UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Het ambtenarenrecht en de
Wet werk en zekerheid;
appels en peren?
De verschillen, parallellen en gevolgen op het gebied van het ontslagrecht
voor ambtenaren, indien zij op grond van het initiatiefwetsvoorstel
Normalisering rechtspositie ambtenaren onder de Wet werk en zekerheid
komen te vallen.
M. el Mellahi 6376835
2
1. INLEIDING ... 4
2. BEGINSELEN ONTSLAGSTELSEL ... 7
2.1 Bescherming van de werknemer ... 7
2.2 Beginselen ontslagrecht ... 7
2.3 Conclusie ... 10
3. DE HUIDIGE AMBTELIJKE RECHTSPOSITIE ... 12
3.1 Inleiding ... 12
3.2 Kenmerken van het ambtenarenrecht ... 13
3.2.1 Eenzijdige aanstelling van de ambtenaar... 13
3.2.2 Publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming ... 13
3.2.3 De publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter ... 14
3.3 Ontslag ... 15
3.4 Vergoedingen ... 15
3.5 Beoordeling ... 16
3.5.1 Gesloten ontslagsysteem is niet zo gesloten ... 17
3.5.2 Lange en kostbare ontslagprocedures ... 18
3.5.3 De procespositie van de ambtenaar is zwakker dan die van de overheidswerkgever... 18
3.5.4. Beperkte financiële aanspraak ... 19
4. NORMALISERING RECHTSPOSITIE AMBTENAREN ... 21
4.1 Inleiding ... 21
4.2 Achtergrond ... 21
4.3 Doel initiatiefwetsvoorstel ... 21
4.4 Inhoud wetsvoorstel ... 22
4.5 Beoordeling ... 24
5. DE WET WERK EN ZEKERHEID ... 26
5.1 Inleiding ... 26
5.2 Ontslag ... 26
5.3 Preventieve toets... 27
5.4 De transitievergoeding ... 28
5.5 Beroep, hoger beroep en cassatie ... 29
3
5.6.1 Vergoeding ... 31
5.6.2 Ontslaggronden ... 31
5.6.3 Beroep, hoger beroep en cassatie ... 32
6. CONCLUSIE ... 33 6.1 Inleiding ... 33 6.2 Vergelijking ambtenarenrecht Wwz ... 33 6.2.1 Ontslaggronden ... 33 6.2.2 Vergoeding ... 34 6.2.3 Rechtsbescherming ... 35
6.2.4 Een vergelijkend overzicht ... 36
6.3 Beoordeling verschillen ... 37 6.3.1 Ontslagstelsel... 37 6.3.2 Vergoeding ... 37 6.3.3 Rechtsbescherming ... 38 6.4 Omgekeerde normalisering? ... 38 Literatuurlijst ... 40
4
1. INLEIDING
De rechtspositie van de ambtenaar kenmerkt zich sinds jaar en dag door haar bijzondere status. In de Grondwet van 1814 bestond al een bepaling dat ambtenaren uit de staatskas betaald werden.1 In de negtiende eeuw, toen het arbeidsrecht nog amper ontwikkeld was, werd het belang van een goede ambtelijke rechtpositie al erkend. De bijzondere status van de ambtenaar heeft vooral gelegen in staatsrechtelijke overwegingen. De ambtenaar moest worden gevrijwaard van dagelijkse zorgen (onderhoudsrente) en worden beschermd tegen politieke willekeur.2 Daarnaast kon door de speciale gezagspositie van de overheid de overheidswerknemer niet op grond van gelijkheid met de overheid(swerkgever) een arbeidsovereenkomst (waarin twee partijen gelijkwaardig zijn) afsluiten.3
Vanaf de negentigerjaren van de vorige eeuw vormt de bijzondere rechtspositie van de ambtenaar onderwerp van debat.4 Dit heeft geleid tot het in gang zetten van het normaliseringsproces van de ambtenaren. Op onderdelen zijn de arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen bij de overheid gelijk getrokken met het civiele recht en daardoor steeds meer naar elkaar toegegroeid.5 Het in 2010 ingediende initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren door de Tweede Kamerleden Koşer Kaya en Van Hijum kan als sluitstuk gezien worden op deze discussie.6 Indien dit wetsvoorstel wordt aangenomen door de Eerste Kamer zal het ambtenarenrecht de komende jaren ingrijpend gaan veranderen.7 De bedoeling is dat de wet per 1 januari 2017 zal ingaan.8 Strekking van het wetsvoorstel is dat het arbeidsovereenkomstenrecht, waaronder het civiele procesrecht, ook voor ambtenaren gaat gelden. Ook wordt voorgesteld om de huidige aanstellingswijze voor ambtenaren en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden te vervangen door een tweezijdige arbeidsovereenkomst en cao’s. Hiermee wordt ook de publiekrechtelijke rechtsbescherming voor ambtenaren veranderd. Deze zal slechts nog een privaatrechtelijk karakter hebben.9 Ook het civiele arbeidsrecht is de afgelopen jaren sterk in beweging geweest. In 2013 zijn de sociale partners tot een Sociaal Akkoord gekomen, ten aanzien van de hervorming van het ontslagrecht.10 Dit heeft in 2014 geleid tot het besluit het civiele arbeidsovereenkomstenrecht
1
Artikel 63 Grondwet 1814; ‘de Souvereinde Vorst heeft het opperbestuur der algemeene geldmiddelen. Hij regelt de tractementen van all Kollegien en Ambtenaren, welke uit ’s Lands kasse betaald worden en brengt deze op de begrooting der staatsbehoeften’.
2
M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid, boek I 1813-1940, 1999 p. 205-207
3
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 550, nr. 6, p. 2
4 B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers. Een onderzoek naar het proces van normalisering
van het socialezekerheidsrecht in de sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs (diss. Tilburg), 2009, p. 18.: M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid. Boek II 1940-1998, 1999, p. 118-123.
5
M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid, boek II 11940-1998, 1999 p. 159-232
6
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6,
7
Op 4 februari 2014 werd het aangenomen door de Tweede Kamer. Op 11 november 2014 is dit voorstel behandeld door de Eerste Kamercommissie, waarbij de commissie het nader voorlopig verslag uitgebracht. De Eerste Kamercommissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat / Algemene Zaken en Huis van de Koning (BZK/AZ) heeft op 30 juni 2015 het eindverslag uitgebracht. De plenaire behandeling vindt plaats op 22 september 2015.
8
Handelingen II 2013-2014, 45
9
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 1
10
5
op belangrijke onderdelen te veranderen door middel van de Wet werk en zekerheid (Wwz).11 Deze wet wordt gefaseerd ingevoerd in 2015: het eerste deel vanaf 1 januari 2015 en
halverwege 2015 zal het nieuwe ontslagstelsel worden ingevoerd, de wijzigingen op het gebied van WW gaan vanaf 2016 in.12 Het doel van het wetsvoorstel Werk en zekerheid van minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is onder andere om oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid aan te pakken en om het ontslagrecht en de WW aan te passen aan de eisen en de wensen van de arbeidsmarkt van deze tijd en de toekomst. Met de Wwz zal de positie van flexkrachten, het ontslagrecht en de WW wijzigen. Het ontslagrecht wordt volgens de minister sneller, goedkoper en eerlijker. Verder zal de rechtspositie van
flexwerkers worden versterkt en is de WW er meer op gericht om mensen weer snel aan het werk te krijgen.13
Ondanks dat sinds de negentigerjaren de rechtspositie van de ambtenaren steeds meer toegegroeid is naar de civiele werknemers, zijn er nog steeds verschillen. De initiatiefnemers van het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren hebben deze verschillen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtsbescherming in het ontslagrecht als volgt omschreven. ‘Het ambtenarenrecht biedt daarbij veel meer aangrijpingspunten voor rechtsbescherming dan de civiele arbeidsovereenkomst. Een ambtenaar kan niet alleen tegen alle besluiten, maar – in afwijking van het algemene bestuursrecht – zelfs ook tegen alle handelingen ten aanzien van hem intern bezwaar aantekenen, vervolgens in beroep gaan bij de bestuursrechter en daarna hoger beroep aantekenen bij de Centrale Raad van Beroep. Voorbeelden daarvan zijn beoordelingen, overplaatsingen en het al dan niet bevorderen. Een werknemer onder het private arbeidsrecht kan tegen een ontbinding of opzegging (met inachtneming van de regels van het BBA) niet in beroep gaan, met uitzondering van een beroep op een kennelijk onredelijke opzegging op grond van artikel 7:681 BW.’14 De indieners van het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren gaan er kennelijk van uit dat de bescherming van de ambtenaren beter is dan die van de civiele werknemers, en dat daarin een verandering komt als voor ambtenaren het civiele arbeidsrecht geldt. De genoemde verschillen zijn echter gebaseerd op een vergelijking van het ambtenarenrecht met het oude civiele ontslagrecht en niet op het nieuwe ontslagrecht volgens de Wwz.
Dit nieuwe civiele ontslagrecht verschilt nogal van het oude ontslagrecht. Met de invoering van de Wwz zijn er verschillende wijzigingen waardoor het civiele arbeidsrecht, meer op het ambtenarenrecht is gaan lijken. Het later ingediende wetsvoorstel Wwz lijkt hiermee aansluiting te zoeken bij het ambtenarenrecht. Er lijkt een omgekeerde normalisering te zijn ontstaan.15 De vraag is dus of de verschillen daadwerkelijk zo groot zijn als ambtenaren straks onder de Wet werk en zekerheid - en daarmee onder het gewijzigde civiele ontslagrecht - komen te vallen. En geeft dit de ambtenaren een beter of slechter uitgangspunt gelet op de elementaire beginselen uit het arbeidsrecht?
11
Stb. nr. 216, Wet van 14 juni 2014
12 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.3, p. 6 13
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.3, p. 6
14
Tweede Kamer, vergaderjaar, 2010-2011, 32 550, nr. 6, p. 6/7
15
6
Deze scriptie gaat nader in op de veranderingen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren indien ze onder de Wet werk en zekerheid komen te vallen. Er zal worden gekeken naar de vraag of hiermee sprake van omgekeerde normalisering is ofwel verambtelijking van het ontslagrecht door de invoering van de Wwz. Tevens zal een beoordeling plaats vinden van de verschillende ontslagstelsel aan de hand van een aantal beginselen. Met betrekking tot de beginselen ligt in deze scriptie de nadruk op het gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en de mogelijkheid om op te kunnen komen bij een onafhankelijke rechter. Deze beginselen worden achtereenvolgens getoetst aan de belangrijkste elementen van het ontslagsysteem, zoals het gesloten/open stelsel van ontslaggronden, de ontslagvergoeding en de rechtsbescherming.
De centrale vraag
Welke gevolgen heeft het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren voor de positie van de ambtenaren, indien zij als gevolg hiervan onder de Wet werk en zekerheid zullen vallen?
Opbouw scriptie
In het volgende hoofdstuk (hoofdstuk 2) wordt aan de hand van de door de wetgever geformuleerde doelstelling een korte schets gegeven van een aantal beginselen van het ontslagrecht in Nederland. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 het huidige ambtenarenrecht, gericht op ontslagrecht, aan de orde. In hoofdstuk 4 komt het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren aan de orde. In hoofdstuk 5 wordt het nieuwe civiele ontslagrecht, de Wet werk en zekerheid in kaart gebracht. Wat is er in de Wet werk en zekerheid neergelegd? Tenslotte wordt in hoofdstuk 6 een vergelijking gemaakt tussen het huidige ontslagrecht voor ambtenaren en het nieuwe ambtenarenrecht indien de ambtenaren onder de Wet werk en zekerheid komen te vallen. In een overzicht worden de verschillen en de overeenkomsten tussen deze ontslagstelsels samengevat aan de hand van de in hoofdstuk 2 genoemde elementen en de vraag of de huidige regeling voldoet aan de geformuleerde grondslagen. Hier wordt nagegaan wat deze wijzigingen betekenen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren, wanneer zij vanaf 2017 onder het civiele ontslagrecht (Wwz) komen te vallen.
Methode van onderzoek
Deze scriptie bevat een kwalitatief onderzoek naar de wijzigingen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren, wanneer zij vanaf 2017 onder het civiele ontslagrecht (Wwz) komen te vallen. Dit onderzoek wordt gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Dit literatuuronderzoek wordt uitgevoerd door middel van bestudering van de bestaande wetten, regelgeving, literatuur, publicaties, rapporten, parlementaire documenten en jurisprudentie.
7
2. BEGINSELEN ONTSLAGSTELSEL
Om tot een goede vergelijking te komen tussen het huidige publieke ontslagstelsel en het nieuwe private ontslagstelsel (Wwz), wordt eerst kort stilgestaan bij (fundamentele) beginselen die vanuit de ongelijkheidscompensatie van de werknemers voortvloeien en die door de wetgever uitdrukkelijk zijn genoemd in de Wwz. Aan de hand van deze beginselen zullen de ontslagstelsels worden getoetst. Binnen de kaders van deze scriptie is het natuurlijk niet mogelijk om tot een uitgebreide uitwerking van beginselen danwel toetsing van de ontslagstelsel te komen.
2.1 Bescherming van de werknemer
Civiele werknemer
De bescherming van de werknemer is sinds het kinderwetje van Van Houten een belangrijke grondslag van het arbeidsrecht. De wet diende eerst ter bescherming van kinderen en vrouwen, later ter bescherming van de arbeiders.16 Het compenseren van ongelijkheid, die door economische afhankelijkheid gekenmerkt wordt, lijkt meer dan honderd jaar later nog steeds de belangrijkste grondslag.17 Het arbeidsrecht heeft een maatschappelijke functie en structureert en reguleert de verhouding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij het belang van de werkgever ligt in een verantwoorde bedrijfsvoering en die van de werknemer in het behoud van inkomen en werk binnen een kader van goede arbeidsomstandigheden. De belangen van beide partijen verdienen bescherming. De financiële afhankelijkheid van de werknemer zorgt voor een ongelijke relatie tussen beide partijen. De werkgever heeft een gunstigere positie omdat hij voor het voortbestaan van zijn bedrijf niet afhankelijk is van deze werknemer, maar de mogelijkheid heeft het werk door een andere werknemer te laten uitvoeren. Door deze machtsverhouding heeft de werknemer een maatschappelijk zwakkere positie, vooral in het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Door de ongelijkheid in de verhoudingen wordt in het arbeidsrecht de focus gelegd op de versterking van de maatschappelijk zwakkere positie van de individuele werknemer.18
Overheidswerknemer
De overheidswerknemer heeft hiernaast nog een bijzondere bescherming gekregen. Dit was ingegeven door staatsrechtelijke overwegingen. De overheidswerknemer verdiende extra bescherming vanwege gewenste onpartijdigheid van de overheid en bescherming tegen politieke willekeur. Hiermee werd de ambtenaar beschermd tegen onder andere de inmenging vanuit de politiek in individuele besluitvorming of het afdoen van politiek verkeerde keuzes als ambtelijke fouten.19
2.2 Beginselen ontslagrecht
Ongelijkheidscompensatie
16 van der Heijden, ‘Een nieuwe rechtorde van de arbeid’, NJB 1997, p. 1837-1844 17
Jansen & Loonstra, Opstellen van de historische ontwikkelingen van het arbeidsrecht, 2013, p. 79
18
Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2007, p. 14-17
19
8
Het hele publieke en private arbeidsrecht is gebaseerd op de beschermingsgedachte van de werknemer. Door middel van internationale en nationale rechtsregels wordt invulling gegeven aan de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht.
Zo zijn de internationale rechtsnormen van belang binnen het normatief kader waaraan wetgeving getoetst dient te worden. De ILO-conventie ‘Termination of Employment
Convention, 1982 (no. 158)’ en de daarbij behorende aanbevelingen zijn minimumnormen die
van belang zijn bij het ontslagrecht. In dit verdrag zijn normen opgesteld voor het beëindigen van arbeidsovereenkomsten.20 Hierbij wordt gestreefd naar een evenwicht tussen de bescherming van de werknemer tegen een onredelijk ontslag en de mogelijkheid van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het IAO-verdrag 158 geeft aan dat de rechtszekerheid, zorgvuldige besluitvorming en de mogelijkheid tot toetsing door een onafhankelijk orgaan gewaarborgd dienen te zijn in een ontslagstelsel.21 In artikel 6 van het in 1950 door de Raad van Europa tot stand gebrachte Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) zijn relevante eisen op gebied van de rechtsbescherming ten aanzien van het recht op een eerlijk en onpartijdig proces voor de werknemer staan opgenomen.22
Nationale regels geven invulling aan deze beschermingsgedachte. De ongelijkheidcompenserende functie van het ontslagrecht uit zich expliciet in de ontslagregels zoals de gronden voor ontslag, de opzeggingstermijnen, de toetsing en de sancties.23 Ook impliciet is de functie aanwezig in de vorm van de algemene normen, bijvoorbeeld het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap.24
Daarnaast zijn er rechtsbeginselen die op een hoger een abstractieniveau liggen dan dat van een concrete rechtsregel. Uit deze nog abstracte beginselen worden de meer concrete en technische regels afgeleid. Rechtsbeginselen maken namelijk deel uit van het geldende recht, ook al zijn ze vaak niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen, ze worden wel in de wet verondersteld.25 Arbeidsrecht moet - als deel van het recht - bijdragen aan rechtvaardigheid.26 De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wwz als belangrijk doel van het nieuwe ontslagrecht geformuleerd; het vergroten van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor werkgevers en werknemers en de vereenvoudigen van het ontslagrecht.27 Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren beoogt ambtenaren onder te brengen onder het civiele arbeidsrecht en daarmee de Wwz. In deze scriptie ligt gezien de beoogde doelstellingen en het fundamentele karakter van deze beginselen de nadruk op de elementen
20
Trb. 1984, 17. Op 23 november 1985 is dit verdrag in werking getreden.
21
De IAO is een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties die zich bezighoudt met arbeidsvraagstukken en sociaal beleid. De IAO is opgericht in 1919 tijdens de Parijse Vresesconferentie. Een van de belangrijkste activiteiten van de IAO is het opstellen van internationale arbeidsnormen in verdragen en aanbevelingen.
22
Andere relevante internationale normen zijn: artikel 24 van het herzien Europees Sociaal Handvest (ESH), er dient een geldige reden te zijn voor de beëindiging van de dienstbetrekking. En artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) inzake het grondrecht op ontslagbescherming. Werknemers hebben recht op bescherming tegen iedere vorm van (kennelijk) onredelijk ontslag. Het ILO verdrag is de basis geweest voor het artikel 24 ESH, artikel 24 ESH is op haar beurt weer de basis voor artikel 30 van het Handvest van de grondrechten geweest.
23
Heerma van Voss, Inleiding in het Nederlands sociaal recht, 2013
24 van Peijpe, Ongelijkheidscompensatie in het ontslagrecht, in: Betten e.a. 1997, p. 369-380 25
Scholten, Verzamelde geschriften, 1980, p. 395-412 (p. 402)
26
Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2007, p. 18
27
9
rechtszekerheid, de rechtsgelijkheid en de onafhankelijkheid van de rechtsbescherming. Deze beginselen worden hieronder kort toegelicht.
Rechtszekerheidsbeginsel
Het rechtszekerheidsbeginsel heeft een fundamenteel karakter. De ongelijkheidcompenserende functie van het ontslagrecht uit zich expliciet in de ontslagregels.28 Deze rechtsregels dienen de rechtszekerheid te waarborgen. De rechtszekerheid voor werknemers en werkgevers wordt verkregen door regels die in (de bijzondere) wetgeving zijn opgenomen. Bij een ideaal ontslagstelsel zou voor de werkgever en de werknemer duidelijk moeten zijn welke stappen ze moeten zetten om tot een rechtsgeldig ontslag te komen. Er is pas sprake van rechtszekerheid indien zowel werkgever als werknemer snel duidelijkheid krijgt over de vraag of sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.29 Ook moet onzekerheid over het wel of niet verkrijgen van een ontslagvergoeding (rechtsgelijkheid en rechtszekerheid) worden voorkomen en het met terugwerkende kracht wijzigen van besluiten staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Het rechtszekerheidsbeginsel raakt het vertrouwensbeginsel, toegedane toezeggingen moeten worden nagekomen.30 Het vertrouwensbeginsel wordt vaak als onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel gezien.31 Een rechtvaardig ontslagstelsel kenmerkt zich door een inzichtelijk geheel van samenhangende regels waarbij voor alle partijen de norm kenbaar is, waarbij sprake is van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij de uitoefening van deze rechtsregels.32 Een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht draagt bij aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.33
Rechtsgelijkheid
Gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld waarbij geen sprake van willekeur mag zijn.34 Indien er een ongelijke behandeling plaatsvindt, moet dit objectief te rechtvaardigen zijn, dit is ook erkend door de Hoge Raad in de Agfa zaak.35 In het algemeen kan gesteld worden dat een ideaal ontslagstelsel voorkomt dat er sprake is van ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen en willekeur van de werkgever. Bij ongelijke behandeling moet er een objectieve rechtvaardiging aanwezig zijn, ongerechtvaardigd onderscheid is niet toegestaan.36
Onafhankelijkheid rechtsbescherming (fair-playbeginsel/verbod op partijdigheid)
De rechterlijke toetsing van het ontslag door een onafhankelijke derde wordt standaard voorgeschreven, onder meer door de International Labour Organisation. In artikel 4 ILO-verdrag nummer 158 is het volgende opgenomen: ‘The employment of a worker shall not be terminated unless there is a valid reason for such termination connected with the capacity or
28
Heerma van Voss, Inleiding in het Nederlands sociaal recht, 2013
29
Bij de Vaate, Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland, NJB 2013/1490
30
Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 244/247
31 Pennarts, Beginselen van behoorlijk bestuur, 2008, p. 101 32
Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, SR 2007/1
33 Kamerstukken II 2013-2014 Kamerstuk 33818 nr.3, p. 24 34
Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, 1999, p.67
35
HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322 (Agfa/Schoolderman)
36
10
conduct of the worker or based on the operational requirements of the undertaking, establishment or service.’ Ook staat in artikel 8 lid 1 van hetzelfde verdrag: ‘1. A worker who considers that his employment has been unjustifiably terminated shall be entitled to appeal against that termination to an impartial body, such as a court, labour tribunal, arbitration committee or arbitrator.’ Bij een ontslag moet daarmee sprake zijn van een ‘geldige reden’. Op grond van het ILO moet elk ontslag een geldige reden (‘a just cause’) hebben. Deze reden moet tevens door een onafhankelijke instantie getoetst kunnen worden.37De werknemer moet
de mogelijkheid hebben om het ontslag aan een onafhankelijke derde te kunnen voorleggen indien hij meent dat dit ontslag niet terecht is gegeven. Het verbod van partijdigheid raakt ook het fair-playbeginsel, wat inhoudt dat gedurende de beroepsprocedure een onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak plaatsvindt.
38
De toetsing zorgt ervoor dat werknemers in de gelegenheid worden gesteld om hun ontslag aan te vechten middels een procedure die voldoet aan de eisen van een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Dit draagt bij aan de rechtvaardigheid. De mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie verbetert tevens de rechtsgelijkheid en de uniformiteit.39 Ook dient voorkomen te worden dat door complexiteit en langere procedures de mogelijkheden voor beroep worden verminderd (snelheid en mogelijkheden van onafhankelijke toetsing).
2.3 Conclusie
Een van de belangrijkste doelstellingen van het ontslagrecht is het compenseren van de ongelijkheid tussen werkgever en werknemer. De werkgever heeft maatschappelijk gezien een sterkere positie dan de werknemer. Daarnaast heeft het arbeidsrecht ook een ordenende rol.40 De rode draad is de ongelijkheidscompensatie. Van ongelijkheid is sprake als de ene partij een zwakkere positie heeft ten opzichte van de andere partij. Dit wordt als onwenselijk en onrechtvaardig beschouwd, vooral als hiermee een fundamentele waarde als de bestaanszekerheid van de zwakkere partij in het geding is, die door de blijvendheid van deze zwakkere positie niet meer op eigen kracht kan worden weggenomen.41 Kernbeginselen van het ontslagrecht zijn rechtszekerheid, rechtvaardigheid en rechtsgelijkheid. Tevens behoren de mogelijkheden om toetsing van het ontslag bij de onafhankelijke rechter af te dwingen tot de elementen van een rechtvaardig ontslagrecht. Indien ontslag plaatsvindt, moet in het kader van de rechtszekerheid duidelijk zijn op grond van welke regels dit gebeurt, of er bijvoorbeeld een vergoeding tegenover staat en er dient binnen een redelijke termijn duidelijkheid te zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In een rechtvaardig ontslagstelsel dienen de belangen van zowel werknemer als werkgever te worden verdedigd. Daarbij moet het ontslagrecht niet alleen een goede werking van de arbeidsmarkt bewerkstelligen, maar dient het ook recht te doen aan het idee van sociale rechtvaardigheid. Op die manier heeft iedereen een redelijke kans, met gelijkwaardige uitgangspunten, om werk te vinden en zich verder te ontwikkelen in het werk. Zo wordt bestaanszekerheid gecreëerd.42 De verschillende
37
Houweling, Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag. Een ‘reële grond’ voor juridisering en
rechtsonzekerheid? TAP 2012/7
38
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 246
39 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 40
Boot, Arbeidsrechtelijk bescherming (diss. Leiden), 2005, p. 15
41
Noordam, Een kontje van de werkgever, in: Betten e.a. 1997, p. 369-380
42
11
ontslagstelsels (huidige ambtenarenrecht en het ambtenarenrecht na normalisering (Wwz)) worden langs de lijn van deze elementen gelegd.
12
3. DE HUIDIGE AMBTELIJKE RECHTSPOSITIE
3.1 Inleiding
De ambtelijk status kent haar grondslag in artikel 109 van de Grondwet, artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek en in de Ambtenarenwet uit 1929. Hierdoor hebben ambtenaren een publiekrechtelijke aanstelling en geen privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is namelijk niet van toepassing op de ambtenaar. De ambtelijke rechtspositie kent een formeel en een materieel aspect. Formeel houdt het in dat de ambtenaar door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt waar hij zelf geen invloed op heeft. De materiële kant behelst de inhoud van de rechtspositie, de voorschiften met betrekking tot de aanstelling, beoordeling, ontslag, ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. Deze materiële kant van rechten en plichten voor de ambtenaren is geregeld in de Ambtenarenwet en in andere specifieke wetten.43
Ambtenaar
In artikel 1 AW is bepaald dat degene die aangesteld is om in openbare dienst werkzaam te zijn ambtenaar is. Het ambtenaarschap omvat drie elementen: de ambtenaar moet aangesteld zijn, de aanstelling dient te zijn gericht op werkzaamheid en de werkzaamheid dient in openbare dienst plaats te vinden.
De ambtenaar wordt aangesteld door een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling door het bestuursorgaan, hiermee komt de natuurlijke persoon in dienst van dat bestuursorgaan. De aanstelling kan geschieden door middel van een aanstelling in tijdelijke en een aanstelling in vaste dienst. Een aanstelling in vaste dienst is het uitgangspunt, tenzij er grond is voor een tijdelijke aanstelling.44
De aanstelling dient gericht te zijn op werkzaamheid. Bij de aanstelling dient er een intentie te zijn dat de ambtenaar werkzaamheden gaat verrichten.45
De werkzaamheid moet in openbare dienst plaatsvinden.46 De openbare dienst wordt gevormd door alle diensten en bedrijven die door de staat en openbare lichamen beheerd worden (art. 1 lid 2 AW). Dit zijn de provincies, de gemeenten en de andere met openbaar gezag beklede lichamen, waarvan de taak, inrichting en bevoegdheden bij of krachtens de wet zijn geregeld. De openbare dienst betreft alle diensten en bedrijven die door de staat en de openbare lichamen worden beheerd.47 Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen hier onder vallen, onder de voorwaarde dat de overheid een overwegende invloed uitoefent op het beheer van een dergelijk rechtspersoon en daardoor op het aanstellings- en ontslagbeleid binnen de organisatie.48
43
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 28
44
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 45
45
CRvB 5 januari 1995, ECLI:NL:CRVB:1995:AK5921
46 CRvB 1 juli 1993, ECLI:NL:CRVB:1993:ZB4824; CRvB 21 december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5509 en CRvB 21
december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5510. Zie ook Rb. 's-Hertogenbosch 22 januari 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AK6447
47
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 38
48
CRvB 8 maart 1984, ECLI:NL:CRVB:1984:AK2376; CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103: Rb. Haarlem 13 januari 1997, ECLI:NL:RBHAA:1997:ZF0268, 70, CRvB 6 september 2007, TAR 2007/196
13
3.2 Kenmerken van het ambtenarenrecht
De drie belangrijkste kenmerken van het ambtenarenrecht zijn: - de eenzijdigheid van de individuele arbeidsverhouding;
- de publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming, en;
- de publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter.49
3.2.1 Eenzijdige aanstelling van de ambtenaar
In het ambtenarenrecht komt de dienstbetrekking tot stand door middel van een eenzijdige rechtshandeling van het bestuursorgaan. De aanstelling vindt plaats door een aanstellingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan. Door dit eenzijdige besluit worden de ambtelijke arbeidsvoorwaarden eenzijdig toegepast op de ambtenaar. Deze aanstellingswijze verschilt van het privaatrecht, waar de dienstbetrekking gebaseerd is op een arbeidsovereenkomst en waar uitgegaan wordt van tweezijdigheid.50 De rechtsverhouding met betrekking tot de ambtenaren is gebaseerd op formele wetten en de bij de overheidswerkgever van toepassing zijnde reglementen. Deze reglementen behelzen een uitgebreide regeling betreffende hetgeen zich zowel tijdens als na het dienstverband kan voordoen (zoals regeling van de aanstelling, de bezoldiging, de onkostenvergoedingen, de dienst- en werktijden, de vakantie(uitkering) en het verlof, de bedrijfsgeneeskundige begeleiding en de voorzieningen in verband met ziekte, beoordelingen, disciplinaire straffen, schorsing, ontslag, wachtgeld en uitkering). Door de wijze van aanstelling zijn deze regelingen van rechtswege van toepassing op de ambtenaar, en hoeven deze niet apart overeengekomen te worden met de ambtenaar. Indien de ambtenaar ontslag wil, moet hij de overheidswerkgever daar om verzoeken, waarop vervolgens de overheidswerkgever over dit verzoek een besluit neemt. In juridische zin verschilt deze eenzijdige aanstellingswijze echter weinig van die van de tweezijdige. De rechten en plichten uit de aanstelling zijn alleen van kracht indien de ambtenaar hiermee ingestemd heeft.51 Het aanstellingsbesluit wordt in de praktijk pas genomen als beide partijen overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsvoorwaarden. De aanstelling vormt een schriftelijke neerslag van hetgeen is overeengekomen tussen het bestuursorgaan en de aankomend ambtenaar. Dat daarbij een handtekening van de ambtenaar niet nodig is, doet niets af aan de wilsovereenstemming.52
3.2.2 Publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming
De wettelijke grondslag voor het ambtenaarschap is geregeld in artikel 109 Grondwet (Gw): ‘De wet regelt de rechtspositie van ambtenaren. Zij stelt tevens regels omtrent hun bescherming bij de arbeid en omtrent medezeggenschap.’ Voor ambtenaren bestaan verschillende rechtspositionele regelingen. Dit volgt uit het feit dat in de Ambtenarenwet geen
49 Kamerstukken II 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 6 50
Uhlenbroek, Ambtenaar of werknemer, is er nog verschil?, ArbeidsRecht 2001, 18
51
Van Zuthpen, De rechtspositie van de rijksambtenaar. Aanstelling en ontslag, 1991, p. 73/74
52
14
materieel ambtenarenrecht is opgenomen; in artikel 125 AW is opgenomen dat overheidswerkgevers dit zelf dienen te regelen.53 De arbeidsvoorwaarden van ambtenaren zijn geregeld in algemeen verbindende voorschriften, zoals algemene maatregelen van bestuur (ten aanzien van rijksambtenaren) en provinciale en gemeentelijke verordeningen. Voor rijksambtenaren geldt het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), voor de gemeenteambtenaar het CAR-UWO54 en voor de provincieambtenaren de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincie (‘CAP’).55 In de afgelopen decennia is de invloed van de centrales van overheidspersoneel steeds groter geworden. In de AW is opgenomen dat de overheidswerkgevers verplicht zijn voorschriften vast te stellen betreffende ‘de wijze, waarop met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren, alsmede de gevallen waarin overeenstemming in dat overleg dient te worden bereikt’ (art. 125 lid 1 sub o AW jo art. 105 ARAR). Bij een nieuw voorstel dient er sprake te zijn van overeenstemmingsvereiste, hiermee wordt bedoeld dat een voorstel dat strekt tot invoering of wijziging van een regeling met rechten of verplichtingen voor de ambtenaar, alleen ten uitvoer wordt gebracht indien daarover overeenstemming is bereikt (art. 105 lid 3 ARAR). Indien overeenstemming is bereikt dient een en ander in algemeen verbindende voorschriften te worden vastgelegd. Zonder deze AVV kunnen ambtenaren geen (rechtstreekse) aanspraken ontlenen aan de bereikte overeenstemming.56 Hierdoor kan nog niet gesproken worden van ‘echte’ collectieve arbeidsovereenkomsten, omdat de rechten en plichten uit de bereikte overeenstemming slecht werking hebben indien deze in algemeen verbindende voorschriften zijn vastgelegd.
3.2.3 De publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter
De ontslagbescherming van de ambtenaar wordt ontleend aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ambtenaar kan in bezwaar, beroep en hoger beroep opkomen tegen een ontslagbesluit.57 De ambtenaar moet voordat een ontslagbesluit genomen wordt, gehoord worden in verband met het voorgenomen ontslag.58 De ambtenaar kan dan zijn zienswijze geven. Indien het bevoegd gezag ondanks deze zienswijze het ontslag ten uitvoer wil brengen, zal dit door middel van een eenzijdig ontslagbesluit gebeuren. Tegen dit besluit kan de ambtenaar bezwaar maken. Wordt aan het bezwaar niet of onvoldoende tegemoet gekomen, dan kan de ambtenaar vervolgens beroep instellen bij de rechtbank. Dit beroep wordt behandeld door de sector bestuursrecht (art. 8:1 Awb). De ambtenaar kan hoger beroep
53 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 42/61 54
De rechtspositie van gemeenteambtenaren wordt geregeld door de regelingen die worden vastgesteld door de gemeenten waarin zij werkzaam zijn, de gemeenten die aangesloten zijn bij het College voor Arbeidszaken dienen de CAR te volgen, waarin de hoofdlijnen voor de rechtspositieregelingen voor de gemeenten opgenomen zijn. Deze regeling komt tot stand in het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) tussen enerzijds de Centrales van Overheidspersoneel en anderzijds het College voor Arbeidszaken, dat vrijwel alle gemeentebesturen vertegenwoordigt in dat overleg. De
gedetailleerde uitwerking van de CAR van met name de secundaire voorwaarden is terug te vinden in het UWO. Gemeenten die zich hiervoor hebben aangemeld zijn verplicht deze te volgen.
55 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 35 56 Ibid, p. 307 57 Ibid, p. 229 58 Ibid, p. 124
15
instellen bij de CRvB (art. 18 lid 1 aanhef en sub a Beroepswet).59 Doordat de Awb van toepassing is, is er niet alleen een publiekrechtelijke rechtsgang, maar zijn ook de overige formele en materiële bepalingen van de Awb, zoals de bepalingen betreffende besluiten en beschikkingen die in hoofdstuk 3 respectievelijk 4 van de Awb zijn neergelegd, waaronder bepalingen betreffende zorgvuldigheid en belangenafweging, advisering en horen, van toepassing. Ook gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het ambtenarenrecht, zoals de wettelijk vastgestelde motiveringsplicht (art. 3:46 Awb), het schriftelijkheidsvereiste (art. 1:3 Awb) en het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw), net als de beginselen die niet wettelijk zijn vastgesteld, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, verbod op detournement de procédure en het vertrouwensbeginsel.60
3.3 Ontslag
De bijzonderheid in het ontslagrecht van ambtenaren is dat de ontslaggronden limitatief zijn opgesomd in de geldende rechtspositieregelingen. Daarmee heeft het ambtenarenrecht in principe een gesloten ontslagsysteem. Het bevoegd gezag moet bij beëindiging van de aanstelling uitdrukkelijk een rechtsgrond kiezen.61 De beëindiging van de aanstelling in het ambtenarenrecht is op slechts twee gronden mogelijk: door middel van een ontslagbesluit van het bevoegd gezag of door middel van een beëindiging van rechtswege. Dit laatste is alleen bij een tijdelijke aanstelling mogelijk. Het bevoegd orgaan dient bij ontslag van een ambtenaar in vaste dienst expliciet een keuze te maken uit de limitatief in de rechtspositieregeling opgesomde ontslaggronden.62 Er is geen preventieve toetsing (ontslagvergunning) vereist bij het ontslag van een ambtenaar (art. 2 lid 1 sub a BBA). Toetsing van de rechtmatigheid van een ontslag vindt altijd achteraf plaats. Door de limitatieve beroepsgronden zal de rechter slechts toetsen of de gekozen grond deugdelijk is. Bij een oneigenlijke grond zal het ontslag door de rechter worden vernietigd. Een bevoegd orgaan kan ervoor kiezen om meerdere ontslaggronden aan te voeren, mits er een behoorlijke belangenafweging plaatsvindt. Ontslag kan worden verleend op een primaire en subsidiaire grond.63 In de rechtspositieregelingen is voorzien in een mogelijkheid om ‘op andere gronden’ ontslag te verlenen (art. 99 lid 1 ARAR en art. 8 lid 1 CAR). Het moet gaan om gewichtige redenen, wat af te leiden valt uit het gesloten systeem van ontslag.64 Een dergelijk ontslag wordt eervol verleend. Deze ontslaggrond biedt een uitweg in die gevallen waarbij door een onherstelbare vertrouwensbreuk de voortzetting van het dienstverband van de overheidswerkgever niet in redelijkheid kan worden verwacht.65
3.4 Vergoedingen
Een ambtenaar kan bij ontslag en indien hij voldoet aan de eisen die hieraan gesteld worden, aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering. De WW is sinds 2001 ook van toepassing
59
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 251/278
60 Ibid, p.243 61
Karssen & de Vos, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 185
62 Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, 2008, p.176 63
Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 123
64
Karssen & Vos, de, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 195
65
16
op de overheidssector. Het UWV stelt vast of er recht is op een WW-uitkering, maar de overheidswerkgever dient de WW te betalen, omdat hij eigenrisicodrager is. Naast deze wettelijk vastgestelde WW-uitkering kennen de ambtenarenreglementen bij het toepassen van sommige ontslaggronden een zogenoemde bovenwettelijke uitkering toe. Deze vormt een aanvulling op de werkloosheidsuitkering of wordt uitgekeerd nadat de werkloosheidsuitkering is afgelopen. Dankzij deze bovenwettelijke uitkering is de positie van de ambtenaar vaak gunstiger dan die van de civiele werknemer. Hierdoor is de civiele kantonrechtersformule niet van toepassing op het ontslag van de ambtenaar, omdat volgens vaste jurisprudentie deze formule bedoeld is tegen inkomensderving bij werkloosheid. Nu de rechtspositionele regelingen hier in zoverre in voorzien, ligt de toepassing hiervan niet voor de hand.66 Een andere ontslagvergoeding wordt in de ambtenarenreglementen in beginsel niet toegestaan. Alleen als een ambtenaar ‘wegens andere gronden’ artikel 99 ARAR wordt ontslagen, is er de mogelijkheid om hem een ontslagvergoeding toe te kennen. Deze ontslaggrond kan door overheidswerkgevers worden gebruikt bij verstoorde verhoudingen. Omdat het gesloten ontslagstelsel niet te gemakkelijk mag worden doorbroken, is in veel rechtspositieregelingen bepaald dat het ontslag ‘op andere gronden’ gepaard moet gaan met een redelijke compensatie voor de ambtenaar.67 Voor een vergoeding boven op dit minimum op basis van de rechtpositie kan alleen sprake zijn als het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft in de verstoorde verhoudingen.68 De Raad heeft in 2013 voor de berekening van deze vergoeding het volgende uitgangspunt geïntroduceerd: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1.69 In de vaste rechtspraak is door de Raad herhaaldelijk overwogen dat het beginsel van een behoorlijke belangenafweging met zich meebrengt dat een ontslagverlening op ‘andere gronden’ in het algemeen gepaard dient te gaan met toekenning van een aanspraak op een ontslaguitkering die minimaal gelijk is aan het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidswet en de regeling(en) met betrekking tot bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid, zoals zou gelden bij ontslag waarbij geen sprake van verwijtbare werkloosheid is (als bedoeld in art. 24 van de WW).70
3.5 Beoordeling
Vanuit het rechtszekerheidsbeginsel en rechtsgelijkheidsbeginsel biedt het ambtelijk ontslagstelsel veel waarborgen. De limitatieve ontslaggronden geven duidelijkheid over wanneer ontslagen mag worden. Ontslagen die niet onder een van de limitatieve gronden vallen, worden door de rechter als onredelijk beschouwd. Een redelijk ontslag voorkomt willekeur en is hiermee een van de aspecten die in het licht van de ongelijkheidscompensatie bescherming biedt aan de werknemer. Ook zijn er waarborgen die gelegen zijn in de rechtsbescherming. De ambtenaar kan tegen een beëindigen van de aanstelling bij een onpartijdige instantie beroep instellen indien hij het niet eens is met deze beëindiging. Het
66 CRvB 9 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR7757, CRvB 22 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0551; CRvB
16 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2994; CRvB 13 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ5687
67 Karssen & de Vos, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 195 68
CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO:8173
69
CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043
70
17
bestuurs(proces)recht biedt de ambtenaar de mogelijkheid tegen elk besluit in bezwaar te gaan en overal beroep tegen in te stellen. Ook in het kader van het fair-play beginsel en onafhankelijke en onpartijdige rechtelijke instantie zijn er voldoende waarborgen. Door onder andere de hoorplicht wordt het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel in acht genomen bij ontslagen. In de bezwaarfase worden onzorgvuldig voorbereide ontslagbesluiten onderuitgehaald. Ook de vergoeding/uitkering bij ontslag geven de ambtenaar rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Het is namelijk duidelijk wanneer de ambtenaar hier recht op heeft. Dat de overheid eigenrisicodrager is voor de WW en de bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen, heeft een remmende werking op onzorgvuldige ontslagen, Dit geldt in zekere mate ook voor het ‘plusje’ bij ontslag op ‘andere gronden’ door de formule van de CRvB. Echter bestaat er ook kritiek op het ambtelijke ontslagstelsel, waarbij sprake is van aantasting van de bovengenoemde beginselen. Dit wordt hier nader uitgewerkt.
3.5.1 Gesloten ontslagsysteem is niet zo gesloten
De bepaalde limitatieve ontslaggronden worden in beginsel als redelijke grond beschouwd en aan de hand van de limitatieve ontslaggronden zijn vuistregels voor de verdeling van stelplicht en bewijslast ontwikkeld in de jurisprudentie. Het gesloten ontslagsysteem kan op tal van onderdelen worden gerelativeerd. In de praktijk blijkt het gesloten rechtssysteem daarom niet zo rechtszeker als het lijkt. Zo zijn de ontslaggronden ruim geformuleerd en worden deze nader ingevuld in de jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld de ontslaggrond ‘ongeschiktheid anders dan’ (art. 98 lid 1 g ARAR). Volgens de CRvB gaat het daarbij om het ontbreken van de eigenschappen, mentaliteit en instelling, welke vereist zijn voor het op een goede wijze vervullen van de functie.71 De bestreffende ambtenaar dient tevens met het disfunctioneren te zijn geconfronteerd en de gelegenheid hebben gehad om zijn functioneren te verbeteren.72 De verbeterkans kan achterwege blijven indien de gedragingen dusdanig zijn dat de ambtenaar daarmee zichzelf diskwalificeert voor zijn functie. Ook volgt uit jurisprudentie dat uit het oogpunt van zorgvuldigheid een herplaatsingsonderzoek nodig kan zijn.73 Een andere opening in het gesloten ontslagsysteem is het steeds meer toepassen van de ontslaggrond ‘andere gronden’ (art. 99 lid 1 ARAR) bij verstoorde arbeidsverhoudingen of onverenigbare karakters, maar ook in andere uitzichtloze situaties, zoals een impasse of wanneer er geen uitzicht meer is op herstel van een vruchtbare samenwerking.74 Hiermee ontstaat er een opening in het gesloten ontslagsysteem. Ook is het zo dat de bestuursrechter het gebruik van deze ontslaggrond marginaal toetst, er wordt slechts getoetst of de getroffen ontslagregeling redelijk is. Indien de ambtenaar geen ontslag wenst, maar wel op basis van andere gronden ontslagen wordt, wordt dit marginaal getoetst.75 De derde opening in het gesloten ontslagsysteem betreft het toestaan van het hanteren van een subsidiaire ontslaggrond.76 Wanneer de feiten onvoldoende grondslag opleveren voor een ontslag op de
71
CRvB 6 november 2003, TAR 2004/28; CRvB 23 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI3114
72 Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, 2008, p. 197 73
CRvB 24 januari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC4308
74 CRvB 28 april 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT4891 75
Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele
arbeidsrecht, SR 2006, 75
76
18
primair aangevoerde ontslaggrond, kan de rechter deze secundair aangevoerde ontslaggrond bij de beoordeling betrekken.77 De openingen in het gesloten stelsel zijn echter in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
3.5.2 Lange en kostbare ontslagprocedures
Tegen elk besluit dat genomen wordt door de overheidswerkgever moet de ambtenaar bezwaar maken. Indien hij dat niet doet, krijgt het besluit een formele rechtskracht. De ambtenaar dient dus altijd te procederen, omdat het besluit in eerste instantie altijd rechtmatig wordt geacht. De kosten die hiermee gepaard gaan, liggen in eerste instantie bij de ambtenaar. Alleen bij een onrechtmatig besluit in bezwaar is er ruimte voor vergoeding. De kosten van het hoger beroep worden aan de hand van een puntensysteem verrekend, maar zijn nooit helemaal kostendekkend. De procedures duren erg lang, gemiddeld genomen twee jaar. Deze lange doorlooptijd heeft te maken met de Awb-termijnen, de mogelijkheid om deze termijnen te verlengen en de mogelijkheid van het doorlopen van drie verschillende instanties (bezwaar bij de commissie, beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep). Hierdoor verkeert de ambtenaar lang in onzekerheid over het ontslag. Er kunnen ongewenste situaties ontstaan indien de ambtenaar na lang procederen in het gelijk gesteld wordt. De ambtenaar is met terugwerkende kracht in dienst gebleven bij zijn overheidswerkgever, terwijl hij al tijden niet meer aan het werk is voor deze overheidswerkgever of zelfs al een andere baan heeft. De verhoudingen zijn inmiddels al dusdanig verstoord dat een vruchtbare toekomstige samenwerking niet meer mogelijk is.78 Een voorbeeld van ontslag met
terugwerkende kracht betreft de uitspraak van de CRvB van 9 maart 2006.79 In deze zaak gaat het om een ambtenaar die op 1 mei 1998 is ontslagen. In eerste instantie wint de ambtenaar zijn beroep tot aan de CRvB. Echter, de werkgever neemt opnieuw een ontslagbesluit per 1 mei 1998, maar nu op een andere grond (een verstoorde arbeidsverhouding). De ambtenaar gaat opnieuw in beroep, maar hij wordt in maart 2006 - na acht jaar procederen - door de CRvB in het ongelijk gesteld en zijn beroep wordt ongegrond verklaard. De CRvB voert aan dat de verstoorde arbeidsverhouding al gold op de eerste ontslagdatum van 1 mei 1998. Dit betekent dat er een ontslag met terugwerkende kracht plaatsvindt met een andere ontslaggrond. In het kader van rechtszekerheid zou elke werknemer binnen afzienbare termijn duidelijkheid moeten krijgen over zijn ontslag. Dat is in dit voorbeeld niet het geval.
De bestuursrechtelijke procedure kan het rechtszekerheidsbeginsel ondergraven; de procedure kan lang duren en dit leidt tot langdurige onzekerheid over de geldigheid van een ontslagbesluit. Dit leidt tot vele langdurige procedures en daarom tot onzekerheid over de uitkomst. Dit mechanisme wordt nog versterkt door het gevaar van formele rechtskracht als de ambtenaar afziet van bezwaar.
3.5.3 De procespositie van de ambtenaar is zwakker dan die van de overheidswerkgever Ambtelijke toetsing achteraf in plaats van preventieve toetsing
77
CRvB 12 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ5275
78
Oudenhuijsen, De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de civiele werknemer, ArbeidsRecht 2012 49
79
19
Het ontslagbesluit van het overheidsorgaan heeft onmiddellijke werking. Het verweer van de ambtenaar kan altijd pas achteraf worden gevoerd. Doordat er geen preventieve toets is bij de kantonrechter of andere instantie zoals het UWV, heeft de ambtenaar geen mogelijkheid een ontslag vooraf te laten toetsen door een externe onafhankelijke instantie en dus vooraf verweer te voeren.80 Bij bijvoorbeeld een reorganisatie kunnen in het proces hiervan verschillende besluiten aan de orde zijn die, indien de ambtenaar geen bezwaar maakt, rechtskracht krijgen.81 In het licht van de ongelijkheidscompensatie en de bescherming van de ambtenaar geeft dit een zwakkere positie aan de ambtenaar. De ambtenaar staat voor een voldongen feit als hij niets onderneemt.
Herstelmogelijkheden
De publieke rechtsbescherming kent verschillende herstelmogelijkheden voor met name de overheidswerkgever. Zo wordt de bezwaarfase gebuikt als bestuurlijke heroverweging om inhoudelijke en procedurele fouten van de overheidswerkgever te herstellen, zoals een verkeerde grondslag van het besluit of een motiveringsgebrek. Bij reparatie van het besluit zit de ambtenaar met lege handen, waardoor de bezwaarprocedure in de praktijk vaak weinig toegevoegde waarde heeft voor de ambtenaar. Daarnaast krijgt de overheidswerkgever opnieuw de kans om gebreken te herstellen bij de bestuursrechter, doordat de bestuursrechter geen nieuw besluit neemt in plaats van het bestreden besluit. De bestuursrechter verwijst namelijk weer naar het bestuursorgaan.82 Bij bestuurlijke of politieke besluiten is dit logisch, maar in het ontslagrecht is dit niet logisch in het kader van rechtvaardigheid en rechtszekerheid. Ook hoeft de overheidswerkgever het advies van de bezwaarcommissie in de bezwaarfase, mits gemotiveerd, niet over te nemen. Dit is strijdig met het fair play beginsel.
3.5.4. Beperkte financiële aanspraak
Het toekennen van een ontslagvergoeding is in het ambtenarenrecht over het algemeen niet gebruikelijk. De ambtenaar kan namelijk bij ontslag op sommige gronden aanspraak maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Soms is het mogelijk om deze uitkeringsrechten af te laten kopen voor een bedrag ineens. De ambtenaar krijgt hiermee een ontslagvergoeding waarbij afgezien wordt van verdere uitkeringsrechten. Dit afkoopbedrag is in veel gevallen een afkooppercentage van minder dan de helft van de (bovenwettelijke) uitkeringsaanspraak.83 Voor de overheid (indien eigenrisicodrager) is afkoop daarmee vaak goedkoper dan het bekostigen van een volledig uitkeringsrecht. De meeste overheidsorganisaties zijn eigenrisicodrager en moeten zelf de kosten voor de uitkering (en ondersteuning tijdens werkloosheid) dragen.
Daarnaast kent alleen een ontslag ‘op andere gronden’ (art. 99 lid 2 ARAR) een rechtpositionele aanspraak op een ontslaguitkering, waarbij een financiële vergoeding in
80
Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele
arbeidsrecht, SR 2006, 75
81
Naves, De ambtenaar en zijn besluiten, in Sprengers (red.) Heeft de ambtelijke status nog toekomst?, 2005
82 Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele
arbeidsrecht, SR 2006, 75
83
Bijvoorbeeld art. 16 Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering per 1 januari 2011 van de politie: ‘Het recht op de bovenwettelijke uitkering kan op aanvraag van de betrokkene worden afgekocht tegen 30% van de nominale waarde.’
20
combinatie met een uitkering wordt uitgekeerd. De bestuursrechter kent bij ontslag ‘op andere gronden’ niet snel (bovenop de uitkeringsaanspraak) een financiële (schade)vergoeding (‘plusje’) toe. Indien hier al sprake van is, dan is dat in die gevallen waarin de rechter constateert dat het overheidsorgaan een groot aandeel heeft in het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhoudingen.84 Lange tijd was onduidelijk hoe de CRvB dit ‘plusje’ berekende. De CRvB heeft in 2013 een formule ontwikkeld om deze vergoeding te berekenen. Het ‘plusje’ dient slechts ter compensatie voor het aandeel van het bestuursorgaan. Andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt, gezondheidstoestand en reputatieschade worden in beginsel niet meegerekend. De vergoeding is hiermee gerelateerd aan de mate van ernstig verwijtbaar handelen van het bestuursorgaan en niet aan de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Hiermee is er meer duidelijkheid ontstaan over wanneer en op welke gronden de ‘plus’ wordt toegekend, voorheen was dit een ‘black box’. Door het hanteren van de formule is meer rechtszekerheid gecreëerd.85
Het toekennen van een lagere vergoeding vanwege het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever is niet altijd gerechtvaardigd. Indien een ambtenaar op korte termijn een nieuwe baan vindt, na zijn ontslag uit vaste dienst wegens ontslag ‘op andere gronden’ waarbij geen financiële vergoeding is toegekend maar de ambtenaar wel een uitkeringsgarantie heeft, zal hij door deze nieuwe baan geen recht meer hebben op deze uitkeringsrechten. De overheidswerkgever heeft hierdoor geen kosten meer.86 Bovendien stimuleert het de ambtenaar niet om snel ander passend werk te vinden. Het huidige systeem zorgt ervoor dat het financieel voordeliger is voor de ontslagen ambtenaar om zolang mogelijk gebruik te maken van de aan hem toegekende bovenwettelijke uitkering, indien deze hoger is dan het salaris dat hij elders zou kunnen verdienen.87 Vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is de het recht op een uitkering of vergoeding voor een ambtenaar goed geborgd. Echter als gekeken wordt vanuit de ongelijkheidscompensatie van de ambtenaar is de vergoeding laag. De toekenning van een vergoeding is een economische compensatie voor het ontslag, waarmee de economische afhankelijkheid wordt gecompenseerd.
84 CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173 85
Van den Brekel, Ontslagvergoedingen ambtenaar: het beste van twee werelden, TAR 2011, februari
86 Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele
arbeidsrecht, SR 2006, 75
87
21
4. NORMALISERING RECHTSPOSITIE AMBTENAREN
4.1 Inleiding
De normalisering van de rechtspositie van de ambtenaren vormt reeds jarenlang onderwerp van debat. Het initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya/Van Hijum is erop gericht om de rechtspositie van de meeste ambtenaren onder het arbeidsovereenkomstenrecht te brengen. Dit vormt het sluitstuk van het proces van normalisatie zoals dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw in gang is gezet.88 In dit proces is onder meer het stakingsrecht voor ambtenaren erkend en zijn de overeenstemmingsvereiste met de vakorganisaties voor vaststelling van arbeidsvoorwaarden, de Wet op de ondernemingsraden en de Arbeidstijdenwet ingevoerd. Tevens is het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds geprivatiseerd en is het overheidspersoneel onder de wettelijke werknemersverzekeringen ondergebracht.89 In februari 2014 is het initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer heeft op 11 november 2014 over dit wetsvoorstel, in een nader voorlopig verslag, vragen gesteld aan de initiatiefnemers en de regering. Momenteel wordt op de reactie van de betreffende partijen gewacht. Indien de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren aangenomen wordt door de Eerste Kamer treedt deze naar verwachting op 1 januari 2017 in werking.
4.2 Achtergrond
Staatsrechtelijke overwegingen hebben van oudsher geleid tot een bijzondere status voor de ambtenaar. Het argument hiervoor was dat er extra bescherming nodig werd geacht tegen eventuele politieke willekeur en de eenzijdige aanstelling. De extra bescherming uitte zich onder andere in het gesloten stelsel van.90 Deze waarborg werd al gegeven in een tijd dat het civiele arbeidsrecht nog nauwelijks was ontwikkeld. In de loop der jaren is de scheidslijn tussen het verrichten van typische overheidstaken en het werken in het bedrijfsleven steeds meer gaan vervagen. Daarnaast geniet de civiele werknemer ook een betere bescherming. De indieners van het wetsvoorstel menen dat een aparte positie voor ambtenaren niet meer in de huidige ‘tijdsgeest’ past. Een aparte rechtspositie valt niet meer te rechtvaardigen en vanuit principiële overwegingen wordt ervoor gekozen om deze verschillen op te heffen.91
4.3 Doel initiatiefwetsvoorstel
Het doel van het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren is als volgt geformuleerd: ‘Het wetsvoorstel beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen. Uitgangspunt daarbij is, dat de arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk zouden moeten zijn aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven, met uitzondering van die gevallen waarin er zwaarwegende argumenten zijn om dit niet te doen. Alleen in dat geval zouden de voor
88 Vermeulen & van Gent, Ambtenaren worden gewone werknemers,TAP 2011/2 89
Niessen, De ambtelijke status: verder normaliseren of afschaffen? TAR 2006/januari
90
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 5
91
22
ambtenaren afwijkende bepalingen dienen te worden gehandhaafd.’92 De belangrijkste wijziging is te vinden in de aanstellingswijziging, de eenzijdige aanstelling zal worden vervangen door een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Dit betekent een einde aan de publiekrechtelijke rechtsbescherming tegen handelingen en besluiten ten aanzien van ambtenaren. De rechtsbescherming zal privaatrechtelijk worden geregeld. Om dit te bereiken worden de Ambtenarenwet, het BW, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, de Awb en de Beroepswet aangepast. Het karakter van het ambtenaarschap wordt niet beëindigd, er wordt dan ook niet voorgesteld om de Ambtenarenwet af te schaffen of het begrip ambtenaar te doen vervallen. Gehandhaafd blijft daarom de Ambtenarenwet, die nog slechts die onderdelen van de ambtelijke status zal regelen, die nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid en daarmee uitstijgen boven de zaken die tot het echte arbeidsvoorwaardenoverleg behoren. De normalisatie van de ambtelijke positie is een politieke keuze, waarbij door de indieners uitdrukkelijk geen bezuinigingsdoelstelling wordt beoogd. De indieners menen wel dat dit wetsvoorstel zal leiden tot meer efficiëntie en besparing van kosten, doordat het niet meer nodig is om twee arbeidsrechtssystemen naast elkaar te laten bestaan.93 Ook wordt een kostenbesparing verwacht door het afschaffen van de publiekrechtelijke rechtsbescherming van ambtenaren.
4.4 Inhoud wetsvoorstel
Het wetsvoorstel leidt tot drie soorten contracten: 1. werknemers met een arbeidsovereenkomst (de huidige ambtenaren), 2. degenen die na invoering van het wetsvoorstel een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever zullen hebben en 3. de uitgezonderde categorieën, namelijk degenen die hun klassieke aanstelling behouden (maar niet meer ambtenaar genoemd worden).94 De wet is onder meer niet van toepassing op militaire ambtenaren, rechterlijke ambtenaren en politieke ambtsdragers. Ook zijn de sectoren politie en defensie inclusief het burgerpersoneel uitgezonderd.95 De ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar. Het civiele arbeidsrecht wordt toegepast, maar het karakter van het ambtenaarschap blijft behouden. In artikel 1 lid 1 AW wordt een nieuwe definitie gegeven van dit begrip: ambtenaar is degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. Hiermee zal voor het grootste deel van de huidige ambtenaren gelden dat zij werknemer worden in de zin van Boek 7 titel 10 BW. De ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, maar wordt nog ambtenaar genoemd. Zo kan een aantal bijzondere voorschriften die betrekking hebben op de kerncompetenties van de ambtenaar, nog bij wet worden geregeld.96
Materiële inhoud aangepaste Ambtenarenwet
De instructie in de Ambtenarenwet dat overheidswerkgevers over verschillende onderdelen van de rechtspositie van ambtenaren regelingen dienen te treffen, komt te vervallen. Alleen de
92
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 1.
93 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 16. 94
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 10.
95
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32 550, nrs. 49 en 48
96
23
bepalingen die over het bijzondere karakter van het ambtenaarschap (oftewel het werken bij de overheid) gaan, blijven in de Ambtenarenwet gehandhaafd. Het gaat dan om de kerncompetenties van de ambtenaar, die de grondslag vormen van de ambtelijke integriteit en status. Deze bepalingen gaan over het integriteitsbeleid, de eedaflegging, de nevenwerkzaamheden en de financiële belangen van ambtenaren en het melden van misstanden en bepalingen die betrekking hebben op de grondrechten. Uit het bijzondere karakter van de overheid vloeit voort dat het integriteitsvereiste over het algemeen bij een overheidswerkgever zwaarder drukt dan bij een organisatie in het bedrijfsleven.97
Ontslagrecht
De positie van de overheidswerknemers, ambtenaren op grond van de Ambtenarenwet, wordt door middel van dit initiatiefwetsontwerp volledig gelijk getrokken met die van de overige werknemers. Over het ontslagrecht wordt op een aantal plaatsen in het initiatiefontwerp ingegaan, waarbij wordt aangegeven dat de formele verschillen materieel gezien minder groot zijn of zijn geworden door de rechtspraak dan ze op het eerste gezicht lijken.98
Rechtsbescherming
De Algemene wet bestuursrecht wordt aangepast, waardoor voor (nieuwe) ambtenaren de bestuursrechtelijke procedures van bezwaar, beroep en hoger beroep niet meer open staan. Bezwaar aantekenen of in beroep gaan zullen zij voortaan via de civiele rechter moeten doen. Voor de ambtenaren die wel de ambtenarenstatus behouden, zal de bestuursrechtelijke rechtsgang wel in stand blijven. Het wetsvoorstel regelt slechts de hoofdzaken van de normaliseringsoperatie, de noodzakelijke wetswijzigingen hiervoor worden in een aanpassingswet geregeld.99 In de memorie van toelichting is aangegeven dat het huidige bestuursrecht in gebreke blijft bij het reguleren van de rechtsbetrekking tussen overheidswerkgever en ambtenaar.100 Tevens is aangegeven dat de rechtsbescherming bij de civiele rechter voldoende is tegen politieke willekeur, omdat de preventieve ontslagtoets ook van toepassing zal zijn op de ambtenaar. De ambtenaar heeft hiermee de mogelijkheid om verweer te voeren indien er sprake is van een ontslagvoornemen dat gebaseerd is op politieke willekeur. Hiermee worden de ontslaggronden vooraf getoetst, voordat het ontslag echt heeft plaatsgevonden.101 Ook is in het wetsvoorstel uitdrukkelijk aangegeven dat de overheid
verplicht is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, ook bij de toepassing van het civiele arbeidsrecht.102 Dit zijn de wettelijk vastgestelde motiveringsplicht (art. 3:46 Awb), het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw) en de beginselen die niet wettelijk zijn vastgesteld in acht te worden genomen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, verbod op detournement de procédure en het vertrouwensbeginsel (verwant aan het
97 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 9 98
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 4
99 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 35 100
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 10
101
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 8
102
24
rechtszekerheidsbeginsel).103 De overheidswerkgever als marktpartij bij normalisering van de ambtelijke rechtspositie zal niet leiden tot het overnemen van de normen en waarden van de markt.104 Op grond van 3:14 BW moet de overheidswerkgever dus de beginselen van behoorlijk bestuur in acht blijven nemen bij de bevoegdheden met betrekking tot de arbeidsovereenkomst.105
4.5 Beoordeling
Door dit wetsontwerp wordt getracht een fundamentele gelijkheid te creëren tussen werknemers in de marktsector en de ambtenaren in de publieke sector. Dit komt het gelijkheidsbeginsel ten goede en hiermee wordt rechtvaardigheid gecreëerd tussen de verschillende werknemers, doordat de ongelijkheidscompensatie voor werknemers op dezelfde wijze wordt uitgeoefend. Er blijft toch nog een bepaalde ongelijkheid aanwezig, omdat een aantal groepen wordt uitgezonderd van de nieuwe Ambtenarenwet.
Er is gekozen om het eigene van het ambtenaarschap, het werken voor de publieke zaak, te onderkennen en te waarborgen door het opnemen van bijzondere bepalingen in de Ambtenarenwet. Hoewel de rechtspositionele kant van de arbeidsverhouding onder de civiele arbeidsovereenkomst gaat vallen, blijft de regeling van de kerncompetenties van de ambtenaar, de ambtelijke integriteit en status, uitgewerkt in de Ambtenarenwet, overeind. Daarmee wordt de scheiding van de dubbele rol van de overheid geregeld: die van wetgever en van werkgever. Vraag is waarom deze voorschriften niet kunnen gelden voor de uitgezonderde groepen, zoals de rechterlijke ambtenaren of de militaire ambtenaren. Dit maakt de wet onduidelijk en geeft alsnog ongelijkheid.
Daarnaast bevat de wet nog te veel onduidelijkheden, onzekerheden en een gebrekkige motivering van keuzes. De veronderstelde positieve effecten van het wetsvoorstel worden niet duidelijk onderbouwd, niet in financiële zin en evenmin inhoudelijk. Dit komt ook doordat soms voor praktische oplossingen gekozen is, wat het ontslagsysteem niet eenduidiger maakt. Zo blijven in het initiatiefwetsvoorstel bijvoorbeeld zowel de beroepsmilitairen als het burgerpersoneel de bijzondere rechtspositie behouden. Dit geldt ook voor alle ambtenaren van de politie inclusief het burgerpersoneel. Er wordt op deze manier geen onderscheid gemaakt tussen het uitvoerend en het ondersteunend personeel. Duidelijk is dat het geweldsmonopolie achtergrond van de uitzonderingspositie is.106 Het kantoor- en burgerpersoneel wordt uit praktische overwegingen uitgezonderd van normalisering, ter voorkoming van twee regimes (ambtelijk en civiel) in een organisatie.
Tevens ontbreekt de onderbouwing van de beweringen dat het wetsvoorstel zal leiden tot harmonieuzere arbeidsverhoudingen en een verbeterde arbeidsmobiliteit tussen overheid en marktsector.107
103
van Drongelen e.a., Ontslagprocedures in de publieke sector, 2011, p. 35; Lanting (red), Inleiding Nederlands
Ambtenarenrecht, 2014, p. 243
104
Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, Buitengewoon normaal, Interdepartementaal beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6, p. 20
105
Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 9
106
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32550, nr. 49
107
25
Een rechtvaardig ontslagrecht moet blijken uit rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor de werknemer. De inrichting van het ontslagrecht moet inzichtelijk zijn, waarmee de rechtszekerheid wordt vergroot. Een eenduidig en eenvoudig ontslagrecht draagt bij aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.108 Daar voldoet het initiatiefwetvoorstel nog niet aan gezien de nog heersende onduidelijkheden.
108
26
5. DE WET WERK EN ZEKERHEID
Indien het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren wordt aangenomen door de Eerste Kamer en zoals beoogd in 2017 in werking treedt, vallen de ambtenaren direct onder het civiele ontslagrecht zoals geregeld in de Wet werk en zekerheid. Hieronder wordt de Wet werk en zekerheid nader uiteen gezet.
5.1 Inleiding
Op 10 juni 2014 is het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (Wwz) aangenomen door de Eerste Kamer. De Wwz geeft vorm aan het Sociaal Akkoord 2013 dat het kabinet met de sociale partners heeft gesloten. Deze wet bevat belangrijke hervormingen op het terrein van het flexrecht, het ontslagrecht en de WW. De wet wordt gefaseerd ingevoerd: op 1 januari 2015 is de eerste tranche in werking getreden, op 1 juli 2015 en op 1 januari 2016 zullen de twee volgende tranches in werking treden.109 Met deze wet wordt beoogd de veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving door middel van het arbeidsrecht te moderniseren, waarmee de arbeidsmarkt beter zou moeten functioneren doordat er een nieuwe balans tussen bescherming en activering van werknemers wordt gecreëerd. De wetgever heeft bij de Wwz het volgende doel geformuleerd: ‘Het huidige ontslagrecht en de ontslagvergoeding gaan uit van baanzekerheid voor vaste werknemers, in groot contrast met de positie van flexwerkers. Het ontslagrecht is en blijft echter van belang om werknemers te beschermen tegen willekeur. Deze bescherming staat niet ter discussie en blijft ook volledig in stand. Waar het om gaat is dat het ontslagrecht activerender, eerlijker en eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Ook dienen de juridische kosten van ontslag substantieel te worden beperkt.’110
De wet beoogt aanpassingen op een drietal terreinen:
- Structurering van de regels voor ontslag: er blijft een duaal systeem waarbij de bestaande routes via het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de kantonrechter in stand worden gehouden, maar de ontslaggrond bepaalt welke ontslagroute gevolgd moet worden. De ontslagvergoeding is een transitievergoeding. Daarnaast wordt de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie ingevoerd.111
- Invoer van maatregelen om oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties te verminderen en daarmee de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren.
- De werkloosheidsregelingen worden aangepast, de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW) wordt verkort.
5.2 Ontslag
De gronden waarop de werkgever een werknemer kan ontslaan zijn in de Wwz uitgewerkt, hiermee is er sprake van een gesloten stelsel van ontslaggronden. Dit moet de rechtszekerheid
109 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 566, p. 6/7 110
Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33566, nr. 15
111
Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland, Wetsvoorstel werk en zekerheid, ‘33818 in praktijk gebracht’, samenvattend verslag, p. 13
