Structurele
vormverzuimen: de
invulling van een
nieuw leerstuk
Een onderzoek naar de invulling van de
categorie structurele vormverzuimen en
de bewijslast waaraan de verdediging
bij een beroep op de categorie moet
voldoen
Jodie Krahmer Master publiekrecht Track strafrecht
Universiteit van Amsterdam 15 juli 2016
Scriptiebegeleider: dhr. mr. dr. K.C.J. Vriend
Tweede beoordelaar: mw. M.J. van der Weerden LLM
2
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘Structurele vormverzuimen: De invulling van een nieuw leerstuk.’ Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam, en
vormt tezamen met mijn scriptie voor de master Militair Recht, het sluitstuk van mijn studietijd.
Het onderwerp van mijn scriptie is geïnspireerd door het onderzoek van bijzonder hoogleraar Openbaar Ministerie Miranda de Meijer, en de uiteindelijke onderzoeksvraag is bedacht in samenspraak met mijn scriptiebegeleider en universitair docent Koen Vriend, en praktijkbegeleider officier van justitie Willem Bos van het Arrondissementsparket Oost-Brabant. Hoewel het vinden van een onderwerp, en de uiteindelijke beantwoording van mijn onderzoeksvraag niet zonder slag of stoot ging, waarbij ik ook heb moeten inzien dat niet op alle vragen een antwoord te vinden is, en dat niet
overal een bron bij te vinden is, heb ik mijn scriptie toch met een tevreden gevoel kunnen afronden.
Bij dezen wil ik allereerst graag mijn scriptiebegeleider bedanken voor zijn prettige begeleiding en ondersteuning. Daarnaast wil ik mijn familie, vrienden en mijn vriend bedanken voor hun
uiteenlopende vormen van steun en begrip de afgelopen studiejaren.
Ik wens u veel leesplezier toe.
4
Abstract
In deze masterscriptie is onderzocht hoe de verdediging aan haar bewijslast kan voldoen ter onderbouwing van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op grond van het bestaan van een structureel vormverzuim, en hoe het relatief nieuwe leerstuk van structurele
vormverzuimen moet worden ingevuld ter formulering van een theoretisch kader.
In het kader van dit onderzoek zijn verschillende bronnen bestudeerd, waaronder jurisprudentie, handboeken, tijdschriftartikelen en bronnen van internationaal recht. Op grond van het onderzoek kan worden geconcludeerd dat er drie mogelijke bewijsuitsluitingscategorieën zijn, waarbij de eerste categorie in de regel noopt tot bewijsuitsluiting, de tweede categorie zelden tot nooit, en de derde categorie sinds de
introductie een voorzichtige opkomst heeft gemaakt. Aan de hand van de twee arresten waarin de derde categorie is toegepast, is ter invulling van het leerstuk een theoretisch kader
geschapen, waarin de criteria worden opgesomd en wordt aangegeven hoe zij moeten worden ingevuld. Ook is ter beantwoording van het tweede deel van de vraagstelling bekeken welke deelnormen van art. 6 EVRM en welke rechtsbeginselen uit het Nederlands strafproces van toepassing kunnen zijn op de praktijk. Hieruit kon worden afgeleid dat verschillende beginselen wijzen op een grote rol van het OM bij de verstrekking van relevante
bewijsstukken ter onderbouwing van het verweer door de verdediging. Tot slot is een korte rechtsvergelijking opgenomen ter verdieping, waaruit blijkt dat Nederland bewijsinsluiting als uitgangspunt hanteert en dat in vergelijking met Engeland en België er wel meer
mogelijkheden tot bewijsuitsluiting worden geboden.
De eindconclusie van het onderzoek luidt dat invulling van het leerstuk structurele
vormverzuimen tot op zekere hoogte mogelijk is, maar dat geen duidelijk afgebakend kader kan worden geboden door het gebrek aan jurisprudentie. Wel leidde het onderzoek tot de conclusie dat het voldoen aan de bewijslast door de verdediging makkelijker lijkt dan initieel verwacht, door een verschuiving van deze last naar het OM als verstrekker van relevante stukken.
5
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 7
1. Inleiding ... 8
1.1 Aanleiding ... 8
1.2 Onderzoeksvraag ... 9
2. Art. 359a Sv ... 11
2.1 Achtergrond: Bloedproef II en Erwtenpistool ... 11
2.2 De Commissie Moons ... 11
2.3 De Memorie van Toelichting ... 12
2.4 Het Afvoerpijp-arrest ... 12
2.4.1 Uitgangspunten ... 13
2.4.2 Sanctiemogelijkheden ... 13
3. Bewijsuitsluiting ... 16
3.1 Het Onbevoegde Hulpofficier-arrest ... 16
3.1.1 Uitgangspunten ... 16
3.2 Categorie 1: Schending van art. 6 EVRM ... 18
3.2.1 Voorbeelden en ontwikkeling ... 19
3.3 Categorie 2: Schending van een grondrecht van de verdachte ... 19
3.3.1 Voorbeelden en ontwikkeling ... 20 4. Structurele vormverzuimen ... 23 4.1 Algemene uitgangspunten ... 23 4.2 Ratio ... 24 4.3 Jurisprudentie ... 25 4.3.1 Dynamische verkeerscontrole ... 26 4.3.2 Peilbaken ... 28 4.4 Theoretisch kader ... 29
4.5 Toetsing aan het theoretisch kader ... 32
5. De invloed van het EHRM ... 35
5.1 Inleiding ... 35
5.2 Algemeen ... 35
6
5.4 Equality of arms ... 38
5.5 Adversarial hearing ... 38
5.6 Adequate time and facilities ... 39
5.7 Conclusie ... 39
6. Beginselen uit het Nederlandse strafproces ... 41
6.1 Algemeen ... 41
6.2 De rechtsstaatgedachte en het legaliteitsbeginsel ... 41
6.3 Interne openbaarheid ... 42 6.4 De verbaliseringsplicht ... 43 7. Rechtsvergelijking ... 45 7.1 België ... 45 7.2 Engeland ... 46 7.3 Verschillen en overeenkomsten ... 47
8. Conclusies & Aanbevelingen ... 50
8.1 Onderzoeksvraag ... 50
8.2 Conclusies ... 50
8.3 Beantwoording onderzoeksvraag ... 53
7
Lijst van afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
Art. Artikel
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Grw Grondwet
Hof (H1+2) Gerechtshof
Hof (H3) Europees Hof voor de Rechten van de Mens
HOvJ Hulpofficier van Justitie
HR Hoge Raad
m.nt. Met noot van
MvT Memorie van Toelichting
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
OM Openbaar Ministerie
OvJ Officier van Justitie
P-V Proces-Verbaal
Sr Wetboek van Strafrecht
8
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Op 21 december 2015 sprak het Hof Amsterdam zich uit in een zaak waarin sprake was van een zogenoemde ‘dynamische verkeerscontrole’ waarbij een kilo softdrugs werd aangetroffen in de auto van de verdachte.1 Bij de dynamische verkeerscontrole doet de politie alsof zij een verkeerscontrole uitvoeren, terwijl zij op zoek zijn naar mogelijke criminelen en criminele activiteiten.2 Het Hof concludeerde dat de toepassing van deze dynamische verkeerscontrole een détournement de pouvoir (misbruik van het recht) was. Immers worden de
controlebevoegdheden uit de WVW gebruikt met het oog op een ander doel dan waarvoor zij zijn bedoeld, en hierdoor wordt een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, aldus het Hof. 3 Omdat deze ‘dynamische verkeerscontrole’ ook op structurele wijze wordt ingezet door de politie, meende het Hof dat er sprake was van een ‘structureel vormverzuim’, welke categorie vormverzuimen zich conform de jurisprudentie en art. 359a Sv leent voor de sanctie van bewijsuitsluiting.4 Aldus sloot het Hof de vondst van de softdrugs uit van het bewijs, en sprak de verdachte vrij.5
Het OM was het oneens met de uitkomst van het hoger beroep, en stelde cassatie in.6 De zojuist aangehaalde zaak ligt zodoende op het moment van schrijven ter beoordeling bij de HR, en het debat omtrent dit onderwerp is dan ook zeer actueel.
Voor deze scriptie is met name relevant of de HR zich zal uitlaten over het leerstuk van structurele vormverzuimen. Het leerstuk is in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest van 19 februari 2013 geïntroduceerd, maar is hierbij noch door de HR, noch in latere jurisprudentie,
1 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 2 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 3 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 4 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier).
5 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 6 Ressortsparket 2015.
9
gespecificeerd. Er wordt onder meer niet duidelijk gemaakt wanneer een vormverzuim structureel is en of dit bijvoorbeeld een louter getalsmatige kwestie is.7 Ook is het vooralsnog
niet helder of structurele vormverzuimen zaaksoverschrijdend dienen te zijn voor een
succesvol beroep, dan wel of bewijsuitsluiting op grond van deze categorie mogelijk is indien de vormverzuimen slechts in één zaak meerdere malen worden geconstateerd.8
De onduidelijkheden omtrent het leerstuk maken dat er onzekerheid bestaat over de
toepassing ervan in de praktijk. Onder meer de advocatuur en het OM zien zichzelf voor de vraag gesteld hoe zij met het leerstuk om moeten gaan. Voor de advocatuur is het met name de vraag hoe aan de stelplicht en bewijslast kan worden voldaan bij een beroep op de aanwezigheid van een structureel vormverzuim. Bij het OM bestaat voornamelijk onduidelijkheid omtrent de vraag hoe dergelijke informatie indien nodig moet worden gearchiveerd en verstrekt.
Om deze reden hebben strafrechtadvocaten in het Advocatenblad opgeroepen om vormfouten te melden, om ter onderbouwing van toekomstige verweren een soort databank te vormen.9 Ook Kuiper heeft in zijn proefschrift de aanbeveling gedaan om een databank op te zetten waarin vormverzuimen kunnen worden gemeld, teneinde een compleet beeld te krijgen van structurele vormverzuimen.10
1.2 Onderzoeksvraag
Om de lacunes bij dit nieuwe leerstuk het hoofd te kunnen bieden, en in aanloop naar de beslissing van de HR in de dynamische verkeerscontrole-zaak, tracht ik in deze masterscriptie duidelijkheid te scheppen en een (weliswaar beginnend) theoretisch kader te vormen.
Ter verwezenlijking van dit doel heb ik een onderzoeksvraag geformuleerd, welke als volgt luidt: 7 Vaklunch 2013, p. 2. 8 Vaklunch 2013, p. 2. 9 Kuiper, Strafblad 2015/1, p. 19 10 Kuiper 2014, p. 555.
10 Hoe kan de verdediging voldoen aan de bewijslast ter onderbouwing van een verweer
strekkende tot bewijsuitsluiting op grond van het bestaan van een structureel vormverzuim en hoe kan deze bewijsuitsluitingscategorie in een theoretisch kader worden gevat?
De beantwoording van de onderzoeksvraag zal in mijn scriptie als volgt worden opgebouwd: In hoofdstuk 2 zal de totstandkoming van art. 359a Sv worden belicht, waarna het Afvoerpijp-arrest uiteen zal worden gezet als basis voor de daarna te bespreken bewijsuitsluiting.
In hoofdstuk 3 zal de sanctie bewijsuitsluiting in zijn algemeenheid worden besproken. De eerste twee categorieën van gevallen waarin bewijsuitsluiting kan volgen die uit het Onbevoegde Hulpofficier-arrest voortvloeien zullen worden besproken, waarbij een korte beschouwing althans voorbeelden uit de jurisprudentie zijn opgenomen.
In hoofdstuk 4 zal de derde en meest relevante categorie voor deze scriptie uiteen worden gezet: de structurele vormverzuimen. Aan de hand van de uitgangspunten die in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest zijn geformuleerd, en door bespreking van een tweetal arresten waarin een succesvol beroep werd gedaan op het bestaan van een structureel vormverzuim, zal een (beginnend) theoretisch kader worden geschapen, waar vervolgens, grotendeels ter illustratie en uitdieping van het kader, aan zal worden getoetst door een arrest uit 2015 af te zetten tegen het kader.
In hoofdstuk 5 zal allereerst worden besproken wat de algemene uitgangspunten van het EHRM zijn ten aanzien van bewijsuitsluiting, en zal ik vervolgens een aantal deelnormen van art. 6 EVRM bespreken die mijns inziens van toepassing zijn bij een beroep op
bewijsuitsluiting op grond van het bestaan van een structureel vormverzuim.
In hoofdstuk 6 zullen enkele – mijns inziens relevante – beginselen van het Nederlandse strafproces die ik van toepassing acht op het leerstuk worden besproken.
In hoofdstuk 7 zal een korte rechtsvergelijking plaatsvinden door te bekijken hoe met het overkoepelende begrip ‘bewijsuitsluiting’ in het algemeen wordt omgegaan in België en Engeland.
11
2. Art. 359a Sv
2.1 Achtergrond: Bloedproef II en Erwtenpistool
Op 2 november 1996 werd art. 359a Sv geïntroduceerd.11 Deze bepaling is sindsdien van
groot praktisch belang in het strafproces, vanwege het feit dat het grootste gedeelte van de verweren op dit artikel wordt gebaseerd.12 Vóór de invoering van art. 359a Sv kon de rechter onrechtmatige bewijsverkrijging sanctioneren zonder dat hiervoor een wettelijke regeling bestond. Deze mogelijkheid bestond vanaf het moment dat de HR in het Bloedproef II-arrest overwoog dat indien het bewijs dat door een op onrechtmatige wijze verrichte bloedproef was verkregen, mee zou mogen werken voor het bewijs, dit onverenigbaar zou zijn met het
Wetboek van Strafvordering.13 Dit arrest kenmerkte de eerste keer dat er door de HR werd beslist tot bewijsuitsluiting op grond van onrechtmatige bewijsvergaring. Vanaf dat moment stond de mogelijkheid om te beslissen tot bewijsuitsluiting open voor de rechter. De
erkenning van bewijsuitsluiting als mogelijk rechtsgevolg ter sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijs, werd in 1978 door de HR bevestigd in het Erwtenpistool-arrest.14
2.2 De Commissie Moons
Deze twee uitspraken en de rechtspraak die erop volgde, vormden aanleiding tot het instellen van de Commissie Moons (Commissie herijking Wetboek van Strafvordering). Deze
Commissie zou zich moeten buigen over de codificatie van het sanctioneren van vormverzuimen door de rechter.15 De Commissie concludeerde dat er door de rechter
buitenwettelijke sancties waren ontwikkeld, en dat deze sancties in het licht van het
11 Stb. 1996, 522.
12 Cassatiedesk OM, ‘Jaarverslag 2014’, p. 5.
13 HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470, m.nt. WP (Bloedproef II). 14 HR 18 april 1978, NJ 1978, 365 m.nt. ThWvV (Erwtenpistool). 15 Corstens 2011, p. 724.
12
legaliteitsbeginsel van een wettelijke basis moesten worden voorzien.16 Het advies van de
Commissie werd opgevolgd, en in 1996 trad art. 359a Sv in werking.
2.3 De Memorie van Toelichting
Sinds de inwerkingtreding is de nadere invulling van het artikel verder uitgewerkt in de jurisprudentie van de HR. De minister van Justitie overwoog hierover in de MvT dat hij van oordeel was dat de rechter beter in staat is om de rechtsgevolgen van vormverzuimen te beoordelen dan de wetgever. Hij gaf hierbij als reden dat de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan en de gevolgen waartoe zij leiden veelal uiteenlopen en dat hier bij de sanctionering rekening mee moet worden gehouden. Ook moeten overige factoren, zoals de ernst van het verzuim, het nadeel wat door het verzuim wordt veroorzaakt en het belang van het geschonden voorschrift, in de beoordeling worden betrokken.17 De taak van de wetgever was slechts een wettelijk kader te scheppen waarbinnen de rechter kan handelen.18
2.4 Het Afvoerpijp-arrest
In het Afvoerpijp-arrest heeft de HR algemene regels voor de toepassing van art. 359a Sv geformuleerd.19 In dit arrest werd door de HR een uitwerking gegeven van de bepaling en een
weergave van de wetsgeschiedenis en de lijn die zich in de tijd na de invoering aftekende in de jurisprudentie. Tot slot zette de HR uiteen welke voorwaarden bij welke sancties dienen te worden gehanteerd.20
16 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, 3, p. 4-5. 17 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, 3, p. 25. 18 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, 3, p. 15.
19 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (Afvoerpijp). 20 Borgers, DD 2012, afl. 4, p. 261-264
13
2.4.1 Uitgangspunten
De HR gaf in het arrest een aantal hoofdlijnen aan met betrekking tot art. 359a Sv. Ten eerste is de toepassing van het artikel beperkt tot vormverzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek.21 Ten tweede is art. 359a Sv niet van toepassing op vormverzuimen die aan de rechter-commissaris kunnen worden voorgelegd, namelijk de toepassing van bepaalde (vrijheidsbenemende) dwangmiddelen.22 Voorts is het artikel slechts van toepassing op onherstelbare vormverzuimen.23 Het streven is immers altijd om vormverzuimen indien mogelijk te herstellen.24 Tot slot moet de rechter bij de toepassing van art. 359a Sv rekening houden met een drietal beoordelingsfactoren: (1) Het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen; (2) De ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang zijn en (3) Het nadeel dat door het verzuim wordt
veroorzaakt, waarbij wordt opgemerkt dat indien het niet de verdachte is die door het verzuim wordt getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, er geen
rechtsgevolg hoeft te worden verbonden aan het verzuim (‘de Schutznorm’).25
2.4.2 Sanctiemogelijkheden
Na de beschouwing van de hoofdlijnen werden de mogelijke sancties en de voorwaarden bij de toepassing van deze sancties uiteengezet. De mogelijke sancties zijn:
(1) Vaststelling zonder rechtsgevolg26
Het toepassen van één van de sancties van art. 359a lid 1 Sv, sub a tot en met c houdt een bevoegdheid van de rechter in, geen plicht. Het staat de rechter dan ook vrij te constateren dat er inderdaad sprake is van een vormverzuim, zonder dat hij hieraan een rechtsgevolg verbindt.
21 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2 (Afvoerpijp). 22 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2 (Afvoerpijp). 23 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.3 (Afvoerpijp). 24 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, 3, p. 25.
25 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5 (Afvoerpijp). 26 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.1-3.6.2 (Afvoerpijp).
14
‘De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.’27
(2) Strafvermindering28
Bij strafvermindering zal de hoogte van de op te leggen straf worden verlaagd tot dit in verhouding is met de ernst van het veroorzaakte verzuim. De HR stelt hierover dat deze sanctie slechts in aanmerking komt indien het aannemelijk is geworden dat:
(a) De verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden; (b) Dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim;
(c) Het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering;
(d) Strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.29
(3) Bewijsuitsluiting30
De sanctie van bewijsuitsluiting komt in aanmerking indien het bewijs door het verzuim verkregen is, en als daarbij een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of algemeen rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden is.31
De sanctie bewijsuitsluiting en de uitwerking in de jurisprudentie zal in het volgende hoofdstuk meer uitgebreid worden behandeld.
(4) Niet-ontvankelijkverklaring van het OM32
De laatst mogelijke sanctie op vormverzuimen is het meest uitzonderlijke rechtsgevolg. Deze sanctie komt alleen in aanmerking indien het vormverzuim bestaat uit het feit dat de
opsporingsambtenaren door doelbewust handelen of door grove veronachtzaming een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van goede procesorde, waardoor het recht op een
27 HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9594, r.o. 4.3 (Enkhuizer doodslag). 28 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.3 (Afvoerpijp). 29 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.3 (Afvoerpijp). 30 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4 (Afvoerpijp). 31 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4 (Afvoerpijp). 32 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5 (Afvoerpijp).
15
eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM, is geschonden. Het hier toegepaste criterium is geformuleerd in het Zwolsman-arrest.33
16
3. Bewijsuitsluiting
3.1 Het Onbevoegde Hulpofficier-arrest
Ter aanscherping van het Afvoerpijp-arrest, sprak de HR zich in 2011 uit in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest.34 De uitspraak had betrekking op de sanctie bewijsuitsluiting, zoals
opgenomen in art. 359a lid 1 sub b Sv. In het arrest formuleerde de HR een nieuw toetsingskader en de uitspraak vormt vanaf 2013 het vertrekpunt voor de sanctie ‘bewijsuitsluiting’ conform artikel 359a Sv.35
In het arrest werd verdachte hennepteelt en diefstal van stroom ten laste gelegd. Het in het vooronderzoek betreden van de woning van verdachte werd gedaan zonder zijn toestemming (en zonder de toestemming van de andere bewoner) door opsporingsambtenaren die voorzien waren van een machtiging tot binnentreden, terwijl deze machtiging was afgegeven door een onbevoegde HOvJ. Deze HOvJ was niet geslaagd voor de verlenging van zijn examen voor het certificaat 'hulpofficier van justitie’, en was om deze reden onbevoegd.36
3.1.1 Uitgangspunten
Allereerst werd door de HR de relevante overwegingen en uitgangspunten uit het Afvoerpijp-arrest herhaald.37 Aldus is bij de mogelijke toepassing van bewijsuitsluiting van belang dat
binnen de grenzen van art. 359a Sv wordt gebleven, dat de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet reeds uit de wet blijken, dat er geen verplichting tot sanctionering van vormverzuimen bestaat, en tot slot dat rekening moet worden gehouden met de
34 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.2 (Onbevoegde Hulpofficier). 35 Kuiper 2014, p. 483.
36 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.2.2 (Onbevoegde Hulpofficier). 37 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.2.1 (Onbevoegde Hulpofficier).
17
beoordelingsfactoren zoals opgenomen in art. 359a lid 2 Sv.38 Bij de derde
beoordelingsfactor, ‘het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt’, wordt door de HR toegevoegd dat ‘het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.’39
Ook herhaalt de HR de specifiek voor bewijsuitsluiting geldende uitgangspunten uit het Afvoerpijp-arrest: bewijsuitsluiting kan slechts in aanmerking kan komen in de gevallen waarin het bewijsmateriaal daadwerkelijk door het verzuim is verkregen, en indien door dit verzuim een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.40 Hier werd aan toegevoegd dat een schending van art. 8 EVRM niet per
definitie ook een schending van art. 6 EVRM inhoudt,41 en voorts dat aan een onrechtmatige inbreuk op een door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgd recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd.42
Tot slot vloeit uit het Afvoerpijp-arrest voort dat bewijsuitsluiting alleen kan worden toegepast op bewijs dat rechtstreeks door het vormverzuim verkregen is.43 Deze eis van causaliteit houdt in dat er voldoende causaal verband moet bestaan tussen het vormverzuim en de verkrijging van het bewijsmateriaal. Een louter temporeel verband is niet direct voldoende voor het aannemen van een causaal verband.44 Ook kan er sprake zijn van doorbreking van de causaliteit, zoals bijvoorbeeld het geval is indien een verdachte onrechtmatig wordt
aangehouden, maar vervolgens wel toestemming geeft voor een doorzoeking.45
38 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.2.1 (Onbevoegde Hulpofficier); Voor de
beoordelingsfactoren zie §2.4.1
39 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.2.1 (Onbevoegde Hulpofficier); HR 4 januari 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BM6673, r.o. 3.2.2.
40 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.2 (Onbevoegde Hulpofficier); HR 30 maart 2004,
ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4 (Afvoerpijp).
41 HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, r.o. 4.5. 42 HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1.
43 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.3 (Afvoerpijp). 44 HR 19 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1308.
18
Na het herhalen van de relevante overwegingen uit het Afvoerpijp-arrest, zette de HR uiteen in welke gevallen de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting kan worden uitgeoefend. In het kort gaat het om de volgende gevallen, waar later dieper op in zal worden gegaan:
(1) Schending van art. 6 EVRM46
(2) Schending in aanzienlijke mate van een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel47
(3) Structurele vormverzuimen48
Categorie 1 en 2 zullen in dit hoofdstuk kort worden besproken, waarna in hoofdstuk 4 de derde categorie uiteen zal worden gezet.
3.2 Categorie 1: Schending van art. 6 EVRM49
Het uitgangspunt van de eerste bewijsuitsluitingsregel is dat een schending van art. 6 EVRM in beginsel zal moeten leiden tot bewijsuitsluiting. De afwijkingsmogelijkheid hiervan is ‘zeer beperkt’.50 De ratio hiervan kan gevonden worden in de verplichting dat het Nederlandse
recht in overeenstemming moet zijn met de gegeven waarborgen van het EVRM.51
Hoewel de afwijkingsruimte beperkt is, is deze niet volledig uitgesloten. Enige ruimte voor beoordeling bestaat indien een regel een ‘prophylactic rule’ is. Een prophylactic rule is een formaliteit of voorzorgsmaatregel, in tegenstelling tot een regel die op de kern van een grondrecht ziet.52 Bij de bespreking van de volgende categorie zal ook duidelijk worden dat bewijsuitsluiting in beginsel niet het uitgangspunt is indien er sprake is van een
prophylactische bepaling, en het vormverzuim dus niet de kern van het grondrecht raakt.
46 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4 (Onbevoegde Hulpofficier). 47 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.5 (Onbevoegde Hulpofficier). 48 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 49 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4 (Onbevoegde Hulpofficier). 50 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4 (Onbevoegde Hulpofficier). 51 Kelk 2010, p. 49-50.
19
Een voorbeeld van zo’n prophylactische bepaling is de cautie (art. 29 Sv). Niet elke schending van de cautiebepaling zal meebrengen dat er inbreuk wordt gemaakt op art. 6 EVRM,
waardoor dus niet elk cautieverzuim per definitie zal moeten leiden tot bewijsuitsluiting. De HR kan ten aanzien van prophylactische normen zelf invullen in hoeverre er bewijsuitsluiting zal moeten volgen indien de norm wordt geschonden.53
3.2.1 Voorbeelden en ontwikkeling
Uit de jurisprudentie zijn een aantal situaties af te leiden waarin een schending van art. 6 EVRM in de regel tot bewijsuitsluiting zal moeten leiden. Een tweetal voorbeelden hierbij zijn: schending van voorschriften die betrekking hebben op de verklaringsvrijheid. Dit blijkt uit het Post-Salduz arrest, waarin de HR conform hetgeen door het EHRM was besloten, concludeerde dat indien een verdachte verklaringen heeft afgelegd voordat hij van rechtsbijstand is voorzien, deze verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten vanwege een schending van art. 6 EVRM.54
Het tweede voorbeeld ziet op de situatie waarin een (kroon)getuige toezeggingen wordt gedaan in ruil voor het afleggen van een verklaring.55 Hierbij wordt verwezen naar een zaak waarin het ging om een kroongetuige aan wie de onrechtmatige toezegging was gedaan dat een eventuele strafoplegging niet zou worden geëxecuteerd indien hij een verklaring zou afleggen.56
3.3 Categorie 2: Schending van een grondrecht van de verdachte57
In gevallen waarin art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar er een ander belangrijk rechtsbeginsel dan wel een strafvorderlijk voorschrift is geschonden, kan ook
53 Kuiper 2014, p. 523-524.
54 HR 13 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, r.o. 2.7.2 (Post-Salduz). 55 Kuiper 2014, p. 522.
56 HR 1 juni 1999, m.nt. Schalken, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143 (Karman).
20
bewijsuitsluiting worden toegepast door de rechter.58 Anders dan bij de eerste categorie,
wordt er in de tweede categorie van bewijsuitsluiting meer een afweging gemaakt aan de hand van de in het Afvoerpijp-arrest gegeven beoordelingsfactoren en aan de hand van de
omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder andere in de afweging mee worden genomen: het belang van de waarheidsvinding, de bestraffing van de dader, de belangen en rechten van slachtoffers dan wel hun nabestaanden en in hoeverre er negatieve effecten te verwachten zijn bij eventuele bewijsuitsluiting.59
De ratio van bewijsuitsluiting bij de tweede categorie zaken is om vergelijkbare
vormverzuimen in de toekomst te voorkomen, en om ‘een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.’60 Het is een rechtsstatelijke
waarborg en een middel om onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren te voorkomen, indien het veroorzaakte vormverzuim resulteert in een zeer ingrijpende schending van een grondrecht van een verdachte. 61
3.3.1 Voorbeelden en ontwikkeling
Het gaat bij de tweede categorie om vormfouten bij de bewijsgaring die niet direct een schending van art. 6 EVRM inhouden, maar om de situatie waarin ‘een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’. Hierbij worden twee voorbeelden genoemd: (1) Gevallen waarin gebruik van het bewijs afbreuk doet aan de bescherming van het professionele verschoningsrecht en (2) Een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte.62
De HR geeft zoals hiervan een tweetal voorbeelden in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest. Ten eerste de schending van het verschoningsrecht in de relatie tussen een advocaat en een
58 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.5 (Onbevoegde Hulpofficier). 59 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.5. (Onbevoegde Hulpofficier) 60 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.5. (Onbevoegde Hulpofficier) 61 Kuiper 2014, p. 525.
21
medeverdachte. In de hierbij aangehaalde zaak werd bepaald dat de inhoud van
telefoongesprekken tussen medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat mochten niet tot het bewijs worden gebezigd.63 Het tweede voorbeeld zag op de schending van het
verschoningsrecht in de relatie tussen een arts en de verdachte. In deze situatie werd verdachte tijdens zijn verhoor door de politie geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon. Ook in deze zaak werd het gesprek uitgesloten van het bewijs.64
Bij de volgende categorie gaat het over ‘andere grondrechten’ van de verdachte. Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op deze categorie zelden gehonoreerd. Kuipers stelt hierover dat:
“Die indruk wordt versterkt door het feit dat de HR slechts één voorbeeld noemt en het daarbij gaat om een van de meest ingrijpende inbreuken op het door art. 8 EVRM beschermde recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer: een onrechtmatige schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.”65
Door Kuiper wordt een groot aantal uitspraken behandeld die zien op een aantal verschillende grondrechten en deelnormen van deze grondrechten, waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer66 en het recht niet buitenwettelijk van de vrijheid te worden beroofd.67 In vrijwel al deze gevallen wordt geconcludeerd dat het vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting kan leiden.
De tweede categorie blijkt dus zeer beperkt mogelijkheden tot bewijsuitsluiting te bieden. Enerzijds is dit te verklaren doordat het veelal zal gaan schendingen van regels die niet zien op de kern van een grondrecht, maar van prophylactische aard zijn. Deze schendingen zullen in zijn algemeenheid niet kunnen worden gekwalificeerd als ‘zeer ingrijpende inbreuk’.68
Anderzijds wordt de bewijsuitsluiting, indien er wel sprake is van een ‘zeer ingrijpende
63 HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1402. 64 HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632. 65 Kuiper 2014, p. 527.
66 Art. 10 Grw; art. 8 EVRM. 67 Art. 15 Grw; art. 5 EVRM 68 Kuiper 2014, p. 543.
22
inbreuk op een grondrecht van verdachte’ bemoeilijkt, immers moet er dan nog een nadere afweging volgen aan de hand van de wettelijke beoordelingsfactoren en de omstandigheden van het geval.69
23
4. Structurele vormverzuimen
4.1 Algemene uitgangspunten
Na de uiteenzetting van de eerste twee categorieën komen we toe aan de categorie waar het in deze scriptie om draait: structurele vormverzuimen. Bij deze categorie gaat het niet om een schending van art. 6 EVRM of om een schending van een ander belangrijk rechtsbeginsel of strafvorderlijk voorschrift, maar om het (kunnen) ingrijpen door de rechter bij structureel begane vormfouten waartegen niets of onvoldoende wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten.70
Het gaat hier volgens de HR om een zeer uitzonderlijke situatie, waarin het vormverzuim onder geen van de andere categorieën valt, maar waarin het betreffende vormverzuim zodanig bij herhaling voorkomt dat het een structureel karakter heeft en waarbij de verantwoordelijke autoriteiten vanaf het moment dat het vormverzuim bij hen bekend moet zijn geweest
onvoldoende maatregelen hebben genomen om het vormverzuim te voorkomen. Een en ander moet hierbij blijken uit objectieve gegevens.71
De HR geeft hier expliciet bij aan dat de stelling dat er sprake is van een structureel vormverzuim moet worden aangevoerd door de verdediging en dat deze stelling ook daadwerkelijk moet worden onderbouwd.72
De rol die voor het OM is weggelegd is het verstrekken van concrete gegevens aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de autoriteiten die verantwoordelijk zijn zich voldoende hebben ingespannen om het structurele vormverzuim zoveel mogelijk te beëindigen of uit te sluiten.73
70 Kuiper 2014, p. 548.
71 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 72 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 73 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier).
24
Tot slot verplicht de HR de feitenrechter ‘nadere rekenschap af te leggen’ omtrent de beslissing tot bewijsuitsluiting. De rechter moet zijn beslissing dus motiveren.74
Indien de rechter verwacht dat met de bewijsuitsluiting een preventief effect te bereiken is, moet voorts worden gekeken of in de gegeven omstandigheden de bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten op onder andere de waarheidsvinding en de rechten van slachtoffers of nabestaanden.75 Een en ander vloeit voort uit de positieve
verplichtingen tot effectieve bestraffing uit het EVRM.76
Tot slot zou aangevoerd kunnen worden dat de derde bewijsuitsluitingsregel relevant kan worden indien een beroep op de tweede categorie niet slaagt. Indien deze vormverzuimen immers structureel worden gepleegd, is er op grond van de derde categorie toch een
mogelijkheid om hiertegen op te komen.77 Zo kan mijns inziens worden voorkomen dat onder andere opsporingsambtenaren structureel bepaalde regels overtreden of bepaalde vormen niet in acht nemen, vanwege het simpele feit dat er in de rechtspraak niets mee wordt gedaan. Ook zal het er wellicht voor zorgen dat zij beter op de hoogte zijn en blijven van de rechtsregels.78 Over de verbinding tussen de tweede en de derde categorie wordt voorts door Schalken opgemerkt dat nu er in de tweede categorie vrijwel nooit bewijsuitsluiting wordt toegepast, deze uitspraak wellicht de deur van controle ‘op een kiertje heeft gezet’.79
4.2 Ratio
Het doel van de derde categorie van bewijsuitsluiting is het tegengaan van structureel begane vormfouten waarbij niet of onvoldoende wordt ingegrepen door de bevoegde autoriteiten. De bewijsuitsluitingsregel is zodoende een middel voor de rechter om alsnog in te kunnen
74 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 75 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 76 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6 (Onbevoegde Hulpofficier). 77 Kuiper 2014, p. 548.
78 Kuiper 2014, p. 552. 79 Schalken, NJB 2013/1301.
25
grijpen. Structurele rechtsschendingen door de organen die juist de naleving van het recht dienen te waarborgen, zijn onacceptabel.80 De regel heeft dan ook als doel om:
“het rechtsstatelijk niveau in de opsporing en vervolging op peil te houden door onderzoek te stimuleren naar het eventueel structureel begaan worden van bepaalde vormfouten, en om de voor het voorkomen daarvan primair verantwoordelijke autoriteiten tot actie te doen overgaan van deze vormfouten (die per stuk niet ernstig genoeg zijn om de nadelen van bewijsuitsluiting te kunnen rechtvaardigen) in het vervolg te voorkomen.”81
4.3 Jurisprudentie
De HR geeft in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest geen voorbeelden van situaties die onder de derde categorie van bewijsuitsluiting kunnen vallen. Annotator Schalken noemt bij de bespreking van het arrest als voorbeeld het gebruik van door de rechter-commissaris van tevoren ondertekende open machtigingen tot binnentreden, die afhankelijk van de situatie door de opsporingsambtenaren kunnen worden ingevuld, mits zou blijken dat dit vaststaande praktijk is.82 In de annotatie worden geen nadere aanknopingspunten gegeven waar deze vaststaande praktijk uit zou moeten blijken, wanneer de praktijk als ‘vaststaand’ kan worden beschouwd, oftewel wanneer het vormverzuim structureel is. De invulling van het begrip structurele vormverzuimen kan derhalve niet worden gebaseerd op het Onbevoegde Hulpofficier-arrest of op de annotatie bij het arrest.
Wel zijn er sinds het Onbevoegde Hulpofficier-arrest een tweetal uitspraken geweest waarin de derde bewijsuitsluitingsregel is toegepast. Hoewel de jurisprudentie vrij minimaal is, poog ik toch een aantal regels en conclusies uit deze arresten af te leiden.
80 Kuiper 2014, p. 548. 81 Kuiper 2014, p. 548. 82 Schalken, NJB 2013/1301
26
4.3.1 Dynamische verkeerscontrole83
Op 22 december 2015 sprak het Hof Amsterdam zich uit over de zogenoemde ‘dynamische verkeerscontrole’. De dynamische verkeerscontrole is een methode die landelijk door veel politie-eenheden wordt (of werd) toegepast.84 De methode wordt uitgevoerd op personen waarvan wordt verondersteld dat zij crimineel actief zijn. Deze personen worden gestopt voor een ogenschijnlijk normale verkeerscontrole. Tijdens deze controle wordt een gesprek
aangeknoopt met de bestuurders, waarbij wordt geprobeerd toestemming te verkrijgen voor een fouillering van de bestuurders en een doorzoeking van de auto. Als de bestuurder geen toestemming geeft, kijken de verbalisanten of er alsnog feiten en omstandigheden zijn die tot een redelijk vermoeden van schuld leiden,85 op grond waarvan zij hun bevoegdheden alsnog kunnen uitoefenen. Door middel van de controle kunnen opsporingsambtenaren met
potentieel criminele personen in contact komen en informatie over hen vergaren. Een normale verkeerscontrole biedt deze mogelijkheid niet, en kan ertoe leiden dat criminelen zich minder veilig voelen in hun contacten met de opsporingsambtenaren.86
De dynamische verkeerscontrole was een landelijk begrip en werd al enige tijd veelvuldig toegepast.87 In de zaak waarin uiteindelijk uitspraak werd gedaan door het Hof, ging het om
een verdachte die door middel van deze dynamische controle werd staande gehouden en waarbij hij toestemming gaf tot fouillering en doorzoeking, waarbij een kilo wiet werd aangetroffen op de achterbank van de auto.88
Het Hof heeft op grond van hetgeen vaststaat over de dynamische verkeerscontrole, en de feiten in de onderhavige zaak, geoordeeld dat de methode in strijd was met het verbod op détournement de pouvoir, en concludeerde dat er sprake was van een onherstelbaar en structureel vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a lid 1 Sv. 89
83 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 84 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 85 Art. 27 Sv
86 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 87 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 88 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 89 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole).
27
Vervolgens herhaalde het Hof de overweging uit het Onbevoegde Hulpofficier-arrest, en een en ander werd als volgt toegespitst op de zaak:
Het belang van het geschonden voorschrift: het verbod op détournement de pouvoir is een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, en derhalve een zeer belangrijk rechtsbeginsel.
De ernst van het verzuim: eenieder moet erop kunnen vertrouwen dat overheidsorganen hun bevoegdheden alleen gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn gegeven. Misbruik van deze bevoegdheden maken inbreuk op dat vertrouwen, beperken de vrijheid van beweging en schenden de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Het veroorzaakte nadeel: het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden is het worden blootgesteld aan dergelijk politieoptreden.
Het structurele karakter van het vormverzuim, blijkens objectieve gegevens: uit het Blauwe Boekje blijkt dat de dynamische verkeerscontrole vast beleid van de politie is en dat de methode al enige tijd regelmatig wordt toegepast, en ook actief wordt gepropageerd. Hierdoor staat het vast dat het vormverzuim een structureel karakter heeft.
Gegevens waaruit blijkt dat het OM (een gebrek aan) maatregelen heeft genomen om het vormverzuim tegen te gaan: het is niet aannemelijk geworden dat het OM heeft geprobeerd om de methode te voorkomen. Het OM heeft juist toestemming gegeven voor het gebruik van de methode.
De te verwachten negatieve effecten: hierover wordt gesteld dat naar oordeel van het Hof het belang van bewijsuitsluiting opweegt tegen de overige belangen van waarheidsvinding en bestraffing. De dynamische verkeerscontrole, bedoeld om mogelijke criminele activiteiten te achterhalen, is niet gerelateerd aan een concreet gepleegd strafbaar feit en derhalve ook niet aan de waarheidsvinding of bestraffing van de dader.
Tot slot concludeerde het Hof dat alleen met bewijsuitsluiting de beoogde normerende werking kan worden bewerkstelligd. Het Hof sloot het verkregen bewijsmateriaal uit van het bewijs, en sprak de verdachte vrij.
28
Zoals reeds in de inleiding besproken heeft het OM in deze zaak cassatie ingesteld, dus het is vooralsnog onzeker of het hier besprokene in stand blijft.
4.3.2 Peilbaken90
De tweede uitspraak is van de Rechtbank Midden-Nederland betreffende het gebruik van peilbakens. Een peilbaken is een GPS-zender die de politie op een auto kan plaatsen en die signalen uitzendt waardoor de politie kan traceren waar de auto zich op een bepaald moment bevindt.91 In het kader van een pilot werden peilbakens ingezet om zicht te krijgen op mobiele dadergroepen in Midden-Nederland. De informatie die door middel van het peilbaken zou worden verkregen zou moeten aantonen dat een betrokkene of een voertuig meerdere keren voorkomt en er geen sprake is van toeval.92
In de onderhavige zaak werd de verdachte op grond van uit politiesystemen verkregen informatie aangemerkt als woninginbreker. De auto waar hij altijd gebruik van maakte werd voorzien van een peilbaken, waardoor de politie gedurende meerdere dagen verdachte heeft kunnen volgen. Op deze manier kreeg de politie een vrijwel compleet beeld van de
verblijfplaatsen van verdachte. De rechtbank concludeerde dat voor ‘het verkrijgen van een min of meer compleet beeld van de verblijfplaatsen van verdachte’, een bevel in de zin van art. 126g Sv vereist was, terwijl daar in dit geval geen sprake van was. Om deze reden was er sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.93
Ook in deze uitspraak baseerde de rechtbank zich op de in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest vastgestelde vereisten van de HR.
Het belang van het geschonden voorschrift: het gaat om een schending van art. 8 EVRM, een belangrijk voorschrift ter bescherming van het privéleven van de verdachte.
90 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106. 91 Advocatenkantoor Bezuidenhout, ‘Peilbaken’, akbzh.nl/peilbaken/ 92 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106. 93 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
29
De ernst van het verzuim: het verzuim is ernstig. Het plaatsen van het peilbaken was een geplande actie van de politie, ook al bestond er geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen de verdachte.
Het veroorzaakte nadeel: wordt niet expliciet behandeld maar spreekt mijns inziens voor zich nu het uitlezen van de peilbaken de politie naar de plaats delict heeft geleid en verdachte hier op heterdaad is aangehouden.
Het structurele karakter van het vormverzuim, blijkens objectieve gegevens: het gaat om een pilot, een project waarbij gericht peilbakens worden ingezet. De OvJ heeft hierover kenbaar gemaakt dat het inzetten van een peilbaken wordt gedaan in meerdere arrondissementen. Deze brede en herhaalde inzet, afgesproken door politie en OM en zonder het vereiste bevel is dan ook structureel.
Gegevens waaruit blijkt dat het OM (een gebrek aan) maatregelen heeft genomen om het vormverzuim tegen te gaan: er zijn duidelijk geen maatregelen genomen om het vormverzuim tegen te gaan, nu het inzetten van peilbakens juist in overleg met de OvJ is gegaan.
De te verwachten negatieve effecten: hierover wordt helaas niks gezegd door de rechtbank. Er wordt wel benadrukt dat het doel van de bewijsuitsluiting is om zowel aan te geven dat de praktijk onrechtmatig is, als ook ‘om deze normstelling zo spoedig mogelijk effect te laten sorteren.’
De rechtbank sloot het verkregen bewijsmateriaal uit en sprak de verdachte vrij.
4.4 Theoretisch kader
Hoewel er duidelijk nog weinig jurisprudentie over structurele vormverzuimen is, zal ter invulling van het theoretische kader getracht worden een aantal conclusies te trekken uit deze uitspraken, waaruit wellicht kan worden afgeleid hoe elk criterium moet of kan worden ingevuld in de praktijk.
30
Het belang van het geschonden voorschrift: aan dit criterium is blijkens de jurisprudentie in ieder geval voldaan indien het gaat om een grondrecht of om een beginsel van behoorlijke procesorde.
De ernst van het verzuim: wordt in beide uitspraken gekoppeld aan het belang van het
geschonden voorschrift. Omdat het voorschrift is geschonden, is het verzuim ook ernstig, lijkt de redenering van de rechters te zijn.
Het veroorzaakte nadeel: ook dit criterium wordt gekoppeld aan de twee voorgaande criteria. Hoewel er in het peilbaken-vonnis niet expliciet op het veroorzaakte nadeel in wordt
gegaan,94 wordt er in het dynamische verkeerscontrole-arrest gesteld dat het niet gaat om het belang dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, maar om het feit dat er inbreuk is gemaakt op het vertrouwen van de verdachte in overheidsorganen, dat de persoonlijke levenssfeer is geschonden, en dat verdachte is blootgesteld aan onrechtmatig politieoptreden.95 Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat het enkele feit dat er een grondrecht of beginsel van behoorlijke procesorde is geschonden, waardoor verdachte een inbreuk heeft moeten dulden, reeds het veroorzaakte nadeel is.
Het structurele karakter van het vormverzuim, blijkens objectieve gegevens: in de uitspraken werd (1) een standaard toegepaste opsporingsmethode die was vastgelegd in een handleiding96
en (2) een in meerdere arrondissementen ingezet project voortgekomen uit overleg tussen politie en het OM aangemerkt als voldoende structureel en voortkomend uit objectieve gegevens.97
Naar mijn mening is dit criterium in het dynamische verkeerscontrole-arrest duidelijk onderbouwd. In het peilbaken-vonnis wordt een en ander afgeleid uit de volgende overweging:
“Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat geen sprake is van een incidenteel verzuim. Diverse teams binnen de politie voeren een project uit gericht op ‘mobiele dadergroepen’ waarbij peilbakens worden ingezet. De officier van justitie heeft
94 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
95 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 96 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 97 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
31 ter terechtzitting kenbaar gemaakt dat het inzetten van een peilbaken in de hiervoor genoemde omstandigheden wordt gedaan in meerdere arrondissementen. Deze brede inzet duidt naar het oordeel van de rechtbank op een structureel in overleg tussen het openbaar ministerie en politie afgesproken gebruik van peilbakens zonder het vereiste bevel.”98
Hoewel niet duidelijk wordt welke objectieve gegevens konden worden afgeleid uit het dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting, lijkt de rechter hier te concluderen dat de omstandigheden dat een methode breed wordt ingezet en de OvJ hierover heeft verklaard, voldoende objectieve gegevens zijn om een structureel vormverzuim uit te kunnen
destilleren.99
Gegevens waaruit blijkt dat het OM (een gebrek aan) maatregelen heeft genomen om het vormverzuim tegen te gaan: in beide uitspraken geeft het OM geen blijk van enig ingrijpen om het vormverzuim tegen te gaan. Uit de vonnissen kan slechts worden afgeleid welke gegevens voldoende zijn om een gebrek aan genomen maatregelen aan te nemen. In ieder geval is een verklaring ter terechtzitting voldoende, zo blijkt uit het peilbaken-vonnis.100 In het dynamische verkeerscontrole-arrest wordt door het Hof gesteld dat het aannemelijk is dat het OM de methode heeft goedgekeurd ‘gelet op het standpunt van het openbaar ministerie zoals verwoord door de advocaat-generaal.’101 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een verklaring van het OM ter terechtzitting, of het ‘kennelijk goedkeuren’, voldoende is om aan te nemen dat het OM een gebrek aan maatregelen heeft genomen. In beide uitspraken wordt niet duidelijk welke gegevens mogelijk aan zouden kunnen tonen dat er wel maatregelen zijn genomen om het vormverzuim tegen te gaan.
De te verwachten negatieve effecten: in beide uitspraken wordt op het laatste criterium slechts kort ingegaan. In het peilbaken-vonnis wordt feitelijk niets gezegd over het criterium, maar wordt enkel benadrukt wat het doel van de bewijsuitsluiting is, en dat het vormverzuim zo snel mogelijk moet worden stopgezet.102 In het dynamische verkeerscontrole-arrest zegt het
98 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106. 99 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106. 100 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
101 Hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (Dynamische verkeerscontrole). 102 Rb. Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
32
Hof slechts dat het belang van bewijsuitsluiting zwaarder weegt dan de overige belangen103
(de te verwachten negatieve effecten) en wordt er in mijn optiek aan het criterium
voorbijgegaan. Dit omdat er bij de dynamische verkeerscontrole geen sprake was van een concreet gepleegd strafbaar feit, waardoor de belangen van waarheidsvinding of bestraffing geen toepassing vinden. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de te verwachten negatieve effecten niet relevant zijn indien het vormverzuim ook de aanleiding van de verdenking is geweest. Indien het vormverzuim er niet was geweest, was de verdenking niet ontstaan, en derhalve is er geen belang bij waarheidsvinding of bestraffing, zo lees ik deze overweging van het Hof. A contrario kan hieruit worden beredeneerd dat indien de verdenking los van het vormverzuim reeds aanwezig was, maar wellicht in een later stadium van de opsporing een structureel vormverzuim ontstaan is, er wel een duidelijke afweging tussen het doel van de bewijsuitsluiting en de te verwachten negatieve effecten hiervan moet plaatsvinden.
4.5 Toetsing aan het theoretisch kader
Bij wijze van toetsing aan het zojuist uiteengezette theoretische kader, en ter nadere invulling van dit kader, wil ik nog een derde uitspraak behandelen. Het gaat om een zaak waarin het beroep op het bestaan van een structureel vormverzuim niet werd gehonoreerd.
Desalniettemin ben ik van mening dat het arrest toch relevant is ter invulling van het
theoretisch kader. De uitspraak ziet op het opvragen van camerabeelden bij de verdenking van een misdrijf, waarbij de verplichte vordering zoals bedoeld in art. 126nd achterwege bleef. Hoewel het verweer in deze zaak werd verworpen, wil ik ter illustratie toch de criteria van het Onbevoegde Hulpofficier-arrest aflopen.
Het belang van het geschonden voorschrift: aan dit criterium zal worden voldaan, immers ziet het vormverzuim van art. 126nd op een schending van het recht op privacy in de zin van art. 10 Grw en art. 8 EVRM.
De ernst van het verzuim: wordt conform hetgeen is neergelegd in paragraaf 4.4 aan voldaan nu dit wordt gekoppeld aan het vorige criterium.
33
Het veroorzaakte nadeel: ook dit criterium wordt gekoppeld aan de twee voorgaande criteria. Het feit dat verdachte de inbreuk heeft moeten dulden levert het veroorzaakte nadeel op.
Het structurele karakter van het vormverzuim, blijkens objectieve gegevens: in dit arrest baseerde de verdediging het structurele karakter van het vormverzuim op de gepubliceerde rechtspraak, waarin tientallen vergelijkbare voorbeelden te vinden waren.104
Gegevens waaruit blijkt dat het OM (een gebrek aan) maatregelen heeft genomen om het vormverzuim tegen te gaan: de advocaat stelde hierover dat uit niets blijkt dat door het OM moeite is gedaan om de vormverzuimen te voorkomen. De A-G brengt hier tegenin dat er een wetsvoorstel aanhangig is gemaakt waarbij een art. 126nda wordt toegevoegd, waarin de opsporingsambtenaar een zelfstandige bevoegdheid wordt toegekend om de verstrekking van camerabeelden te vorderen.105
De te verwachten negatieve effecten: de raadsman liet zich in zijn verweer slechts uit over de negatieve effecten indien er geen bewijsuitsluiting zou volgen op grond van het bestaan van een structureel vormverzuim. Hij beargumenteerde dat bewijsuitsluiting een normerende werking zou hebben, dat de autoriteiten wakker geschud zouden worden, en dat indien er geen rechtsgevolg aan het verzuim wordt verbonden, dit de indruk kan wekken dat het opvragen van camerabeelden zonder vordering toegestaan is.106 De A-G bracht hier tegenin dat de
advocaat voorbijging aan de beoordelingsfactoren waar rekening mee moet worden gehouden en dat bovendien de toepassing van bewijsuitsluiting niet opweegt tegen de daarvan te
verwachten negatieve effecten van waarheidsvinding en bestraffing. Hier voegde de A-G aan toe dat de enkele verwijzing naar het structurele karakter van het verzuim niet volstaat.107
104 Zie bijvoorbeeld: Rb. Zwolle-Lelystad 9 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6625; Rb.
’s-Hertogenbosch 15 mei 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW5612; Rb. Rotterdam 21 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV9641; Rb. Haarlem 5 maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7836.
105 PHR 17 november 2015, r.o. 22, ECLI:NL:PHR:2015:2260; Kamerstukken II 2013/14, 33 747, 4. 106 PHR 17 november 2015, r.o. 35-37, ECLI:NL:PHR:2015:2260.
34
In de zojuist behandelde zaak werd het cassatieberoep derhalve verworpen op grond van de te verwachten negatieve effecten en voorts gezien het feit dat er wel degelijk maatregelen waren genomen ter voorkoming van het vormverzuim door het aanhangige wetsvoorstel.
Naar mijn mening kan ook dit arrest, een uitspraak in het nadeel van verdachte, nadere invulling aan het leerstuk geven. In dit arrest werd immers duidelijk dat de verdediging ook blijk dient te geven van de wettelijke beoordelingsfactoren en de te verwachten negatieve effecten. De enkele stelling dat een verzuim een structureel karakter heeft, is onvoldoende ter onderbouwing van het verweer.
Daarnaast zou wellicht uit de overwegingen van de A-G kunnen worden afgeleid dat het aanhangig zijn van een wetsvoorstel als voldoende inspanning ter voorkoming van het vormverzuim kan gelden. Hierbij wordt door de A-G echter wel opgemerkt dat:
“dat autoriteiten zich in deze wel degelijk inspanning getroosten om de hier bedoelde overtredingen te voorkomen, zij het, moet ik toegeven, op een andere wijze dan Uw Raad zal hebben bedoeld in overweging 2.4.6 van HR 19 februari 2013.”
Door deze opmerking dient de vorige uitspraak enigszins te worden genuanceerd. Nu de A-G geen ondubbelzinnige conclusie verbindt aan deze overweging, kan hieruit ook niet zonder meer een rechtsregel of invulling van het criterium worden afgeleid.
35
5. De invloed van het EHRM
5.1 Inleiding
In de rest van mijn scriptie tracht ik het tweede deel van mijn vraagstelling te beantwoorden aan de hand van relevante deelnormen uit het EVRM (hoofdstuk 5), rechtsbeginselen uit het Nederlandse strafproces (hoofdstuk 6), en zal ik tot slot een korte rechtsvergelijking opnemen (hoofdstuk 7).
5.2 Algemeen
In het EVRM wordt veelvuldig gebruik gemaakt van open normen. Deze normen maken dat de rechter aan de hand van concrete zaken de open norm nader kan concretiseren, en op deze wijze kan invullen wat de betekenis van de norm is in de praktijk.108 Zo vloeit bijvoorbeeld uit art. 6 EVRM een groot aantal deelnormen voort, zoals het nemo tenetur-beginsel, het equality of arms beginsel en het recht op rechtsbijstand.109
De nationale rechter dient bij de interpretatie op nationaal niveau rekening te houden met de rechtspraak van het EHRM. Het nationale recht moet in overeenstemming zijn met de door
het EHRM geconcretiseerde normen.110 In sommige gevallen wordt door het EHRM
beoordelingsruimte overgelaten aan de nationale gerechten. De Nederlandse rechter heeft in dit geval de mogelijkheid om de norm zelf nader te concretiseren of op andere wijze toe te passen, mits aan de door het EHRM gestelde minimumeisen wordt voldaan.111
108 Kuiper 2014, p. 122. 109 Jansen 1999, p. 137. 110 Kuiper 2014, p. 122. 111 Kuper 2014, p. 122.
36
5.3 Algemene uitgangspunten bij bewijsuitsluiting
De algemene uitgangspunten omtrent bewijsuitsluiting, gebaseerd op art. 6 EVRM, zijn door het EHRM grotendeels uiteengezet in het Gäfgen-arrest. Het uitgangspunt van het EHRM bij de vraag of het door een vormverzuim verkregen bewijsmateriaal voor het bewijs mag worden gebezigd, is dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De vraag die hierbij in essentie moet worden beantwoord, is: ‘whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair.’112 Bij de
beoordeling hiervan mogen verschillende belangen worden betrokken.113
De twee stappen die bij de beantwoording van de ‘fair proceedings as a whole’-vraag moeten worden gezet, zijn: of er door het vormverzuim sprake is van een schending van art. 6 EVRM, en vervolgens of het gebruik van het bewijsmateriaal op zijn beurt in strijd is met art. 6
EVRM. Deze tweetrapsredenering wordt ook wel ‘the two tiered analytical approach’ genoemd.114
Daarnaast geeft het Hof een aantal uitgangspunten waarnaar moet worden gekeken bij de beoordeling of er bewijsuitsluiting moet volgen van door een vormverzuim verkregen bewijsmateriaal. Uit de passage: ‘This involves an examination of the unlawfulness in question and, where the violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found’115 valt volgens Kuiper af te leiden dat allereerst onderzoek moet worden
gedaan naar de wijze waarop het bewijs verkregen is, en de aard en de ernst van de onrechtmatigheid hierbij.116
Vervolgens moeten er twee aspecten worden getoetst bij de beoordeling of de procedure ‘as a whole’ eerlijk is: (1) of de verdedigingsrechten zijn gerespecteerd, waarbij met name wordt gekeken of de verdediging de mogelijkheid had om de authenticiteit en het gebruik van het bewijsmateriaal te betwisten, en (2) de kwaliteit van het bewijsmateriaal, waarbij wordt
112 EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 163 (Gäfgen/Duitsland). 113 EHRM 11 juli 2006, 54810/00, NJ 2007/226, m.nt. Schalken, r.o. 42 (Jalloh/Duitsland). 114 Thaman 2015, p. 373-374.
115 EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 163 (Gäfgen/Duitsland). 116 Kuiper 2014, p. 442
37
gekeken naar de omstandigheden waaronder het is vergaard en of deze omstandigheden de betrouwbaarheid of nauwkeurigheid van het bewijs in twijfel trekken.117
Naast de stappen die moeten worden gezet bij de beoordeling van de ‘proceedings as a whole’, worden er door het EHRM nog een tweetal uitgangspunten gegeven: allereerst wordt gesteld dat de regels omtrent het toelaten van bewijsmateriaal niet in art. 6 EVRM zijn opgenomen, en dat het formuleren van regels hieromtrent derhalve een kwestie is voor het nationale recht.118 Een tweede uitgangspunt is dat het Hof het niet zijn taak vindt om regels met betrekking tot de bewijsuitsluiting te formuleren.119 Dit zou in principe betekenen dat er dus geen vaste door het EHRM geformuleerde regels of categorieën vormfouten zijn waarin bewijsuitsluiting altijd de norm moet zijn, maar dat bewijsuitsluiting door het Hof in sommige gevallen wordt toegepast, als de omstandigheden er naar zijn en het nodig is om een
schending van art. 6 EVRM te voorkomen.
Echter kan aan de hand van de uitspraken die door het Hof zijn gedaan door de jaren heen worden geconcludeerd dat er wel degelijk sprake is van gevallen waar bewijsuitsluiting op moet volgen, althans waar de ruimte om hiervan af te zien dusdanig klein is, dat dit heeft geleid tot een aantal duidelijke uitgangspunten, die we wellicht zelfs kunnen beschouwen als regels omtrent de bewijsuitsluiting.120
Een voorbeeld van zo’n ‘regel’ is dat bewijsmateriaal, verkregen door middel van foltering, altijd worden uitgesloten van het bewijs.121 Een tweede voorbeeld is schending van het recht
op rechtsbijstand. Sinds het bekende Salduz-arrest van het EHRM is het duidelijk dat de verklaringen die een verdachte heeft afgelegd voordat hij zijn recht op rechtsbijstand heeft kunnen effecturen, van het bewijs moeten worden uitgesloten.122
Tegenover deze voorbeelden staan de gevallen waarin bewijsuitsluiting niet in de regel hoort te volgen, maar waar beoordelingsruimte aan de nationale rechter is overgelaten. Dit zagen we onder andere reeds bij de bespreking van de tweede en derde categorie van bewijsuitsluiting.
117 EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 164 (Gäfgen/Duitsland). 118 EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 162 (Gäfgen/Duitsland). 119 EHRM 12 juli 1988, 10862/84 NJ 1988/851, m.nt. Alkema ,r.o. 64 (Schenk/Zwitserland).
EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 163 (Gäfgen/Duitsland).
120 Kuiper 2014, p. 468.
121 EHRM 1 juni 2010, 22978/05, NJ 2010/628, m.nt. Buruma, r.o. 167 (Gäfgen/Duitsland). 122 EHRM 27 november 2008, 36391/02, NJ 2009/214, r.o. 51 (Salduz/Turkije).
38
Een schending van art. 8 EVRM houdt immers niet per definitie ook een schending van art. 6 EVRM in.123
Bij de categorie structurele vormverzuimen, zal het in de regel gaan om deelnormen of grondrechten waarbij de nationale rechter beoordelingsruimte heeft. In de hierop volgende paragrafen zullen een aantal deelnormen en aspecten van het EVRM worden besproken, die mijns inziens relevant kunnen zijn voor het theoretisch kader omtrent structurele
vormverzuimen.
5.4 Equality of arms
Het equality of arms beginsel, ook wel het beginsel van gelijkheid van wapens, houdt in dat er procedurele gelijkheid moet zijn tussen de procespartijen.124 Het beginsel ziet vooral op het ‘bewapenen’ van de verdediging zodat deze zoveel mogelijk processueel gelijk wordt getrokken met de vervolgende partij, zodat beide partijen een gelijke kansen hebben bij het onderzoek ter terechtzitting.125 Het beginsel ziet op gelijke toegang tot processtukken en gelijke behandeling tijdens de terechtzitting en bij de aanwending van rechtsmiddelen.126
5.5 Adversarial hearing
Het adversarial hearing beginsel, het beginsel van hoor en wederhoor, houdt in dat alle procespartijen kennis kunnen nemen van en zich uit te laten over al het bewijs. Het relevante bewijsmateriaal moet dus voor beide partijen toegankelijk zijn.127
123 HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, r.o. 4.5.
124 EHRM 18 maart 1997, 22209/93, r.o. 34 (Foucher/Frankrijk); EHRM 17 juli 2007, 68761/01, r.o. 56
(Bobek/Polen); EHRM Guide on art. 6 2014, p. 21-22.
125 EHRM 28 augustus 1991, 13468/87, r.o. 41-69 (Brandstetter/Oostenrijk); Vitkauskas e.a. 2012, p. 48. 126 Vitkauskas e.a. 2012, p. 48; EHRM Guide on art. 6 2014, p. 21-22.
39
5.6 Adequate time and facilities
Het recht op een eerlijk proces omvat voor de verdediging mede het recht op ‘adequate time and facilities for the preparation of his defence.’128 Dit beginsel houdt in dat de verdediging
voldoende in staat moet worden gesteld om zich voor te bereiden op de terechtzitting. Dit uit zich in zowel het hebben van voldoende voorbereidingstijd, als ook het voldoende worden gefaciliteerd om zichzelf adequaat te kunnen voorbereiden. Onder dit tweede aspect valt ook het recht op toegang tot het dossier en ander bewijsmateriaal.129
Het recht op toegang tot het dossier en ander bewijsmateriaal behelst niet slechts het materiaal wat de vervolging beoogt te gebruiken, oftewel het belastende materiaal, maar moet ook al het ontlastende materiaal en materiaal wat de mogelijk kan helpen bij de verdediging bevatten.130
5.7 Conclusie
De zojuist besproken beginselen vertonen veel overlap, met name indien het gaat om non-disclosure, ofwel niet-openbaarmaking of achterhouden van bewijsmateriaal.131 In de regel heeft de verdediging recht op toegang tot al het bewijsmateriaal wat het OM voorhanden heeft, als ook op bewijsmateriaal waartoe het OM toegang heeft en waar de verdediging op steunt.132 Ook blijkt uit de jurisprudentie dat toegang moet worden gegeven tot
bewijsmateriaal van vitale waarde voor de uitkomst van een rechtszaak.133 Het niet
verstrekken (non-disclosure) van relevant bewijsmateriaal voor de verdediging kan leiden tot een schending van de beginselen van gelijkheid van wapens en hoor en wederhoor, en derhalve tot een schending van art. 6 EVRM.134
128 Art. 6 lid 3 sub b EVRM
129 EHRM 19 december 1989, 9783/82, r.o. 84-88 (Kamasinski/Oostenrijk). 130 Joseph e.a. 2013, p. 483.
131 Vitkauskas e.a. 2012, p. 48; EHRM Guide on art. 6 2014, p. 21-22. 132 Vitkauskas e.a. 2012, p. 48; EHRM Guide on art. 6 2014, p. 21-22.
133 EHRM 24 februari 1995, 16424/90, r.o. 78-82 (McMichael/Verenigd Koninkrijk); Vitkauskas e.a. 2012, p. 45;
EHRM Guide on art. 6 2014, p. 21-22.
40
Het recht op toegang tot relevant bewijsmateriaal is geen absoluut recht en zal moeten worden beoordeeld in het licht van de overige belangen, zoals de nationale veiligheid of de
bescherming van getuigen. Soms is het achterhouden van bewijs noodzakelijk om de
fundamentele rechten van anderen te beschermen.135 Het uitgangspunt is echter dat slechts die maatregelen die strikt noodzakelijk zijn,136 en indien zij voldoende worden gecompenseerd,137 toegestaan zijn onder art. 6 EVRM.
Hoewel niet geheel helder is hoe verstrekkend het begrip ‘relevant bewijsmateriaal’ is, acht ik ter onderbouwing van een structureel vormverzuim-verweer ook informatie over ditzelfde vormverzuim in andere zaken, redelijkerwijs onder het begrip te scharen. De vraag blijft natuurlijk, in hoeverre het OM daadwerkelijk toegang heeft tot dit materiaal en of er derhalve feitelijk de mogelijkheid tot het verstrekken van relevant bewijsmateriaal is.
135 EHRM Guide on art. 6 2014, p. 22.
136 EHRM 23 april 1997, 21363/93, r.o. 58 (van Mechelen e.a./Nederland).
137 EHRM 23 april 1997, 21363/93, r.o. 54 (van Mechelen e.a./Nederland); EHRM 26 maart 1999, 20524/92, r.o.
