ en niet-‐beursvennootschappen binnen het systeem en het, weliswaar tegen de achtergrond van de Europese verplichtingen, begrijpelijke, maar
188 Parijs (2013), p. 6; Zie ook Koster (2012), p. 2. 189 Koster (2012), p. 2.
190 Ibid.
191 Zie paragraaf 2.2; Zo valt in te zien dat met het introduceren van de beurs-‐BV en het
schrappen van de NV een aantal van de huidige motieven voor de keuze voor de NV als rechtsvorm in feite zullen vervallen, terwijl de motieven toch ook in zekere zin uiting geven aan de behoeften van ondernemers.
192 Andersom is ook de optie denkbaar dat de NV verder wordt versoepeld en
vereenvoudigd en dan de BV kan worden afgeschaft. Voor deze optie gelden echter grotendeels dezelfde nadelen als voor het schrappen van de NV en is gezien de
modernisering van de BV niet voor de hand liggend meer; Zie ook Winter (2005), p. 116;
193 Zie ook Lumeij-‐Dorenbos (2012), p. 424. 194 Lumeij-‐Dorenbos (2012), p. 424.
195 Zie bijv. Raaijmakers (2012); Van Schilfgaarde (2009); Winter (2011) en in mindere
uiteindelijk “willekeurig(2005)”, “gebrekkig(2005)”, en “achterhaald(2005)”196
onderscheid tussen de BV en NV, zijn punten waaruit de gebrekkigheid van de opzet van Boek 2 BW blijkt. Deze indeling en de regels per rechtsvorm sluiten niet aan bij de (behoeften van de) praktijk. Dit terwijl de fundamenteel in de praktijk te onderscheiden vennootschappen met aan de ene zijde van het spectrum de beursvennootschap en aan de andere zijde de werkelijk besloten vennootschap, weldegelijk aanleiding geven tot een nadere uitwerking van verschillende regimes met ‘op de aard en behoefte
toegesneden regels’ voor deze typen vennootschappen.197
5.1.2.2 Beursvennootschappen tegenover besloten- en niet-beursvennootschappen
De huidige tweedeling en de (veelal bij ‘gelegenheidsoperaties’ gecreëerde) talloze andere onderscheiden en ‘tussencategorieën’ zouden plaats moeten maken voor het veel relevantere onderscheid tussen beursvennootschappen en ‘besloten’ of niet-‐
beursvennootschappen.198 Voor de laatste categorie zou dan de nadruk kunnen worden
gelegd op een contractuele benadering waarbij ruimte wordt geboden ‘voor
inrichtingsvrijheid wat betreft de organisatie van de vennootschap en de individuele rechten en verplichtingen van aandeelhouders […] en voor verlichting van het dwingende regime van het kapitaalbeschermingsrecht’.199 Wat betreft de eerste
categorie zouden juist met het oog op het veranderde karakter door het beroep op de markt meer uniformiteit en dwingende regelingen over transparantie, corporate governance en de bescherming van alle betrokken partijen nodig zijn.200 Voor de
beursvennootschap is dan zelfs goed denkbaar dat het vennootschapsrechtelijke systeem zelf relatief eenvoudig wordt gehouden en ‘dat de verdere regelgeving wordt overgelaten aan de beursautoriteiten en hun toezichthouders’.201
5.1.2.3 Voortbouwende suggesties tot revisie
Voortbouwend op de gedachte van dit fundamentele onderscheid zijn verschillende mogelijkheden tot aanpassing van het huidige systeem denkbaar. Zo zou de NV als rechtsvorm exclusief gereserveerd kunnen worden voor beursgenoteerde
ondernemingen en de BV voor niet-‐beursvennootschappen.202 Een voordeel van deze
oplossing is dat recht wordt gedaan aan het praktische onderscheid tussen beurs-‐ en niet-‐beursvennootschappen. Daarnaast krijgen we hiermee een rechtsvorm, de BV, ‘die
196 Aldus resp. Van Schilfgaarde (2009), p. 963; Raaijmakers (2012), p. 692 en Winter
(2011), p. 1.
197 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman (red.)(2013), p. 38-‐39; Zie ook Winter (2005),
p. 108.
198 Zie bijv. Van Schilfgaarde (2009) en Winter (2011), p. 1.
199 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman (red.)(2013), p. 39; Dit zijn overigens aspecten
waar de huidige flex-‐BV reeds in grote mate aan lijkt te beantwoorden.
200 Zie Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman (red.)(2013), p. 40 en Winter (2011). 201 Van Schilfgaarde (2009), p. 963; Aldus ook Raaijmakers & Raaijmakers (2014), p. 7;
Overigens lijken voor beursvennootschappen op dit punt flexibiliteit en mogelijkheden tot aanpassing aan marktomstandigheden juist wenselijk, zij het dat het hier een anders gerichte flexibiliteit betreft dan bij de categorie van niet-‐beursvennootschappen, dit mede vanwege het in hoofdstuk 3 benoemde gegeven dat beursvennootschappen op hun beurt ook grofweg in twee categorieën zijn in te delen.
vennootschapsrechtelijk verder ontwikkeld kan worden, terwijl de wetgever zich voor de naamloze vennootschap volledig kan richten op maatwerk voor beursfondsen’.203
Een variant op deze suggestie is het in de literatuur genoemde voorstel om de NV, naast voor beursvennootschappen, ook open te stellen voor – of van toepassing te laten zijn op – andere vennootschappen ‘waarbij het openbaar belang noopt tot een meer dwingende regeling van transparantie, corporate governance en bescherming van in aanmerking komende belangen’.204 Hierbij valt te denken aan bijzondere ondernemingen (met een
bijzonder publiek belang) zoals banken en verzekeringsmaatschappijen waarvoor het nu ook al reeds is voorgeschreven om als rechtsvorm een NV te zijn.205
Een derde suggestie is dat de wetgever boek 2 BW geheel zou kunnen toesnijden op de niet-‐beursvennootschap, en de beursvennootschap zou kunnen verwijzen naar een eigen afgeronde wetgeving.206 De eigen afgeronde wetgeving zou dan bijvoorbeeld ook
het toezicht-‐ en effectenrecht kunnen bevatten. Deze suggestie lijkt echter weer een stuk radicaler dan de hiervoor besproken mogelijkheden.
5.1.2.4 Kanttekeningen bij de suggesties
Hoewel het een gewin is dat bij deze opties eindelijk het principiële onderscheid tussen beurs-‐ en niet-‐beursvennootschappen richting zou geven aan het systeem, lijkt op het eerste gezicht een nadeel te zijn dat binnen de twee categorieën alle ondernemingen vervolgens over één kam worden geschoren. Verbrugh stelt dan ook dat het een ‘gemiste kans is om naast de BV een tweede bruikbare kapitaalvennootschap te bieden voor niet-‐ beursvennootschappen’.207 Dit zou gezien het behoorlijke aantal besloten-‐NV’s en de
motieven uit de praktijk die de Commissie onderscheidt geen recht doen aan de
behoeften van ondernemers. Anderzijds kan worden betoogd dat wanneer de NV wordt gereserveerd voor beursgenoteerde ondernemingen en de BV voor niet-‐
beursvennootschappen, de BV al zodanig veel mogelijkheden biedt voor inrichting naar behoeven – of door de BV nog meer mogelijkheden te geven, zeker ook om strengere regelingen op te nemen in de statuten – dat binnen de groep van niet-‐
beursvennootschappen al aan alle wensen zou kunnen worden voldaan. Desalniettemin doet deze oplossing geen recht aan de huidige motieven voor de keuze voor de NV zoals bijvoorbeeld de keuze voor de NV vanwege het ‘cachet’ dat haar aankleeft. Een nadeel van meer praktische aard is dat ook voor deze suggesties alle huidige besloten-‐NV’s (en tevens de verplichte NV’s voor de eerste variant) zouden moeten worden omgezet naar een BV.208 Met betrekking tot de tweede variant stelt Van Schilfgaarde overigens dat het
203 Koster (2012), p. 2.
204 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman (red.)(2013), p. 40.
205 Meer specifiek gaat het om het willen zijn of worden van een ‘financiële
onderneming’ i.z.v. de Wft. Voor veel van deze categorieën ondernemingen zijn echter op hun beurt ook weer afwijkingen of alternatieven mogelijk: zo bepaalt art. 3:20 Wft dat een verzekeraar, naast een NV, ook een onderlinge waarborgmaatschappij of Europese vennootschap mag zijn; Winter (2005), p. 117; Zie ook het Advies Commissie Vennootschapsrecht (13 juli 2013), p. 2 en Verbrugh (2014), p. 266.
206 Van Schilfgaarde (2009), p. 963.
207 Aldus Verbrugh (2014), p.267; Het gaat bij deze gedachte overigens om meer dan
alleen het zijn van een ‘voorportaal’ voor een beursnotering; Verbrugh (2014), p.267 in noot; Zie ook Boschma, Lennarts & Schutte-‐Veenstra (2014), p. 73.
208 Een punt waar ook al door Verbrugh op wordt gewezen; Verbrugh (2014), p.267; Zie
‘toevoegen’ van vennootschappen met een bijzonder publiek belang aan de categorie van beursvennootschappen (dan: NV’s) alleen zin zou hebben wanneer voor die categorie ‘een bijzondere, op dat belang aansluitende organisatiestructuur wordt voorgeschreven of beschikbaar gesteld’.209 De aanleiding voor deze suggestie was
immers het plaats willen geven aan de feitelijke tweedeling tussen
beursvennootschappen en niet-‐beursvennootschappen en door de groep van bijzondere ondernemingen weer toe te voegen aan de groep van beursvennootschappen wordt het onderscheid juist weer vertroebeld.
5.1.2.5 Reflectie op de alternatieve oplossingen
De kritiek op-‐ en de vraagtekens bij de praktische haalbaarheid van deze suggesties mogen echter niet veroorzaken dat we dergelijke voorstellen zouden negeren of
bagatelliseren. Men wordt eraan herinnerd dat het huidige systeem en het onderscheid BV-‐NV niet heilig is. Er moet niet worden vergeten om ook structureel en vanuit een extern perspectief naar ons ondernemingsrechtsysteem te blijven kijken.210 Het gegeven
dat een aanpassing mogelijk meer voeten in de aarde zal hebben dan slechts enkele aanpassingen bínnen het huidige systeem, betekent niet dat er niet op z’n minst over na moet worden gedacht en het wellicht moet worden geprobeerd.
5.2 Vergelijking met omringende Europese landen
5.2.1 Introductie
Na zowel de mogelijkheden tot flexibilisering, als een aantal vooraanstaande suggesties voor de modernisering van het vennootschapsrecht en reflecties daarop zijn besproken, is het verstandig om tevens kort stil te staan bij de vraag hoe het vennootschapsrecht op dit gebied in landen om ons heen is geregeld. Het feit dat internationale concurrentie als een van de belangrijkste redenen wordt gezien voor de modernisering van het
vennootschapsrecht vraagt immers ook om het in kaart brengen van die concurrerende rechtsstelsels.211 Voor een eventuele modernisering kan daarnaast inspiratie worden
opgedaan uit de manier waarop het ondernemingsrecht in andere landen is geregeld en zouden ‘succesvolle’ elementen kunnen worden overgenomen.212 In de onderstaande
paragrafen zullen in dit licht, voor zover relevant, achtereenvolgens het Britse en het Duitse ondernemingsrecht worden besproken.
5.2.2 Het Verenigd Koninkrijk 5.2.2.1 Introductie
Binnen limited companies kent het Britse vennootschapsrecht een onderscheid tussen
public limited companies (plc) en private limited companies (ltd).213 Het belangrijkste
209 Van Schilfgaarde (2009), p. 964.
210 Aldus ook Van Schilfgaarde (2009), p. 961.
211 Vgl. Van Duuren (2004) en Van Daelen & J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en
(de hervorming van) het BV-‐recht in verschillende lidstaten’, TvOB 2010/4, p. 99-‐117.
212 Een gevolg van het overnemen door landen van succesvolle elementen van andere
rechtsstelsels is overigens dat er een zekere mate van feitelijke convergentie van wetgeving ontstaat; Zie Roest (2012), p. 2.
213 In 2011 waren er ongeveer 7600 plc’s geregistreerd (waarvan 1070 genoteerd aan
onderscheid tussen deze twee rechtsvormen is dat een plc securities (effecten) mag uitgeven aan het publiek, maar dat dit voor een ltd niet is toegestaan. Dit criterium vormt het precieze punt waar het belang van de onderneming om kapitaal op te halen, het belang van de beleggers die aanvullende bescherming verdienen, en in die zin het algemeen belang, ontmoet.214 Over het algemeen kan de grens tussen de plc en de ltd
worden gezien als ‘een indicatie van de sociale en economische betekenis van de onderneming’. Vanwege het mogelijke beroep op de markt en haar doorgaans ‘grotere economische potentieel en grotere agency problemen’ dan de ltd,215 geldt voor de pbc
een strikter pakket aan regels, met name op het gebied van prospectusverplichtingen, formele besluitvorming, accounting vereisten en corporate governance voorschriften.216
Het systeem heeft gedeeltelijk haar huidige vorm gekregen door de recente Company
Law Review (CLR) in 2006. Daarbij zijn ook de motieven voor het gebruik van de pbc,
naast het willen aanbieden van effecten aan het publiek, in kaart gebracht. De roep om meer bescherming van (toekomstige) aandeelhouders bleek een aanzienlijke rol te spelen en opvallend is dat de CLR de indruk had dat de cosmetische reden – het zijn van een pbc brengt een bepaalde ‘prestige’ mee – de belangrijkste is.217 Daarnaast is door de
CLR onderzocht in hoeverre flexibilisering van het het pbc-‐regime wenselijk is. Hoewel slechts 1070 van de ongeveer 7600 pbc’s beursgenoteerd zijn (en het overige deel een meer ‘besloten’ karakter heeft) en daarom de daadwerkelijke noodzaak voor de extra bescherming van belanghebbenden bij ‘besloten-‐pbc’s’ minder nodig lijkt, heeft de CLR toch geconcludeerd dat zij voor versoepeling geen ‘compelling justification’ zag. Het introduceren van een extra categorie zou aanvullende problemen met zich meebrengen gelet op de Europese richtlijnen en bijvoorbeeld het exacte definiëren van de grenzen.
5.2.2.2 Inspiratie voor Nederlandse modernisering