De fiscale classificatie van (buitenlandse)
samenwerkingsverbanden in Nederland
Thesis ter afsluiting van de masteropleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam.
Naam: F. (Fatima) Aitichou Studentnummer: 11011394
E-mail: fatima-aitichou@hotmail.com Begeleider: dhr. prof. dr. mr. H. Vermeulen Datum: 15 januari 2020
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Fatima Aitichou, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op mij neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst………...4
Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek………...5
1.2 Relevantie van het onderzoek………...6
1.3 Probleemstelling………....7
1.4 Onderzoeksmethode………...7
Hoofdstuk 2: Fiscale classificatiebeleid van Nederland 2.1 Inleiding………..………...9
2.2 Belastingplicht in de Wet VPB 1969………....……….9
2.3 Huidige fiscale classificatiebeleid van buitenlandse samenwerkingsverbanden...12
2.4 Conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’………...18
2.5 Deelconclusie………...21
Hoofdstuk 3: Fiscale classificatiebeleid van Luxemburg, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten 3.1 Inleiding………...22
3.2 Classificatiemethode in Luxemburg………...22
3.3 Classificatiemethode in het Verenigd Koninkrijk………...26
3.4 Classificatiemethode in de Verenigde Staten………...29
3.5 Deelconclusie………...31
Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijkende analyse 4.1 Inleiding………...34
4.2 Rechtsvergelijkende analyse………...34
4.3 Deelconclusie……….…..36
Hoofdstuk 5: Conclusie………...38
Afkortingenlijst
ATAD 2 Anti Tax Avoidance Directive 2 AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BEPS Base Erosion and Profit Shifting BW Burgerlijk Wetboek
CV Commanditaire vennootschap
FGR Fonds voor gemene rekening
HR Hoge Raad
HvJ-EU Hof van Justitie van de Europese Unie LIR Loi concernant l’impôt sur le revenu LLC Limited liability company
LLP Limited liability partnership
Ltd Private company limited by shares MBB Maandblad Belastingbeschouwingen
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
Plc Public limited company
SA Société anonyme
Sàrl Société à responsabilité limitée SCA Société en commandite par actions SCS Société en nom collectif
SCSp Société en commandite spéciale SNC Société en commandite simple
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht VOF Vennootschap onder firma
Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad fiscaal recht
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding voor het onderzoekAl jaren is de belastingontwijking door grote multinationals een terugkerend onderwerp in het publieke debat. Het inmiddels bekende verhaal waarbij multinationals met activiteiten in verschillende jurisdicties gebruik maken van dispariteiten tussen nationale rechtstelsels is één van de grootste katalysatoren voor de grote argwaan die in de maatschappij bestaat jegens multinationals die hun fair share aan belastingen niet bijdragen. Zo is het door multinationals handig gebruikmaken van internationale hybride mismatches met betrekking tot de classificatie van samenwerkingsverbanden (als fiscaal transparant of niet-transparant) een verschijningsvorm van deze belastingontwijking. Door deze kwalificatieverschillen ontstaan hybride entiteiten die dubbele non-belasting tot gevolg kunnen hebben.
Inmiddels zijn er in internationaal verband meerdere projecten gestart om actie te ondernemen tegen deze ongewenste belastingontwijking. Het grootste en meest besproken project is het Base Erosion and Profit Shifting-project (hierna: BEPS) van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO). In 2015 is dit internationale actieplan met 15 actiepunten verschenen, waarbij BEPS Action 2 - Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements het relevante actiepunt is voor classificatieconflicten.1 Inmiddels is de Europese anti-ontgaansrichtlijn waarin BEPS Action 2 is uitgewerkt, de Anti Tax Avoidance Directive 2 (hierna: ATAD 2), per 1 januari 2020 geïmplementeerd in de Nederlandse fiscale wetgeving. Met de hybride mismatch-maatregelen die opgenomen zijn in artikel 12aa en artikel 12ab van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) wordt het ongewenste fiscale voordeel van hybride mismatches geneutraliseerd door middel van linking rules.2 Hiermee is de kern van de classificatieconflicten die optreden bij buitenlandse samenwerkingsverbanden echter niet aangepakt. Er wordt met de tot op heden getroffen maatregelen slechts getracht de ongewenste fiscale consequenties van hybride entiteiten te voorkomen. Zo constateerde De Wilde al in een vroeg stadium dat de BEPS-maatregelen zich niet allemaal richten op de kern van de problematiek.3 De Wilde stelt dat er voor een fundamentele oplossing buiten de bestaande fiscale kaders moet worden getreden. De fiscale classificatieconflicten zijn een direct gevolg van de fiscale autonomie van de
1 OESO/G20 BEPS, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2, 2015. 2 Van den Hurk & Ubachs, TFO 2016/147.2, par. 3.2.
verschillende staten. De autonome toepassing van de verschillende fiscale classificatiemethoden is één van de oorzaken van het probleem aangaande de internationale mismatches bij hybride entiteiten.4 Zonder rekening te houden met de buitenlandse classificatie van het samenwerkingsverband, wordt de classificatie in het nationale fiscale stelsel geregeld met veelal hybride mismatches tot gevolg. Echter een wereldmarkt waarin globalisering een feit is en bedrijven ongehinderd zijn om hun economische activiteiten over de grens aan te bieden vraagt om een andere aanpak. Het volledig negeren van het buitenland bij het fiscaal classificeren van een samenwerkingsverband is niet meer passend in deze tijd. Wat kan Nederland doen om de hybride mismatches in relatie met Nederland te verminderen? Wordt er voldoende rekening gehouden met de geldende fiscale classificatiemethoden van samenwerkingsverbanden in het buitenland? Wordt er bijvoorbeeld door Nederland op enige manier aangesloten bij de geldende criteria in het buitenland om zodoende de internationale mismatches aanzienlijk te reduceren?
De doelstelling van deze scriptie richt zich op de hiervoor gestelde vragen. Door middel van een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek zal in deze scriptie allereerst worden gekeken naar het huidige Nederlandse fiscale classificatiebeleid waarna dit zal worden vergeleken met het fiscale classificatiebeleid van een selectie aan landen die voor deze problematiek relevant is. Vervolgens kan worden geanalyseerd welke wijzigingen van het fiscale classificatiebeleid van Nederland nodig zijn om het Nederlandse beleid meer in lijn te brengen met de internationale praktijk teneinde een aanzienlijke vermindering van de classificatieconflicten die de oorzaak zijn van de hybride mismatches te kunnen bewerkstelligen.
1.2 Relevantie van het onderzoek
Met de implementatie van ATAD 2 in de Nederlandse fiscale wetgeving zijn al grote stappen gezet om een oplossing voor de problematiek bij hybride samenwerkingsverbanden te bieden. Bij de parlementaire behandeling van de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD 2) werd echter door zowel leden van de fractie van het CDA als van GroenLinks te kennen gegeven dat slechts de gevolgen werden geneutraliseerd zonder de oorzaak van de hybride mismatches aan te pakken.5 De Staatssecretaris van Financiën heeft daaropvolgend aangegeven nader onderzoek te zullen doen naar een mogelijke aanpassing van het Nederlandse classificatiebeleid. De beleidsopties naar aanleiding van dit onderzoek zijn op
4 Fibbe, WFR 2016/186, p. 1.
dit moment nog niet ter consultatie gepresenteerd. Dit maakt het nu interessant om een scriptie te schrijven over dit onderwerp en zelf een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek te doen met als doel het doen van een aanbeveling ter verbetering van het Nederlandse fiscale classificatiebeleid. In deze scriptie zal ook rekening gehouden worden met het recente conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’ waarbij de mogelijke gevolgen hiervan voor het fiscale classificatiebeleid in acht zullen worden genomen.
1.3 Probleemstelling
De probleemstelling van de scriptie luidt als volgt:
‘Op welke wijze zou het fiscale classificatiebeleid voor (buitenlandse) samenwerkingsverbanden vormgegeven moeten worden in Nederland teneinde een vermindering van internationale hybride mismatches in relatie met Nederland te bewerkstelligen?’
Om tot een antwoord op de probleemstelling te komen, zullen de volgende subvragen beantwoord worden in afzonderlijke hoofdstukken.
- Hoe wordt de fiscale classificatie van (buitenlandse) samenwerkingsverbanden onder het geldende recht geregeld in Nederland?
- Hoe wordt de fiscale classificatie van (buitenlandse) samenwerkingsverbanden onder het geldende recht geregeld in Luxemburg, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten?
- Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen de classificatiemethoden? Leidt aansluiting bij (één van) deze methoden tot een vermindering van hybride mismatches in relatie met Nederland?
1.4 Onderzoeksmethode
Het onderzoek in de scriptie betreft een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek. De beantwoording van de probleemstelling zal geschieden aan de hand van de beantwoording van de subvragen in de afzonderlijke hoofdstukken door middel van het raadplegen van artikelen, kamerstukken, rapporten en vakliteratuur. Allereerst zal worden gekeken naar het huidige fiscale classificatiebeleid van Nederland, waarbij stil wordt gestaan bij het Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (‘Kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden’) en het recente conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’. Vervolgens zal
het fiscale classificatiebeleid van drie andere landen worden geanalyseerd, te weten Luxemburg, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Er is gekozen voor de landen Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk vanwege de vergelijkbare economieën met Nederland en de fiscale concurrentiepositie van beide landen ten opzichte van Nederland. Als derde land is gekozen voor de Verenigde Staten met het oog op het bijzondere ‘check-the-box’-regime in het Amerikaanse stelsel. Ook is bij de keuze van deze landen rekening gehouden met de taal waarin de vakliteratuur en andere bronnen die gebruikt kunnen worden tijdens het rechtsvergelijkend literatuuronderzoek beschikbaar zijn. Tenslotte zal een rechtsvergelijkende analyse worden gegeven van de verschillen en overeenkomsten tussen de verschillende classificatiemethoden die in eerdere hoofdstukken zijn besproken, om vervolgens in de conclusie een aanbeveling te kunnen doen over een mogelijke wijziging van het Nederlandse fiscale classificatiebeleid.
Hoofdstuk 2: Fiscale classificatiebeleid van Nederland
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk zal een uiteenzetting worden gegeven van het huidige fiscale classificatiebeleid van Nederland. In de tweede paragraaf wordt allereerst besproken wanneer er sprake is van een belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, waarbij er een onderscheid wordt gemaakt tussen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen. Hierbij wordt ook aandacht besteed aan buitenlandse rechtsvormen. In de derde paragraaf wordt aan de hand van het Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (‘Kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden’), het huidige fiscale classificatiebeleid voor buitenlandse samenwerkingsverbanden in Nederland beschreven. De vierde paragraaf staat in het teken van het conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’ van 21 februari 2019, waarbij de gevolgen van de voorgestelde wijzigingen van het personenvennootschapsrecht worden beschreven. Tot slot wordt dit hoofdstuk in de vijfde paragraaf met een deelconclusie afgesloten.
2.2 Belastingplicht in de Wet VPB 1969
De Wet VPB 1969 wordt ingeluid met het hoofdstuk dat ziet op de onderworpenheid van belastingsubjecten aan de heffing van vennootschapsbelasting. In artikel 1 van de Wet VPB 1969 wordt bij de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting verwezen naar de ‘lichamen’ die zijn vermeld in artikel 2 van de Wet VPB 1969, de binnenlandse belastingplichtigen, en in artikel 3 van de Wet VPB 1969, de buitenlandse belastingplichtigen. Met de term ‘lichamen’ uit artikel 1 van de Wet VPB 1969 wordt gedoeld op de fiscaal niet-transparante lichamen. Dit zijn de maatschappelijke entiteiten waar de behaalde winst wordt toegerekend aan de entiteiten zelf en niet aan de (achterliggende) individuele aandeelhouders of participanten.6
In artikel 2 en artikel 3 van de Wet VPB 1969 wordt een opsomming gegeven van zowel de binnenlandse als de buitenlandse belastingplichtige lichamen in de vennootschapsbelasting. Uit deze opsommingen blijkt dat de wetgever onder de term lichamen twee groepen heeft geschaald: de rechtspersonen en de samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid waarbij de deelgerechtigdheid van de individuele participanten volgens bepaalde criteria vrij
verhandelbaar zijn.7 Hieruit blijkt dat de relevante criteria waar de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting op gebaseerd is, en dus ook de criteria waarmee fiscaal niet-transparante samenwerkingsverbanden worden bepaald, zich toespitsen op de aanwezigheid van een rechtspersoonlijkheid en de vrije verhandelbaarheid van participaties.8 Het belang van deze twee criteria zien we ook terug komen bij andere fiscale regels. Hierbij valt te denken aan de buitenlandse belastingplicht en de fiscale classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling en zo nodig de objectvrijstelling.9
Zoals hiervoor al eerder is aangehaald, richt de vennootschapsbelasting zich in beginsel op rechtspersonen. Zoals dit vaker wordt gedaan in het fiscale recht, wordt voor de invulling van dit begrip aangesloten bij het civiele recht. Dit zijn namelijk de rechtsvormen die worden genoemd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), getiteld ‘rechtspersonen’. Deze rechtsvormen bezitten op grond van het Nederlandse privaatrecht rechtspersoonlijkheid en worden opgesomd in artikel 2:3 BW. Dit betreffen de ‘verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen’, welke ook wel gekwalificeerd worden als kapitaalvennootschappen.10 Kapitaalvennootschappen zijn door het bezit van deze rechtspersoonlijkheid zelfstandig juridisch en economisch eigenaar van vermogen. Verder kunnen kapitaalvennootschappen ook zelf schuldenaar zijn en kunnen vermogensrechten aan hen toekomen.11
Behalve de kapitaalvennootschappen, kennen we uit de tweedeling van samenwerkingsverbanden die is gemaakt in het Nederlandse privaatrecht ook de personenvennootschappen. Onder personenvennootschappen verstaan we de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV). Deze samenwerkingsverbanden zijn niet opgenomen in Boek 2 BW. De maatschap vinden we terug in de vorm van bijzondere overeenkomsten in Boek 7A BW. De VOF en de CV zijn opgenomen in het Wetboek van Koophandel. Een personenvennootschap is een bindende overeenkomst waarmee de vennoten zich tegenover elkaar verplichten om vermogen en/of arbeid in gemeenschap te brengen en met deze samenwerking het streven hebben om het daaruit
7 Reimert, van de Streek & Koster 2020, p. 23. 8 Stevens & Stevens, WFR 2019/188.
9 Ibid.
10 Van Kempen 1999, p. 1.
ontstane voordeel met elkaar te delen.12 Onder het huidige privaatrecht zijn personenvennootschappen door het ontbreken van een rechtspersoonlijkheid geen rechtspersonen. Een personenvennootschap heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar zij kan wel zelfstandig drager zijn van rechten en plichten.13
Daar waar kapitaalvennootschappen in de fiscale wetgeving per definitie worden geclassificeerd als niet-transparant, zijn personenvennootschappen in beginsel transparant.14 De achterliggende participanten zijn bij een personenvennootschap zelfstandig belastingplichtig en worden rechtstreeks in de belastingheffing betrokken. Dit betekent dat personenvennootschappen in beginsel niet onder de reikwijdte van de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting vallen. De uitzondering op deze regel ziet op het tweede criterium waar de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting op gestoeld is: de vrije verhandelbaarheid van participaties. In het verdere verloop van deze scriptie zal dit criterium worden beschreven als het overdraagbaarheidscriterium. Indien de participaties in een personenvennootschap volgens bepaalde criteria vrij verhandelbaar zijn, is er toch sprake van een zelfstandig belastingplichtig lichaam zoals bedoeld in artikel 1 van de Wet VPB 1969. Dit is het geval bij een open commanditaire vennootschap (hierna: open CV) evenals bij een open fonds voor gemene rekening (hierna: FGR).15 De FGR zal in het verdere verloop van deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. Verder wordt in artikel 2 van de Wet VPB 1969 in dit kader ook nog gesproken over ‘andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.’
De definitie van de voornoemde open CV is vastgelegd in artikel 2, lid 3, onderdeel c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en is aldus een CV ‘waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire.’ Het overdraagbaarheidscriterium wordt hier door de fiscale wetgever nader verduidelijkt. Er wordt bij het vaststellen van de overdraagbaarheid van de participaties gekeken naar de aanwezigheid van een unanieme toestemmingsvereiste bij de vennoten. Er is namelijk voldaan aan het overdraagbaarheidscriterium als niet alle vennoten toestemming behoren te geven voor de toetreding of vervanging van commanditaire vennoten.16 Er moet sprake zijn van de
12 Van Kempen 1999, p. 2.
13 Hof Amsterdam 21 juni 2016, JOR 2016/266.
14 Besluit van 11 december 2009, CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, nr. 19749. 15 Stevens & Tuk, TFO 2020/168.2
mogelijkheid om ook bij de afwezigheid van unanieme toestemming participaties in de CV over te kunnen dragen. Dit is ook door de Staatssecretaris van Financiën herhaald in een beleidsbesluit.17 Indien een CV aan dit overdraagbaarheidscriterium voldoet, is er sprake van een, fiscaal niet-transparante en vennootschapsbelastingplichtige, open CV, waarbij deze belastingplicht enkel ziet op de winst waar de commanditaire vennoten recht op hebben.18 Voor het deel van de winst dat toevloeit aan de beherende vennoten is een CV immers altijd fiscaal transparant, waardoor er bijgevolg geen sprake is van een belastingplicht in de vennootschapsbelasting voor het beherende gedeelte van de open CV. Dit betekent dat de beherende vennoten rechtstreeks in de belastingheffing worden betrokken voor hun winstaandeel.19 Op grond van artikel 9, lid 1, onderdeel e van de Wet VPB 1969 komt het winstaandeel dat toekomt aan de beherende vennoten alsdan in aftrek op de winst van de vennootschapsbelastingplichtige open CV. In een dergelijk geval is het hybride karakter van een open CV zichtbaar. Een open CV is namelijk altijd fiscaal transparant voor het beherende gedeelte en door het voldoen aan het overdraagbaarheidscriterium, hetgeen in beginsel formeel wordt beoordeeld op basis van de CV-overeenkomst20, fiscaal niet-transparant voor het commanditaire gedeelte. In het geval dat er niet wordt voldaan aan het overdraagbaarheidscriterium, wordt er gesproken van een besloten CV. Een besloten CV is voor fiscale doeleinden een transparante entiteit en derhalve niet zelfstandig belastingplichtig in de vennootschapsbelasting, voor zowel het commanditaire als het beherende gedeelte van de CV.
2.3 Huidige fiscale classificatiebeleid van buitenlandse samenwerkingsverbanden Alvorens de fiscale classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden (als fiscaal transparant of fiscaal niet-transparant) kan worden bepaald, dient er een vertaalslag plaats te vinden. Deze rechtsfiguren zijn immers opgericht naar buitenlands recht en vinden we uiteraard niet terug in het Nederlandse privaatrecht. Deze vertaalslag moet plaatsvinden in een drietal situaties.21 Allereerst dient dit te gebeuren bij een naar buitenlands recht opgericht samenwerkingsverband waarvan de feitelijke leiding op grond van artikel 4 AWR in Nederland is gevestigd en het buitenlandse samenwerkingsverband aldus binnenlands belastingplichtig is
17 Besluit van 15 december 2015, BLKB2015/1209M, Stcrt. 2015, 46508. 18 Hoge Raad 7 juli 1982, BNB 1982/268.
19 Ibid.
20 Stevens & Tuk, TFO 2020/168.2 21 Stevens, NTFRB 2011/45.
op grond van artikel 2 van de Wet VPB 1969. Het tweede geval is de ‘inbound’-situatie waarbij de buitenlandse samenwerkingsverbanden op grond van artikel 3 van de Wet VPB 1969 buitenlands belastingplichtig zijn voor het Nederlandse inkomen dat zij genieten zonder dat zij feitelijk in Nederland gevestigd zijn. Dit is de situatie waarbij Nederland de bronstaat is. De laatste situatie ziet vervolgens op de omstandigheid waar Nederland de woonstaat is. Dit is namelijk de ‘outbound’-situatie waarin binnenlands belastingplichtige op grond van artikel 2 van de Wet VPB 1969 buitenlands inkomen genieten uit een buitenlands samenwerkingsverband.
De wijze waarop dient te worden vastgesteld of een buitenlandse rechtsvorm onder de reikwijdte van de Nederlandse vennootschapsbelasting valt, is volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) een kwestie die valt onder de fiscale anatomie van een lidstaat, in casu Nederland.22 Lidstaten zijn aldus vrij om zelfstandig criteria te hanteren om buitenlandse rechtsvormen te classificeren en op grond hiervan de belastingplicht in de bronstaat te bepalen, met de voorwaarde dat deze buitenlandse rechtsvormen niet gediscrimineerd mogen worden ten opzichte van de binnenlandse equivalenten.23 Er hoeft hierbij door een lidstaat geen rekening te worden gehouden met de buitenlandse fiscale classificatie van het samenwerkingsverband.
Bij het hanteren van een fiscaal classificatiebeleid bij buitenlandse samenwerkingsverbanden voor binnenlandse belastingdoeleinden kunnen volgens Barenfeld de volgende drie benaderingen worden onderscheiden: de fixed approach, de elective approach en de similarity approach.24 Bij de fixed approach is er sprake van een vaste methode waarbij alle buitenlandse samenwerkingsverbanden op dezelfde manier worden geclassificeerd, hetzij als fiscaal transparant, hetzij als fiscaal niet-transparant.25 Bij deze starre benadering wordt verder niet gekeken naar de karakteristieken van een buitenlandse entiteit, echter kunnen er soms wel specifieke uitzonderingen zijn gemaakt waarbij een buitenlandse entiteit toch een andere classificatie krijgt dan de vaste hoofdregel. Een elective approach geeft het buitenlandse samenwerkingsverband de mogelijkheid om de fiscale classificatie zelf te bepalen.26 Hierbij valt te denken aan de keuzevrijheid onder het ‘check-the-box’-regime van de Verenigde Staten dat in het volgende hoofdstuk van deze scriptie nader wordt toegelicht. Voor de similarity 22 HvJ-EU 6 december 2007, C-298/05. 23 HvJ-EU 6 december 2007, C-298/05. 24 Barenfeld 2005, § 3.5.4.1. 25 Ibid, § 3.5.4.6. 26 Ibid, § 3.5.4.4.
approach, de benadering die door de meeste landen wordt gebruikt, is het uitgangspunt een rechtsvormvergelijking, waarbij de juridische kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband worden vergeleken met die van verschillende binnenlandse rechtsvormen.27 De fiscale classificatie die wordt toegekend aan het buitenlandse samenwerkingsverband is vervolgens gebaseerd op de fiscale classificatie van de binnenlandse rechtsvorm die het meest lijkt op de rechtsvorm die het buitenlandse samenwerkingsverband heeft.
In Nederland is gekozen voor de laatst genoemde benadering, een similarity approach. Dit wordt ook wel de vergelijkbaarheidsmethode ofwel de corporate resemblance method genoemd. Bij deze corporate resemblance method worden de juridische karakteristieken van het buitenlandse samenwerkingsverband onderzocht en hier wordt vervolgens de fiscale behandeling aan toegekend die van toepassing is op de meest vergelijkbare Nederlandse rechtsfiguur, de binnenlandse equivalent.28 Deze methode is in het Besluit van 11 december 2009 (hierna ook: kwalificatiebesluit) door de staatsecretaris van Financiën uitgewerkt, waarbij het toetsingskader toegelicht wordt.29 Als bijlage bij het kwalificatiebesluit zit ook een lijst met buitenlandse rechtsvormen die periodiek wordt geüpdatet. De status van deze kwalificatielijst is echter slechts indicatief en omvat geen dwingend recht. Op grond van het kwalificatiebesluit dient te worden bepaald of een buitenlandse rechtsfiguur aangeduid moet worden als: een fiscaal transparante rechtsfiguur of een separaat lichaam dat gelijkenissen toont met de in artikel 3 van de Wet VPB 1969 genoemde rechtsfiguren.
Om tot dit oordeel te komen moeten twee stappen worden doorlopen. Allereerst dient te worden nagegaan of het buitenlandse samenwerkingsverband overeenkomt met een kapitaalvennootschap of met een personenvennootschap. Hierbij dient, afgezien van de Nederlandse wet- en regelgeving, te worden gekeken naar de buitenlandse civielrechtelijke wet- en regelgeving en de statuten of overeenkomst van het buitenlandse samenwerkingsverband. Het kwalificatiebesluit voorziet van de vier criteria waar op getoetst moet worden. Deze criteria kunnen worden onderverdeeld in de volgende vier onderwerpen die terug te vinden zijn in de literatuur en jurisprudentie: het bezit van rechtspersoonlijkheid door de buitenlandse rechtsfiguur, de omvang van de aansprakelijkheid van de participanten in het buitenlandse samenwerkingsverband, het recht van de participanten om al dan niet rechtstreeks aanspraak te
27 Barenfeld 2005, § 3.5.4.5. 28 Stevens, NTFRB 2010/12.
kunnen maken op de resultaten van het buitenlandse samenwerkingsverband en de vrije verhandelbaarheid van de participaties oftewel de vrije vervangbaarheid van de participanten in het buitenlandse samenwerkingsverband.30 Waar de eerste twee criteria zien op de toetsing aan het ‘voor rekening en risico van’-criterium ook wel het rechtspersoonlijkheidscriterium, toetsen de laatste twee criteria het ‘open karakter’ van de buitenlandse rechtsfiguren.31 Dit zijn dezelfde criteria die ook worden gehanteerd bij de vaststelling van de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting bij de samenwerkingsverbanden die wij terug vinden in het Nederlandse civiele recht.In paragraaf 3.3 van het kwalificatiebesluit zijn over deze criteria vier toetsingsvragen opgenomen die leiden tot de conclusie dat er sprake is van een kapitaalvennootschap of een personenvennootschap.
De eerste toetsingsvraag luidt als volgt: ‘Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?’. In het kwalificatiebesluit wordt toegelicht dat het hier gaat over een samenwerkingsverband dat ‘vermogensbestanddelen kan verwerven en rechten en verplichtingen aan kan gaan’. In het kwalificatiebesluit wordt verder verduidelijkt dat er ook aan dit eigendomscriterium wordt voldaan indien het buitenlandse samenwerkingsverband op grond van het buitenlands civiel recht wellicht geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar wel de juridische eigendom kan hebben van vermogensbestanddelen.
De tweede toetsingsvraag, ‘Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?’, heeft betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid van de participanten in het buitenlandse samenwerkingsverband. Om deze toetsingsvraag bevestigend te kunnen beantwoorden, behoort volgens het kwalificatiebesluit de aansprakelijkheid van alle participanten gemaximeerd te zijn tot het ingelegde vermogen dan wel de volstortingsverplichting. Deze aansprakelijkheid moet voortvloeien uit het vennootschapsrecht dat van toepassing is op het buitenlandse samenwerkingsverband. Dit is naar voren gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, BNB 2012/12 (hierna: Ohio LLC-arrest). In het Ohio LLC-arrest hadden de participanten in een Amerikaanse limited liability company (hierna: LLC), opgericht naar het recht van de staat Ohio, onderling afspraken gemaakt in de zogeheten operating agreement over de aansprakelijkheid in afwijking van het vennootschapsrecht van de staat Ohio. De HR oordeelde hier echter dat het vennootschapsrecht van de staat Ohio bij de toepassing van het
30 Eijsden, WFR 1998/856. 31 Boer 2011, p. 104.
kwalificatiebesluit prevaleert ten opzichte van de afspraken die de participanten onderling hadden gemaakt.32
De tweede toetsingsvraag ofwel het aansprakelijkheidscriterium concentreert zich samen met de eerste toetsingsvraag ofwel het eigendomscriterium op het bezit van rechtspersoonlijkheid door de buitenlandse rechtsvorm, hetgeen een variant is van het ‘voor rekening en risico van’-criterium.33 De verhouding tussen de criteria van de juridische eigendom en de beperkte aansprakelijkheid is goed zichtbaar in het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, BNB 2006/288 (hierna: Delaware LLC-arrest). Dit is dan ook een van de arresten waar het kwalificatiebesluit op gebaseerd is. In het Delaware LLC-arrest zijn er door de Hoge Raad (hierna ook: HR) criteria genoemd om te kunnen bepalen wanneer er sprake is van een fiscaal niet-transparante buitenlands samenwerkingsverband dat vergelijkbaar is met een Nederlandse besloten vennootschap. Dit is namelijk het geval indien de onderneming eigendom is van het samenwerkingsverband, de participanten van het samenwerkingsverband beperkt aansprakelijk zijn tot hun ingelegde vermogen en tot slot moet er sprake zijn van een onderneming die voor rekening en risico van het lichaam wordt gedreven en niet door de achterliggende participanten (het ‘voor rekening en risico van’-criterium).34 Hierbij ligt de nadruk voor het ‘voor rekening en risico van’-criterium voornamelijk op de aansprakelijkheid van de participanten en is hiermee ten opzichte van het bezit van de juridische eigendom van vermogensbestanddelen dominant.35 Indien de participanten van het samenwerkingsverband onbeperkt aansprakelijk zijn voor schulden en andere verplichtingen is dit doorslaggevend voor de classificatie als fiscaal transparant lichaam, ook indien het samenwerkingsverband de juridische eigendom van de vermogensbestanddelen kan bezitten. A contrario betekent dit aldus dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid bij een buitenlands samenwerkingsverband slechts een indicatie is voor fiscale transparantie en geen direct gevolg.
De derde toetsingsvraag toetst zoals eerder is opgemerkt in deze paragraaf samen met de vierde toetsingsvraag het ‘open karakter’ van de buitenlandse rechtsfiguren, waarbij het uitgangspunt is dat open rechtsvormen fiscaal transparant zijn. De derde toetsingsvraag uit het kwalificatiebesluit luidt als volgt: ‘Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?’. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat
32 HR 23 september 2011, BNB 2012/12. 33 Boer 2011, p. 104.
34 HR 2 juni 2006, BNB 2006/288. 35 Boer 2011, p. 105.
dit criterium gebaseerd is op de veronderstelling van de wetgever dat bij de aanwezigheid van een in aandelen verdeeld kapitaal de positie van de ondernemer en de kapitaalverschaffer niet samenvallen bij een fiscaal niet-transparant samenwerkingsverband.36 Dit heeft tot gevolg dat de onderneming gemakkelijker overdraagbaar zou zijn en is derhalve een indicatie voor een open karakter van de buitenlandse rechtsvorm.
De vierde toetsingsvraag, Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?’, focust zich op de vrije verhandelbaarheid van de participaties oftewel de vrije vervangbaarheid van de participanten in het buitenlandse samenwerkingsverband. Het kwalificatiebesluit licht bij het overdraagbaarheidscriterium toe dat de vrije toe- en uittreding van participanten beoordeeld moet worden aan de hand van de statuten of de vennootschapsovereenkomst. Deze dienen vervolgens getoetst te worden aan de inhoud van het besluit van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1209M, hetgeen een actualisering is van het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M.
De vier toetsingsvragen van het toetsingskader dat wordt uiteengezet in het kwalificatiebesluit zijn bepalend voor de kwalificatie van het buitenlandse samenwerkingsverband als een kapitaalvennootschap of een personenvennootschap. Indien bij drie of vier toetsingsvragen het antwoord bevestigend is geweest, is er sprake van een kapitaalvennootschap. Ook is er volgens het kwalificatiebesluit sprake van een kapitaalvennootschap ‘in gevallen waarin vaststaat dat de aansprakelijkheid van alle participanten in een samenwerkingsverband beperkt is tot hun inleg dan wel de volstortingsverplichting, de onderneming eigendom is van het samenwerkingsverband en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven’. Bij deze laatste situatie wordt in het kwalificatiebesluit verwezen naar het Delaware LLC-arrest. Hier worden de eerste twee toetsingsvragen bevestigend beantwoordt en wordt er voldaan aan het ‘voor rekening en risico van’-criterium. In deze twee situaties is er aldus sprake van een kwalificatie als kapitaalvennootschap en bijgevolg wordt dit buitenlandse samenwerkingsverband als een fiscaal niet-transparant lichaam geclassificeerd.
In alle overige situaties zal er sprake zijn van een buitenlands samenwerkingsverband dat geclassificeerd wordt als een personenvennootschap. Er zijn twee sub-mogelijkheden bij een personenvennootschap: een fiscaal niet-transparante personenvennootschap en een fiscaal
transparante personenvennootschap. De tweede stap in het kwalificatiebesluit richt zich dan ook op de transparantietoets bij personenvennootschappen. Met deze transparantietoets moet worden nagegaan of er sprake is van een buitenlands samenwerkingsverband dat vergelijkbaar is met een open CV of feitelijk opereert als een kapitaalvennootschap in het economische verkeer op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1967. Indien dit het geval is, is er sprake van een buitenlands samenwerkingsverband dat geclassificeerd wordt als een fiscaal niet-transparante personenvennootschap en dienen zij zelfstandig in de heffing te worden betrokken. In alle andere gevallen wordt er uitgegaan van de hoofdregel waar personenvennootschappen geclassificeerd worden als fiscaal transparante entiteiten. Of een buitenlands samenwerkingsverband vergelijkbaar is met een Nederlandse CV wordt beoordeeld aan de hand van de volgende zes cumulatieve vereisten: ‘op naam van het samenwerkingsverband wordt een onderneming gedreven, er is ten minste één ‘beherend vennoot’ en één ‘commanditaire vennoot’, de beherend vennoot is onbeperkt of voor een gelijk deel aansprakelijk tegenover derden, de commanditaire vennoot is slechts intern draagplichtig tot maximaal het door hem ingelegde vermogen, de commanditaire vennoot verricht geen externe daden van beheer en bestuur, de vennootschap heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal.’37 Om vervolgens het open karakter van een buitenlands samenwerkingsverband dat vergelijkbaar is met een Nederlandse CV vast te stellen, dient de vierde toetsingsvraag die ziet op het overdraagbaarheidscriterium bevestigend beantwoord te worden.
Indien het buitenlandse samenwerkingsverband niet overeenkomt met een Nederlandse CV, dient er tenslotte nog beoordeeld te worden of het buitenlandse samenwerkingsverband als ware het een kapitaalvennootschap deelneemt aan het economische verkeer. Dit is op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 196738 waar naar wordt verwezen in het kwalificatiebesluit het geval indien ‘het door de participanten ingelegde kapitaal maatschappelijk gezien als in aandelen verdeeld kan worden aangemerkt en de participaties vrij overdraagbaar zijn.’39
2.4 Conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’
Onder het huidige recht vallen personenvennootschappen niet onder de rechtspersonen die worden genoemd in Boek 2 BW. Personenvennootschappen hebben zodoende ook geen
37 Besluit van 11 december 2009, CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, nr. 19749. 38 HR 24 november 1976, nr. 17.998, BNB 1978/13.
rechtspersoonlijkheid. Met inachtneming van het consultatie conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’ dat op 21 februari 2019 is gepubliceerd kan hier mogelijk verandering in komen. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie is het wetsvoorstel nog niet in stemming gebracht in de Tweede Kamer. Het is hierdoor nog niet duidelijk wanneer het nieuwe regime voor personenvennootschappen daadwerkelijk in werking treedt.
Het gaat hierbij om een civielrechtelijke regeling. Door middel van een wijziging van het BW, door de invoering van een nieuwe Titel 13 Boek 7 BW, wordt door de wetgever getracht de regeling moderner en toegankelijker te maken om het ondernemerschap te faciliteren en het makkelijker te maken om een personenvennootschap te kunnen oprichten. Zo zijn de toe- en uitreding van vennoten, de vertegenwoordiging van de vennootschap en de rechtsverhouding tussen de vennoten en tot welk vermogen goederen horen (vermogen van de vennoten of het vermogen van de rechtspersoon) een aantal onderwerpen die in het conceptwetsvoorstel zijn opgenomen.40 De wetgever verwacht hierbij dat de nalevingskosten voor ondernemers die gebruik maken van een personenvennootschap zullen afnemen.
Zoals in de tweede paragraaf van dit hoofdstuk is besproken zijn personenvennootschappen in beginsel niet als zelfstandig lichaam belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, met als uitzondering personenvennootschappen die voldoen aan het overdraagbaarheidscriterium, door de afwezigheid van een rechtspersoonlijkheid. In het conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’ wordt echter voorgesteld om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan personenvennootschappen. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat een personenvennootschap gemakkelijk goederen op haar naam kan stellen en de aansprakelijkheid van de vennoten beperkt is doordat zij door de verkrijging van rechtspersoonlijkheid een zelfstandige juridische entiteit is geworden.41
Logischerwijs zou kunnen worden verwacht dat personenvennootschappen bij verkrijging van een rechtspersoonlijkheid voortaan de fiscale classificatie krijgen van fiscaal niet-transparante samenwerkingsverbanden. Op deze wijze zouden alle samenwerkingsverbanden met een rechtspersoonlijkheid, of deze nou voorkomt uit Boek 2 BW of Boek 7 BW, als rechtspersonen zelfstandig belastingplichtig worden en bijgevolg onder de reikwijdte van de vennootschapsbelasting vallen. Zo stelt Heithuis dat uitgaan van deze gang van zaken, waarbij rechtspersoonlijkheid leidt tot heffing van vennootschapsbelasting, de
40 Memorie van Toelichting bij conceptwetsvoorstel modernisering personenvennootschappen, p. 2. 41 Ibid, p. 6.
fiscale wetgeving aanzienlijk zou versimpelen.42
Welke gevolgen deze wijzigingen in het civiele recht exact zullen hebben voor de fiscale wet- en regelgeving is echter nog niet bekend, aangezien de fiscale begeleidingswet tot nu toe nog niet gepubliceerd is. In de Memorie van Toelichting bij het conceptwetsvoorstel wordt echter wel verwezen naar de aanbevelingen die zijn gedaan in het rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen.43 In het rapport ‘Modernisering Personenvennootschappen’ van september 2016 is namelijk een fiscaal hoofdstuk opgenomen, waarin door de Werkgroep Personenvennootschappen voorstellen zijn gedaan voor de manier waarop het fiscale recht aanvullend op het civiele recht aangepast zou kunnen worden. In het voornoemde rapport wordt voorgesteld om de fiscale behandeling van personenvennootschappen in de vennootschapsbelasting, ook bij de aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid, niet aan te passen en aldus personenvennootschappen (met uitzondering van de open CV voor zover de winst toekomt aan de commanditaire vennoten) als fiscaal transparante entiteiten te blijven beschouwen.
Door de Werkgroep Personenvennootschappen wordt hier als reden voor gegeven dat het behoud van de fiscale transparantie essentieel is voor de verliesverrekening, waarbij de verliezen van een personenvennootschap rechtstreeks kunnen worden verrekend met de positieve resultaten van de vennoten.44 Verder worden de fiscale ondernemingsfaciliteiten genoemd die gelden voor de vennoten van een fiscaal transparante personenvennootschap en niet voor de vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders.
Met betrekking tot de kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden verwacht de Werkgroep Personenvennootschappen dat het wetsvoorstel geen verdere gevolgen zal hebben ten opzichte van het huidige beleid. Wel wordt aanbevolen om de eerste toetsingsvraag, het eigendomscriterium, van het toetsingskader uit het Besluit van 11 december 2009 aan te passen. 45 Het gaat hierbij om een verduidelijking van dit criterium, waarbij wordt aangegeven dat het feit dat een personenvennootschap eigendom kan verwerven slechts een aanwijzing is voor de classificatie als fiscaal niet-transparant lichaam als dit tot gevolg heeft dat de onderneming van deze personenvennootschap voor rekening en risico van deze personenvennootschap zelf wordt gedreven.
42 Heithuis, NLF-W 2019/7.
43 Memorie van Toelichting bij conceptwetsvoorstel modernisering personenvennootschappen, p. 17. 44 Rapport Modernisering Personenvennootschappen, p. 33.
2.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is het huidige fiscale classificatiebeleid van Nederland onderzocht. Allereerst is in de tweede paragraaf aandacht geschonken aan de subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. In artikel 1 van de Wet VPB 1969 wordt bij de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting verwezen naar de ‘lichamen’ in artikel 2 en 3 van de Wet VPB 1969. Met de term ‘lichamen’ wordt gedoeld op fiscaal niet-transparante lichamen. Uit de opsommingen van artikel 2 en artikel 3 van de Wet VPB 1969 blijkt dat de relevante criteria waar de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting op gebaseerd is, en de criteria waarmee fiscaal niet-transparante entiteiten worden bepaald, zich toespitsen op de aanwezigheid van een rechtspersoonlijkheid en de vrije verhandelbaarheid van participaties. Op grond hiervan worden kapitaalvennootschappen in de fiscale wetgeving geclassificeerd als fiscaal niet-transparant en personenvennootschappen in beginsel als fiscaal transparant. De uitzondering op deze regel ziet op personenvennootschappen die voldoen aan het overdraagbaarheidscriterium. In de derde paragraaf is door middel van het kwalificatiebesluit46 het huidige fiscale classificatiebeleid voor buitenlandse samenwerkingsverbanden geanalyseerd. In Nederland wordt aan de hand van de similarity approach de corporate resemblance method toegepast waarbij de juridische kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband worden onderzocht en hier wordt vervolgens de fiscale behandeling aan toegekend die van toepassing is op de meest vergelijkbare binnenlandse equivalent. Deze methode is door de staatssecretaris van Financiën uitgewerkt in het kwalificatiebesluit waarbij het toetsingskader toegelicht wordt. In de vierde paragraaf is het conceptwetsvoorstel ‘Modernisering personenvennootschappen’ van 21 februari 2019 behandeld, waarin de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan personenvennootschappen wordt voorgesteld. Door de Werkgroep Personenvennootschappen wordt aanbevolen om de fiscale behandeling van personenvennootschappen in de vennootschapsbelasting, ook bij de aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid, niet aan te passen en personenvennootschappen (met als uitzondering de open CV voor zover de winst toekomt aan de commanditaire vennoten) fiscaal transparant te laten. Verder verwacht de Werkgroep Personenvennootschappen dat het wetsvoorstel geen gevolgen heeft voor het classificatiebeleid bij buitenlandse samenwerkingsverbanden.
Hoofdstuk 3: Fiscale classificatiebeleid van Luxemburg, het
Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten
3.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk is het huidige fiscale classificatiebeleid van Nederland geanalyseerd. In dit hoofdstuk is evenwel opgemerkt dat een lidstaat op grond van Europese jurisprudentie geen rekening hoeft te houden met de buitenlandse fiscale classificatie van een samenwerkingsverband. Met een beroep op de fiscale anatomie zijn lidstaten derhalve onbelemmerd om zelfstandig criteria te hanteren om buitenlandse rechtsvormen fiscaal te classificeren. Echter zoals eerder aangehaald in de inleiding van deze scriptie past het negeren van het buitenland bij het vaststellen van een zelfstandige belastingplicht bij samenwerkingsverbanden niet meer bij een wereldeconomie waarin economische globalisering een gegeven is. Alvorens er door Nederland rekening gehouden kan worden met de geldende classificatiemethoden in het buitenland, dient er zichtbaar te worden gemaakt hoe het fiscale classificatiebeleid aldaar geregeld is. Dit zal in dit hoofdstuk aan de hand van een selectie aan landen worden geanalyseerd. Om een beter begrip te krijgen van de internationale praktijk met betrekking tot de fiscale classificatie van samenwerkingsverbanden, zal er in de tweede paragraaf van dit hoofdstuk een analyse worden gegeven van het fiscale classificatiebeleid van Luxemburg. Vervolgens zal in de derde paragraaf de stand van zaken in het Verenigd Koninkrijk worden bekeken en tenslotte zullen in de vierde paragraaf de Verenigde Staten aan bod komen. Dit hoofdstuk wordt in de vijfde paragraaf met een deelconclusie afgesloten.
3.2 Classificatiemethode in Luxemburg
Daar waar er in het Nederlandse fiscale recht twee relevante criteria, te weten de aanwezigheid van een rechtspersoonlijkheid en de vrije verhandelbaarheid van participaties47, zijn aan te wijzen voor het vaststellen van de fiscale classificatie van de samenwerkingsverbanden die in het Nederlandse civiele recht terug te vinden zijn, ontbreken soortgelijke criteria in het Luxemburgse fiscale recht. De classificatie van Luxemburgse samenwerkingsverbanden vindt in het Luxemburgse fiscale recht namelijk plaats door het hanteren van een list/catalogue approach.48 Dit wil zeggen dat er in de Luxemburgse fiscale wetgeving een tweetal lijsten zijn
47 Stevens & Stevens, WFR 2019/188.
opgenomen waarin de verschillende samenwerkingsverbanden uit het Luxemburgse civiele recht zijn onderverdeeld in samenwerkingsverbanden die te classificeren zijn als fiscaal transparante rechtsfiguur en fiscaal niet-transparante rechtsfiguur.49 Dit duidt zoals hiervoor vermeld op de afwezigheid van generieke criteria op basis waarvan dit onderscheid wordt gemaakt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter wel dat de wetgever door middel van deze list/catalogue approach heeft willen bewerkstelligen dat samenwerkingsverbanden die als zelfstandige lichamen optreden, aldus onafhankelijk van de achterliggende participanten/aandeelhouders handelen, als fiscaal niet-transparant worden geclassificeerd.50 Een mogelijkheid om te opteren voor een andere fiscale classificatie ontbreekt in de Luxemburgse fiscale wetgeving.51 De fiscale classificaties zijn aldus bindend van aard.Na een classificatie als fiscaal niet-transparant samenwerkingsverband kan er vervolgens sprake zijn van fiscaal inwonerschap in Luxemburg indien de statutaire zetel (siège statutaire) of de plaats van de feitelijke leiding (administration centrale) in Luxemburg is.52
De toepassing van de list/catalogue approach heeft zich als volgt uitgewerkt in de Luxemburgse fiscale wetgeving. De samenwerkingsverbanden die zijn geclassificeerd als fiscaal niet-transparant zijn opgesomd in lid 1 van artikel 159 van de Luxemburgse vennootschapsbelastingwet, te weten de loi concernant l’impôt sur le revenu (hierna: LIR). In artikel 159 van de LIR worden meerdere binnenlandse rechtsvormen genoemd. Het valt buiten het bestek van deze scriptie om alle binnenlandse rechtsvormen integraal te bespreken. Daarom zal dit slechts beperkt worden tot het benoemen van de meest voorkomende rechtsvormen. De fiscale niet-transparante samenwerkingsverbanden die in het merendeel van de gevallen in Luxemburg voorkomen zijn de société anonyme (hierna: SA), de naamloze vennootschap, de société à responsabilité limitée (hierna: Sàrl), de besloten vennootschap en de société en commandite par actions (hierna: SCA), de commanditaire vennootschap op aandelen.53 In dit artikel vormt de SCA een uitzondering op de hiervoor besproken ratio van de list/catalogue approach in Luxemburg. De SCA heeft karakteristieken van zowel een fiscaal transparante als een fiscaal niet-transparante rechtsfiguur.54 De SCA heeft namelijk een onbeperkt aansprakelijke, beherende vennoot, waardoor de onafhankelijkheid tussen de beherende
49 Adriaansen, Van Kuijk & Staes 2014, p. 200. 50 Berna, Mischo & Van Kuijk 2014, p. 516. 51 Ibid, p. 518.
52 Ibid, p. 515.
53 Berna, Mischo & Van Kuijk 2014, p. 517. 54 Schmitz & Warner 2016, § 4.3.1.
vennoot en het lichaam bijgevolg ontbreekt.55 Hierdoor is de SCA een vreemde eend in de bijt, aangezien er in artikel 159 van de LIR toch gekozen is voor een classificatie als fiscaal niet-transparant samenwerkingsverband.
De fiscaal transparante samenwerkingsverbanden zijn opgenomen in lid 1 van artikel 175 van de LIR. Hier zijn een aantal samenwerkingsverbanden vermeld die in het bezit zijn van een rechtspersoonlijkheid en aldus rechtspersonen zijn, maar waarbij voor fiscale doeleinden geacht wordt deze niet aanwezig te zijn.56 Door deze fictieve afwezigheid van een rechtspersoonlijkheid, is er sprake van fiscale transparantie. Wat betreft de fiscaal transparante samenwerkingsverbanden, zijn de société en nom collectif (hierna: SNC), de vennootschap onder firma en de société en commandite simple (hierna: SCS), de commanditaire vennootschap, het meest gangbaar in Luxemburg.57 Verder is er ook in artikel 175 van de LIR een uitzonderlijk geval te vinden. Waar alle andere personenvennootschappen die in dit artikel worden opgesomd een rechtspersoonlijkheid bezitten, geldt dit niet voor de société en commandite spéciale (hierna: SCSp). Dit is een ‘bijzondere’ versie van de commanditaire vennootschap.
Als het aankomt op het voor Luxemburgse fiscale doeleinden classificeren van een buitenlands samenwerkingsverband, is het allereerst relevant om te weten of het gaat om een samenwerkingsverband dat gevestigd is in de Europese Unie. In artikel 175 van de LIR wordt met betrekking tot buitenlandse samenwerkingsverbanden namelijk verwezen naar artikel 2 van de Moeder-dochterrichtlijn58 en artikel 3 van de Fusierichtlijn59. Indien een samenwerkingsverband op grond van één van deze twee artikelen als fiscaal niet-transparant wordt geclassificeerd, wordt hier voor Luxemburgse fiscale doeleinden bij aangesloten. Er wordt dus allereerst gekeken naar deze twee Europese richtlijnen indien het gaat om samenwerkingsverbanden die gevestigd zijn in de Europese Unie.
Ingeval het buitenlandse samenwerkingsverband niet is vermeld in artikel 2 van de Moeder-dochterrichtlijn of artikel 3 van de Fusierichtlijn, komt de corporate resemblance test
55 Adriaansen, Van Kuijk & Staes 2014, p. 200. 56 Ibid, p. 198.
57 Hoor, IBFD European Taxation 2012/4-52.
58 Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling
voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten. Deze richtlijn is een
herschikking van Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 190 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten.
59 Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling
voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat.
aan de orde.60 Hierbij worden de vennootschapsrechtelijke kenmerken van een buitenlands samenwerkingsverband vergeleken met die van een Luxemburgs samenwerkingsverband. Indien een buitenlands samenwerkingsverband vergelijkbaar is met een kapitaalvennootschap overeenkomstig een SA of een Sàrl, wordt deze in Luxemburg doorgaans als fiscaal niet-transparant geclassificeerd.61 Een buitenlands samenwerkingsverband dat vergelijkbaar is met een personenvennootschap zoals een SNC of een SCS, wordt daarentegen als een fiscaal transparante entiteit beschouwd.62
Alvorens deze vergelijking wordt gemaakt bij de corporate resemblance test, wordt er gekeken naar de vennootschapsrechtelijke kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband. Er wordt echter in de Luxemburgse fiscale wetgeving en jurisprudentie geen nadere informatie gegeven over welke vennootschapsrechtelijke kenmerken hierbij bepalend zijn. Alle vennootschapsrechtelijke kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband dienen geanalyseerd te worden, waarbij er geen afzonderlijke kenmerken bestaan die daadwerkelijk doorslaggevend zijn voor de fiscale classificatie.63 In de literatuur worden meerdere kenmerken genoemd die een rol kunnen spelen bij de corporate resemblance test in Luxemburg. Zo hanteert Hoor hierbij een driedeling: criteria die duidelijke aanwijzingen geven voor de bepaling van de fiscale classificatie, criteria die hier slechts nuttige aanwijzingen voor geven en volledig irrelevante criteria.64 De eerste en belangrijkste categorie bestaat volgens Hoor uit de volgende vennootschapsrechtelijke kenmerken: de wijze waarop het management en de vertegenwoordiging van het samenwerkingsverband is geregeld (gecentraliseerd of gedecentraliseerd?), de aansprakelijkheid van de vennoten (beperkte of onbeperkte aansprakelijkheid?), de aanwezigheid van een verplichting tot kapitaalinbreng en ten slotte de wijze waarop de winsten kunnen worden uitgekeerd (is hier een formeel besluit van de vennoten voor nodig?).65 Wat volgens Hoor in ieder geval niet relevant is voor de fiscale classificatie in Luxemburg, is de aanwezigheid van een rechtspersoonlijkheid bij het buitenlandse samenwerkingsverband aangezien zowel fiscaal transparante als fiscaal niet-transparante samenwerkingsverbanden in Luxemburg een rechtspersoonlijkheid kunnen hebben en de fiscale classificatie die het
60 Adriaansen, Van Kuijk & Staes 2014, p. 197. 61 Ibid, p. 200.
62 Ibid.
63 Schmitz & Warner 2016, § 4.4.2.
64 Hoor, IBFD European Taxation 2012/4-52. 65 Ibid.
buitenlandse samenwerkingsverband heeft in het vestigingsland.66
3.3 Classificatiemethode in het Verenigd Koninkrijk
In het Verenigd Koninkrijk wordt er in het vennootschapsrecht onderscheid gemaakt tussen samenwerkingsverbanden die zijn georganiseerd als companies enerzijds en partnerships anderzijds. In tegenstelling tot Luxemburg, treffen we in het Verenigd Koninkrijk geen list/catalogue approach waarbij de specifieke vennootschapsbelastingplichtige samenwerkingsverbanden in de fiscale wetgeving worden opgesomd.67 De fiscale classificatie die bepalend is voor de vennootschapsbelastingplicht van een samenwerkingsverband is afhankelijk van het vennootschapsrecht. Hierbij worden de companies in beginsel als fiscaal niet-transparante samenwerkingsverbanden geclassificeerd en de partnerships als fiscaal transparant.68 De fiscale classificatie is bindend en een mogelijkheid om te opteren voor een andere fiscale classificatie is niet aanwezig in de fiscale wetgeving.69
Er is aldus sprake van een vennootschapsbelastingplicht in het Verenigd Koninkrijk indien een samenwerkingsverband een company is. Een company wordt in de Britse vennootschapsbelastingwet als volgt omschreven: ‘in the Corporation Tax Acts ‘company‘ means any body corporate or unincorporated association, but does not include a partnership, a local authority or a local authority association’.70 Het gaat bij een fiscaal niet-transparante samenwerkingsverband in het Verenigd Koninkrijk derhalve om een rechtspersoon of een unincorporated association, een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid.71 Er is sprake van een unincorporated association bij samenwerkende partners die niet voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld aan een partnership in het vennootschapsrecht van het Verenigd Koninkrijk.72
In het Verenigd Koninkrijk zijn de company en de limited liability partnership (hierna: LLP) de meest voorkomende ondernemingsvormen.73 Met betrekking tot de fiscaal niet-transparante companies in het Verenigd Koninkrijk kan er een onderscheid worden gemaakt tussen public companies en private companies, waarbij dit onderscheid in het
66 Hoor, IBFD European Taxation 2012/4-52. 67 Snape 2015, p. 540.
68 Baldwin & Kiranoglu 2014, p. 837. 69 Ibid, p. 841.
70 The Corporation Tax Act 2010, section 1121. 71 Baldwin & Kiranoglu 2014, p. 838.
72 Van der Waals 2017, § 6.3.2. 73 Baldwin & Kiranoglu 2014, p. 841.
vennootschapsrecht wordt gemaakt op basis van de overdraagbaarheid van de aandelen. Verder is er bij een public company altijd sprake van een beperkte aansprakelijkheid voor de aandeelhouders, ook wel genaamd een public limited company (hierna: Plc).74 Een Plc is hiermee vergelijkbaar met de Nederlandse naamloze vennootschap. Bij private companies kan er door de aandeelhouders worden gekozen voor een beperkte of een onbeperkte aansprakelijkheid. De meest gebruikte vorm is hierbij de private company limited by shares (hierna: Ltd), waarbij de aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn.75 Een Ltd is vergelijkbaar is met de Nederlandse besloten vennootschap.
In artikel 1121 van de Corporation Tax Act 2010 worden partnerships die voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld aan een partnership in het vennootschapsrecht expliciet uitgesloten van de vennootschapsbelastingplicht. Partnerships zijn zoals hiervoor vermeld fiscaal transparant in het Verenigd Koninkrijk, door de afwezigheid van een rechtspersoonlijkheid.76 De LLP is echter anders dan de naam doet vermoeden op grond van het vennootschapsrecht in het Verenigd Koninkrijk geen partnership, maar een rechtspersoon die voor sommige fiscale doeleinden, onder andere de vennootschapsbelasting, behandeld wordt als een fiscaal transparant partnership.77 Door het bezit van een rechtspersoonlijkheid, die partnerships specifiek niet hebben, zijn de vennoten van een LLP beperkt aansprakelijk. Voor het fiscaal classificeren van een buitenlands samenwerkingsverband wordt er in het Verenigd Koninkrijk geen gebruik gemaakt van de corporate resemblance test. Er wordt niet geprobeerd om een vergelijking te maken tussen een buitenlands samenwerkingsverband en een fiscaal transparante partnership of fiscaal niet-transparante company. In het Verenigd Koninkrijk wordt er door het ontbreken van een list/catalogue approach immers geen algemene fiscale classificatie toegekend aan bepaalde rechtsvormen. Het gaat in het Verenigd Koninkrijk om de vraag of het buitenlandse samenwerkingsverband vennootschapsrechtelijke kenmerken bezit die ervoor zorgen dat de bron van de winst in stand kan worden gehouden alvorens de winst terecht komt bij de vennoten.78 In een dergelijk geval is er sprake van een fiscaal transparant samenwerkingsverband. Indien de aanwezigheid van het buitenlandse samenwerkingsverband de bron van de winst zodanig heeft beïnvloedt zodat er voor de Britse belastingwetgeving sprake is van een nieuwe ‘bron’ en het verband tussen de vennoten en de
74 Van der Waals 2017, § 6.3.2. 75 Ibid.
76 Snape 2015, p. 542.
77 Baldwin & Kiranoglu 2014, p. 839. 78 Ibid, p. 852.
onderliggende winst van het samenwerkingsverband is verbroken, is er sprake van een fiscaal niet-transparant samenwerkingsverband.79 Het gaat aldus om de vennootschapsrechtelijke kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband en de invloed hiervan op de winsten die voortvloeien uit de onderneming.
Ter beantwoording van deze vraag is er door de Britse belastingautoriteiten, HM Revenue & Customs (HMRC), een lijst gepubliceerd met zes factoren waar rekening mee gehouden moet worden bij de beoordeling van de fiscale classificatie van een buitenlands samenwerkingsverband. Dit beleid is gebaseerd op jurisprudentie en opgenomen in paragraaf INTM180010 van de HMRC International Manual. In paragraaf INTM180030 van de HMRC International Manual is ook een lijst opgenomen van buitenlandse samenwerkingsverbanden en de bijhorende fiscale classificaties die op grond van de zes factoren aan deze samenwerkingsverbanden zijn toegekend.
De eerste factor waar rekening mee gehouden moet worden op grond van paragraaf INTM180010 van de HMRC International Manual is de aanwezigheid van een rechtspersoonlijkheid bij het buitenlandse samenwerkingsverband. Vervolgens is van belang of het samenwerkingsverband aandelenkapitaal (of iets anders met dezelfde functie) uitgeeft. De derde factor die wordt besproken is de manier waarop de onderneming wordt uitgeoefend, door het samenwerkingsverband zelf of door de vennoten. De vierde factor heeft betrekking op de wijze waarop de vennoten gerechtigd zijn tot de winsten. Dit kan direct op het moment dat de winsten zich voordoen zijn of afhangen van een formeel besluit tot uitkering van de winsten door het samenwerkingsverband. De vijfde factor die in acht genomen moet worden is bij wie de aansprakelijkheid voor de schulden van het samenwerkingsverband ligt. De laatste factor is de vraag of de juridische eigendom van de vermogensbestanddelen waar de onderneming mee wordt uitgeoefend toekomt aan het samenwerkingsverband of aan de vennoten.
Afhankelijk van de hiervoor genoemde factoren zal een buitenlands samenwerkingsverband classificeren als fiscaal transparant of fiscaal niet-transparant voor fiscale doeleinden in het Verenigd Koninkrijk. Voor deze classificatie dienen alle factoren in acht te worden genomen. Desalniettemin zijn de derde en vierde factor ten opzichte van de overige factoren doorslaggevend.80
79 Baldwin & Kiranoglu 2014, p. 851.
3.4 Classificatiemethode in de Verenigde Staten
In de Verenigde Staten wordt voor de bepaling van de fiscale classificatie van een samenwerkingsverband de elective approach gehanteerd, waarbij een samenwerkingsverband de mogelijkheid krijgt om de fiscale classificatie voor doeleinden van de Amerikaanse federale belastingwetgeving zelf te bepalen.81 Dit gebeurt door middel van het ‘check-the-box’-regime dat is ingevoerd in 1997 om de fiscale classificatie van samenwerkingsverbanden administratief minder belastend en minder kostbaar te maken.82 De elective approach in de Verenigde Staten levert veel rechtszekerheid op en is voor zowel de belastingplichtige als de belastingautoriteiten een eenvoudige classificatiemethode in vergelijking met de similarity approach.83 Deze classificatiemethode biedt echter ook veel mogelijkheden voor belastingontwijking door middel van hybride entiteiten.84
Het ‘check-the-box’-regime in de Verenigde Staten werkt als volgt. Indien er sprake is van een eligible entity oftewel een samenwerkingsverband dat in aanmerking komt voor het ‘check-the-box’-regime, kan dit samenwerkingsverband ervoor kiezen om aangemerkt te worden als fiscaal transparant of als fiscaal niet-transparant.85 De samenwerkingsverbanden die in aanmerking komen voor het ‘check-the-box’-regime zijn alle samenwerkingsverbanden die niet verplicht zijn geclassificeerd als fiscaal niet-transparant anders gezegd vennootschapsbelastingplichtig, de zogenaamde per se corporations.86 Voor samenwerkingsverbanden die zijn opgenomen in de corporation classificatie-lijst in paragraaf 301.7701-2 van de Treasury Regulations, de fiscale voorschriften die door de
federale belastingdienst van de Verenigde Staten, Internal Revenue Service (IRS), uitgevaardigd zijn, is het niet mogelijk om gebruik te maken van de befaamde ‘check-the-box’-regels. De samenwerkingsverbanden die opgenomen zijn in deze lijst worden voor Amerikaanse federale belastingdoeleinden verplicht geclassificeerd als fiscaal niet-transparante corporations en worden hiermee uitgesloten van het ‘check-the-box’-regime.87 Voor deze lijst en het ‘check-the-box’-regime zijn de vennootschapsrechtelijke kenmerken van een samenwerkingsverband in principe niet belangrijk. Desondanks is het voor de corporation classificatie-lijst wel relevant of samenwerkingsverbanden een rechtspersoonlijkheid bezitten.
81 Barenfeld 2005, § 3.5.4.4.
82 Pfatteicher & Kotarba 2014, § 17.2.2.3. 83 Barenfeld 2005, § 3.5.4.5.
84 Ibid.
85 Infanti & Moens 2014, p. 863. 86 Ibid.
