Het instemmingsrecht ten aanzien van besluiten van algoritmen
Een onderzoek naar de wijze waarop de ondernemingsraad zijn instemmingsrecht kan uitoefenen ten aanzien van geautomatiseerde besluitvorming door algoritmen
2 januari ’20
Sander van Kempen (12459089) sanderpvankempen@hotmail.com
Masterscriptie arbeidsrecht (track: arbeid en onderneming) Onder begeleiding van mw. dr. I. Zaal
Abstract
Dit onderzoek is uitgevoerd naar aanleiding van allerhande technologische ontwikkelingen, de wijze waarop dit werkzame personen in een onderneming kan aantasten en hoe hier in de praktijk mee wordt om gegaan. Er bestaat een continue spanningsveld tussen enerzijds de juridische beperkingen en anderzijds het vrijelijk exploiteren van een onderneming. Specifiek ziet dit onderzoek op de vraag hoe het instemmingrecht van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: ‘WOR’) zich verhoudt tot de voorgenomen besluiten van een algoritme. Het doel van dit onderzoek is om er achter te komen hoe beide zich tot elkaar verhouden en of er knelpunten bestaan. Dit onderzoek betreft een bureaustudie op basis van de juridische-wetenschappelijke literatuur, de jurisprudentie, overheidsdocumenten en de actualiteit. Het is een interdisciplinair onderzoek, doordat naast de juridische-wetenschappelijke literatuur, de actuele digitalisering eveneens een noodzakelijk onderdeel vormt. Er is geprobeerd om een zo breed mogelijk beeld te schetsen van de actuele digitalisering, door inzicht te verschaffen over de werking van een geautomatiseerd besluitvormingssysteem en door het behandelen van allerhande praktijkvoorbeelden.
Het blijkt dat er weldegelijk knelpunten bestaan tussen het enerzijds het nemen van besluiten en anderzijds de praktische uitvoering van de besluiten door een algoritme en tussen artikel 27 WOR. Wanneer een ondernemer het besluitvormingsproces over laat aan een algoritme, bestaat de kans dat de uitkomsten discutabel zijn. Een algoritme kan discrimineren, waardoor het van groot belang is dat de ondernemingsraad nauwkeurig kan meekijken bij dit besluitvormingsproces. Het verdient de voorkeur om bijvoorbeeld een ‘IT-expert’ de verantwoordelijkheid te geven om de ondernemingsraad van overzichtelijke informatie te voorzien, doordat algoritmen erg complex en onoverzichtelijk kunnen zijn.
Naast het feit dat algoritmen inhoudelijk niet altijd inzichtelijk genoeg zijn om te beoordelen hoe het tot de besluiten komt, neemt een algoritme ook besluiten die dermate gering zijn, dat in de praktijk niet direct gesproken wordt van een voorgenomen besluit. Over een langere periode bezien nemen deze algoritmen weldegelijk een besluit ten aanzien van een onderwerp van het eerste lid van artikel
27 betreft. De ondernemingsraad dient dus nauwkeurig op de hoogte gebracht te worden van de wijze waarop het algoritme werkt, om vervolgens instemming te kunnen verlenen ten aanzien van de ‘geringe uitvoeringshandelingen’. Dit instemmingrecht mag niet zien op primaire arbeidsvoorwaarden. De ondernemer en de ondernemingsraad dienen vooraf concreet te formuleren op welke reikwijdte de instemming ziet. De voorkeur gaat uit naar een schriftelijk verzoek, zodat voor de ondernemingsraad duidelijk is tot wanneer hij om nietigheid kan verzoeken.
Tot slot is de beste en eigenlijk ook de enige oplossing voor deze ontwikkelingen, om een goede en transparante relatie tussen de ondernemer en de ondernemingsraad te creëren en te behouden. Beide hebben hun eigen uiteenlopende belangen en het doel is om naast elkaar te komen te staan, en niet tegenover elkaar.
Inleiding...5 Aanleiding en probleemstelling...5 Onderzoeksopzet...5 De aanpak...7 1 De ondernemingsraad...8 1.1 Inleiding...8
1.2 Geschiedenis en achtergrond van de WOR...8
1.3 Geschiedenis en achtergrond van artikel 27...9
1.4 De hedendaagse ondernemingsraad...10 1.5 De begripsbepaling...10 1.5.1 Inleiding...10 1.5.2 Het ondernemingsbegrip...11 1.5.3 Platform(organisatie)...12 1.5.4 Het ondernemersbegrip...13 1.5.5 Het werknemersbegrip...13 1.5.6 Bestuurder...14
1.6 Het huidige artikel 27...14
2 Algoritmen en het besluitvormingsproces...18
2.1 Inleiding...18
2.2 Algoritmen...18
2.3 De werking van een algoritme...19
2.4 Het besluitvormingsproces van algoritmen...19
2.4.1 Discutabele besluitvorming van algoritmen...20
2.4.2 Correlaties vs. causaal verband...20
2.4.3 Discriminatie...21
2.5 Black box...22
2.6 Algoritmen in de praktijk...23
2.6.1 Praktijkvoorbeelden...24
2.6.2 De inhoudelijke beoordeling van algoritme uit de praktijk...27
3 Algoritmen en artikel 27 WOR...31
3.1 Inleiding...31
3.2 De implementatie van een algoritme...31
3.2.1 Het adviesrecht...31
3.2.2 Het instemmingsrecht...32
3.3 Het besluitvormingsproces...33
3.3.1 Voorgenomen besluiten...33
3.3.2 Een besluit van de ondernemer...36
3.3.3 De inhoudelijke beoordeling...38
3.4 Overige onderdelen uit artikel 27...38
3.4.1 De nietigheid...38
3.4.2 De transparantie van het algoritme...39
3.4.3 Schriftelijkheid...39 3.5 Rechtsvergelijking...40 3.6 Oplossingen...40 Het instemmingsrecht...41 Discutabele besluitvorming...43 Algehele conclusie...46 Literatuurlijst...49 Bijlagen...55
Inleiding
Aanleiding en probleemstelling
“Hoe spannender de analyses worden, hoe vaker de afdelingen Legal of Privacy op de rem trappen (…) wees moedig… wij brengen innovatie en verandering en laat je niet weerhouden door de afdeling juridische zaken!”, aldus het hoofd van de afdeling ‘menselijke analyses en inzichten’ bij een grote coöperatieve bank over de mogelijkheden om personeel te analyseren door middel van algoritmen.1 Dit soort uitspraken zullen ongetwijfeld geregeld gedaan worden door allerhande innovators en vormen grotendeels de aanleiding voor dit onderzoek. Er bestaat een continue spanningsveld tussen enerzijds de juridische beperkingen en anderzijds het vrijelijk exploiteren van een onderneming. “Juristen en psychologen moeten meekijken, wij moeten de normatieve beslissingen onderzoeken” aldus hoogleraar arbeidsrecht Willemijn Roozendaal over de eerder geciteerde uitspraak. In deze scriptie onderzoek ik of, en zo ja, hoe technologische innovatie samengaat met het recht. Hierbij doe ik specifiek onderzoek naar voorgenomen besluiten van algoritmen in ondernemingen en de vraag hoe het instemmingsrecht van artikel 27 van de WOR zich tot deze besluiten verhoudt. Te denken valt aan algoritmen die roosterwijzigingen doorvoeren, beloningssystemen vaststellen of intrekken, potentiele werknemers analyseren en personeel gedetailleerd beoordelen. De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt:
Hoe verhoudt het instemmingsrecht van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden zich tot voorgenomen besluiten van (zelflerende) algoritmen ten aanzien van de in de onderneming werkzame personen?
Onderzoeksopzet
Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden is dit onderzoek deels beschrijvend, inventariserend en evaluerend van aard, en krijgt aan het eind een meer adviserend karakter. In beginsel staan er twee losse onderdelen centraal, welke richting het eind van dit onderzoek stap voor stap tot elkaar gebracht worden om te kunnen beoordelen hoe zij zich tot elkaar verhouden. Ten eerste staat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad uit artikel 27 van de WOR centraal en ten tweede de 1 Met o.a. deze woorden werd de zaal toegesproken. https://www.groene.nl/artikel/privacy-achterhaald
geautomatiseerde voorgenomen besluiten binnen een onderneming, in het bijzonder afkomstig van algoritmen.
Dit gehele onderzoek bevat drie hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk is, evenals het tweede hoofdstuk, voornamelijk inleidend van aard en derhalve beschrijvend en inventariserend. Hierin wordt de geschiedenis en de achtergrond van de WOR toegelicht, waarna de hedendaagse ondernemingsraad aan bod komt. Vervolgens wordt dit op dezelfde wijze voor het instemmingsrecht van artikel 27 gedaan. Tot slot zijn in paragraaf 1.5 de belangrijkste begrippen uit de WOR uiteengezet. Dit is op deze wijze vormgegeven, zodat aan het eind van dit onderzoek nauwkeurig kan worden beoordeeld hoe zich dit verhoudt tot de geautomatiseerde besluitvorming van algoritmen.
Het tweede hoofdstuk is aanzienlijk minder juridisch van aard, maar desalniettemin van groot belang om tot een gedegen conclusie te komen. Dit hoofdstuk is beschrijvend en inventariserend van aard en schetst een zo breed mogelijk beeld van wat algoritmen zijn, hoe ze werken en hoe het besluitvormingsproces van algoritmen in een onderneming plaatsvindt. Aan het einde van dit hoofdstuk zijn diverse algoritmen uit de praktijk toegelicht, welke in het laatste hoofdstuk van pas komen wanneer wordt onderzocht hoe het praktische besluitvormingsproces zich tot artikel 27 verhoudt.
In het derde hoofdstuk zal al de beschrijvende en inventariserende informatie uit de eerste twee hoofdstuk samenkomen. Dit hoofdstuk beschrijft het proces van besluitvorming van een algoritme en hoe zich dit verhoudt tot het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Hierbij wordt aandacht besteedt aan de aanschaf van een algoritme, het besluitvormingsproces, alle processuele vereisten en de inhoudelijke beoordeling volgens artikel 27 lid 1. Dit hoofdstuk eindigt door het aandragen van oplossingen voor de gesignaleerde knelpunten.
De aanpak
Dit onderzoek betreft een bureaustudie op basis van de juridische-wetenschappelijke literatuur, de jurisprudentie, overheidsdocumenten en de actualiteit. Het is een interdisciplinair onderzoek, doordat eveneens de actuele digitalisering een noodzakelijk onderdeel vormt om tot een gedegen conclusie te komen. Door de veelheid aan actuele digitaliseringsontwikkelingen, is dit onderzoek niet uitputtend, maar probeert een zo breed mogelijk beeld te schetsen van het spectrum van bestaande algoritmen.
1 De ondernemingsraad
1.1 Inleiding
Dit hoofdstuk legt een fundering voor het gehele onderzoek, door achtereenvolgend uiteen te zetten hoe de WOR en in het bijzonder het instemmingsrecht van artikel 27 is ontstaan en hoe tegenwoordig invulling aan beide wordt gegeven. De belangrijkste begrippen uit de WOR die in dit onderzoek van belang zijn, zullen eveneens de revue passeren.
1.2 Geschiedenis en achtergrond van de WOR
“Mijnheer de Voorzitter! Het is met dit wetsontwerp een enigszins wonderlijke geschiedenis.” Met deze woorden startte de heer Schipper de beraadslaging in de
Eerste Kamer aangaande het wetsontwerp ‘Regelen omtrent ondernemingsraden’ op 2 mei 1950. Zo’n vier uur later werd het wetsontwerp zonder hoofdelijke stemming aangenomen.2 Enkele maanden eerder, op 1 februari, sprak Jan Andriessen de Twee Kamer toe over het doel van deze wet: “Het doel van deze wet — en nu bezie ik het
vooreerst vanuit de gezichtshoek van de werknemer — is, deze in te leiden in de sfeer van en vertrouwd te maken met een aantal problemen, welke ook hen in hoge mate interesseren. Daardoor kan het klimaat ontstaan, waarin hij zich geteld voelt als medewerker, als onmisbaar medewerker. Psychologisch moet dit gunstig inwerken op de mentaliteit en hij zal zich daardoor op hoger niveau gebracht zien. Hij zal zich, door middel van zijn vertegenwoordigers in de ondernemingsraad, kunnen uiten over wat hem zo dikwijls beroert en waarvoor nu maar al te dikwijls een geëigend klankbord ontbreekt.3”
De hedendaagse ondernemingsraad verschilt op diverse elementen van de ondernemingsraad van toen, waar bijvoorbeeld de directeur destijds eveneens de rol van voorzitter vertolkte, de formele bevoegdheden nog ontbraken en de 2 Kamerstukken I, 1950. Behandeling Eerste Kamer, 43ste vergadering, 2 mei 1950 -
ingekomen stukken 884: Regelen omtrent de ondernemingsraden
3 Kamerstukken II, 1950. Behandeling Tweede Kamer, 44ste vergadering, 1 februari 1950
-Behandeling van het wetsontwerp regelen omtrent ondernemingsraden van het wetsontwerp regelen omtrent ondernemingsraden
ondernemingsraad alleen voor de particuliere sector gold. Pas later, in 1971, heeft de ondernemingsraad in de Wet op de ondernemingsraden diverse bevoegdheden toebedeeld gekregen, zodat hij tot op zekere hoogte kon voorkomen dat de ondernemer ongestoord besluiten kon nemen die de positie van de in de onderneming werkzame personen kon aantastten. Een van deze bevoegdheden uit 1971 is het ‘recht tot medebeslissen’, oftewel, het instemmingsrecht.
1.3 Geschiedenis en achtergrond van artikel 27
In 1965 achtte het kabinet Cals het wenselijk dat ondernemingsraden nauwer betrokken zouden worden bij de economische gang van zaken binnen een onderneming, waarna de Sociaal-Economische Raad (SER) om advies werd gevraagd. Op 22 november 1968 bracht de SER een advies uit aangaande het uitbreiden van de bevoegdheden van ondernemingsraden. 4 Het advies van de SER werd in grote lijnen overgenomen en de regering was van mening dat het aantal voorgestelde wijzigingen dusdanig groot was, dat het ontwerpen van een geheel nieuwe wet de voorkeur genoot.5 Daarbij werd van de gelegenheid gebruik gemaakt om de systematiek en de tekst van de wet te vernieuwen en te verbeteren.6
Deze vernieuwde wet, in werking getreden op 1 april 1971, bevatte voor het eerst een soort instemmingsrecht voor de ondernemingsraad, namelijk het ‘recht tot medebeslissen’.7 De redenering achter het instemmingsrecht, naast het bestaan van het adviesrecht, was een minder vergaande bevoegdheid voor de ondernemingsraad. Volgens de werkgevers en de vakverenigingen uit die tijd, diende het instemmingsrecht niet te gaan over primaire arbeidsvoorwaarden, omdat dit volgens hen thuishoort in een collectieve arbeidsovereenkomst.8 Tegenwoordig is dit instemminsrecht, nadat de wettekst sinds de invoering elfmaal is gewijzigd, te vinden in artikel 27.9
4 Mierlo, van J.J.M., Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013
5 SER-advies 1968 no. 13, inzake uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden
6 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 14.
7 Kamerstukken II 1976, 13 954, herziening van de WOR van 29 oktober 1976
8 Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs. 1-3, p. 24 (MvT)
1.4 De hedendaagse ondernemingsraad
Zoals reeds uiteengezet, verschilt de hedendaagse wetgeving omtrent de ondernemingsraad op diverse punten van de wetgeving van halverwege de twintigste eeuw. Waar de bevoegdheden van de ondernemingsraad in ‘Regelen omtrent ondernemingsraden’ erg beperkt waren, bezit de hedendaagse ondernemingsraad allerhande rechten. Het doel van de ondernemingsraad is tegenwoordig – onder andere – het behartigen van de belangen van de in de onderneming werkzame personen. De mate waarin dit doel bereikt kan worden, is door middel van de hedendaagse wetgeving aanzienlijk vergroot. Ter verduidelijking van wat de ondernemingsraad is en welke rechten hij heeft, is kort en bondig de belangrijkste regelgeving uit de WOR toegelicht in bijlage 1. In de paragraaf ‘de begripsbepaling’ zal het eigen begrippenkader uit de WOR nader worden toegelicht. Een van de rechten van de ondernemingsraad is het instemmingsrecht uit artikel 27. Het instemmingsrecht geeft de ondernemingsraad het recht om in te stemmen met elk door de ondernemer voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de onderwerpen opgenomen in het eerste lid. Dit instemmingsrecht staat centraal in dit onderzoek.
1.5 De begripsbepaling
1.5.1 Inleiding
De WOR kent een eigen begrippenkader. In artikel 1 zijn om die reden de diverse begrippen opgenomen. In dit onderdeel zullen de begrippen ‘onderneming’, ‘ondernemer’, ‘werkzame personen’ en ‘bestuurder’ nader worden toegelicht, waarbij eveneens aandacht wordt besteedt aan het begrip ‘platformorganisatie’. Dit laatste begrip komt aan de orde, omdat binnen dit soort ondernemingen veel gebruik wordt gemaakt van algoritmen en aanleiding vormt voor allerhande discussies.10
10 B. Ter Weel e.a., De opkomst en de groei van de kluseconomie in Nederland, Amsterdam: SEO 2018. Hoofdstuk 2.1
1.5.2 Het ondernemingsbegrip
Een van de meest essentiële begrippen uit de WOR is het begrip ‘onderneming’ (artikel 1 lid 1 sub c). Indien immers voldaan wordt aan de vereisten uit dit begrip, dient er een ondernemingsraad ingesteld te worden.
Het begrip ‘onderneming’ wordt gedefinieerd als; ‘elk in de maatschappij als
zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’ Kortom, indien voldaan wordt aan dit begrip en wanneer voldaan wordt aan
de overig gestelde eisen, zoals bijvoorbeeld in de regel ten minste 50 personen in dienst, dan dient die onderneming zich te houden aan de bepalingen uit de WOR.11 De definitie ‘onderneming’ bevat drie van belang zijnde elementen.12
Organisatorisch verband. Dit element ziet op een groep werkenden die onder leiding en op een bepaalde locatie samenwerken. Volgens deze uitleg kan een onderdeel van een onderneming of losse afdeling eveneens aangemerkt worden als een onderneming. Ondanks dat in dit onderzoek een platformorganisatie niet centraal staat, doet zich bij dat soort organisaties wel een probleem voor als het gaat om dit vereiste.
Arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling. De werkenden zoals benoemd in het vorige element, dienen enerzijds krachtens een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, of anderzijds krachtens een publiekrechtelijke aanstelling in dienst te zijn.
Zelfstandige eenheid. Het (onderdeel van) de onderneming dient zelfstandig in de maatschappij naar buiten te treden, waarbij het niet vereist is dat deze eenheid een eigen rechtsvorm draagt of juridisch zelfstandig is. De onderneming dient in het maatschappelijk verkeer een eigen op zichzelf staande functie te vervullen.13 Dit kan door een eigen naam of door zelf producten en diensten rechtstreeks in het maatschappelijk verkeer te brengen.14 11 Artikel 2 lid 1 van de WOR
12 Tekst en commentaar L.C.J. Sprengers, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 27 WOR
13 HR 21 oktober 1988, NJ 1989/697
14 V. Heidsma & I. Zaal, Platformarbeid en medezeggenschap: is de WOR digiproof? ArbeidsRecht 2019/27, Afl. 6/7 - juni 2019
1.5.3 Platform(organisatie)
Een platformorganisatie is een organisatie die diensten, producten en kennis tussen verschillende mensen en bedrijven samenbrengt. Vaak zijn dit digitale platforms die gefaciliteerd worden door een algoritmen.15 Of een platformorganisatie aangemerkt kan worden als een onderneming in de zin van de WOR valt niet eenduidig te zeggen. Zoals reeds uiteengezet, dient de organisatie te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in dat artikel. Een te betwisten element uit dat artikel is of de werkenden altijd krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten. Hierover wordt nader ingegaan in het onderdeel ‘werknemersbegrip’. Tevens valt te betwisten, of er bij een platformorganisatie sprake is van een organisatorisch verband, waarbij samenwerking onder enige leiding en op een bepaalde locatie wordt verricht. In dit soort organisaties wordt immers veelal op verschillende plaatsen gewerkt ‘onder leiding van’ een algoritme. Dat een algoritme grotendeels de leiding uitoefent in dit soort ondernemingen, doet er in beginsel niet aan af dat hier geen sprake kan zijn van een onderneming. Enerzijds ligt de ‘leiding’ van een algoritme – mijns inziens – in de risicosfeer van de ondernemer, aangezien hij het algoritme heeft aangeschaft of heeft laten ontwerpen, en anderzijds stelt de wet geen eisen aan het al dan niet zijn van een natuurlijk persoon om de hoogste leiding in de onderneming uit te oefenen. In het hoofdstuk ‘een besluit van de ondernemer’ zal dit vraagstuk nader worden toegelicht. Er kan dus weldegelijk sprake zijn van een onderneming in de zin van de WOR bij een platformorganisatie die de leiding laat uitoefenen door een algoritme. Wat Ilse Zaal en Ajay Heidsma terecht opmerken, is het feit dat de leidinggevende rol van een algoritme in de toekomst zal toenemen, waardoor het algoritme dat eigen beslissingen gaat nemen en zelf de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid, eveneens als bestuurder kan worden aangemerkt. Dit kan de nodige problemen opleveren bij het toepassen van het begrippenkader.16
Kortom, bepalend is dus de vraag in welke mate een algoritme onafhankelijk is en de 15 B. Ter Weel e.a., De opkomst en de groei van de kluseconomie in Nederland, Amsterdam: SEO 2018. Hoofdstuk 2.1
16 V. Heidsma & I. Zaal, Platformarbeid en medezeggenschap: is de WOR digiproof? ArbeidsRecht 2019/27, Afl. 6/7 - juni 2019
vraag of de werkenden krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, waarbij nog een onderscheid gemaakt kan worden tussen hetgeen is overeengekomen en de feitelijke situatie. In dit onderzoek wordt de stellingname gedaan dat platformorganisaties aangemerkt worden als een onderneming in de zin van de WOR en dat derhalve sprake zal zijn van medezeggenschapsrechtelijke bevoegdheden, waaronder het instemmingsrecht.
1.5.4 Het ondernemersbegrip
Het begrip ondernemer wordt in lid 1 sub d gedefinieerd als: ‘de natuurlijke persoon
of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt.’ Een ondernemer kan
meerdere ondernemingen in stand houden en meerdere ondernemers kunnen een onderneming in stand houden. De ondernemer is degene die de verplichtingen uit de WOR na dient te komen ten opzichte van de ondernemingsraad. In veel gevallen wordt de ondernemer vertegenwoordigd door het bestuur.
1.5.5 Het werknemersbegrip
Het werknemersbegrip ‘in de onderneming werkzame personen’ wordt gedefinieerd als; ‘degenen die in de onderneming werkzaam zijn krachtens een publiekrechtelijke
aanstelling bij dan wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt’ en vormt aanleiding voor allerhande discussies. Er dient
in de onderneming krachtens arbeidsovereenkomst arbeid te worden verricht.17 Hier kan onderscheid gemaakt worden tussen hetgeen is overeengekomen en de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst. Zo oordeelde de kantonrechter te Amsterdam dat de rechtsverhouding tussen een zelfstandige ondernemer werkzaam als maaltijdbezorger en het digitale platform Deliveroo, aan te merken is als een arbeidsovereenkomst.18 Er dient van geval tot geval beoordeeld te worden of er sprake
17 Artikel 27 lid 2 van de WOR
is van zelfstandige ondernemer of een ‘schijnzelfstandige’ die feitelijk werkt middels een arbeidsovereenkomst.
Ondanks het feit dat artikel 19 GW spreekt over medezeggenschap voor hen die arbeid verrichten, is de WOR dus alleen van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW en onder omstandigheden voor uitzendkrachten. Lid 3 van artikel 1 bepaalt namelijk dat uitzendkrachten die ten minste 24 maanden werkzaam zijn binnen de onderneming, eveneens aangemerkt dienen te worden als in de onderneming werkzame personen. Tot slot is het mogelijk om op basis van artikel 6 lid 4 een of meer groepen van personen die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, aan te merken als in de onderneming werkzame personen. In dit onderzoek wordt eveneens de stellingname gedaan dat sprake is van in de onderneming werkzame personen en zal de discussie of er sprake is van schijnzelfstandigheid niet worden gevoerd.
1.5.6 Bestuurder
Het begrip bestuurder wordt in artikel 1 lid 1 sub e gedefinieerd als: ‘hij die alleen
dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.’ Het bestuur vertegenwoordigt de
ondernemer in het overleg met de ondernemingsraad en kan bestaan uit een of meerdere personen. De bestuurder dient ‘slechts’ de hoogste zeggenschap in de onderneming uit te oefenen.
1.6 Het huidige artikel 27
In artikel 27 van de WOR is het instemmingsrecht opgenomen. Dit recht wordt ook wel een soort ‘vetorecht’ genoemd ten opzichte van een limitatieve opsomming van onderwerpen. Het gaat om onderwerpen die betrekking hebben op het sociale beleid in de onderneming en welke niet uitputtend geregeld zijn in de van toepassing zijnde cao.19 Tevens dient het voorgenomen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voorgelegd te worden, dient er ten minste éénmaal overleg gepleegd te worden in een 19 Artikel 27 lid 3 van de WOR
overlegvergadering en dienen de beweegredenen voor het voorgenomen besluit te worden verstrekt. Het eerder genoemde ‘vetorecht’ vloeit voort uit het vijfde lid, waarin is opgenomen dat een besluit van de ondernemer, genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad, in beginsel nietig is, mits daarop binnen een maand een beroep wordt gedaan. Daarnaast dient het in dit artikel te gaan over een voorgenomen besluit van de ondernemer die betrekking heeft op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen, dus niet over een of enkele individuen. Lid 4 regelt de vervangende toestemming en geeft de rechter de bevoegdheid om de ondernemer toestemming te verlenen tot het nemen van een besluit waarvoor geen instemming is verkregen.
Het instemmingsrecht ziet op regelingen of systemen zoals limitatief opgesomd in artikel 27 lid 1. Niet vereist is dat deze regelingen of systemen op schrift gesteld zijn. Een besluit dat slechts eenmalig genomen wordt, valt niet onder deze bepaling. Verder dient het te gaan over het vaststellen, wijzigen of intrekken van duurzame regelingen of systemen. Ter illustratie zal in het volgende onderdeel kort en bondig uiteengezet worden op welke – voor dit onderzoek relevante – regelingen en systemen artikel 27 ziet.20 Dit onderzoek beperkt zich tot deze regelingen, omdat de andere regelingen – waaronder pensioenovereenkomsten, arbeidsomstandigheden en bedrijfsmaatschappelijk werk – de reikwijdte van het onderwerp te buiten gaan, doordat de typen algoritmen uit dit onderzoek niet zien op deze regelingen.
Arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling (sub b).
Dit ziet op een regeling waarin bepaald wordt op welke uren er in een onderneming gewerkt wordt, maar niet op het aantal uur dat wordt gewerkt. Dit geldt eveneens voor de vakantieregeling.21
Belonings- of een functiewaarderingssysteem (sub c).
Het gaat hier niet om de hoogte van de beloning, maar op de wijze waarop de beloning wordt berekend en de functies gewaardeerd worden.22 Ter illustratie, een regeling waarin wordt omschreven wanneer een bepaalde groep werknemers in 20 Tekst en commentaar, L.C.J. Sprengers, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 27 WOR
21 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770; NJ 2000, 274; JAR 2000, 86, rov. 3.4.
aanmerking komen voor een bonus, is instemmingsplichtig.23 Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen, bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen.24
Aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid (sub e).
Regels ten aanzien van sollicitatieprocedures, de soort aanstellingen die de nieuwe werkers krijgen en het aannemen van specifieke categorieën werknemers vallen onder dit beleid. Het ontslagbeleid ziet op de wijze waarop het personeel uitstroomt. Personeelsopleiding (sub f).
Dit onderdeel kan betrekking hebben op het jaarlijks opstellen van een personeelsopleidingsplan, waarin de opleidingen en de facilitering daarvan worden uitgewerkt, maar ook regels die betrekking hebben op de kosten en het terugvorderen daarvan bij een einde dienstbetrekking zijn instemmingsplichtig. Personeelsbeoordeling (sub g)
Het vaststellen, wijzigen of intrekken van het personeelsbeoordelingssysteem dat gebruikt wordt om het functioneren van het personeel te meten en hier mogelijk beloningen aan te verbinden, is instemmingsplichtig.
Het verwerken alsmede de bescherming van de personeelsgegevens (sub k). Dit onderdeel ziet op het verzamelen, bewaren, gebruiken en het beveiligen van personeelsgegevens, evenals personeelsregistraties.25
Waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestatie van de in de onderneming werkzame personen (sub l).
Het gaat om de voorzieningen die de ondernemer treft welke gericht zijn op of geschikt zijn voor de waarneming van of controle op de aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Hieronder valt het plaatsen van camera’s en het gebruik maken van tijdregistratiesystemen.
In het derde hoofdstuk zal zowel de processuele zijde als de inhoudelijke werking van artikel 27 nader worden toegelicht.
Conclusie
23 Hof ’s-Hertogenbosch 31 juli 2002, JAR 2002/187; Hof ’s-Hertogenbosch 23 mei 2006, JAR 2007/33
24 Kamerstukken I 1978/79, 13954, 8d, p. 22
De ondernemingsraad heeft er ten opzichte van het ‘Regelen omtrent ondernemingsraden’ uit 1950 allerhande rechten bijgekregen. Met het toenemen van het aantal rechten voor de ondernemingsraad, is eveneens de complexiteit toegenomen. Begrippen als ‘onderneming’ en ‘werkzame personen’ vormen meer discussie dan ooit tevoren. Desalniettemin zal deze discussie – buiten dat deze onderwerpen slechts zijn aangehaald – niet gevoerd worden in dit onderzoek. Dit onderzoek gaat uit van medezeggenschapsrecht en in het bijzonder over het instemmingsrecht van artikel 27 WOR. Dit ’48-jaar oude recht’ geeft de ondernemingsraad een vetorecht ten aanzien van bepaalde voorgenomen besluiten. Dit is een belangrijk recht dat kan voorkomen dat allerhande secundaire arbeidsvoorwaarden geldend in de onderneming ‘zomaar’ worden ingetrokken of gewijzigd. Hoe dit recht zich verhoudt tot ‘voorgenomen besluiten’ genomen door een geautomatiseerd digitaal programma, specifiek een algoritme, komt later in dit onderzoek aan de orde. In het tweede hoofdstuk zal toegelicht worden wat algoritmen zijn, hoe ze werken en wat voor verscheidenheid aan algoritmen er zoal in de praktijk bestaan.
2 Algoritmen en het besluitvormingsproces
2.1 Inleiding
Alvorens de juridische vergelijking van voorgenomen besluiten door een algoritme ten opzichte van het instemmingsrecht van artikel 27 WOR plaats kan vinden, dient enigszins helderheid te bestaan over wat algoritmen zijn, hoe ze werken, in het bijzonder hoe het besluitvormingsproces werkt en tot slot wat voor soorten er in de
praktijk zoal bestaan. In dit hoofdstuk staat de werking van algoritmen dan ook centraal, waarna aan het eind van dit hoofdstuk een begin gemaakt kan worden aan de juridische vergelijking met artikel 27. Aan het eind van dit hoofdstuk zullen namelijk algoritmen uit de praktijk worden behandeld die ‘voorgenomen’ besluiten nemen ten aanzien van de onderwerpen uit artikel 27. In het derde hoofdstuk zal nog gedetailleerder gekeken worden naar deze ‘voorgenomen’ besluiten.
2.2 Algoritmen
Dat de veelheid aan technologische innovaties de laatste jaren hebben geleid, en nog altijd leiden tot een nieuwe (digitale) samenleving, is geen nieuw gegeven meer. Dat deze technologische ontwikkelingen de manier van werken binnen een onderneming hebben doen veranderen is eveneens geen nieuw gegeven.26 Veel belangrijke beslissingen worden niet langer meer door mensen, maar veelal door computers genomen. Iets specifieker, het zijn de algoritmen in vrijwel altijd een computer die deze beslissingen nemen. ‘Algoritme’ is mijns inziens een woord waar veel mensen wel eens van gehoord hebben, maar waarvan weinig mensen precies weten wat het is. Om te beginnen bij het begin, definieert het Oxford Dictionary het begrip ‘algoritme’ als volgt:
A process or set of rules to be followed in calculations or other problem-solving
operations, especially by a computer.27
Kortom, een algoritme, waarvan het woord is vernoemd naar de Perzische wiskundige Al-Chwarizmi, is een beslisboom die rekening kan houden met een begingegeven en gaandeweg kan worden bijgestuurd door nieuwe gegevens, om te komen tot een bepaald eindpunt. Hoe groot het algoritme is, met welke gegevens het rekening houdt en wat het einddoel is, kan sterk uiteenlopen.
26 Kool, L., J. Timmer, L. Royakkers en R. van Est, Opwaarderen - Borgen van publieke waarden in de digitale samenleving. Den Haag, Rathenau Instituut 2017
2.3 De werking van een algoritme
De belangrijkste elementen voor een hedendaags algoritme zijn ‘Big Data’, het ‘Internet of Things’ en ‘Kunstmatige Intelligentie’ (‘artificiële intelligentie’ (‘AI’)). Deze drie technologieën kunnen het functioneren van overheden, bedrijven en het dagelijks leven van mensen aanzienlijk beïnvloeden en zijn als het ware de bron van de huidige digitale samenleving.28 The Internet of Things (IoT) gaat over de ontwikkeling waarbij ‘alledaagse’ apparatuur met het internet verbonden raakt, data waarneemt en dit vervolgens middels het internet verspreidt voor uiteenlopende doeleinden. Dit kunnen allerhande apparaten zijn, zoals telefoons en computers, maar ook digitale entreepoortjes en auto’s, en zij zorgen voor een enorme hoeveelheid aan gevarieerde en vaak real-time data dat wordt opgeslagen. Ook wel het Big-Data proces genoemd. Met beide technologieën kunnen vervolgens complexe data-analyses worden uitgevoerd waardoor computers een hoge mate van intelligentie ontwikkelen, complexe besluiten kunnen nemen en zelfs toekomstvoorspellingen kunnen doen. Dit wordt ook wel Kunstmatige Intelligentie genoemd. Deze drie technologieën hebben een gemeenschappelijke deler, en dat is dat zij de input vormen voor tal van algoritmen.29
2.4 Het besluitvormingsproces van algoritmen
Oorspronkelijk werden besluiten door algoritmen, gebaseerd op datasets, als volgt genomen. De gebruiker van het algoritme stelde een enkele hypothese op, waarna het algoritme op zoek ging in de data naar antwoorden om deze hypothese te kunnen bevestigen of te ontkrachten. Tegenwoordig gaat deze besluitvorming anders. Algoritmen hebben tegenwoordig vaak als doel om relevante verbanden en patronen te ontdekken in de data, waarna het algoritme zelfstandig keuzes maakt op basis van deze analyses. Kortom, de kennis uit deze data wordt niet slechts vergaard door de vooraf door mensen opgestelde opdrachten, maar door wat de data zelf ‘zegt’ en alle
28 SER, 2018, Technologische ontwikkelingen voor de OR
29 M.J. Vetzo, J.H. Gerards & R. Nehmelman, 2018, Algoritmes en grondrechten, Den Haag: Boom Juridisch
daarin optredende veranderingen.30 Dit proces, het feit dat mensen het algoritme ontwerpen en het feit dat de ingevoerde data door mensen wordt geïmporteerd, kan leiden tot discutabele besluitvorming. Te denken valt aan een algoritme dat wordt gebruikt door een maaltijdbezorgdienst. Het algoritme besluit op basis van alle beschikbare data welke werknemers welke bestellingen dienen te bezorgen, hoe hoog de bonussen bedragen en controleert op basis van gps hoelang een bezorger over een bestelling doet. In paragraaf 2.6 zullen diverse algoritmen uit de praktijk nader worden toegelicht.
2.4.1 Discutabele besluitvorming van algoritmen
De besluitvorming van een algoritme wordt regelmatig gekenmerkt als discutabel. Dat heeft met meerdere elementen te maken. Het vermogen om causale verbanden te leggen ontbreekt nog wel eens bij algoritmen en daarnaast bevat een algoritmisch besluit nog wel eens een bepaalde mate van discriminatie of zijn de algoritmen vooringenomen, ook wel ‘bias’ genoemd.
2.4.2 Correlaties vs. causaal verband
Algoritmen gaan in grote hoeveelheden data op zoek naar statische verbanden en patronen, ook wel correlaties genoemd, die niet altijd causaal van aard zijn. Ter illustratie, causaliteit houdt in dat X ontstaat door Y, terwijl een correlatie slechts impliceert dat X en Y samenhangen. Kortom, het algoritme kan een besluit nemen aangaande werknemers, welke op het eerste gezicht nauw samenhangt met de aanwezige informatie, maar bij nader inzien geen causaal verband bezit en dus geen logisch gevolg is.31 Het is dan aan betrokkenen binnen een onderneming om te oordelen of het besluit van het algoritme een logisch oorzaak – gevolg verband bevat. In veel gevallen hoeft de uitkomst van een algoritme, gebaseerd op een correlatie, geen probleem op te leveren. Bijvoorbeeld het Spotify-algoritme dat een muzieknummer afspeelt op basis van iemands eigen afspeellijst, welke die persoon niet leuk blijkt te vinden. Echter, indien een algoritme een werknemer slecht 30 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Big Data in een vrije en veilige samenleving (rapport nr. 95), Den Haag, 2016
31 B.H.M. Custers, ‘Big data en big data technologie’, in: P.H. Blok (red.), Big data en het recht: een overzicht van het juridisch kader voor big data-toepassingen in de private sector, Den Haag: Sdu, 2017
beoordeelt op basis van de aanwezige data, zonder de causaliteit of andere van belang zijnde elementen mee te nemen in de berekening, kan dit grotere gevolgen hebben. 2.4.3 Discriminatie
Algoritmen zijn niet altijd vrij van – onbewuste – vooroordelen. De kans bestaat dat de personen die de parameters van het algoritme specificeren bevooroordeeld zijn. Dit wordt vervolgens overgenomen door de softwareontwikkelaars. Aangezien een algoritme (nog) niet volledig autonoom is, heeft de mens nog altijd een invloedrijke rol bij het besluitvormingsproces. Naast het feit dat de mens het algoritme ontwerpt en het besluitvormingsproces heeft ontwikkeld, is de mens ook verantwoordelijk voor de ingevoerde data. Een algoritme kan slechts zo goed zijn als de gegevens waarmee het werkt, wat tot gevolg kan hebben dat de besluiten die een algoritme neemt discriminerend of vooringenomen kunnen zijn.32
Een veel gebruikt voorbeeld ter illustratie, is het rekruteringsalgoritme van Amazon. Dit algoritme had als doel om de beste sollicitanten uit de aanmeldingen te selecteren, maar met als gevolg dat vrouwen als laatste in aanmerking kwamen voor een positie. Wat bleek, het algoritme was getraind om cv’s uit de database te gebruiken en aangezien het om een ICT-baan ging, waren dat grotendeels mannen, waardoor het algoritme een duidelijke voorkeur voor mannen creëerde.33
Een ander voorbeeld dat illustreert dat een algoritme de keuzes slechts baseert op de ingevoerde data en het feit dat deze data vooroordelen kan bevatten, komt uit Amerika. De Amerikaanse politie maakte gebruik van Predpol, een systeem dat voorspelt waar een misdaad gaat plaatsvinden. De Amerikaanse politie leidde de agenten naar de plaatsen waar vaak drugs gevonden werd. De gegevens die het systeem daarvoor gebruikte, waren de verslagen van politieagenten die uit zichzelf meer in buurten met minderheden zochten dan in andere buurten. Kortom, door het systeem werden de vooroordelen van de agenten voor het gebruik van Predpol door het algoritme overgenomen en in stand gehouden.34
32 M. Kullmann, Platformwerk, besluitvorming door algoritmen en bewijs van algoritmische discriminatie, Ondernemingsrecht 2019/8, afl. 1, januari 2019
33 https://www.volkskrant.nl/wetenschap/belangrijke-beslissingen-worden-steeds-vaker-overgelaten-aan-slimme-computers~b06c2e0d/
Zoals reeds vermeld, kunnen algoritmen zelflerend zijn, ook wel ‘machine learning’ genoemd. Dat betekent dat zij leren van de uitkomsten uit het verleden en hun besluitvormingsproces hierop aanpassen, zonder de tussenkomst van menselijk handelen. Doordat deze algoritmen zijn geprogrammeerd door slechts de enkele taak, namelijk patroonherkenning, uit te voeren, kan dit leiden tot veranderende besluitvorming. Indien grote datasets steeds worden gewijzigd, kan dit leiden tot steeds veranderende besluitvorming, die niet altijd inzichtelijk is.35
Menselijke actoren zijn in veel situaties onmisbaar voor het goed functioneren van deze algoritmen. Naast dat mensen deze algoritmen hebben bedacht en geprogrammeerd, is menselijke betrokkenheid bij het interpreteren van de verkregen resultaten van groot belang.36 Zoals reeds vermeld, kunnen besluiten genomen door een algoritme een correlatie bevatten, maar hoeven zij niet per definitie causaal van aard te zijn. Het verdient dus in veel situaties de voorkeur om de resultaten door mensen te laten interpreteren en te beoordelen op relevantie en op waarheid.37
2.5 Black box
Een (negatieve) bijkomstigheid bij het gebruik van algoritmen in een onderneming is de zogeheten black box. Een black box is een complex systeem of apparaat waarvan de interne werking als het ware verborgen is en het daardoor niet goed te begrijpen is.38 Algoritmen worden vaak gezien als black box vanwege hun complexiteit.39 Die complexiteit is gelegen in meerdere elementen. Enerzijds doordat algoritmen hun eigen taal spreken, namelijk middels een binaire sequentie die alleen een computer kan begrijpen doordat dit slechts bestaat uit nullen en enen. Anderzijds doordat 34 https://www.washingtonpost.com/local/public-safety/police-are-using-software-to-predict-crime-is-it-a-holy-grail-or-biased-against-minorities/2016/11/17/
35 Prof. dr. mr. A. Gerbrandy en Prof. mr. dr. ir. B.H.M. Custers, Algoritmische besluitvorming en het kartelverbod, Markt & Mededinging, Boom juridisch: 2018, nr. 3
36 L. Colonna, ‘A Taxonomy and Classification of Data Mining’, SMU Science & Technology Law Review 2013, p. 309-369
37 B.H.M. Custers, ‘Big data en big data technologie’, in: P.H. Blok (red.), Big data en het recht: een overzicht van het juridisch kader voor big data-toepassingen in de private sector, Den Haag: Sdu 2017
38 https://www.lexico.com/en/definition/black_box
39 F. Pasquale, The Black Box Society. The Secret Algorithms That Control Money and Information, Cambridge (MAS): Harvard University Press 2015
algoritmen zelflerende elementen bevatten en niet altijd geheel duidelijk is welke factoren zij zwaarder of juist minder zwaar meewegen in hun besluitvorming. De input en de output van een algoritme is vaak bekend, maar de tussenliggende werking is vaak lastig te doorgronden.40
Idealiter wordt het initiële model van een algoritme en de daaropvolgende wijzigingen op een gedetailleerde manier gedocumenteerd, waardoor het besluitvormingsproces van het algoritme inzichtelijk is en daardoor aangepast en verbeterd kan worden. Echter, naast het feit dat dit bij een ‘gewoon’ algoritme niet vaak gebeurd, is het bij een zelflerend algoritme vele malen gecompliceerder. Deze worden immers eenmaal door een softwareprogrammeur ontwikkeld, waarna het model zelfstandig kan aanpassen.41 Kortom, fundering van het besluitvormingsproces is vaak een black box en daardoor een moeilijk te leveren informatiebron voor andere afdelingen binnen een onderneming. In het derde hoofdstuk wordt nader ingegaan op de ‘black box
problematiek’.
2.6 Algoritmen in de praktijk
Nu uiteengezet is wat een algoritme is, hoe het werkt en wat er komt kijken bij het besluitvormingsproces, kan aandacht besteedt worden aan algoritmen in de praktijk. Nadat inzichtelijk is welke besluiten algoritmen in de praktijk nemen en hoe zij tot stand komen, kan in het volgende hoofdstuk onderzocht worden hoe zich dat verhoudt tot artikel 27.
2.6.1 Praktijkvoorbeelden
Door de exponentiele groei aan de hoeveelheid data, neemt het aantal algoritmen sterk toe. Zo is er volgens Scientific American in 2016 evenveel data gegenereerd als in de gehele geschiedenis van de mensheid tot 2015.42 De hoeveelheden aan data, de 40 A. Rouvroy, ‘’Of Data and Men’: Fundamental Rights and Liberties in a World of Big Data’, Straatsburg: Raad van Europa 2016
41 M. Kullmann, Platformwerk, besluitvorming door algoritmen en bewijs van algoritmische discriminatie, Ondernemingsrecht 2019/8, afl. 1, januari 2019
42 D. Helbing, Will Democracy Survive Big Data and Artificial Intelligence?, online:
verwerkingsprocessen en de algoritmen nemen steeds meer beslissingen over kleine en grote zaken binnen een onderneming43 en zorgen tegenwoordig voor veel kennis bij bedrijven.44 In dit onderdeel wordt een verscheidenheid aan algoritmen binnen ondernemingen uiteengezet.
HireVue
Big Data en algoritmen worden tegenwoordig steeds belangrijker bij de voering van het personeelsbeleid binnen een onderneming. Het voorspellen van toekomstige successen van potentiele werknemers wordt bijvoorbeeld gedaan door gebruik te maken van algoritmen.45 Deze voorspellingen worden onder andere gebruikt voor de werving en selectie. De algoritmen kijken, naast diploma’s, cijfers en de uitkomsten van een assessment, ook naar activiteiten op social media of analyseren de tekst van een cv of sollicitatiebrief. Deze uitkomsten worden vervolgens gebruikt om te oordelen of iemand een geschikte kandidaat is en dus in aanmerking komt voor een sollicitatiegesprek. Uit een analyse van 440.000 cv’s blijkt dat een algoritme met 80% zekerheid kan voorspellen welke kandidaten door recruiters op gesprek zullen worden uitgenodigd.46
Dat algoritmen nog verder kunnen gaan, bewijst HireVue. Dit is een ander voorbeeld van een algoritme dat de HR-afdeling ondersteunt of mogelijk zelfs vervangt.47 HireVue is een wereldwijde organisatie dat zich bezighoudt met ‘video interviewing software’. In de praktijk betekent dit dat het bedrijf een software systeem heeft ontwikkeld dat dankzij een algoritme in staat is om sollicitanten te beoordelen in een videosollicitatie op basis van woordkeuze, stemklank en gezichtsexpressies. Door middel van het beantwoorden van vragen die op het scherm verschijnen, kan dit algoritmen de kandidaat op 25.000 micro-expressies beoordelen. Er bestaat ook kritiek op dit algoritme. Volgens politiek wetenschapper Virginia Eubanks worden 43 Kamerstukken II 2018–2019, 35 212, nr. 2, Initiatiefnota van het lid Middendorp: Menselijke grip op algoritmen.
44 R. Kitchin, The Data Revolution: Big Data, Open Data, Data Infrastructures and their Consequences, London: Sage 2014
45 L. Colonna, ‘A Taxonomy and Classification of Data Mining’, SMU Science & Technology Law Review 2013, p. 309-369
46 C. Lee, Big Data in Management Research: Exploring New Avenues (diss. Rotterdam), Rotterdam: Erasmus University 2016
lagere sociaal-economische klassen stelselmatig door dit soort algoritmen benadeeld, omdat er over hen meer data beschikbaar is.48
Harver
Harver is een Nederlandse softwareontwikkelaar die sollicitatiebrieven overbodig wil maken door gebruik te maken van big data.49 Het bedrijf neemt een deel van de werving en selectie van haar klanten over. Sollicitanten sturen geen cv en motivatiebrief meer, maar door middel van een online ervaring waar zij met behulp van filmpjes en games kunnen laten zien wat het werk inhoudt, kan het algoritme van Harver voorspellen of de kandidaat succesvol wordt of niet.50 Naast dit sollicitatieproces, blijft de software data verzamelen van de kandidaten tot een jaar nadat iemand is aangenomen. Deze data gaat terug in het zelflerende algoritme en wordt zodoende aangescherpt.
Deliveroo
Deliveroo is een maaltijdbezorgdienst en hun algoritme heet Frank. Dit algoritme is veelvuldig aan bod gekomen in de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam van januari 2019 tegen de FNV. In deze zaak verklaarde de kantonrechter voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW.51
Frank is een zelflerend algoritme dat door middel van voorspellende modellen rekening houdt met wanneer het eten klaar is, hoe lang ieder onderdeel van het bezorgproces duurt en welke bezorger de bestelling het beste kan uitvoeren.52 Daarnaast heeft Frank nog enkele taken die zien op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. Frank:
Wijst bestelling toe aan bezorgers die het dichtst in de buurt van een bepaald restaurant zijn;
48 Virginia Eubanks, Automating Inequality, St. Martins Press, januari 2018
49 www.harver.com
50 Eenvandaag, De Voorspelbare Mens 3: Een algoritme als baas, 16-8-2017
51 Rb. Amsterdam, 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, JAR 2019/23,
52 Rens Liemand, Uber voor alles, hoe de on-demandeconomie ons leven beïnvloedt, Business contact, februari 2018
Bepaalt aan de hand van de prestaties van de bezorgers, wie voorrang krijgen op de bezorgingen;
Bepaalt aan de hand van de prestaties, wie bonussen verdienen en wie niet; Bepaalt per bestelling hoe hoog de vergoeding is. Dit varieert afhankelijk van
het tijdstip en de plaats;
Volgt de bezorgers door middel van GPS en controleert de bezorgers zodoende op hun gedrag.
Kortom, Frank bepaalt het rooster, de hoogte van het salaris en de wijze waarop de bezorgers beoordeeld worden.
Uber
Uber is een mobiele applicatie die fungeert als bemiddelaar tussen reizigers en taxichauffeurs. Zoals reeds toegelicht, wordt de vraag of een Uber-chauffeur een werknemer is volgens artikel 7:610 BW niet behandeld. Het algoritme van Uber neemt allerhande besluiten. Het algoritme:
Bepaalt welke klant aan welke chauffeur wordt gekoppeld om een taxidienst te verrichten;
Bepaalt op basis van vraag en aanbod op een locatie de prijs die de reiziger betaalt en het salaris dat de chauffeur ontvangt. Dit kan zomaar met factor 4,5 worden verhoogd in;
Bepaalt welke route de chauffeur dient te nemen, zowel bij het ophalen van de reiziger, als bij het vervoeren;
Houdt de specifieke GPS locatie van de chauffeur bij.53
IBM
Het ICT concern IBM zegt gebruik te maken van een algoritme dat met 95% zekerheid kan voorspellen welke medewerkers op het punt staan om het bedrijf te verlaten. Het Predictive attrition program verzamelt data van iedere werknemer en berekent welke medewerkers met het idee spelen om van baan te switchen. Het algoritme houdt een lijst van potentiële vertrekkers bij en licht de managers in om
53 Lior Zalmanson & Robert W. Gregory,Hands on the wheel: Navigating algorithmic management and Uber drivers' autonomy, Conference Paper, december 2017
actie te ondernemen.54 Buiten de vraag of het privacyrecht in Nederland dit algoritme toestaat, kan dit algoritme eveneens onethisch bevonden worden.
KeenCorp
Het Rotterdamse bedrijf KeenCorp ontwikkelde een algoritme dat de betrokkenheid van werknemers meet door alle interne e-mails en chatberichten te doorzoeken op onbewuste taalpatronen die onzekerheid, ongemak of afkeuring aangeven. Door het analyseren van taalgebruik, woordkeuze en meer binnen die interne communicatie kunnen patronen herkent worden.55 De betrokkenheidscores zijn volgens het bedrijf niet te herleiden naar een individuele werknemer, maar enkel naar een groep binnen het bedrijf. Deze data verkoopt KeepCorp door aan adviesbureaus, zodat zij de betrokkenheid van de werknemers in die betreffende onderneming kunnen vergroten.
2.6.2 De inhoudelijke beoordeling van algoritme uit de praktijk
Nu duidelijk is wat algoritmen daadwerkelijk doen, kan worden beoordeeld of dit betrekking heeft op limitatieve opsomming van onderwerpen uit artikel 27 lid 1.
Arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling (b)
Dit ziet op een regeling waarin bepaald wordt op welke uren er in een onderneming gewerkt wordt. De algoritmen van Deliveroo en Uber bepalen aan de hand van de vraag naar maaltijdbezorgers en taxi’s op welke tijden er werknemers ingezet kunnen worden. Dit kan worden aangemerkt als een regeling zoals bedoeld in sub b en derhalve instemmingsplichtig zijn.
Belonings- of een functiewaarderingssysteem (c)
De algoritmen van Deliveroo en Uber bepalen aan de hand van tal van facetten hoe een beloning berekend wordt en wie in aanmerking komen voor bonussen. Ondanks dat niet tot in de kleinste details bekend is hoe deze algoritmen werken, kan desalniettemin geoordeeld worden dat deze algoritmen besluiten nemen die zien op de berekening van de beloning en derhalve 54 https://www.washingtonpost.com/business/2019/04/11/new-way-your-boss-can-tell-if-youre-about-quit-your-job/?noredirect=on
instemmingsplichtig zijn.
Aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid (e)
Onder deze categorie valt het beleid ten aanzien van de wijze waarop een onderneming de sollicitatieprocedures inricht. Algoritmen die toekomstige successen van potentiele werknemers voorspellen vallen onder deze categorie voorgenomen besluiten. Algoritmen van onder andere HireVue en Harver zijn hier voorbeelden van.
Personeelsopleiding (f)
Regelingen op het gebied van personeelsopleiding hebben in eerste instantie geen directe uiting in algoritmen uit dit onderzoek, maar indirect vormt dit een belangrijk onderdeel. In het kader van nieuwe functies, veranderde functies, overgang naar een andere functie binnen of buiten de organisatie, scholing, algemene en beroepsgerichte vaardigheden, veilig werken met algoritmen etc. Dit zijn allemaal mogelijke gevolgen die betrekking hebben op personeelsopleidingen.
P ersoneelsbeoordeling (g)
Diverse algoritmen zien op deze typen regelingen. Zoals de algoritmen van Deliveroo en Uber, die door gebruik te maken van GPS en door de wijze waarop zij gebruikers vragen om de ‘werknemers’ te beoordelen. De rechtbank Amsterdam deed hieromtrent een uitspraak in 2017. Een klanttevredenheidenquête dat werd verzonden naar klanten nadat zij waren geholpen door werknemers en bedoeld is om inzicht te verkrijgen in de mate van tevredenheid, ziet op een dergelijke regeling. 56
Het verwerken alsmede de bescherming van de personeelsgegevens (k)
Doordat de werking van algoritmen in essentie is: het verzamelen van (big) data en het verwerken hiervan, is dit onderdeel van cruciaal belang. Vrijwel alle algoritmen die in dit onderzoek aan bod zijn gekomen, zien op deze regeling. De rechtbank Amsterdam deed in de eerder aangehaald uitspraak 56 Rechtbank Amsterdam, 10-10-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7888 (Apple – OR Apple)
over klanttevredenheid bij Apple eveneens uitspraak over sub k. De in geding aan de orde zijnde wijziging van de NPS-enquêtes (het toevoegen van namen in het klanttevredenheidsonderzoek) is tevens aan te merken als een dergelijke regeling. Anders dan Apple meent, blijft onderdeel k niet buiten toepassing op de enkele grond dat de persoonsgegevens niet of niet zonder meer tot de persoon van werknemers zijn te herleiden.
Waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestatie van de in de onderneming werkzame personen (l)
Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat de middelen die bestaan, ter mogelijke controle van werknemers, slechts mogen worden gebruikt op de wijze zoals deze zijn overeengekomen met de werknemers. In deze zaak ging het om het gebruik van camerabeelden in bussen om buschauffeurs te controleren voor andere doeleinden dan in de ‘Regeling Cameratoezicht’ waren neergelegd. In de regeling was het volgende opgenomen: “het bevorderen van sociale veiligheid, gezondheid en welzijn van de mensen en middelen onder de hoede van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen”, maar in de praktijk werden de beelden gebruikt voor een ontslagprocedure van een bellende chauffeur. Het Hof voegde hier aan toe dat indien de ondernemer wenst de overeengekomen regeling ruimer te willen interpreteren, de ondernemer gebruik moet maken van de ‘koninklijke’ weg, namelijk met inachtneming van het instemmingsrecht van artikel 27.57 De algoritmen van onder meer IBM, KeenCorp, Uber en Deliveroo zien op deze regeling en zijn derhalve op grond van sub l instemmingsplichtig.
Conclusie
Algoritmen zijn dus beslisbomen die rekening kunnen houden met een begingegeven en gaandeweg kunnen worden bijgestuurd door nieuwe gegevens, om te komen tot een bepaald eindpunt. Het begingegeven wordt bewerkstelligt door een grote hoeveelheid data (Big Data) dat door het ‘internet of things’ is verzameld en waarna complexe data-analyses worden uitgevoerd op die data. Deze algoritmen zijn 57 Hof ’s-Hertogenbosch, 17-11-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5163 (Hermes Groep N.V. – OR Hermes Groep N.V.)
tegenwoordig niet slechts op zoek naar een enkele vooraf geformuleerde vraag, maar gaan zelfstandig op zoek naar allerhande verbanden in de data. Dit zorgt voor discutabele besluitvorming. Dit, en het feit dat ingevoerde data niet altijd objectiefvrij is, kan discrimineerde uitkomsten tot gevolg hebben. In combinatie met de complexiteit van algoritmen maakt het lastig om deze algoritmen te controleren.
3 Algoritmen en artikel 27 WOR
3.1 Inleiding
In dit onderdeel zullen de besluitvormingsprocessen van algoritmen worden vergeleken met het besluitvormingsproces zoals artikel 27 van de WOR dit tot op zekere hoogte voorschrijft. Hiervoor zal ten eerste aan bod komen of de implementatie van een algoritme binnen een onderneming instemmingsplichtig (of adviesplichtig) is. Ten tweede wordt het besluitvormingsproces van een algoritme
besproken, door in het bijzonder te kijken of dit wel aangemerkt kan worden als voorgenomen besluit, of dit een besluit is van de ondernemer en tot slot of deze besluiten inhoudelijk wel onder de limitatieve opsomming van artikel 27 vallen. Ten derde worden de overige onderdelen uit artikel 27 besproken, zoals de nietigheid, de transparantie en de schriftelijkheid. Tot slot – wanneer alle onderdelen besproken zijn en alle knelpunten gesignaleerd zijn – zullen enkele oplossingen aangedragen worden. Dit alles wordt gedaan door enerzijds de in de eerste deelvraag uiteengezette inhoud en werking van artikel 27 gedetailleerder onder de loep te nemen en anderzijds door gebruik te maken van de in het tweede hoofdstuk uiteengezette informatie over algoritmen. Te beginnen bij het begin. De implementatie van een algoritme binnen een onderneming.
3.2 De implementatie van een algoritme
Het gaan gebruiken van een algoritme kan op diverse manieren. Zo kan een algoritme aangeschaft worden in de vorm van een softwarepakket bij een externe partij, of een algoritme kan beginnen als een ‘klein’ zelfontwikkeld computersysteem en langzamerhand uitgroeien tot een groot (zelflerend) algoritme dat belangrijke besluiten neemt. In dit onderdeel wordt de juridische kwalificatie van het introduceren van een algoritme besproken.
3.2.1 Het adviesrecht
Artikel 25 van de WOR regelt het adviesrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van (belangrijke) voorgenomen besluiten. De minister heeft bij het ontwikkelen van dit artikel destijds aangegeven dat het dient te gaan om handelingen die voor de onderneming niet alledaags zijn.58 Om er achter te komen of een voorgenomen besluit belangrijk is, dient te worden gekeken naar de aard en omvang van de activiteiten van de onderneming, het gewicht van het besluit en het aantal werknemers voor wie het besluit gevolgen heeft. Het dient hierbij niet per definitie alle in de onderneming werkzame personen te treffen.59 De aanschaf van een algoritme kan onder omstandigheden adviesplichtig zijn op grond van lid 1 sub h (investeringen) en sub k 58 Kamerstukken I 1978/79, p. 1255
(technologische voorzieningen). Of dit in beginsel altijd het geval is, kan niet eenduidig gezegd worden.
Artikel 25 lid 1 sub h WOR bepaalt het adviesrecht bij het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming. Hieronder vallen niet de gebruikelijke ondernemersactiviteiten. Of er sprake is van een belangrijke investering wordt niet slechts bepaald door de hoogte van het bedrag, maar er wordt eveneens gekeken naar de personele gevolgen. Verder wordt gekeken naar de omvang van de jaarlijkse investeringen van de ondernemer.60 Tot slot kan het opsplitsen van investeringen eveneens gezien worden als één belangrijke investering.
Artikel 25 lid 1 sub k WOR regelt het adviesrecht ten aanzien van de invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening. Hierbij is het niet vereist dat deze technologische voorziening directe gevolgen hebben voor de medewerkers in de ondernemer, want ook zonder dat in eerste instantie blijkt dat de medewerkers getroffen worden door deze invoering of wijziging, kan dit later alsnog het geval zijn.
3.2.2 Het instemmingsrecht
Indien als gevolg van de aanschaf van een algoritme een regeling of systeem structureel wordt gewijzigd of ingetrokken, behoeft de ondernemer instemming van de ondernemingsraad. Gecompliceerder is de vraag hoe het instemmingsrecht vorm gegeven moet worden indien het algoritme begint als een ‘klein onschuldig’ computersysteem, maar langzamerhand meer besluiten neemt ten aanzien van de regelingen en systemen uit artikel 27. Eveneens komt de vraag op hoe het instemmingsrecht zich dient te verhouden tot de besluiten van een zelflerend algoritme, waarbij niet geheel duidelijk is waar deze besluiten op gebaseerd zijn. Kortom, het besluit tot de aanschaf van een ‘belangrijk’ algoritme kan mogelijk adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 lid 1 sub h en k, afhankelijk van de situatie. Daarnaast kan de aanschaf van een algoritme, welke zorgt voor vaststelling, wijziging 60 Hof Amsterdam, 1 maart 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AG3922, ROR 2001/12
of intrekking van een regeling of systeem uit artikel 27 zorgen voor instemmingsrecht voor de ondernemingsraad. Hoe het instemmingsrecht zich verhoudt tot ‘kleine’ wijzigingen of besluiten van een algoritme, zal nu aan bod komen.
3.3 Het besluitvormingsproces
Het besluitvormingsproces van een algoritme omvat allerhande onduidelijkheden die in dit onderdeel zijn onderverdeeld in drie sub vragen. Ten eerste doet de vraag zich voor of er sprake is van een voorgenomen (instemmingsplichtig) besluit door een algoritme, ten tweede doet de vraag zich voor of dit voorgenomen besluit een besluit is van de ondernemer en tot slot of dit voorgenomen besluit inhoudelijk een element bevat dat het instemmingsplichtig maakt.
3.3.1 Voorgenomen besluiten
Algoritmen nemen vaak kleine besluiten die op het eerste gezicht niet zo snel aangemerkt zullen worden als een voorgenomen besluit. De vraag speelt dan op of de besluiten van een algoritme ‘überhaupt’ wel als voorgenomen besluiten kunnen worden gekwalificeerd. Doet het er iets toe dat al deze ‘kleine besluiten’ op termijn een ‘groot besluit’ kunnen vormen die weldegelijk ter instemming aan de onderneming gelegd had moeten worden?
Het begrip (voorgenomen) ‘besluit’, zoals gehanteerd in artikel 27, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd.61 In de rechtsliteratuur wordt aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten.62 Het gaat verder over een voorgenomen besluit ‘tot’ en niet om een voorgenomen besluit ‘omtrent’. Met deze formulering heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat het moet gaan om positieve voorgenomen besluiten om iets te doen, niet om iets niet te doen of na te laten.63
61 Vgl. L.G. Verburg, Rood’s WOR, 2013
62 R.H. van het Kaar, Ondernemingsraad, art. 7 WOR (2011), aant. 1.4.5.3.2; en L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, blz. 282-283.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad schreef in zijn conclusie begin 2019 het volgende over een voorgenomen besluit;
“De meesten van de door mij geraadpleegde auteurs gaan ervan uit dat niet alleen een besluit dat volgens de regels van het rechtspersonenrecht door een daartoe bevoegd orgaan is genomen, maar ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van artikel 27.
Steun voor deze ‘feitelijke’ of ‘materiële’ invulling van het begrip ‘besluit’ is te vinden in artikel 27 lid 5, tweede volzin, waarin is bepaald dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid bij gebreke van de volgens het tweede lid vereiste schriftelijke mededeling pas gaat lopen nadat “is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit”. Meer in algemene zin lijkt deze benadering van de wetgever om “elke wijziging” van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 aan het instemmingsrecht te onderwerpen.“64
Kortom, het feitelijk handelen van een ondernemer – dus van een algoritme indien dat handelen (die besluiten) aan de ondernemer toegerekend kunnen worden – is van belang voor de vraag of er sprake is van een voorgenomen besluit. Dit handelen moet wel tot gevolg hebben dat een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken. Iets wat uiterst begrijpelijk is, aangezien anders het feitelijk handelen zonder een schriftelijk verzoek aan de ondernemingsraad al per definitie niet als voorgenomen besluit kan worden aangemerkt en dus artikel 27 gemakkelijk omzeild kan worden. De redenering van de Procureur-Generaal dat dit eveneens uit het onderdeel van lid 5 ‘is gebleken dat de ondernemer uitvoering of
toepassing geeft aan zijn besluit’ versterkt deze gedachte mijns inziens.
De vraag doet zich nu eveneens voor of een kleine wijziging van een regeling of een 64 Conclusie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. Parket bij de Hoge Raad 25-01-2019 Zaaknr: 18/01593 mr. F.F. Langemeijer- Zitting: 25 januari 2019.
systeem – al dan niet ontstaan door een algoritme – kan worden aangemerkt als een voorgenomen besluit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat indien er sprake is van een regeling of een systeem, vervolgens ook geringe wijzigingen daarvan ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dienen te worden. Bij de herziening van de WOR, in de memorie van antwoord van 16 mei 1979, staat hierover het volgende:
‘Ook elke wijziging van zo'n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen. Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk wezenlijk verandert: ook geringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van ondergeschikte betekenis of van meer wezenlijke betekenis acht. In het eerste geval zal de ondernemingsraad waarschijnlijk zonder problemen zijn instemming geven. Als de ondernemingsraad dat wenst, kan de kwestie tijdens één overlegvergadering geheel worden afgehandeld, zodat geen onnodige belasting voor de onderneming behoeft te ontstaan.’65
Samenvattend, van een voorgenomen besluit kan worden gesproken in de situatie dat het feitelijk handelen van een ondernemer, welke handelen in de praktijk zou kunnen betekenen ‘het wijzigingen van regelingen of systemen door een algoritme’, zolang dit handelen een voldoende mate van concreetheid bevat en waarbij het niet van belang is of het gaat om een geringe wijziging of een ‘grotere’ wijziging. Hieruit kan eveneens geconcludeerd worden dat het positief advies van artikel 25 ten aanzien van uitvoeringshandelingen, waarbij de ondernemingsraad positief advies geeft over het besluit en de daaruit voortvloeiende uitvoeringshandelingen, niet ‘zomaar’ analoog kan worden toegepast op het instemmingsrecht van artikel 27. Uit het bovenstaande blijkt immers dat de wetgever heeft bedoeld dat deze ‘geringe uitvoeringshandelingen’ opnieuw ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dienen te worden. Tot slot dient het te gaan om een structurele wijziging van een regeling of systeem en niet slechts een incidentele, wat ziet op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.
3.3.2 Een besluit van de ondernemer
