Privacy inbreuken door derden
binnen het strafvorderlijk kader
Een onderzoek naar het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door particulieren onder het huidige en nieuwe in Wetboek van Strafvordering in verhouding tot
strafrechtelijke doelen en het recht op privacy.
Masterscriptie Collegejaar 2019-2020
Masterscriptie Publiekrecht - Strafrecht
Rianne Maatman (12298794) Rianne Maatman rianne.maatman@outlook.com rianne.maatman@student.uva.nl 06-42880884Onder begeleiding van: mw. dr. mr. E.G. Fry
e.g.fry@uva.nl
Tweede beoordeling door: mw. mr. C. Ganzeboom
Inhoudsopgave
● Lijst van gebruikte afkortingen ● I - Inleiding
○ 1.1 - Inleidende opmerkingen ○ 1.2 - Probleemstelling en afbakening ○ 1.3 - Opbouw
● II - De huidige regeling omtrent het sanctioneren van vormverzuimen ○ 2.1 - De ratio van sancties op vormverzuimen
○ 2.2 - Het systeem van art. 359a Sv ○ 2.3 - Bewijsuitsluiting onder art. 359a Sv
■ 2.3.1 - Voorwaarden voor bewijsuitsluiting ■ 2.3.2 - Kritiek
■ 2.3.3 - Drie categorieën
● 2.3.3.1 - Schending van het recht op een eerlijk proces
● 2.3.3.2 - Schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel
● 2.3.3.3 - Structurele vormverzuimen
○ 2.4 - Onrechtmatig verkregen bewijs door derden onder huidig recht ■ 2.4.1 - Inleidende opmerkingen
■ 2.4.2 - De FIOD-zaak ■ 2.4.3 - De Bijstand-zaak ■ 2.4.4 - De Babyfoon-zaak
○ 2.5 - Hoe het OM de vruchten plukt van onrechtmatigheden ○ 2.6 - Tussenconclusie
● III - Het sanctioneren van vormverzuimen onder het wetsvoorstel ○ 3.1 - De ratio van de wetswijziging
○ 3.2 - Het systeem van de nieuwe wettelijke regeling ○ 3.3 - Betekenis van de begrippen
■ 3.3.1 - Inleidende opmerkingen ■ 3.3.2 - Derden
■ 3.3.3 - Onrechtmatig handelen door particulieren
● 3.3.3.1 - Normering door het Wetboek van Strafvordering ● 3.3.3.2 - De onrechtmatige daad
● 3.3.3.3 - Normering door de Grondwet en het Wetboek van Strafrecht ■ 3.3.4 - Het belang van een goede rechtsbedeling
○ 3.4 - Tussenconclusie ● IV - Doelen van het strafprocesrecht
○ 4.1 - Verwezenlijking van het materiële strafrecht ○ 4.2 - Waarheidsvinding
○ 4.3 - Rechtsbescherming
■ 4.3.1 - Rechtsbescherming aan de verdachte onder het EVRM ● 4.3.1.1 - Het recht op een eerlijk proces
● 4.3.1.2 - Het recht op privacy
■ 4.3.2 - Rechtsbescherming aan het slachtoffer
■ 4.3.3 - Effectieve handhaving van het strafrecht als vorm van rechtsbescherming
○ 4.4 - Tussenconclusie
● V - Doelen van strafvorderlijke reacties op vormverzuimen ○ 5.1 - Inleidende opmerkingen
○ 5.1 - Compensatie aan de verdachte ■ 5.1.1 - Het reparatie-argument ■ 5.1.2 - Het compensatie-argument
○ 5.2 - Voorkomen van toekomstige rechtsschendingen ○ 5.3 - Bewaken van de integriteit van het strafproces
■ 5.3.1 - Het demonstratie-argument ■ 5.3.2 - Het integriteitsargument
○ 5.4 - Perspectieven en categorieën onder het wetsvoorstel ○ 5.5 - Tussenconclusie
● VI - Een inbreuk op privacy: het verschil tussen beide toetsingscriteria in de praktijk ○ 6.1 - Een vergelijking
■ 6.1.1 - De FIOD-zaak en de Bijstand-zaak onder het nieuwe criterium ■ 6.1.2 - De Babyfoon-zaak onder het nieuwe criterium
■ 6.1.3 - Toch niet zo evident? ○ 6.2 - Tussenconclusie
● VII - Conclusie en aanbevelingen ○ 7.1 - Onderzoeksresultaten ○ 7.2 - Aanbevelingen ● Bronvermelding
Lijst van gebruikte afkortingen Adv.bl Advocatenblad A-G Advocaat-Generaal art. artikel BW Burgerlijk Wetboek concl. conclusie
DD Delikt & Delinkwent
diss. dissertatie
EHRC Sdu European Human Rights Cases
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden
HR Hoge Raad
m.nt. met noot van
MvT Memorie van Toelichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NJV Nederlandse Juristen Vereniging
OM Openbaar Ministerie
PHR Parket bij de Hoge Raad
RMThemis Rechtsgeleerd Magazijn Themis
r.o. rechtsoverweging
RvdW Rechtspraak van de Week
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
Sv-nieuw Concept wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
I - Inleiding
1.1 Inleidende opmerkingen
Ons Wetboek van Strafvordering stamt uit 1926 en is derhalve inmiddels bijna 100 jaar in gebruik. Opmerkelijk, gezien het feit dat opvattingen over straf- en strafprocesrecht aan veranderingen in de samenleving onderhevig zijn.1 Voorbeelden hiervan zijn de vroegere strafbaarstellingen van homoseksualiteit en overspel binnen het huwelijk. Wat betreft het procesrecht kan men zich in de 21e eeuw niet meer voorstellen dat getracht werd de waarheid te achterhalen door het martelen of laten verdrinken van verdachten en daders werden
veroordeeld tot openbare lijfstraffen. Ook rechtsongelijkheid tussen arme en rijke klassen wordt tegenwoordig in strijd met het gelijkheidsbeginsel geacht.2
Vormen van criminaliteit en opsporingsmethoden zijn ook aan veranderingen onderhevig, voornamelijk ten gevolge van technologische ontwikkelingen. Het gevaar van deze ‘nieuwe’ opsporingsmethoden is dat zij vaak een diepere inbreuk kunnen maken op de privacy van burgers dan ‘klassieke’ onderzoeksmethoden. In 2007 hebben dergelijke nieuwe methoden grotendeels een wettelijke grondslag gekregen binnen het Wetboek van Strafvordering (Sv) met de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden. Grotendeels, want technologie ontwikkelt zich voortdurend in hoog tempo.
Het Wetboek van Strafvordering is door de jaren heen dan ook regelmatig gewijzigd. Bepalingen zijn aangepast en artikelen zijn aan het wetboek toegevoegd. Deze wijzigingen betreffen echter losse leerstukken waardoor de wet geen geheel meer vormt. Samen met het verouderde taalgebruik en hierdoor verslechterde leesbaarheid is bovenstaande aanleiding geweest voor het project ‘Modernisering van het Wetboek van Strafvordering.’3
Een van de nieuwe wetsbepalingen is de grondslag voor het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs door derden ex art. 4.3.2.6 lid 1 en lid 2 van het concept wetsvoorstel tot vaststelling van het Vierde boek (Sv-nieuw). Een dergelijke bepaling ontbreekt in het huidige wetboek. Indien een burger inbreuk maakt op de privacy van een medeburger en hierdoor informatie verkrijgt, kan deze informatie in een strafproces tot op heden bijdragen aan de
1 Bleichrodt & Vegter 2013, p. 2. 2 Rusche & Kirchheimer 1939, p. 17.
bewijsbeslissing. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is dit anders. Laatstgenoemde uitzonderingsregel is in de jurisprudentie ontwikkeld en mist derhalve een wettelijke
grondslag. Onrechtmatige bewijsvergaring door opsporingsambtenaren is wel strafvorderlijk genormeerd, maar aan uitsluiting zijn strenge voorwaarden verbonden. Binnen het strafproces lijkt derhalve weinig aandacht voor het recht op privacy van de verdachte te bestaan. Indien het onrechtmatige bewijsvergaring door derden betreft is dit zelfs nog minder het geval.
Het bieden van een wettelijke grondslag voor uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs door derden lijkt te impliceren dat de privacy van de verdachte meer bescherming geniet onder het wetsvoorstel. Dit uitgangspunt wordt bevestigd door de stelling van de wetgever in de Memorie van Toelichting bij het concept wetsvoorstel tot vaststelling van het Vierde boek (MvT Vierde Boek) dat het voor de gevolgen die aan onrechtmatig handelen verbonden kunnen worden niet van belang zou moeten zijn wanneer en door wie onrechtmatig is gehandeld.4 Echter is de hoofdregel van art. 4.3.2.6 lid 1 Sv-nieuw dat onrechtmatig
verkregen bewijs in beginsel tot de bewijsbeslissing kan worden toegelaten en derhalve geen rechtsgevolgen aan de onrechtmatigheid worden verbonden. Dit is wederom slechts anders in uitzonderlijke gevallen.
1.2 Probleemstelling en afbakening
Vrijwel niemand staat tegenwoordig nog stil bij de betekenis van privacy, versterkt door de digitalisering van de samenleving. Communicatie geschiedt hoofdzakelijk via internet, navigatiesystemen werken op GPS en smartphones zijn uitgerust met locatievoorzieningen, camera’s en voicerecorders. Veel burgers geven hun privacy reeds grotendeels weg op social media en staan ‘cookies’ op internet gedachteloos toe om op de gewenste webpagina te belanden. Technologie is tegenwoordig zo onontkoombaar dat het als vanzelfsprekend kan worden geacht dat men zich steeds minder bewust is van de invloed hiervan op privacy. Juist nu men de gevolgen van digitalisering niet altijd meer overziet, zou de samenleving extra beschermd moeten worden tegen onrechtmatige privacy inbreuken.
Het is dan ook de vraag welke invloed de nieuwe grondslag voor uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs door derden zal hebben op het strafproces. Wat is het verschil met de
huidige uitsluitingsgrond van art. 359a Sv en hoe verhoudt het wetsvoorstel zich tot algemene doelen van het strafprocesrecht, de doelen die met sanctionering van vormverzuimen worden nagestreefd en uiteindelijk tot art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)? De grondslag lijkt meer bescherming te bieden voor de privacy rechten van de verdachte, maar of dit in de praktijk ook daadwerkelijk het geval is is nog maar de vraag.
Bovenstaande zal onderzocht worden aan de hand van onderstaande hoofdvraag:
Welke invloed heeft art. 4.3.2.6 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering op het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door derden in strafzaken en hoe verhoudt het wetsvoorstel zich tot strafvorderlijke doelen en het recht op privacy van de
verdachte?
De nadruk zal komen te liggen op onrechtmatig verkregen bewijs door derden, echter zal dit leerstuk in zijn algemeenheid worden besproken waar nodig voor het onderzoek. Verder heeft dit onderzoek uitsluitend betrekking op bewijsvergaring door derden in de zin van
particulieren. Buitenlandse overheidsinstanties, buitengewone opsporingsautoriteiten en andere particuliere opsporingsdiensten die weliswaar als ‘derden’ aangemerkt kunnen worden, blijven buiten beschouwing.
1.3 Opbouw
Om de hoofdvraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden zullen verschillende
deelvragen onderzocht worden. Deze deelvragen zullen afzonderlijke hoofdstukken beslaan.
In hoofdstuk 2 staat de huidige regeling omtrent het sanctioneren van vormverzuimen ex art. 359a Sv centraal. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord is: Hoe ziet het systeem van art. 359a Sv eruit en hoe wordt onder huidig recht omgegaan met
onrechtmatig verkregen bewijs door derden? Eerst zal de ratio van deze bepaling worden besproken, daarna het systeem in zijn algemeenheid en het leerstuk omtrent bewijsuitsluiting, afgesloten met een jurisprudentieonderzoek naar onrechtmatig verkregen bewijs door derden onder huidig recht.
Hoofdstuk 3 vormt een analyse van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt onderzocht is: Hoe ziet art. 4.3.2.6 Sv-nieuw en de grondslag voor uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs door derden eruit? Eerst zal de ratio van de wetswijziging worden besproken, vervolgens het systeem van de bepaling en ten slotte zal ingegaan worden op de begrippen ‘derden’, ‘onrechtmatig’ en ‘het belang van een goede rechtsbedeling’.
In hoofdstuk 4 worden doelen van het strafprocesrecht besproken. De bijbehorende deelvraag is: Hoe verhoudt bewijsuitsluiting zich tot de algemene doelen van het strafprocesrecht? Hiervoor zullen met name het proces van waarheidsvinding en verschillende vormen van rechtsbescherming onder het Wetboek van Strafvordering van belang zijn.
Hoofdstuk 5 bespreekt de doelen die met het sanctioneren van vormverzuimen worden
nagestreefd. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt onderzocht is: Hoe verhouden zowel de huidige als de nieuwe regeling zich tot de doelen van strafvorderlijke reacties op
vormverzuimen? Achtereenvolgens zullen het tegemoetkomingsperspectief, het
preventieperspectief en het integriteitsperspectief worden besproken in samenhang met art. 359a Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad. Er zal worden afgesloten met een analyse van de verschillende perspectieven en argumenten onder het wetsvoorstel.
Hoofdstuk 6 betreft een toets aan het nieuwe wettelijke criterium van art. 4.3.2.6 Sv. De deelvraag die hier wordt onderzocht is: Hoe ziet de toets aan het criterium van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw eruit in geval van onrechtmatig verkregen bewijs door derden en in hoeverre biedt dit nieuwe criterium meer bescherming aan het recht op privacy van de
verdachte? Ter beantwoording hiervan zullen de praktijkvoorbeelden uit hoofdstuk 2 geanalyseerd worden in het hypothetische geval dat deze zaken onder het wetsvoorstel beoordeeld zouden moeten worden. De kern van dit hoofdstuk is of de nieuwe grondslag van art. 4.3.2.6 lid 2 Sv-nieuw ook daadwerkelijk meer bescherming biedt aan het recht op privacy van de verdachte en zo niet, in hoeverre dit problematisch is.
Het onderzoek zal worden afgesloten met een conclusie en aanbevelingen, opgenomen in hoofdstuk 7.
II - De huidige regeling omtrent het sanctioneren van vormverzuimen ex art. 359a Sv
Onder huidig recht kunnen vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek sinds 1996 gesanctioneerd worden op grond van art. 359a Sv. Volgens de MvT strekte deze bepaling ertoe de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties een wettelijke grondslag te bieden.5 Na het constateren van een vormverzuim kan de rechter besluiten hier geen rechtsgevolg aan te verbinden, strafvermindering toe te kennen, bewijs uit te sluiten of het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk te verklaren.6 Achtereenvolgens zullen de ratio van art. 359a Sv, het systeem van de wet, de regeling omtrent bewijsuitsluiting en de wijze waarop onder huidig recht in de praktijk wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs door derden aan bod komen.
2.1 De ratio van sancties op vormverzuimen
Zoals reeds besproken fungeert art. 359a Sv als wettelijke basis voor in de jurisprudentie ontwikkelde sancties. Over de ratio van deze rechterlijke bevoegdheid heeft de wetgever niet veel gezegd, echter zijn in de literatuur verschillende argumenten aangedragen.7 Bij het constateren van een vormverzuim zal de rechter bij zijn beslissing om rechtsgevolgen aan het betreffende verzuim te verbinden rekening moeten houden met algemene doelen van het strafprocesrecht en laatstgenoemde argumenten.8 Deze zullen besproken worden in
respectievelijk hoofdstuk 4 en 5.
2.2 Het systeem van art. 359a Sv
Art. 359a lid 1 Sv is een rechterlijke bevoegdheid, hij is derhalve niet verplicht om rechtsgevolgen aan een vormverzuim te verbinden.9 Daarnaast is vereist dat het gaat om onherstelbare vormverzuimen.10 Hieruit volgt dat eerst moet worden nagegaan of de onrechtmatigheid op andere wijze hersteld kan worden, een soort subsidiariteitsvereiste. Volgens de Hoge Raad moet onder vormverzuimen mede worden verstaan het niet naleven van geschreven én ongeschreven strafprocesrechtelijke voorschriften.11
5 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24-25 en Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 6, p. 10-11. 6 Schoep, in: T&C Strafvordering, art. 359a Sv, aant. 1.
7 Corstens & Borgers 2014, h. 16 § 12. 8 Kuiper 2014, p. 76.
9 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 r.o. 3.6.1, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp). 10 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 2.
De wettekst stelt daarnaast het vereiste dat gaat om onrechtmatigheden tijdens het voorbereidend onderzoek. Dit is het onderzoek als bedoeld in art. 132 en 132a Sv.12 Het verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv valt hier niet onder.13
Bij de afweging om een onrechtmatigheid al dan niet te sanctioneren dient de rechter tevens rekening te houden met de factoren uit art. 359a Sv lid 2 Sv, te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door de schending wordt veroorzaakt. De sanctie zal door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.14 Het belang van de verdachte dat het strafbare feit niet wordt ontdekt geldt echter niet als nadeel of een te beschermen belang.15 Bij het beoordelen van de ernst van het verzuim kan de mate van verwijtbaarheid volgens de Hoge Raad ook van belang zijn.16 De afweging op grond van de wettekst omvat derhalve met name de verhouding tussen het belang van de rechten van de verdachte en de ernst van de inbreuk die met het vormverzuim hierop is gemaakt.
Indien aan alle wettelijke voorwaarden van art. 359a lid 1 Sv is voldaan en de rechter van oordeel is dat niet kan worden volstaan met het enkel constateren van het verzuim geeft de wet drie sanctiemogelijkheden; strafvermindering, bewijsuitsluiting en
niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM (respectievelijk art. 359a lid 1 sub a, b en c Sv).
2.3. Bewijsuitsluiting onder art. 359a Sv 2.3.1 - Voorwaarden voor bewijsuitsluiting
Volgens art. 359a lid 1 sub b Sv kan de rechter vormverzuimen sanctioneren door te bepalen dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet mogen bijdragen aan het bewijs. Tussen het verzuim en het verkregen bewijs dient derhalve een causaal
verband te bestaan.17 Volgens de MvT dient dit verband rechtstreeks te zijn.18
12 HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. T.M.C.J. Schalken. 13 Kamerstukken II 1998/99, 25403, nr. 7, p. 87.
14 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp). 15 HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, m.nt. M.J. Borgers.
16 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp) en HR
22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. A.H. Klip.
17 HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9187, NJ 2010/641. 18 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26.
Opmerking verdient hierbij dat indien de betrouwbaarheid van bewijs is aangetast door de onrechtmatigheid, art. 359a Sv niet van toepassing is. Onbetrouwbaarheid van
bewijsmiddelen is reeds een zelfstandige uitsluitingsgrond. De zelfstandige betekenis die hieraan toekomt betekent dat deze grondslag ook ziet op onrechtmatigheden buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv.19
2.3.2 - Kritiek
Bewijsuitsluiting stuit reeds sinds de invoering van art. 359a Sv op kritiek, met als voornaamste argument dat het op gespannen voet staat met het belang van
waarheidsvinding.20 Daarnaast wordt eveneens aangevoerd dat de strafzaak los zou moeten staan van het sanctioneren van vormverzuimen door de overheid. De strafrechter zal immers, al dan niet bewust, toch worden beïnvloed door de inhoud van het uitgesloten materiaal bij de bewijsbeslissing. In deze situatie kunnen vraagtekens worden gezet bij het beoogde effect van bewijsuitsluiting.21
Ondanks de kritiek kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn in bepaalde gevallen.22 De omstandigheden waaronder dit geboden is, vormen de eerste van drie door de Hoge Raad ontwikkelde categorieën. Dit betreft voornamelijk gevallen waarin de verdachte in zijn verdedigingsrechten is geschaad en hierdoor geen eerlijk proces heeft gehad.23
2.3.3 - Drie categorieën
In het Afvoerpijp-arrest stelde de Hoge Raad dat bewijsuitsluiting in bepaalde gevallen noodzakelijk is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces. Voor de overige gevallen heeft als voorwaarde te gelden dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring waarbij een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.24 Dit criterium werd gedurende lange tijd in de praktijk gehanteerd.25
19 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma, (Afvoerpijp) en
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, r.o. 2.5, NJ 2013/415, m.nt. M.J. Borgers.
20 Embregts, in: Wetboek van Strafvordering, art. 359a Sv, aant. 5.5. 21 Nijboer/Mevis e.a. 2017, p. 136.
22 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
23 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
24 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4, NJ 2004/376, m.nt. Buruma (Afvoerpijp). 25 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 134, bij HR...
De Hoge Raad herhaalde dit criterium in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest maar voegde hier een derde categorie van gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn aan toe met elk een eigen normatief kader.26 De verschillende categorieën zullen in het vervolg kort worden worden besproken.
2.3.3.1 - Schending van het recht op een eerlijk proces
Zoals reeds kort benoemd, kan bewijsuitsluiting in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM.27 In deze gevallen wordt de rechter weinig beoordelingsruimte gelaten omdat het tot de kerntaken van de strafrechter wordt gerekend de verdachte dit recht te garanderen.28
2.3.3.2 - Schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel Daarnaast kan bewijsuitsluiting tevens noodzakelijk zijn indien een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan art. 6 EVRM in aanzienlijke mate is geschonden.29 Deze tweede categorie heeft betrekking op gevallen waarin bewijsuitsluiting dient als middel om normconform handelen door de overheid in de toekomst te bevorderen.
2.3.3.3 - Structurele vormverzuimen
De laatste grond voor bewijsuitsluiting werd geïntroduceerd in het Onbevoegde Hulpofficier-arrest.30 Het gaat hier volgens de Hoge Raad om de uitzonderlijke situatie dat het betreffende
vormverzuim zodanig bij herhaling voorkomt dat het een structureel karakter heeft. Hiervoor is vereist dat de verantwoordelijke opsporingsautoriteiten onvoldoende inspanningen hebben geleverd om de schendingen te voorkomen.
2.4 Onrechtmatig verkregen bewijs door derden onder huidig recht 2.4.1 - Inleidende opmerkingen
26 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
27 HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983, NJ 2020/217, m.nt. T. Kooijmans en
HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982, NJ 2020/216, m.nt. T. Kooijmans.
28 HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38, m.nt. T.M.C.J. Schalken en HR 30 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. T.M.C.J. Schalken.
29
30 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
De omstandigheid dat enkel vormverzuimen binnen het voorbereidend onderzoek onder het bereik van art. 359a Sv vallen heeft tot gevolg dat onrechtmatig handelen door derden buiten het strafvorderlijk kader valt. Moerman maakt in dit geval onderscheid tussen burgerbijstand, waarbij de burger de politie assisteert ten behoeve van opsporing, en burgeronderzoek, waarbij burgers op eigen houtje onderzoek verrichten.31
In geval van burgerbijstand worden de betreffende onderzoekshandelingen genormeerd door het Wetboek van Strafvordering omdat deze onder leiding of toezicht van
opsporingsautoriteiten worden uitgevoerd.32 Voor burgeronderzoek ligt dit anders. Burgers zijn in beginsel niet gebonden aan strafvorderlijke voorschriften en hebben derhalve meer vrijheid dan opsporingsambtenaren. Onder huidig recht ontbreekt dan ook een grondslag voor het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs door derden. Bijkomend probleem is dat de wet geen eisen stelt aan de wijze waarop een verdenking, een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, ontstaat. Keulen en Knigge merkten hieromtrent reeds op dat het onduidelijk is of onrechtmatig verkregen informatie mag bijdragen aan het ontstaan van deze verdenking en in het verlengde hiervan het instellen van een opsporingsonderzoek.33
Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken staat op gespannen voet met het recht op privacy van de verdachte ex art. 8 EVRM, zeker gezien het gebrek aan
strafvorderlijke normering van onrechtmatige bewijsvergaring door derden.
Om de invloed van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw op het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door derden te onderzoeken, zal eerst vastgesteld moeten worden hoe hier in de huidige praktijk mee omgegaan wordt.
2.4.2 - De FIOD-zaak
Een zaak waarin onrechtmatig verkregen bewijs door derden aan de orde was is onderhavige casus waarin de verdachte werd vervolgd wegens het doen van onjuiste belastingaangiftes.34 De documenten waaruit deze fraude zou blijken, waren door een voormalig werknemer van
31 Moerman 2016, p. 22-23. 32 Moerman 2016, p. 102. 33 Keulen & Knigge 2016, p. 194.
verdachte uit diens huis gestolen en overgedragen aan de FIOD-ECD. Op basis van de inhoud van deze documenten was het onderzoek naar verdachte ingesteld.
De verdediging stelde dat de verklaringen van verdachte voortkwamen uit een onrechtmatig opsporingsonderzoek en hadden te gelden als ‘vruchten’ van onrechtmatig verkregen bewijs. Het Hof verwierp dit verweer met de overweging dat niet aannemelijk was geworden dat de betrokken opsporingsambtenaren een bijdrage hadden geleverd aan het verkrijgen van de documenten en derhalve niet onrechtmatig hadden gehandeld.
De Hoge Raad verwijst in haar beoordeling naar een passage uit een preadvies van de Nederlandse Juristen Vereniging (NJV) door dhr. Meijers, toentertijd tevens Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad. Meijers stelde zich op het standpunt dat onrechtmatig verkregen materiaal door derden aan de bewijsbeslissing mag bijdragen. Dit baseerde hij op de twee doeleinden van de Amerikaanse exclusionary rule, te weten deterrence en
handhaving van een strikte procedure. Deterrence is volgens hem in geval van onrechtmatige bewijsvergaring door derden niet aan de orde omdat de onrechtmatigheid zich voordoet tussen de verdachte en de derde. De politie heeft zich derhalve niet onrechtmatig gedragen jegens de verdachte. Ook het belang bij een strikte rechtshandhaving houdt geen stand omdat voor dit criterium bepalend is of de overheid bij de uitoefening van strafvorderlijke
bevoegdheden de grenzen van deze bevoegdheid heeft overschreden en daarmee de positie van de verdachte buitensporig heeft beïnvloed.35 De Hoge Raad sloot zich bij het standpunt van Meijers aan en concludeerde in rechtsoverweging (r.o) 5.2 dat de onrechtmatige wijze waarop de documenten in handen van de derde waren gekomen geen invloed heeft op de vraag of het ingestelde opsporingsonderzoek onrechtmatig was.36
In bovenstaande zaak houdt de Hoge Raad vast aan het ‘inmengingscriterium’. Indien de betrokken opsporingsambtenaren geen ‘inmenging’ in de onrechtmatige bewijsvergaring hebben gehad, hebben zij niet onrechtmatig gehandeld en komt het bewijs niet voor uitsluiting op grond van art. 359a Sv in aanmerking.
2.4.3 - De Bijstand-zaak
35 Meijers 1982, p. 60.
Vijf jaar later boog de Hoge Raad zich wederom over een zaak waarin gestolen
bewijsstukken een rol speelden.37 De verdachte stond terecht omdat zij gedurende drie jaar
een uitkering had ontvangen op grond van de Algemene Bijstandswet. Deze uitkering was echter toegekend op basis van valselijk opgegeven informatie. Haar ex-partner had dossiers met belastende financiële gegevens uit haar woning gestolen en aan de politie overhandigd. De betrokken opsporingsambtenaren waren ervan op de hoogte dat de dossiers waren verkregen door diefstal maar stelden desondanks een opsporingsonderzoek in.
De verdediging stelde ook in deze zaak dat het opsporingsonderzoek onrechtmatig was en de hieruit verkregen bewijsmiddelen moesten worden uitgesloten. De Hoge Raad overwoog hieromtrent dat de diefstal inderdaad onrechtmatig was jegens de verdachte, maar dit niet automatisch betekende dat de politie het bewijsmateriaal ook onrechtmatig had verkregen. Volgens de Hoge Raad was niet aannemelijk dat de politie een verwijt kon worden gemaakt ten aanzien van de diefstal en de verkrijging van de gestolen dossiers.38 Uit deze overweging kan worden afgeleid dat wetenschap van de onrechtmatige verkrijgingswijze niet onder ‘inmenging’ valt.39
Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat het enkele gebruik van de uit het onderzoek verkregen bewijsmiddelen niet kon leiden tot schending van de beginselen van een goede procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdachte.40 Op grond hiervan kan worden
geconcludeerd dat naast het inmengingscriterium ook van belang is of de verdachte tekort gedaan is in zijn rechten.
A-G Meijers bevestigde het inmengingscriterium in zijn conclusie maar betwijfelde of de rechten van de verdachte inderdaad niet waren veronachtzaamd. Hij koppelt de rechten van de verdachte en de beginselen van een goede procesorde aan het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM en komt tot het oordeel dat de klacht gegrond is.41 De Hoge Raad ging hier echter niet in mee.
37 HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537, m.nt. G.J.M. Corstens. 38 HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, r.o. 5.2, NJ 1995/537, m.nt. G.J.M. Corstens. 39 Moerman 2016, p. 288.
40 HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, r.o. 5.4, NJ 1995/537, m.nt. G.J.M. Corstens.
41 Concl. A-G L.C.M. Meijers, ECLI:NL:PHR:1995:ZC9998, bij HR 11 april 1995, NJ 1995/537, m.nt. G.J.M.
2.4.4 - De Babyfoon-zaak
Onderhavige zaak betrof een overwegend ernstiger strafbaar feit dan de reeds besproken arresten.42 Verdachte is uiteindelijk veroordeeld voor doodslag op zijn vrouw. Voor de bewijsconstructie waren onder andere telefoongesprekken tussen verdachte en derden gebruikt, die zonder zijn medeweten waren opgenomen met een babyfoon en op een cassettebandje waren opgeslagen door zijn buren.
De Hoge Raad verwijst naar een eerder gewezen arrest bij de beoordeling of de opgenomen telefoongesprekken uitgesloten moesten worden van het bewijs.43 “Niet kan worden
uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder
omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen.”44 Volgens de Hoge Raad zou er geen sprake zijn van een dergelijke
schending omdat de overheid geen bemoeienis zou hebben gehad met het maken van de opnames en de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zich tegen de inhoud van de opnames te verdedigen.45
In zijn conclusie stelde A-G Machielse dat de Hoge Raad strenge eisen lijkt te stellen aan de omstandigheden waaronder onrechtmatig verkregen bewijs door derden tot bewijsuitsluiting kan leiden. Evenals Meijers maakt hij een koppeling met het EVRM en concludeert dat het moet gaan om omstandigheden die inbreuk maken op het recht op een eerlijk proces van de verdachte.46 Dit is in lijn met de rechtspraak van het EHRM, waarin wordt overwogen dat een schending van art. 8 EVRM niet automatisch ook een schending van art. 6 EVRM oplevert. In deze benadering gaat het met name om het garanderen van “the right of an accused to
participate effectively in a criminal trial.”47 Uit dit arrest kan worden afgeleid dat een
42 HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma.
43 HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, r.o. 3.5, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma. 44 HR 1 juni 1999, NJB 1999/89, p. 1167.
45 HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, r.o. 3.6, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma. 46 Concl. A-G A. Machielse, ECLI:NL:PHR:2003:AE9038, r.o. 3.3, bij HR 14 januari 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AE9038, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma.
47 EHRM 12 mei 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0512JUD003539497, NJ 2002/180, m.nt. T.M.C.J. Schalken
(Khan/France) en EHRM 14 januari 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:00114JUD002689195, r.o. 49, EHRC
inbreuk op vertrouwelijkheid van communicatie derhalve niet onder dit criterium valt zolang de verdachte zich tegen de inhoud hiervan heeft kunnen verdedigen.
Buruma bevestigde dat de buren zich met het opnemen van telefoongesprekken schuldig maakten aan een strafbaar feit ex art. 139c-e Wetboek van Strafrecht (Sr) en beslist onrechtmatig inbreuk hadden gemaakt op de privacy van de verdachte. Net als Meijers en Machielse zoekt hij ter beantwoording van de vraag of bewijsuitsluiting aan de orde is aansluiting bij de exclusionary rule, waarvan de kerngedachte is dat uitsluiting een geschikt middel moet zijn om schendingen van het recht op privacy te herstellen.48
2.5 Hoe het OM de vruchten plukt van onrechtmatigheden
Een van de auteurs die het niet met deze praktijk eens is, is Corstens. In zijn annotatie bij de Bijstand-zaak betoogde hij dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door derden ook als onrechtmatig zou moeten worden beschouwd.49
Volgens Corstens heeft in beginsel te gelden dat, indien de opsporingsambtenaren wisten, dan wel hadden moeten vermoeden dat aangeleverde informatie onrechtmatig was verkregen, zij strafbaar handelen. In geval van gestolen materiaal zouden zij zich derhalve schuldig maken aan opzet- of schuldheling ex art. 416 lid 1 sub a respectievelijk art. 417bis lid 1 sub a Sr. Volgens art. 3 Politiewet 2012 (toen art. 28) oefent de politie haar taak uit in
overeenstemming met de geldende rechtsregels, waaruit kan worden afgeleid dat opsporingsambtenaren in beginsel onrechtmatig handelen wanneer zij een strafbaar feit plegen tijdens de opsporing.
Uitzondering hierop is dat de politie in bepaalde gevallen een wettelijke bevoegdheid tot inbeslagname heeft. Momenteel geeft art. 96a Sv een algemene bevoegdheid op grond waarvan de opsporingsambtenaren onder andere gestolen materiaal in beslag mogen nemen, deze bestond echter ten tijde van de besproken jurisprudentie nog niet.
Daarnaast kan de strafbaarheid van opsporingsambtenaren worden opgeheven door de strafuitsluitingsgrond ‘overmacht in noodtoestand’, een conflict van plichten.50 In
48 Y. Buruma, annotatie bij HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, NJ 2003/288. 49 G.J.M. Corstens, annotatie bij HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537. 50 HR 15 oktober 1923, ECLI:NL:HR:1923:243, NJ 1923, p. 1329 (Opticien-arrest).
onderhavige situatie kan een conflict optreden tussen de plicht tot criminaliteitsbestrijding en het verbod op strafbaar handelen. Voor een succesvol beroep op noodtoestand is een redelijke verhouding tussen de conflicterende plichten vereist. Indien criminaliteitsbestrijding de strafbaarheid in alle gevallen weg kan nemen, zou dit impliceren dat de overheid illegaal mag handelen gedurende opsporingshandelingen. Dit is echter in strijd met het legaliteitsbeginsel ex art. 1 Sv en de rule of law, hetgeen betekent dat de overheid niet boven de wet staat en zich eveneens aan de geldende regels moet houden.51 Art. 1 Sv is een uitwerking hiervan en betekent dat de uitoefening van bevoegdheden is gebonden aan voorwaarden teneinde willekeur te voorkomen.
Volgens Corstens handelt de overheid derhalve onrechtmatig bij het ‘profiteren’ van onrechtmatigheden van derden. Of hier een strafvorderlijke sanctie aan verbonden zou moeten worden hangt af van verschillende factoren, zoals het belang van de rule of law, criminaliteitsbestrijding, de ernst van de inbreuk en de ernst van het feit. De uitkomst hiervan zal afhankelijk zijn van aan welk belang men meer waarde hecht.
Vanuit dit perspectief is het begrijpelijk dat het door de Hoge Raad gehanteerde inmengingscriterium op veel tegenspraak stuit. Het zou een vrijbrief impliceren voor ongestraft profiteren van andermans onrechtmatigheden.52
2.6 Tussenconclusie
Uit dit hoofdstuk kan worden afgeleid dat de lijn in de jurisprudentie hoofdzakelijk lijkt te duiden op de vraag of de integriteit van het strafproces, in het bijzonder de
verdedigingsrechten en in het verlengde hiervan het recht op een eerlijk proces van de
verdachte wordt aangetast door het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door derden.53 Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval en wordt door de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet snel aangenomen. Tengevolge van de strenge toets die wordt gehanteerd blijft profiteren door het OM van andermans
onrechtmatigheden binnen het strafvorderlijk kader in beginsel zonder rechtsgevolg.54
51 G.J.M. Corstens, annotatie 5 bij HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537.
52 G.J.M. Corstens, annotatie 7 bij HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537, EHRM 8 april
2003, ECLI:CE:ECHR:2001:0130DEC003933998 (M.M./The Netherlands) en EHRM 25 oktober 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:1025JUD003825803 (Van Vondel/The Netherlands).
53 G.J.M. Corstens, annotatie 4 bij HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537. 54 Corstens 1991, p. 58.
III - Het sanctioneren van vormverzuimen onder het nieuwe art. 4.3.2.6 Sv
In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat het toepassingsbereik van art. 359a Sv beperkt is. Het wetsvoorstel lijkt echter een verruiming voor te stellen. De voorwaarde dat vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek wordt in art. 4.3.2.6 Sv-nieuw niet
overgenomen, waardoor onrechtmatig verkregen bewijs buiten het strafvorderlijk kader ook onder de bepaling valt.
In dit hoofdstuk zal eerst ingegaan worden op de ratio van de nieuwe regeling. Hierna zal de betekenis van ‘derden’, ‘onrechtmatig’ en ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ nader worden onderzocht.
3.1 De ratio van de wetswijziging
In het wetsvoorstel krijgen de drie afdoeningsmodaliteiten uit art. 359a Sv een afzonderlijke grondslag. Art. 359a Sv fungeert immers slechts als globale wettelijke grondslag voor de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties en biedt derhalve geen richtsnoer voor de toepassing hiervan. Volgens de MvT is dit echter wel vereist op grond van het strafvorderlijk
legaliteitsbeginsel.55 Door de sancties afzonderlijk te normeren kan hier beter recht aan
worden gedaan. Art. 4.3.2.6 Sv-nieuw ziet derhalve uitsluitend op bewijsuitsluiting.
De voornaamste reden om het toepassingsbereik van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw te verruimen tot onrechtmatigheden buiten het voorbereidend onderzoek is dat het volgens de wetgever ongewenst is dat art. 359a Sv deze bevoegdheid exclusief aan de rechter toekent. In verband met buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten zouden onrechtmatigheden ook buiten de rechter om strafvorderlijk gesanctioneerd moeten kunnen worden.56
3.2 Het systeem van de nieuwe wettelijke regeling
Lid 1 van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw stelt de hoofdregel: indien bij de verkrijging van
bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich hiertegen verzet. Lid 2 en 3 geven invulling aan het belang van een
55 MvT Vierde Boek, p. 87. 56 MvT Vierde Boek, p. 86.
goede rechtsbedeling in de gevallen waarin onrechtmatig is gehandeld door derden respectievelijk door opsporingsautoriteiten. De aanleiding voor het normeren van
bewijsvergaring door derden is dat het volgens de wetgever niet uit dient te maken wanneer en door wie onrechtmatig wordt gehandeld.57
Opvallend is dat dit nieuwe criterium ook geldt in bepaalde gevallen waarin een ander dan de verdachte nadeel ondervindt van de onrechtmatigheid. Hieruit kan worden afgeleid dat deze schendingen zodanig ernstig worden geacht dat aan deze toetssteen zelfstandige betekenis toekomt.58 Ook lijkt de wetgever met deze overweging aan te geven dat een goede
rechtsbedeling meer in de sfeer ligt van een algemeen belang dan individuele belangen.
De verplichte afwegingsfactoren uit art. 359a lid 2 Sv worden eveneens niet overgenomen in de nieuwe regeling. Hieromtrent wordt overwogen dat deze factoren niet in alle gevallen van belang zijn en derhalve tot misverstanden kunnen leiden.59
Bovendien vormen de factoren de basis van de door de Hoge Raad ontwikkelde
categorieën.60 Deze categorieën zullen onder het wetsvoorstel verdwijnen. De eerste categorie
is in de praktijk reeds niet van groot belang, omdat vrijwel alle gevallen waarin
bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces zijn erkend door het EHRM. Hierdoor bestaan het toetsingskader van lid 2 en het Europese kader naast elkaar.61 In een aantal nationale zaken waarin de Rechtbank en het Hof zowel het Europese toetsingskader als een afweging op grond van art. 359a lid 2 Sv hadden toegepast, oordeelde de Hoge Raad zich dat voor deze nadere afweging geen plaats was.62 Voor bewijsuitsluiting op grond van de tweede categorie moet een belangrijk strafvorderlijk voorschrift aanzienlijk zijn geschonden. Volgens de wetgever blijkt uit de praktijk dat het lastig is belangrijke en minder belangrijke voorschriften te onderscheiden en tevens niet altijd duidelijk is wanneer een schending als ‘aanzienlijk’ aangemerkt kan worden. De rechter hoeft 57 MvT Vierde Boek, p. 89.
58 MvT Vierde Boek, p. 100. 59 MvT Vierde Boek, p. 98-99.
60 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
61 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
62 HR 11 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, NJ 2011/556, m.nt. T.M.C.J. Schalken, HR 4 oktober
2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094, NJ 2011/469 en HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8785, RvdW 2012/128.
dit onderscheid onder het nieuwe recht niet meer te maken.63 De wetgever merkt opvallend
weinig op over structurele vormverzuimen
3.3. Betekenis van de begrippen 3.3.1 - Inleidende opmerkingen
Wetsbepalingen hebben de vorm van algemene voorschriften en geven derhalve geen oplossing voor concrete feiten en omstandigheden.64 Daarnaast wordt volgens Cliteur en Ellian de taal van het recht gekenmerkt door een bepaalde vaagheid, omdat taal afhankelijk is van individuele interpretaties.65 Een wettelijke omschrijving lijkt op het eerste gezicht vaak evident, maar in de praktijk wordt niet zelden geprocedeerd over de feitelijke betekenis van wetstermen.
Omwille van een goed begrip van de voorgestelde bepaling is het derhalve noodzakelijk de betekenis van de begrippen ‘derden’, ‘onrechtmatig’ en ‘het belang van een goede
rechtsbedeling’ nader te onderzoeken.
3.3.2 - Derden
Onder huidige recht is vastgesteld dat behalve burgers, andere overheidsorganen dan politie en justitie ook als derden worden aangemerkt. Aan dit handelen kan derhalve slechts een strafvorderlijke sanctie worden verbonden indien opsporingsambtenaren hier doelbewust betrokken bij zijn geweest.66
Het belang van het onderscheid tussen opsporingsautoriteiten en derden kan worden verwaarloosd onder het wetsvoorstel, gezien het feit dat deze bepaling tot doel heeft
onrechtmatig handelen door derden niet langer buiten het strafvorderlijk kader te laten vallen. Het onderscheid is enkel nog van belang voor de vraag welke invulling aan het begrip ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ moet worden gegeven.
Volgens de wetgever wordt handelen door burgers, buitenlandse opsporingsambtenaren, particuliere recherchebureaus en overheidsorganen die niet met met opsporing zijn belast genormeerd door door het Wetboek van Strafvordering indien wordt voldaan aan het
63 MvT Vierde Boek, p. 99. 64 Cliteur & Ellian 2017, p. 27. 65 Cliteur & Ellian 2017, p. 41. 66 MvT Vierde Boek, p. 89.
inmengingscriterium. Onder het wetsvoorstel valt dit handelen derhalve onder het bereik van lid 3. Wanneer geen sprake is van inmenging, worden zij aangemerkt als derden in de zin van lid 2.67 Hieruit kan worden afgeleid dat in beginsel eenieder die geen opsporingsambtenaar is in de zin van art. 4.3.2.6 lid 3 Sv-nieuw onder het begrip ‘derden’ valt. Voor het vervolg van dit onderzoek zal met derden uitsluitend worden gedoeld op particuliere medeburgers.
3.3.3 - Onrechtmatig handelen door particulieren
In zowel het bestuursrecht als het strafrecht wordt onrechtmatig verkregen bewijs tot op heden gedefinieerd als bewijs dat is vergaard in strijd met een wettelijk voorschrift.68 Bij opsporing betreft dit voornamelijk handelen zonder wettelijke grondslag of buiten de grenzen van deze bevoegdheid. Het probleem met het strafvorderlijk normeren van particulier
handelen is dat niet alle voorschriften die tot opsporingsambtenaren zijn gericht, ook bindend zijn voor burgers. De vraag is dan ook hoe onrechtmatig handelen door burgers in het kader van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw moet worden genormeerd.
3.3.3.1 - Normering door het Wetboek van Strafvordering
Het inmengingscriterium dat door de Hoge Raad wordt gehanteerd brengt mee dat
onrechtmatig handelen door derden zonder betrokkenheid van opsporingsambtenaren buiten het kader van het Wetboek van Strafvordering valt.69 Reijntjes stelde reeds in de jaren ‘80 dat
art. 1 Sv zich uitsluitend richt tot overheidshandelen en derhalve niet tot particulieren.70 Als
uitgangspunt lijkt te gelden dat dit strafvorderlijk legaliteitsbeginsel de burger moet
beschermen tegen willekeurige inbreuken op hun grondrechten door de overheid.71 Inbreuken tijdens opsporing dienen op een wettelijke grondslag te berusten, waardoor de normering van opsporingsbevoegdheden uitsluitend betrekking heeft op overheidsoptreden.72
3.3.3.2 - De onrechtmatige daad
Op grond van art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek kunnen een inbreuk op een recht, handelen in strijd met een wettelijke bepaling en het doen of nalaten in strijd met hetgeen
67 MvT Vierde Boek, p. 199-203. 68 Embregts 2003, p. 50 e.v. 69 Moerman 2016, p. 74. 70 Reijntjes 1989, p. 10. 71 Van der Meij 2010, p. 338. 72 Moerman 2016, p. 84.
volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als onrechtmatige daad aangemerkt worden.
Hieruit volgt dat onrechtmatigheid een breder begrip is dan strafbaarheid. Andersom kunnen we er wel vanuit gaan dat alles wat strafbaar is, ook onrechtmatig is tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Het is vanzelfsprekend dat de wetgever geen rechtmatige handelingen strafbaar stelt, mede omdat ‘onrechtmatig verkregen’ wordt uitgelegd als verkregen in strijd met een wettelijk voorschrift.
Het Burgerlijk Wetboek heeft bij uitstek betrekking op de relatie tussen burgers onderling en hanteert een brede definitie van onrechtmatig handelen. Voor dit onderzoek is echter
hoofdzakelijk relevant of een inbreuk op de privacy van verdachte kan worden aangemerkt als onrechtmatig binnen een strafvorderlijke context. Hiervoor is het Wetboek van Strafrecht van belang.
3.3.3.3 - Normering door het Wetboek van Strafrecht
Het Wetboek van Strafrecht is gericht tot de individuele burger. Particulier handelen wordt dus in ieder geval genormeerd door het materiële strafrecht waardoor strafbaar gestelde privacy-inbreuken als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt.
Zoals reeds besproken, is volgens de Hoge Raad het stelen van documenten of het opnemen van vertrouwelijke communicatie strafbaar en onrechtmatig.73 Echter wordt tot op heden het uitgangspunt gehanteerd dat deze onrechtmatigheid zich tussen de verdachte en de derde bevindt en derhalve niet strafvorderlijk relevant is. Dit zal onder het wetsvoorstel anders zijn.
3.3.4 - Het belang van een goede rechtsbedeling
Wat betreft onrechtmatig verkregen bewijs door derden stelt art. 4.3.2.6 lid 2 Sv-nieuw dat bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling is indien de ernst van de inbreuk op de rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met vervolging en bestraffing
73 HR 11 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9998, NJ 1995/537, m.nt. G.J.M. Corstens en HR 16 oktober 1990,
gemoeide belangen. Hiermee worden onder andere de belangen bedoeld die volgens de Hoge Raad aan bewijsuitsluiting in de weg kunnen staan.74
Lid 3, toegesneden op onrechtmatige bewijsvergaring door opsporingsautoriteiten, geeft een alternatieve invulling aan het criterium. In die gevallen kan het belang van een goede
rechtsbedeling meebrengen dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast om normconform handelen van opsporingsambtenaren te bevorderen. Aan de toets wordt derhalve een belang toegevoegd.
Het criterium ‘in het belang van een goede rechtsbedeling’ geldt reeds voor de herziening ten nadele ex art. 482a lid 1 Sv (welke art. 7.7.2.2.1 Sv-nieuw zal worden). Volgens de wetgever kan de toets worden vergeleken met het Engelse ‘in the interest of justice’ criterium.75
Omtrent uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs door derden wordt overwogen dat het effectief functioneren van de strafrechtspleging doorslaggevend is.76
De algemene regel die uit de factoren ex art. 359a lid 2 Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid is dat bewijsuitsluiting eerder in de rede ligt naarmate het geschonden voorschrift een zwaarwegender belang dient en de inbreuk ernstiger is. Deze regel lijkt in het voorstel tot uitdrukking te komen in de invulling van ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ voor zowel lid 2 als lid 3 van art. 4.3.2.6 Sv-nieuw.
3.4 Tussenconclusie
Uit dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat het toepassingsbereik van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting sterk wordt verruimd. Voor de normering van onrechtmatig handelen door particulieren dient aansluiting te worden gezocht bij het strafrecht en het burgerlijk recht omdat burgers niet gebonden zijn aan het strafprocesrecht. In dit onderzoek staat de
schending van het recht op privacy van de verdachte centraal. Dergelijke inbreuken zijn grotendeels strafrechtelijk genormeerd, echter kan de onrechtmatige daad mogelijk als vangnet fungeren.
74 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
hulpofficier).
75 Kamerstukken II 2008/09, 32044, nr. 3, p. 18. 76 MvT Vierde Boek, p. 197.
Art. 4.3.2.6 Sv-nieuw stelt echter dat onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel kan worden toegelaten tot de bewijsbeslissing tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich
hiertegen verzet. Of de nieuwe bepaling meer bescherming biedt tegen inbreuken op het recht op privacy bij de bewijsvergaring zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.
IV - Doelen van het strafprocesrecht
In voorgaande hoofdstukken is reeds benoemd dat de rechter bij de uitoefening van zijn taak rekening moet houden met verschillende doelen van het strafprocesrecht. In dit hoofdstuk zullen deze algemene doelen en de verhouding tot de huidige en nieuwe regeling besproken worden.
4.1 Verwezenlijking van het materiële strafrecht
In de literatuur is algemeen erkend dat verwezenlijking van het materiële strafrecht de kern van het strafprocesrecht is.77 Enerzijds betekent dit dat schuldigen moeten worden gestraft en anderzijds moet bestraffing van onschuldigen worden voorkomen. Tussen deze twee
elementen bestaat spanning. De bevoegdheden en voorschriften die worden genormeerd door het Wetboek van Strafvordering trachten hier evenwicht in te brengen.
Daarnaast kent het strafprocesrecht bijkomende doelen, die ook kunnen conflicteren. De rechter zal bij elke beslissing deze doelen in achten moeten nemen. Welk doel of belang zwaarder weegt hangt af van de omstandigheden van het geval. De belangrijkste ‘subdoelen’ van het strafprocesrecht zullen hieronder worden besproken.
4.2 Waarheidsvinding
Waarheidsvinding is het proces van vaststelling van de materiële werkelijkheid. Het
uitgangspunt dat voorkomen moet worden dat onschuldigen worden bestraft betekent dat er nauwkeurig onderzoek moet worden gedaan naar de feiten die relevant kunnen zijn voor de schuldvaststelling van de verdachte.
Bewijsuitsluiting conflicteert met waarheidsvinding. Onbetrouwbare bewijsmiddelen hebben een zelfstandige uitsluitingsgrond waardoor het materiaal onder het bereik van art. 359a Sv als betrouwbaar kan worden aangemerkt en belangrijke informatie kan bevatten voor de vaststelling van de feiten of de schuld van de verdachte.78
77 Keulen & Knigge 2016, p. 2.
Het verruimen van de grondslag om bewijs uit te sluiten lijkt deze spanning te vergroten. Echter kan aangenomen worden dat waarheidsvinding relevant is voor alle ‘met vervolging en bestraffing gemoeide belangen’ waaruit blijkt dat bewijsmateriaal niet zal worden uitgesloten ingeval dit te verstrekkende gevolgen heeft voor het strafproces.
4.3 Rechtsbescherming
De essentie van de rechtsstaat is dat de overheid niet boven de wet staat, maar hieraan is onderworpen.79 Dit wordt ook wel aangeduid als de rule of law. Het strafvorderlijk
legaliteitsbeginsel van art. 1 Sv is hier een uitvloeisel van. Onder andere Reijntjes stelde dat rechtsbescherming tegen de overheid zelfs kan worden aangemerkt als hoofddoel van het strafprocesrecht.80 Hierbij moet worden opgemerkt dat rechtsbescherming niet slechts ziet op bescherming van de verdachte. Ook belangen van slachtoffers, andere betrokkenen en het belang van de samenleving bij een effectieve handhaving van het strafrecht moet worden beschermd. Deze vormen van rechtsbescherming zullen hieronder worden besproken.
4.3.1 - Rechtsbescherming aan de verdachte onder het EVRM
Het EVRM heeft tot doel de in het verdrag opgenomen fundamentele rechten te verzekeren en ongerechtvaardigde inbreuken te voorkomen.81 Het verdrag richt zich tot de
verdragsluitende staten; de overheid moet zich onthouden van handelingen die inbreuk maken op de verdragsrechten.82 Daarnaast rust op de staat een positieve obligation om
maatregelen te nemen ter voorkoming van inbreuken door anderen. Wanneer zij deze plicht verzaakt levert dit een schending op van het verdrag.83 Voor dit onderzoek zijn in het bijzonder het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces relevant.
4.3.1.1 - Het recht op een eerlijk proces
Een strafrechtelijk relevante verdragsbepaling is art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. Het gaat hierbij met name om de vraag of de nationale procedure met afdoende waarborgen is
79 Keulen & Knigge 2016, p. 8. 80 Minkenhof/Reijntjes 2017, p. 1 e.v. 81 Keulen & Knigge 2016, p. 66.
82 EHRM 26 maart 1985, ECLI:CE:ECHR:1985:0326JUD000897880, § 23, NJ 1985/525, m.nt. E.A. Alkema
(X and Y/The Netherlands).
omkleed zodat willekeurige, en derhalve onrechtmatige, inbreuken zo veel mogelijk worden voorkomen.84
Het recht op een eerlijk proces bestaat uit meerdere ‘deelrechten’, waarbij ter beoordeling van de nationale procedure hoofdzakelijk belang wordt gehecht aan het recht op verdediging.85 Het proces dient over het geheel bezien als ‘eerlijk’ te kunnen worden aangemerkt waardoor schending van een deelrecht nog geen schending van art. 6 EVRM als geheel hoeft op te leveren.
“The Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether [...] were properly admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair.”86
De verschillende aspecten van het recht op een eerlijk proces kunnen elkaar en andere inbreuken derhalve compenseren. Ten aanzien van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door derden is reeds besproken dat het EHRM van oordeel is dat de verdachte niet in zijn recht op een eerlijk proces tekort gedaan is indien hij zich tegen de inhoud van dit bewijs heeft kunnen verweren.87
4.3.1.2 - Het recht op privacy
Naast het huisrecht, brief- en telefoongeheim, art. 12 en 13 Grondwet, omvat het recht op privacy ex art. 8 EVRM ook lichamelijke integriteit, de intieme levenssfeer en het recht op gezinsleven. Het verzamelen en opslaan van persoonlijke gegevens, aangemerkt als
informationele privacy, valt ook onder deze bepaling.88 Aangenomen kan worden dat ieder opsporingsonderzoek inbreuk maakt op privacy. Naast vaststelling van de identiteit van betrokkenen, kan toepassing van opsporingsbevoegdheden diep ingrijpen op de rechten van de burger die hieraan is onderworpen.89 Art. 8 EVRM heeft derhalve overwegend betrekking
84 Keulen & Knigge 2016, p. 85.
85 EHRM 20 november 1989, ECLI:CE:ECHR:1989:1120JUD001145485, § 41, NJ 1990/245, m.nt. E.A.
Alkema (Kostovski/The Netherlands) en EHRM 6 mei 1985, ECLI:CE:ECHR:1985:0506JUD000865879, NJ 1989/385, m.nt. P. van Dijk (Bönisch/Austria).
86 EHRM 26 maart 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:JUD002052492, § 67, NJ 1996/741, m.nt. G. Knigge
(Doorson/The Netherlands).
87 HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, r.o. 3.6, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma. 88 MvT Vierde Boek, p. 206.
op het voorkomen van willekeurige inbreuken door de overheid. Lid 2 van deze bepaling stelt de voorwaarden waaronder een inbreuk op privacy is gerechtvaardigd.
In geval van bewijsvergaring door derden is al snel sprake van een inbreuk op het recht op privacy van de verdachte. Een dergelijke inbreuk kan worden aangemerkt als onrechtmatig omdat de wet hiervoor geen grondslag biedt. Daarnaast zijn schendingen van het recht op privacy merendeels strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht.
Art. 8 EVRM is echter niet van toepassing in geval van inbreuken door medeburgers. Lid 2 vereist een ‘interference by a public authority’, waarbij het EHRM, net als de Hoge Raad, het inmengingscriterium hanteert voor de vraag of particuliere handelingen aan de overheid kunnen worden toegerekend. Indien niet aan dit criterium is voldaan kan art. 8 EVRM slechts van toepassing zijn indien de inbreuk heeft kunnen plaatsvinden omdat de overheid haar positieve verplichting onvoldoende heeft vervuld.90 Hiervoor geldt dat het strafbaar stellen en handhaven van particuliere inbreuken en het normeren van overheidshandelen in beginsel reeds dient ter voldoening van deze verplichting. De sanctie van bewijsuitsluiting fungeert ter bekrachtiging van deze invulling en niet als invulling van de verplichting zelf.91
Onder huidig recht kan onrechtmatig verkregen bewijs door derden slechts worden uitgesloten wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde en het recht op een eerlijk proces in het bijzonder. Echter benadrukt de Hoge Raad dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM oplevert.92 Hieruit kan worden afgeleid dat onrechtmatige bewijsvergaring door derden deze toets niet snel zal doorstaan.
Het EVRM lijkt hiermee uitgespeeld te zijn in geval van onrechtmatig verkregen bewijs door derden. Hoewel uit de praktijk blijkt dat een schending van art. 6 EVRM niet snel wordt aangenomen, is deze bepaling onder huidig recht toch relevant. Het dient immers als
rechterlijke toetssteen. Wat betreft art. 8 EVRM is reeds besproken dat deze verdragsbepaling niet van toepassing is op inbreuken door medeburgers. Echter kan de toets van lid 2 en het EHRM wel een richtsnoer bieden bij beoordeling van de ernst van de particuliere inbreuk.
90 EHRM 8 juli 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:0708JUD003602297, NJ 2004/207, m.nt. E.J. Dommering (Hatton
and others/United Kingdom).
91 Vellinga-Schootstra & Vellinga 2008, p. 35 e.v.
4.3.2 - Rechtsbescherming aan het slachtoffer
Rechtsbescherming als doel van het strafprocesrecht heeft ook betrekking op de rechten van slachtoffers en andere betrokkenen. Het slachtoffer heeft in Nederland in de afgelopen jaren een steeds sterkere positie gekregen. In Strafvordering 2001 is ‘het bevorderen dat de reactie op een strafbaar feit in alle opzichten adequaat is’ zelfs als hoofddoel van het strafproces aangemerkt.93 Slachtoffers en andere belanghebbenden hebben dan ook steeds meer rechten.94 Het uitgangspunt dat de uitkomst van het proces in alle opzichten adequaat moet zijn lijkt te zijn gecodificeerd in het criterium van het belang van een goede rechtsbedeling.
4.3.3 - Effectieve handhaving van het strafrecht als vorm van rechtsbescherming Zoals reeds benoemd verplicht het EVRM de overheid haar burgers te beschermen tegen inbreuken door burgers onderling, en derhalve ook tegen strafbare feiten. Deze bescherming wordt geboden door effectieve handhaving van het strafrecht. De rechter zal bij het nemen van beslissingen ook het belang van de samenleving bij criminaliteitsbestrijding in acht moeten nemen.
De positieve verplichting tot effectieve strafrechtshandhaving is derhalve tweeledig. Enerzijds moet het belang van de samenleving en slachtoffers bij criminaliteitsbestrijding worden beschermd, maar aan de andere kant staat de verdachte, die net als alle burgers het recht heeft beschermd te worden tegen inbreuken op zijn privacy rechten.
4.4 Tussenconclusie
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er altijd spanning zal bestaan tussen de verschillende doelen van het strafprocesrecht en bewijsuitsluiting, hoofdzakelijk ten aanzien van waarheidsvinding. In het verlengde hiervan kunnen de belangen van slachtoffers bij bestraffing en het belang van de samenleving bij strafrechtshandhaving het kind van de rekening worden wanneer de rechter door het uitsluiten van bewijsmiddelen niet meer tot een bewezenverklaring kan komen.
93 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 16. 94 Keulen & Knigge 2016, p. 237.
Zoals reeds benoemd lijkt de verruimde grondslag in het wetsvoorstel deze spanning te vergroten, echter kan dit worden gerelativeerd door de koppeling aan het belang van een goede rechtsbedeling. Hierdoor zal per geval bekeken moeten worden welke belangen meer gewicht in de schaal leggen en zal bewijs niet snel worden uitgesloten indien dit tot
ongewenste uitkomsten leidt. Hieruit kan worden afgeleid dat bescherming van de rechten van slachtoffers en de samenleving zwaarder weegt dan strafvorderlijke rechtsbescherming aan de verdachte.
Onder het wetsvoorstel lijkt de bescherming van het recht op privacy van de verdachte volledig afhankelijk te zijn van de overige belangen en strafvorderlijke doelen. Naarmate het een ernstiger strafbaar feit betreft zullen waarheidsvinding, en in het verlengde hiervan de belangen van slachtoffers en de belangen van de samenleving, meer gewicht in de schaal leggen en derhalve prevaleren. De mate waarin aandacht is voor het recht op privacy van de verdachte zal derhalve variëren van geval tot geval. Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat van een ruimere mate van rechtsbescherming voor de verdachte onder het wetsvoorstel niet zonder meer gesproken kan worden.
V - Doelen van strafvorderlijke reacties op vormverzuimen
In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat met het sanctioneren van vormverzuimen verschillende doelen nagestreefd kunnen worden; het bieden van compensatie aan de verdachte voor de inbreuk op zijn rechten, het voorkomen van toekomstige rechtsschendingen en het bewaken van de integriteit van het strafproces. De drie categorieën die door de Hoge Raad worden gehanteerd lijken samen te hangen met deze doelen. Volgens Bleichrodt is echter van een eenduidige grondslag geen sprake en moeten de verschillende doelen gezien worden als perspectieven die elkaar niet uitsluiten.95
In dit hoofdstuk zal afzonderlijk ingegaan worden op de drie leidende perspectieven onder huidig recht en hoe deze samenhangen met de door de Hoge Raad ontwikkelde categorieën. Ten slotte zal worden onderzocht in hoeverre het wetsvoorstel in lijn is met deze doelen.
5.1 Compensatie aan de verdachte
Het bieden van compensatie aan de verdachte kan worden aangeduid als het
tegemoetkomingsperspectief, wat inhoudt dat moet worden nagestreefd de verdachte zoveel mogelijk in de situatie te brengen als wanneer de inbreuk op zijn rechten niet had
plaatsgevonden. Bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte staat hierbij centraal.96 Zowel het wegnemen van het door de schending verkregen bewijs (het
reparatie-argument) als het compenseren van het nadeel dat de verdachte door de schending heeft geleden (compensatie-argument) zijn hierbij van belang.97
5.1.1 - Het reparatie-argument
Het reparatie-argument stelt dat de overheid niet mag profiteren van haar eigen fouten. De schending dient derhalve gerepareerd te worden door hier een rechtsgevolg aan te verbinden. In geval van bewijsuitsluiting wordt het behaalde voordeel uitgesloten om de schending te herstellen.98 Dit is een logische sanctie vanuit dit perspectief, het gevolg van de inbreuk wordt immers weggenomen.99
95 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 53. 96 Nijboer/Mevis e.a. 2017, p. 136.
97 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 54. 98 Corstens & Borgers 2011, p. 725.
5.1.2 - Het compensatie-argument
Het uitgangspunt van het compensatie-argument is dat het nadeel dat de verdachte lijdt door de fout van de overheid moet worden gecompenseerd.100 Volgens Bleichrodt is uit het wettelijke beoordelingskader van art. 359a Sv en de overwegingen van de Hoge Raad af te leiden dat tegemoetkoming aan de de subjectieve rechten van de verdachte het belangrijkste doel is van het sanctioneren van vormverzuimen.101
5.2 Voorkomen van toekomstige rechtsschendingen
Het preventieperspectief gaat er vanuit dat normconform handelen door de overheid bevorderd kan worden door het verbinden van rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden, ook wel het effectiviteitsargument genoemd. De overheid is bij de opsporing gebonden aan vormvoorschriften en strafvorderlijke normen. Zonder sanctionering van normschendingen ontbreekt de prikkel om deze normen na te leven.102 De sanctie beoogt onrechtmatig handelen in de toekomst te voorkomen en op deze manier de strafvorderlijke waarborgen te
verwezenlijken.103
Sinds het Onbevoegde hulpofficier-arrest lijkt de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting op grond van de tweede categorie, een aanzienlijke schending van een strafvorderlijk rechtsbeginsel of vormvoorschrift, beperkt te zijn tot het preventieperspectief.104 In de hieraan voorafgaande
jurisprudentie zijn geen aanwijzingen voor deze doelbeperking te vinden.105 De Hoge Raad
overweegt daarnaast dat de rechter bij zijn beslissing kan betrekken of door de toepassing van bewijsuitsluiting niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan de belangen van slachtoffers in het licht van de positieve verplichting tot effectieve strafrechtshandhaving op grond van het EVRM.106
Keulen stelde zich in zijn annotatie bij het Onbevoegde Hulpofficier-arrest op het standpunt dat de Hoge Raad buiten de tekst van art. 359a Sv om eventuele negatieve gevolgen voor het
100 Baaijens-van Geloven 2004, p. 356.
101 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 54-55. 102 Kuiper 2014, p. 44.
103 Corstens & Borgers 2011, p. 725.
104 B.F. Keulen, annotatie bij HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 (Onbevoegde
hulpofficier).
105 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 145.
106 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde
slachtoffer aan de afweging toevoegt, maar tegelijkertijd de gevolgen voor de verdachte zonder meer buiten beschouwing laat.107 Hieruit kan worden afgeleid dat er meer waarde aan
de belangen van het slachtoffer gehecht wordt dan aan de rechten van de verdachte.
5.3 Bewaken van de integriteit van het strafproces
Volgens Bleichrodt wordt het preventieperspectief regelmatig in verband gebracht met het integriteitsperspectief, waarbij het als de taak van de rechter wordt gezien de integriteit van het strafproces te bewaken.108 Net als Kuiper is hij echter van mening dat deze perspectieven van elkaar moeten worden onderscheiden. Kuiper noemt het demonstratie-argument en het integriteitsargument als uitgangspunten van de integriteit van het strafproces.109
5.3.1 - Het demonstratie-argument
Het demonstratie argument is een belangrijke pijler van de rechtsstaatgedachte. Het
sanctioneren van onrechtmatig overheidshandelen heeft een signaalwerking en bevordert het gezag van de rechtsstaat door te laten zien dat de overheid niet boven de wet staat.110 Hier kan echter tegenin worden gebracht dat de rechter ook de plicht heeft de burger te laten zien dat misdaad bestraft wordt.111
5.3.2 - Het integriteitsargument
Het integriteitsargument omschrijft Kuiper als de gedachte dat het strafproces geen ‘besmet’ - verkregen door onrechtmatigheden - bewijsmateriaal mag bevatten. Dergelijk materiaal zou de integriteit van het strafproces in gevaar brengen. Indien de rechter ‘besmette’
bewijsmiddelen laat bijdragen aan de bewezenverklaring maakt hij zich medeplichtig aan de onrechtmatigheid. Vandaar dat dit argument ook wel het medeplichtigheidsargument wordt genoemd.112
Zowel voor onrechtmatig handelen door overheidsorganen als door derden kan de gedachte dat het strafproces vrij moet zijn van besmet bewijsmateriaal stand houden, afhankelijk van
107 B.F. Keulen, annotatie 4 bij HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 (Onbevoegde
hulpofficier).
108 Concl. A-G F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 60. 109 Kuiper 2014, p. 45.
110 Corstens & Borgers 2011, p. 725. 111 Kuiper 2014, p. 75.
