De problematiek van de
Onzakelijke Lening
Bachelorscriptie Fiscale Economie
Mark Kreder | 10536949
A. Verheijden
15 juni 2016
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Mark Kreder, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Voorwoord
Voor u ligt mijn bachelorscriptie ‘De problematiek van de onzakelijke lening.’ Deze scriptie is geschreven in het kader van de afronding van mijn bacheloropleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Het schrijven van deze scriptie is eind maart begonnen en medio juni afgerond. De keuze voor de onzakelijke lening als onderwerp komt vooral door mijn voorkeur om een scriptie te schrijven over een praktisch fiscaal leerstuk. Tijdens het afstudeerseminar is namelijk duidelijk gemaakt dat de keuze voor een scriptieonderwerp gebaseerd moet zijn op persoonlijke interesse. De onzakelijke lening is een feit in de fiscaliteit met grote gevolgen voor het bedrijfsleven, een praktisch onderwerp derhalve. Het is daarom een eenvoudige keuze geweest om mijn scriptie over de onzakelijke lening te schrijven.
Het scriptievoorstel is ingeleverd op 6 april 2016 tijdens het afstudeerseminar. Ik wil graag gebruik maken van deze gelegenheid om mevrouw Natalie Speet te bedanken voor haar feedback over mijn scriptievoorstel. Naar aanleiding van het scriptievoorstel is een persoonlijke scriptiebegeleider toegewezen. Ik heb met mijn scriptiebegeleider, mevrouw Anne Verheijden, een afspraak ingepland om zo samen het globale idee van mijn scriptie door te nemen. Dit is voor mij erg nuttig geweest en heeft het schrijven van mijn scriptie zeker bevorderd. Ik wil dan ook bij deze mevrouw Anne
Verheijden bedanken voor haar begeleiding, inzicht, advies en feedback. Voorts wil ik mijn vader, moeder en broer bedanken voor het doorlezen van mijn scriptie.
Ik wens u veel leesplezier toe, Mark Kreder,
Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk ... 1
Voorwoord ... 2
Inhoudsopgave ... 3
Afkortingenlijst ... 5
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6
• Paragraaf 1.1: Aanleiding van het onderzoek ... 6
• Paragraaf 1.2: Centrale vraag en subvragen ... 8
• Paragraaf 1.3: Onderzoeksopzet ... 8
Hoofdstuk 2: Het ontstaan van de onzakelijke lening ... 9
• Paragraaf 2.1: Inleiding ... 9
• Paragraaf 2.2: De totaalwinstgedachte ... 9
• Paragraaf 2.3: De civielrechtelijke en fiscale geldlening ... 11
• Paragraaf 2.4: De onzakelijke lening ... 13
Paragraaf 2.4.1: Het arrest van 9 mei 2008, BNB 2008/191 ... 13
Paragraaf 2.4.2: Het eerste arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37 ... 14
Paragraaf 2.4.3: Het tweede arrest van 25 november 2011, BNB 2012/38 ... 16
Paragraaf 2.4.4. Het derde arrest van 25 november 2011, BNB 2012/78... 18
• Paragraaf 2.5: Conclusie ... 20
Hoofdstuk 3: De belangrijkste aspecten van de onzakelijke lening ... 21
• Paragraaf 3.1: Inleiding ... 21
• Paragraaf 3.2: De gelieerdheid van de partijen... 21
Paragraaf 3.2.1: Het arrest 18 december 2015, BNB 2016/38. ... 21
Paragraaf 3.2.2: De simultaanuitzondering ... 22
• Paragraaf 3.3: De bijzondere omstandigheden ... 23
• Paragraaf 3.4: De rente op een onzakelijke lening ... 24
Paragraaf 3.4.1: De borgstellingsanalogie ... 24
Paragraaf 3.4.2: Debiteurenrisico op rente en rente-imputatie ... 25
• Paragraaf 3.5: Zakelijke lening wordt onzakelijk ... 26
• Paragraaf 3.6: De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting ... 27
Paragraaf 3.6.1: De onzakelijke lening ‘opzij’ ... 28
Paragraaf 3.7.1: De onzakelijke lening en de tbs-regeling ... 29
Paragraaf 3.7.2: Vervolgarresten ... 29
Paragraaf 3.7.3: De onzakelijke borgstelling ... 30
• Paragraaf 3.8: Conclusie ... 31
Hoofdstuk 4: Het toekomstperspectief van de onzakelijke lening ... 32
• Paragraaf 4.1: Inleiding ... 32
• Paragraaf 4.2: Aanpak van onduidelijkheden ... 32
Paragraaf 4.2.1: De simultaanuitzondering nader beschouwd ... 32
Paragraaf 4.2.2: Het tenietgaan van gelieerdheid ... 33
Paragraaf 4.2.3: De verwerking van bijzondere omstandigheden ... 34
Paragraaf 4.2.4: Rentecomplicaties ... 34
Paragraaf 4.2.5: Onzakelijke lening wordt zakelijk ... 36
Paragraaf 4.2.6: De onzakelijke lening opzij nader beschouwd ... 36
Paragraaf 4.2.7: De grondslag van de onzakelijke lening in de tbs-sfeer ... 37
Paragraaf 4.2.8: Onduidelijkheden in de tbs-sfeer ... 38
• Paragraaf 4.3: Alternatieven en verbeterpunten ... 40
• Paragraaf 4.4: Conclusie ... 41
Hoofdstuk 5: Conclusie ... 42
• Paragraaf 5.1: Antwoord op centrale vraag ... 42
• Paragraaf 5.2: Aanbevelingen en suggesties voor vervolgonderzoek ... 43
Nawoord ... 44
Bibliografie ... 45
• Artikelen: ... 45
Afkortingenlijst
Bewoording Afkorting Artikel art. Aanmerkelijke belang AB Bladzijde blz. Beslissingen in belastingzaken BNB Besloten vennootschap BV Gerechtshof Hof Hoge Raad HRMaandblad voor Belasting Beschouwingen MBB
Naamloze vennootschap NV
Nummer nr.
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NTFR
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht -Beschouwingen NTFR-B Onzakelijk debiteurenrisico (lening met een) ODR-lening Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO
Onzakelijke rente (lening met een) OR-lening
Terbeschikkingstelling Tbs
Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht TFO
Vakstudienieuws V-N
Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet IB
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet VPB
Hoofdstuk 1: Inleiding
Paragraaf 1.1: Aanleiding van het onderzoek
Het leerstuk van het zakelijk handelen is een belangrijk onderdeel van de fiscaliteit. Dit leerstuk is gedurende mijn opleiding regelmatig behandeld. Het is naar mijn mening een van de interessantste onderdelen van de fiscaliteit. Zakelijk handelen is fiscaal het uitgangspunt. De ondernemer wordt geacht in het belang van zijn onderneming te handelen. Als de ondernemer niet in het belang van zijn onderneming handelt, maar op grond van persoonlijke doeleinden, dan behoort de handeling tot de privésfeer. De grens tussen zakelijk en privé handelen is zoals uit de praktijk is gebleken niet altijd gemakkelijk te trekken, terwijl deze grens van groot belang is.
Marres1 maakt duidelijk dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad uitgaven die een zakelijk
karakter ontberen, niet aftrekbaar zijn. Marres verwijst hiervoor onder andere naar de Cessna-arresten en het Renpaardenarrest. In het Cessna2 arrest heeft de Hoge Raad een belangrijke
uitspraak gedaan. De Hoge Raad stelt dat indien een zodanige wanverhouding bestaat tussen de gemaakte kosten en het nut dat deze kosten oplevert, zodat geen redelijk denkend ondernemer deze kosten kan volhouden met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, de gemaakte kosten (deels) niet in aftrek mogen worden gebracht. De hiervoor genoemde arresten vormen in de kostensfeerde kern van het totaalwinstbegrip zoals dit is opgenomen in artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB). De invulling van artikel 3.8 is dan ook grotendeels door de jurisprudentie tot stand gekomen. Ook in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 ( hierna: Wet VPB) speelt dit artikel een grote rol vanwege de in deze wet opgenomen schakelbepaling van artikel 8 Wet VPB.
De eis van zakelijkheid geldt voorts niet alleen voor uitgaven, maar ook voor tussen partijen
overeengekomen contracten. Deze contracten moeten op basis van zakelijke voorwaarden tot stand komen. In een situatie waarin twee onafhankelijke partijen een contract sluiten wordt normaal gesproken zakelijk gehandeld. Echter, in een situatie waarin tussen gelieerde partijen een contract wordt gesloten, is het mogelijk dat de overeengekomen voorwaarden (deels) niet zakelijk zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een moedervennootschap die een geldlening afsluit met haar
dochtervennootschap, in haar hoedanigheid als moedervennootschap en niet als onafhankelijke partij. Dezelfde problematiek geldt ook voor de relatie tussen de directeur-grootaandeelhouder en zijn vennootschap. Engelen en Scharrenburg3 geven aan dat aandeelhoudersinvloeden bij het
bepalen van de winst moeten worden geëlimineerd op grond van artikel 8 Wet VPB dan wel artikel 3.8 Wet IB. De invulling van dit laatste artikel is zoals reeds opgemerkt grotendeels gebaseerd op jurisprudentie.
In de jurisprudentie is hiervoor het leerstuk van de onzakelijke lening4 ontwikkeld. In het arrest van 9
mei 2008 bepaalt de Hoge Raad dat een verlies op een geldlening door een vennootschap verstrekt
1 Marres 2012, p. 2.
2 HR 9 maart 1983, nr. 21/163, BNB 1983/202. 3 Engelen & Scharrenburg 2008, p. 3.
4 Zie de noot van het arrest van HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191 & HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB
aan een aandeelhouder niet in aftrek kan worden gebracht als sprake is van bepaalde voorwaarden en omstandigheden. Het moet dan gaan om een situatie waarin een onafhankelijke derde de geldlening niet zou hebben afgesloten, gelet op de voorwaarden van de lening, de omstandigheden waaronder de lening wordt verstrekt en het debiteurenrisico wat hier uit voortvloeit. In deze situatie moet ervan uitgegaan worden, behoudens bijzondere omstandigheden, dat de vennootschap het debiteurenrisico geaccepteerd heeft met de intentie om het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.
Egelie5 merkt op dat de Hoge Raad in dit arrest niet spreekt van een onzakelijke lening. Het is Albert6
die in de noot van het arrest deze bewoording gebruikt. Uit de noot van Albert blijkt dat de Hoge Raad in dit arrest niet alles duidelijk maakt. Marres7 geeft aan dat het arrest tot een overweldigende
stroom van publicaties en discussies heeft geleid. Hij geeft aan dat dit niet alleen door de uitkomst van de procedure wordt verklaard, maar meer doordat de Hoge Raad heeft geprobeerd een
leerstellige overweging te formuleren. Er was echter sprake van grote onduidelijkheid over bepaalde kwesties zoals wanneer er nu sprake is van een onzakelijke lening en hoe de winst ter zake van een onzakelijke lening moet worden bepaald. De Hoge Raad heeft in een drietal vervolgarresten van 25 november 2011 de contouren van het leerstuk van de onzakelijke lening geschetst.8 Ook deze
arresten hebben geleid tot een nieuwe reeks van publicaties en discussies. Albert9 vraagt zich af,
gelet op massale kritiek, of het concept van de onzakelijke lening past in de bestaande wettelijke kaders. Heithuis10 stelt dat hij niet rouwig zou zijn als de jurisprudentie van de onzakelijke lening
gevoeglijk ten grave wordt gedragen. Ook na de novemberarresten was nog steeds sprake van grote onduidelijkheid.
De Hoge Raad heeft na de novemberarresten in verschillende uitspraken het leerstuk van de onzakelijke lening verder uitgebreid.11 De fiscale literatuur besteedt nog steeds veel aandacht aan
dit onderwerp. Zo schrijven onder andere Albert12, Arts13, Bobeldijk14, De Groot15 en Heithuis16
verder over het leerstuk van de onzakelijke lening. Het blijkt dat nog steeds niet alle aspecten van de onzakelijke lening duidelijk zijn en het leerstuk nog steeds actueel is. Dit betekent ook dat dit
onderwerp nog steeds relevant is. De fiscale praktijk blijft immers met vragen en onduidelijkheden zitten. Mijn persoonlijke interesse voor het leerstuk van zakelijk handelen heeft de nieuwsgierigheid gewekt om mij te verdiepen in het leerstuk van de onzakelijke lening. De aanleiding voor mijn scriptie wordt naast mijn persoonlijke interesse gevormd door de ontwikkelingen in de jurisprudentie en de voortdurende discussie in fiscale literatuur over het onderwerp.
5 Egelie 2008, p. 1.
6 Zie de noot van het arrest van HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191. 7 Marres 2012, p. 1.
8 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, nr. 10/05161, BNB 2012/38 & nr. 10/04588, BNB 2012/78.
9 Albert 2012, p. 1. 10 Heithuis 2013, p. 7.
11 Zie onder andere HR 13 januari 2012, HR 3 mei 2013, HR 17 oktober 2014, HR 20 maart 2015 & HR 18 december 2015.
12 Albert 2013 & 2014. 13 Arts 2015.
14 Bobeldijk 2016. 15 De Groot 2013. 16 Heithuis 2014.
Paragraaf 1.2: Centrale vraag en subvragen
De centrale vraag van deze scriptie is:
Wat is de te verwachten ontwikkeling van het leerstuk van de onzakelijke lening?
Deze scriptie tracht het leerstuk van de onzakelijke lening op een overzichtelijke manier weer te geven. Het doel van deze scriptie is dat de lezer van de uiteindelijke versie een duidelijk beeld heeft van het leerstuk van de onzakelijke lening. Om dit doel te bereiken worden verschillende subvragen gesteld. Deze subvragen dienen als middel om structuur aan te brengen in de scriptie om zo
geleidelijk een antwoord te formuleren op de centrale vraag. Elke subvraag wordt dan ook behandeld in een zelfstandig hoofdstuk. De subvragen van deze scriptie zijn:
Hoe is het leerstuk van de onzakelijke lening in de jurisprudentie ontstaan? Wat zijn de verdere ontwikkelingen van de onzakelijke lening en waar bestaat nog onduidelijkheid over?
Op welke wijze kunnen deze onduidelijkheden worden aangepakt en zijn er alternatieven voor het leerstuk van de onzakelijke lening mogelijk?
Paragraaf 1.3: Onderzoeksopzet
De onderzoeksmethode is een kwalitatief literatuuronderzoek. In deze scriptie wordt de centrale vraag onderzocht door middel van drie subvragen. Deze vragen worden beantwoord door gebruik te maken van jurisprudentie en fiscale literatuur. De bronnen voor jurisprudentie zijn vooral de publicaties van de Beslissingen in Belastingzaken (BNB) en vakstudie nieuws (V-N). Voor fiscale literatuur wordt gebruik gemaakt van onder andere het Weekblad Fiscaal Recht (WFR) en het Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht (NTFR). Verder vormen de vakstudies inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting ook informatiebronnen. De hiervoor genoemde bronnen zijn te vinden via zoekmachines zoals Kluwer Navigator en de Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht. Alle gebruikte bronnen zijn terug te vinden in de in deze scriptie opgenomen bibliografie.
Het vervolg van deze scriptie bestaat uit een viertal hoofdstukken. Het tweede hoofdstuk behandelt de eerste subvraag. De eerste subvraag wordt gesteld om relevante theoretische
achtergrondinformatie en het ontstaan van de onzakelijke lening in de jurisprudentie globaal uiteen te zetten. Het derde hoofdstuk gaat in op de belangrijkste, in de jurisprudentie verder ontwikkelde, aspecten van de onzakelijke lening. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie met overzicht van aspecten waarover nog onduidelijk bestaat. Het vierde hoofdstuk sluit aan bij het slot van het derde hoofdstuk. Er wordt ingegaan op de nog bestaande onduidelijke aspecten van de onzakelijke lening die wellicht in de toekomst verder in de jurisprudentie of wetgeving ontwikkeld worden. Het laatste hoofdstuk bevat de beantwoording van de centrale vraag op basis van de antwoorden op de subvragen. De scriptie wordt in dit hoofdstuk afgerond met mogelijke aanbevelingen.
Hoofdstuk 2: Het ontstaan van de onzakelijke lening
Paragraaf 2.1: Inleiding
In dit hoofdstuk staat de eerste subvraag centraal: Hoe is het leerstuk van de onzakelijke lening in de
jurisprudentie ontstaan? Om de subvraag te beantwoorden wordt eerst in paragraaf 2.2 en paragraaf
2.3 een relevant theoretisch kader geschetst. In deze paragrafen wordt respectievelijk ingegaan op de totaalwinstgedachte en de fiscale kwalificatie van een geldlening. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 de ontwikkeling van de onzakelijke lening in de jurisprudentie besproken. De standaardarresten van 2008 en 2011 worden hier behandeld, alsmede reacties vanuit de fiscale literatuur op deze arresten. Het hoofdstuk wordt afgerond met een conclusie in paragraaf 2.5.
Paragraaf 2.2: De totaalwinstgedachte
De wettelijke grondslag van de totaalwinstgedachte is artikel 3.8 Wet IB. In dit artikel wordt de winst uit onderneming gedefinieerd als: ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam
en in welke vorm ook, worden genoten uit een onderneming.’ Door de schakelbepaling van artikel 8
Wet VPB werken de regels van de totaalwinst door in de vennootschapsbelasting. Bouwman17 geeft
aan dat de wetgever terughoudend geweest is bij het uitleggen van het begrip totaalwinst. Hij legt uit dat de wetgever bewust de betekenis van het totaalwinstbegrip vorm laat geven door de rechter, in het bijzonder de Hoge Raad. Als voorbeeld noemt Bouwman18 de vermogensetikettering. De
ondernemer heeft bij het etiketteren van zijn vermogensbestandsdelen een zekere keuzevrijheid, mits de ondernemer binnen de grenzen der redelijkheid blijft.19 Voor vermogensbestanddelen, die
gezien hun aard of functie tot het ondernemings- of tot het privévermogen behoren, bestaat echter geen keuzevrijheid.20
Uit artikel 3.8 Wet IB wordt afgeleid dat een voordeel alleen tot de winst kan worden gerekend indien de oorsprong van het voordeel in de onderneming ligt. Dit kan alleen als tussen het voordeel en de onderneming een zakelijk verband bestaat. De vraag wanneer een zakelijk verband bestaat, is beantwoord in de jurisprudentie. Wat geldt voor de aan een onderneming toe te rekenen voordelen geldt vanzelfsprekend ook voor de aan de onderneming toe te rekenen kosten. Kosten zijn slechts aftrekbaar indien deze kosten als een zakelijke uitgave ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangemerkt. Als geen sprake is van een zakelijke uitgave (kosten) dan behoren de uitgaven tot de privésfeer. Er is dan sprake van een onttrekking in de IB-sfeer, dan wel van een onttrekking of een uitdeling in de VPB-sfeer.
De Hoge Raad heeft in het Cessna arrest van 9 maart 1983 een belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot zakelijke kosten.21 De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat indien een zodanige
wanverhouding bestaat tussen de gemaakte kosten en het nut dat deze kosten opleveren , dat geen redelijk denkend ondernemer deze kosten kan volhouden met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, de gemaakte kosten (deels) niet in aftrek mogen worden gebracht. De niet
geaccepteerde kosten zijn aangemerkt als een onttrekking. Het eerste Cessna-arrest werd in 2002 17 Bouwman 2016, p. 2. 18 Bouwman 2016, p. 8-10. 19 HR 20 juni 1962, nr. 14/8119, BNB 1962/272. 20 HR 7 oktober 1953, nr. 11/383 BNB 1953/272. 21 HR 9 maart 1983, nr. 21/163, BNB 1983/202.
opgevolgd door het tweede Cessna-arrest.22 Dit arrest betreft een tandartsenmaatschap die voor de
maten, twee besloten vennootschappen, een Cessna-vliegtuig had gekocht. In dit arrest bevestigt de Hoge Raad de in 1983 gedane uitspraak. Voor beide uitspraken geldt dat de meerkosten van de Cessna’s ten opzichte van een passend alternatief niet aftrekbaar zijn. Het passend alternatief wordt gesteld op hetgeen de redelijk denkende ondernemer zou uitgeven. Dit is thans bekend als het Cessna-criterium. Het tweede Cessna arrest bevestigt dat het Cessna-criterium ook van toepassing is op de vennootschapsbelasting. Essers23 merkt in zijn noot bij dit arrest op dat de bovenmatige, niet
geaccepteerde kosten worden beschouwd als een onttrekking, die niet per se een winstuitdeling is. Het tweede Cessna-arrest is gevolgd door het Renpaardenarrest.24 De Hoge Raad oordeelt dat het
Hof terecht op grond van de omschreven wanverhouding, alsmede op grond van de persoonlijke interesse van de directeur-enig aandeelhouder in de paardensport, tot de gevolgtrekking is gekomen dat de bedoelde kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar ook ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de directeur-enigaandeelhouder. De Hoge Raad bevestigt dat het Hof het zakelijke deel van de kosten, waarbij geen rekening is gehouden met de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, correct heeft vastgesteld. Het onzakelijke deel van de kosten is als uitdeling aangemerkt. Na het Renpaardenarrest heeft de Hoge Raad in het Bentley-arrest25 een vergelijkbare uitspraak gedaan.
In de voorgaande arresten gaat het om een correctie van niet als zakelijk geaccepteerde kosten zodat de belastbare winst verhoogd wordt. De eis van zakelijk handelen geldt ook voor de situatie waarin de belastbare winst door een correctie verlaagd wordt. Zo bepaalt de Hoge Raad reeds in het Zweedse-Grootmoederarrest van 197826 dat een (kosten)voordeel dat uitsluitend gerealiseerd
wordt door vennootschappelijke betrekkingen tussen vennootschappen niet tot de winst behoort te worden gerekend. Het betreft een voordeel doordat de grootmoedermaatschappij de
dochtermaatschappij van belanghebbende, die met de moedermaatschappij een fiscale eenheid vormt, bewust wil bevoordelen door geen rente in rekening te brengen. Het bedrag van de zakelijk vastgestelde rente komt echter alsnog in aftrek op de winst. Als tegenboeking wordt een storting van informeel kapitaal geboekt.
De eis van zakelijk handelen is niet uitsluitend in nationale wetgeving en jurisprudentie tot
uitdrukking gekomen. Engelen en Scharrenburg27 leggen uit dat op grond van artikel 9 van het
OESO-modelverdrag de verdragsluitende staten de mogelijkheid hebben om de winst van gelieerde ondernemingen te corrigeren, indien de onderlinge transacties niet op basis van zakelijke gronden zijn overeengekomen. Dit wordt het At arm’s lenght beginsel genoemd. In artikel 8b van de Wet VPB is dit beginsel gecodificeerd. Marres28 geeft aan dat met de introductie van dit artikel geen wijziging
van het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB is beoogd. Hij legt uit dat een correctie op grond van artikel 8b Wet VPB verantwoord wordt als informele kapitaalstorting in een dochtermaatschappij, of
22 HR 8 maart 2002, nr. 36/292, BNB 2002/210.
23Zie de noot van het arrest van HR 8 maart 2002, nr. 36/292, BNB 2002/210. 24 HR 14 juni 2002, nr. 36/453, BNB 2002/290.
25 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, BNB 2008/139. 26 HR 31 mei 1978, nr. 18/230, BNB 1978/252. 27 Engelen & Scharrenburg 2008, p. 11-13. 28Marres 2012, p. 2.
als onttrekking ten gunste van een aandeelhouder. Engelen en Scharrenburg29 geven bovendien aan
dat de toepassing van artikel 3.8 Wet IB in verbinding met artikel 8 Wet VPB voorafgaat aan de toepassing van artikel 8b Wet VPB.
Concluderend kan worden gesteld dat de ondernemer de belangen van zijn onderneming moet dienen en dus zakelijk moet handelen. Een voor- of nadeel dat door onzakelijk handelen wordt behaald, dient gecorrigeerd te worden. Het beginsel van het zakelijk handelen behoort tot de kern van de totaalwinst. Dit zakelijk handelen is ook van toepassing op door de ondernemer afgesloten overeenkomsten, zoals een geldlening. Een geldlening met onzakelijke voorwaarden dient, gelet op het voorgaande, verzakelijkt te worden. In de jurisprudentie is hiervoor de onzakelijke lening ontwikkeld. Eerst dient echter de fiscale kwalificatie van een geldlening vastgesteld te worden.
Paragraaf 2.3: De civielrechtelijke en fiscale geldlening
Albert30 geeft aan waarom het van groot belang is om vast te stellen of een geldverstrekking
kwalificeert als eigen- of als vreemd vermogen. Het gaat hier dan respectievelijk om kapitaal of een geldlening. Hij legt uit dat de vergoeding op eigen vermogen niet aftrekbaar is, terwijl de vergoeding op vreemd vermogen in beginsel wel aftrekbaar is. Voorts geeft hij aan dat de manier waarop een geldlening fiscaal gekwalificeerd moet worden is gebaseerd op jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in het zogenoemde Unileverarrest van 198831 bepaald dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een
geldlening leidend is voor de fiscale gevolgen. In dit arrest gaat het om een geldverstrekking tussen een moeder- en dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij heeft financiële problemen en de moedermaatschappij probeert de dochtermaatschappij te redden door middel van het verstrekken van gelden. Gelet op de slechte gang van zaken vormt de moedermaatschappij een voorziening ten laste van haar winst. De inspecteur accepteert deze voorziening niet, omdat hij van mening is dat het gaat om een informele kapitaalstorting.
De Hoge Raad stelt dat het Hof terecht vooropgesteld heeft dat, voor de vraag of er sprake is van een geldverstrekking of een kapitaalverstrekking, een formeel criterium moet worden gebruikt. Dit formele criterium sluit aan bij het civiele recht. Het Hof maakt hierop twee uitzonderingen. De eerste uitzondering is de situatie waarin alleen naar de schijn sprake is van een lening. De betrokken
partijen hebben in werkelijkheid een kapitaalverstrekking beoogd. Dit is de zogenoemde schijnlening. In deze situatie wordt, gelet op de feiten en omstandigheden, de (schijn)lening fiscaal als eigen vermogen aangemerkt. De tweede uitzondering betreft de situatie waarin een lening onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt, dat de schuldeiser in zekere mate een deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Dit is de zogenoemde deelnemerschapslening. Albert32 noemt de drie
voorwaarden waaraan elke deelnemerschapslening voldoet. Ten eerste moet sprake zijn van een vergoeding die geheel of vrijwel geheel afhankelijk is van de winst. Ten tweede moet de schuld zijn achtergesteld bij alle andere concurrente crediteuren. De laatste voorwaarde is dat de looptijd onbepaald of langer dan vijftig jaar is. Als aan deze eisen cumulatief is voldaan, is sprake van
en deelnemerschapslening. De lening kwalificeert dan als fiscaal eigen vermogen in de vorm van een informele kapitaalstorting.
29 Engelen & Scharrenburg 2008, p. 13. 30 Albert 2014 (a), p. 2.
31 HR 27 januari 1988, nr. 23/919, BNB 1988/217. 32 Albert 2014 (a), p. 4.
De Hoge Raad bevestigt de uitzonderingen van het Hof maar voegt hier nog een uitzondering aan toe. De Hoge Raad is namelijk van mening dat het Hof een te beperkte opvatting gehanteerd heeft omtrent de uitzonderingen op het formele criterium. De derde uitzondering is de zogenoemde bodemlozeputlening. Van een bodemlozeputlening is sprake als een belastingplichtige een geldlening verstrekt aan een vennootschap op grond van zijn aandeelhoudersrelatie en deze verstrekking gebeurt onder zodanige omstandigheden dat het duidelijk is dat terugbetaling niet (of niet geheel) zal plaatsvinden. In deze situatie wordt de geldlening dus niet als geldlening, doch als
kapitaalverstrekking beschouwd. Albert33 legt uit dat voor de verstrekker nu sprake is van een
informele kapitaalstorting in het vermogen van de ontvanger zodat een verlies op een bodemlozeputlening een negatief deelnemingsvoordeel is, wat niet aftrekbaar is.
De conclusie is dat voor de kwalificatie van een geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm leidend is, tenzij sprake is van een schijnlening, een deelnemerschapslening, of een
bodemlozeputlening. De redactie van Vakstudie-Nieuws34 is van mening dat het hiervoor besproken
arrest een invulling is van de eis dat aandeelhoudersinvloeden de winst niet mogen beïnvloeden, en dus binnen het kader van de totaalwinst past. Marres35 deelt deze mening omdat volgens hem de
fiscale totaalwinstbepaling impliceert dat een correctie gemaakt moet worden voor resultaten die voortvloeien uit aandeelhoudersoverwegingen. De herkwalificatie naar eigen vermogen is hier een mogelijkheid voor. Engelen en Scharrenburg36 zijn ook van mening dat het arrest past bij het
totaalwinstbeginsel. De auteurs wijzen op artikel 10 lid 1 onderdeel d van de Wet VPB waarin per januari 2007 bepaald is dat de rente en waardemutaties op een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen niet in aftrek kunnen worden gebracht. De wetgever geeft aan dat dit zo is als aan de vereisten van de deelnemerschapslening is voldaan. De auteurs vinden dit artikel overbodig omdat het totaalwinstbeginsel de aftrek van de rente en waardemutaties al uitsluit.
Albert37 geeft aan dat als eenmaal vaststaat dat sprake is een geldlening, die fiscaal kwalificeert als
vreemd vermogen, en dus geen sprake is van de toepassing van de drie uitzonderingen van het hiervoor besproken arrest van 1988, vervolgens moet worden getoetst of de voorwaarden van de betreffende lening zakelijk zijn. Dit is vergelijkbaar met het stappenplan dat Egelie38 in zijn artikel
opneemt om vast te stellen of sprake is van een onzakelijke lening. De eerste stap is volgens Egelie of het motief van de geldverstrekking als zodanig een zakelijk karakter heeft. Vervolgens dient gekeken te worden of sprake is van een lening in civielrechtelijke zin. Voorts de vraag of dan ook fiscaal sprake is van een lening, gebaseerd op het hiervoor behandelde arrest. De laatste stap betreft de vraag of de voorwaarden en de omstandigheden waaronder de lening is versterkt als zakelijk zijn aan te merken. Als dit niet het geval is, is sprake van een onzakelijke lening. Paragraaf 2.4 gaat verder in op de vervolgtoets van Albert en de laatste stap van Egelie en behandelt het ontstaan van de onzakelijke lening in de jurisprudentie.
33 Albert 2014 (a), p. 4.
34 Zie de noot van HR 27 januari 1988, nr. 23/919, V-N 1988/1078. 35 Marres 2012, p. 11.
36 Engelen & Scharrenburg 2008, p. 3-4. 37 Albert 2014 (b), p. 8.
Paragraaf 2.4: De onzakelijke lening
In deze paragraaf worden de standaardarresten van de onzakelijke lening behandeld. Eerst wordt het arrest van 9 mei 2008 besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de arresten van 25 november 2011. Bij elk arrest wordt eerst het feitencomplex vermeld. Vervolgens wordt ingegaan op de beoordeling van het Hof en de Hoge Raad, alsmede reacties vanuit de literatuur. De feiten van de hierna te bespreken arresten worden bewust uitvoerig vermeld om te benadrukken dat de beoordeling van de lening in grote mate van deze feiten afhankelijk is.
Paragraaf 2.4.1: Het arrest van 9 mei 2008, BNB 2008/191
De Hoge Raad doet op 9 mei 200839 uitspraak in een procedure die bekend is geworden als het
certificaathouders-uitkooparrest. In deze procedure maakt belanghebbende, Holding BV, samen met F BV deel uit van de A-groep. De aandelen van beide vennootschappen zijn middels uitgifte van certificaten in handen van certificaathouders via een stichting administratiekantoor. Drie van deze certificaathouders willen hun aandelen verkopen. De resterende certificaathouders hebben
onvoldoende middelen om de koopsom te voldoen. Besloten wordt de overnameholding G BV op te richten. Deze vennootschap gaat vervolgens gefaseerd de certificaten van aandelen opkopen. Holding BV verstrekt via een geldlening de financiële middelen. Deze lening wordt aangemerkt als een rekening-courant. De verschuldigde rente wordt jaarlijks bijgeboekt. Een schriftelijke
leningsovereenkomst is niet opgemaakt. Ook is geen aflossingsschema vastgesteld en zijn geen zekerheden voor de lening gevraagd noch verstrekt. Op enig moment is G BV eigenaar van 23,16 % aandelen Holding BV en 7,3% aandelen F BV. De resultaten van de A-groep zijn al vanaf het aangaan van de lening slecht. In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 treft Holding BV daarom een (aanvullende) voor haar vordering op G BV. De inspecteur weigert het vormen van deze voorziening. Het Hof40 stelt in punt 4.2 van haar uitspraak primair dat het motief van de geldverstrekking buiten
de ondernemingssfeer ligt. Egelie41 merkt hierover op dat de gekozen constructie alleen verband
houdt met de wens van een aantal particuliere certificaathouders om hun certificaten te kunnen afstoten. Dit wijst volgens Egelie op een louter aandeelhoudersmotief wat hij gelijkstelt aan een onzakelijk motief. Vervolgens wordt in punt 4.4 van de uitspraak van het hof opgemerkt dat de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.
Egelie merkt op dat de Hoge Raad, gelet op punt 3.2 van zijn arrest, alleen het subsidiaire standpunt ter hand heeft genomen. De Hoge Raad overweegt namelijk in zijn arrest: Indien en voor zover een
geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.
39 HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191.
40 Zie ook HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191 waarin de uitspraak van het Hof is opgenomen. 41 Egelie 2008, p. 2.
Albert42 duidt de lening in zijn noot op het arrest aan als onzakelijke lening. Hij merkt op dat de Hoge
Raad de afwezigheid van een schriftelijke leningsovereenkomst in deze casus niet als relevante omstandigheid aanmerkt. Hij noemt vervolgens de kenmerken van een onzakelijke lening, te weten het ontbreken van zekerheden, geen afspraken over de aflossing van de lening en een niet
marktconforme (te lage) rente. Albert merkt verder op dat uit de in rechtsoverweging 3.4
opgenomen formulering ‘indien en in zoverre’ voortvloeit dat onder omstandigheden de onzakelijke lening moet worden gesplitst in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. Hij stelt vervolgens dat uit de in rechtsoverweging 3.5 opgenomen formulering ‘volle debiteurenrisico’ het denkbaar is dat de gehele lening als onzakelijk moet worden aangemerkt. Hij vindt dat het arrest past in de
totaalwinstconceptie van artikel 3.8 Wet IB. De vermogensachteruitgang vormt een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Bouwman43 deelt deze mening. Ook Arts44sluit zich hierbij aan. Hij
komt eveneens tot de conclusie dat sprake is van een onttrekking die dus niet aftrekbaar is. Arts concludeert dat het arrest past in een lange reeks arresten, als de Cessna-arresten, het
Renpaardenarrest en het Bently-arrest.
Het arrest van 9 mei 2008 wordt in 2011 opgevolgd door drie arresten van de Hoge Raad op 25 november 2011. Marres45 geeft aan dat deze arresten de contouren van de onzakelijke lening
hebben geschetst. Heithuis46 noemt deze arresten de belangrijke arresten van 2011 op het gebied
van de directe belastingen. De arrest van 25 november 2011 worden ook wel de standaardarresten van de onzakelijke lening genoemd. De arresten worden in het vervolg van dit hoofdstuk besproken. Paragraaf 2.4.2: Het eerste arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37
Het eerste arrest van 25 november 201147 betreft de volgende casus. Belanghebbende, X BV, richt in
1999 A BV op. Op dezelfde dag verkoopt en levert X BV haar effectenportefeuille aan A BV. De koopsom is in rekening-courant schuldig gebleven. De rente wordt bepaald op 5%. In februari 2001 wordt de rekening-courantschuld omgezet in een geldlening met als voorwaarden een rente van 5%, aflossing binnen een termijn van 10 jaar en een op eerste vordering van X BV te vestigen pandrecht op de aandelen en obligaties. De inkomsten uit effecten van A BV zijn veel te laag om de schuldig gebleven rente te voldoen. X BV waardeert hierdoor haar vordering in 2001 af. De inspecteur weigert deze afwaardering.
Het Hof48 heeft in haar uitspraak geoordeeld dat de geldverstrekking door belanghebbende aan A BV,
alle zakelijkheid ontbeert. A BV beschikt op het moment van koop namelijk alleen over haar aandelenkapitaal van €18.151, er is geen zekerheid bedongen en er is geen aflossingsschema opgesteld. Ook is de op de lening verschuldigde rente hoger dan de inkomsten uit de effecten. Het feit dat wel een geldleningovereenkomst is opgesteld, doet volgens het Hof niet aan haar oordeel af. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad noemt in zijn uitspraak in de eerste plaats dat voor een geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Op deze regel bestaan drie uitzonderingen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening.
42 Zie de noot van het arrest van HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191. 43 Bouwman, 2016, p. 7-8.
44 Arts 2015, p. 2-3. 45 Marres 2012, p. 1. 46 Heithuis 2012, p. 1.
47 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.
De Hoge Raad concludeert dat geen sprake is van de genoemde uitzonderingen. Arts49 merkt op dat
de Hoge Raad dus uitdrukkelijk niet heeft gekozen om de onzakelijke lening als vierde
uitzonderingscategorie aan te merken. De Hoge Raad overweegt vervolgens in punt 3.3.2: Ingeval bij
een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s lenght beginsel’ is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal –behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.
In punt 3.3.3. overweegt de Hoge Raad dat als geen rente kan worden bepaald waaronder een
onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet- behoudens bijzondere
omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtermaatschappij te dienen. Dit brengt met zich mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht.
De Hoge Raad noemt verder in dit arrest een aantal uitgangspunten. Voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening moet de lening als geheel worden beoordeeld. De Hoge Raad komt hier terug op de in overweging 3.4 opgenomen formulering ‘indien en voor zover’ in het arrest van 9 mei 2008.50 Deze formulering is dus niet meer van toepassing. Voorts dient deze beoordeling plaats te
vinden op het moment van aangaan van de lening. De Hoge Raad noemt nog dat een zakelijke lening gedurende de looptijd ervan ten gevolge van onzakelijk handelen van de schuldeiser onzakelijk kan worden. Tot slot een opmerking met betrekking tot de rente. De rente op een onzakelijke lening kan worden gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Wattel51 onderscheidt in zijn conclusie bij dit arrest twee soorten onzakelijke leningen. In de eerste
plaats de prijsonzakelijke lening. Hij duidt dit aan als een OR-lening, een lening met een Onzakelijke Rente. Bij deze lening kan door toepassing van het at arm’s lenght beginsel het onzakelijke
debiteurenrisico worden weggenomen door een correctie van de vaste rente. Een eventueel afwaarderingsverlies is dan aftrekbaar. In de tweede plaats de hoofdsomonzakelijke lening. Bij deze soort is het ontbreken van voldoende zekerheid zo essentieel dat de lening niet met aanpassing van de vaste rente verzakelijkt kan worden zodat niet aan de eisen van het at arm’s lenght beginsel kan worden voldaan. Hij noemt dit de ODR-lening, de lening met een Onzakelijk Debiteuren Risico. Bij de ODR-lening concludeert hij dat de afwaardering niet aftrekbaar is en er een forfaitaire rente
berekend moet worden. De Hoge Raad heeft hier de handvatten voor gegeven in rechtsoverweging 3.3.3.
49 Arts 2015, p. 4.
50 HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191.
Albert52 merkt in zijn noot op, dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3 een nieuwe weg inslaat.
De Hoge Raad verklaart een rentecorrectie dominant boven een correctie van het debiteurenrisico. Als de rente niet at arm’s lenght kan worden gemaakt, wordt de lening als onzakelijk aangemerkt. Er is dan sprake van de door Wattel genoemde ODR-lening. Albert merkt verder op, dat de dominantie van de rentecorrectie als grens heeft dat deze rente niet in wezen winstdelend mag worden. De Hoge Raad motiveert deze grens met de overweging dat dan het karakter van hetgeen partijen zijn
overeengekomen zou worden aangetast. Albert is van mening dat een rente op basis van de door de Hoge Raad gedefinieerde uitgangspunten in deze casus niet bepaalbaar is. Er is dus sprake van een ODR-lening, De afwaardering van een ODR-lening wordt buiten de winstsfeer geplaatst. Albert voorziet problemen bij de beoordeling of sprake is van een ODR-lening of een OR-lening. Heithuis merkt in zijn noot bij BNB 2012/7853 op dat hij van mening is dat BNB 2012/37 het
belangrijkste arrest is. De Hoge Raad geeft in dit arrest namelijk aan dat de problematiek van de onzakelijke lening moet worden geplaatst binnen de bestaande kaders van het eigen vermogen en vreemd vermogen binnen de vennootschapsbelasting. Heithuis trekt de volgende conclusies uit dit arrest. Het Unileverarrest van 198854 met betrekking tot de fiscale kwalificatie van een
geldverstrekking als kapitaal dan wel als geldlening geldt nog steeds. Een onzakelijke lening is fiscaal niet te kwalificeren als een kapitaalverstrekking. De vergoeding op deze lening blijft dan ook een rentebate en wordt niet getransformeerd in dividend. Ook het Zweeds-grootmoederleer van 197855
is onverkort van toepassing. Heithuis legt uit dat de Hoge Raad stelt dat het onzakelijke karakter van een geldlening primair moet worden gecorrigeerd door middel van het in aanmerking nemen van een ‘onafhankelijke derden’-rente. Volgens Heithuis betekent dit dat de rente in opwaartse zin moet worden bijgesteld tot maximaal het punt waarop de lening in principe winstdelend wordt. De jurisprudentie van de onzakelijke lening geldt ook voor de schuldig gebleven rente. Heithuis noemt verder dat de Hoge Raad het arrest BNB 2008/191 niet beperkt tot geldleningen omhoog, maar verklaart het ook van toepassing op geldleningen omlaag.
Bobeldijk en Van der Velden56 concluderen dat de Hoge Raad in BNB 2012/37 kiest voor een meer
materiële toets, waarbij alle voorwaarden, feiten en omstandigheden in de beoordeling dienen te worden betrokken. In BNB 2008/191 leek de Hoge Raad, zoals Albert ook al aangaf in zijn noot, zich te baseren op het ontbreken van een aflossingsschema, zekerheden en een marktconforme rente. Een ander verschil is dat in BNB 2012/37 sprake is van een onzakelijke lening omlaag, waar in BNB 2008/191 sprake is van een onzakelijke lening omhoog. Het vervolgarrest, BNB 2012/38, betreft ook een onzakelijke lening omlaag.
Paragraaf 2.4.3: Het tweede arrest van 25 november 2011, BNB 2012/38
Het tweede arrest van 25 november 201157 betreft een Nederlandse moedermaatschappij, de
belanghebbende, die in Duitsland een dochter GmbH opricht. GmbH exploiteert een
horecaonderneming. De onderneming is gevestigd in een pand dat eigendom is van de echtgenote van de aandeelhouder van belanghebbende. Het pand wordt van haar gehuurd. De echtgenote is ook
52 Zie de noot van HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, p. 56-58. 53 Zie de noot van HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, p. 16-17. 54 HR 27 januari 1988, nr. 23/919, BNB 1988/217.
55 HR 31 mei 1978, nr. 18/230, BNB 1978/252. 56 Bobeldijk & Van der Velden 2014 (a), p. 3.
bedrijfsleidster. Zij heeft geen ervaring in deze branche. Belanghebbende is hoofdleverancier van GmbH. In 1998 verstrekt belanghebbende een lening aan GmbH met een rente van 4%. De eerste vijf jaar vindt geen aflossing plaats. De eerste aflossing betreft 10%. Er zijn geen zekerheden gesteld en er is geen borgstelling. In specifieke gevallen is de lening direct opeisbaar. Van 1998 tot en met 2000 worden verliezen geleden. Uiteindelijk verkoopt GmbH haar onderneming en wordt de liquidatie in gang gezet en in 2001 voltooid. Alle schuldeisers op belanghebbende na worden betaald.
Belanghebbende voert vervolgens een liquidatieverlies van artikel 13d van de Wet VPB op. De inspecteur weigert dit verlies te accepteren.
Het Hof58 heeft het standpunt van belanghebbende dat de geldlening van aanvang feitelijk als een
deelnemerschapslening kwalificeerde verworpen. Het Hof oordeelt dat niet aan de vereisten van de deelnemerschapslening is voldaan. Het Hof verwerpt ook het standpunt van belanghebbende dat sprake is van een (informele) kapitaalstorting. Het Hof stelt vast dat uit niets is gebleken dat de lening op het moment van verstrekking in wezen een kapitaalstorting is geweest. Belanghebbende heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat een lening onder onzakelijke voorwaarden in wezen onderdeel van de kostprijs van de aandelen vormt en dus tot een liquidatieverlies kan leiden. Het Hof oordeelt op grond van het feitencomplex dat de moeder bij het aangaan van de lening op grond van aandeelhoudersmotieven een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Er is dus sprake van een onzakelijke lening. Belanghebbende gaat niet tegen dit oordeel in cassatie. Het Hof concludeert vervolgens dat het afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Een ophoging van het voor GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13 Wet VPB is niet aan de orde omdat moeder haar vordering op GmbH niet heeft kwijtgescholden. Belanghebbende gaat wel tegen dit deel van de uitspraak in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte
geldlening onzakelijk is in de zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d, Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Het niet aftrekbare afwaarderingsverlies verhoogt het opgeofferd bedrag van de
deelneming. Het verlies komt bij liquidatie tot uitdrukking en wordt dan ten laste van de winst van de moedermaatschappij gebracht. Wattel59 merkt (onder andere) in zijn conclusie van dit arrest op dat
hij sympathie voelt voor de door belanghebbende in cassatie aangedragen middelen dat op grond van het renpaardenarrest een afwaarderingsverlies altijd aftrekbaar is, tenzij de financiering is verstrekt tot bevrediging van de persoonlijke behoeften van een aandeelhouder. Dit geldt ook voor het laatst aangevoerde middel van belanghebbende dat ’s Hofs oordeel tot een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de vennootschapsbelasting leidt.
In rechtsoverweging 9.5 van zijn conclusie stelt Wattel dat er naast de door belanghebbende
aangevoerde redelijkheid meer is om aan te voeren in de besluitvorming over de aftrekbaarheid van het verlies. Hij is van mening dat het systeem van de wet, het totaalwinstbegrip, het systeem van de deelnemingsvrijstelling, de ratio van de liquidatieverliesregeling en het onderscheid tussen belaste-
58 Zie ook HR 25 november 2011, 10/05161, BNB 2012/38 waarin de uitspraak van het Hof is opgenomen. 59 Zie de conclusie van HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, p. 53-54.
en objectief vrijgestelde winstsfeer meebrengen dat in deze casus een voorwaardelijke informele kapitaalsstorting, althans een verhoging van de kostprijs van de deelneming, plaatsvindt ten tijde van de aftrekbare afwaardering van de ODR-lening. Het verlies is dan onderdeel van het in artikel 13d Wet VPB genoemde opgeofferde bedrag en wordt dus in aanmerking genomen bij het berekenen van het aftrekbare liquidatieverlies op de deelneming.
Albert60 stelt in zijn noot bij dit arrest dat het standpunt van het Hof onhoudbaar is omdat anders het
gevolg is dat een onzakelijke lening zowel slechter wordt behandeld dan een zakelijke lening als een bodemlozeputlening. Hij merkt verder nog op dat niet helemaal duidelijk is welke van de door Wattel in punt 9.5 van zijn conclusie genoemde motiveringen de Hoge Raad kiest. Duidelijk is in ieder geval volgens Albert dat een verlies op een ODR-lening aftrekbaar is als liquidatieverlies door verhoging van het voor die deelneming opgeofferde bedrag bij de voltooiing van de liquidatie van de
deelneming. Albert verwijst verder naar rechtsoverweging 3.5 van het ook op 25 november 201161
gewezen arrest van de Hoge Raad. Dit arrest wordt in paragraaf 2.4.4 besproken en betreft de kwijtschelding van een ODR-lening. Dit arrest betreft een onzakelijke lening omhoog en vindt plaats in de terbeschikkingstellingsfeer.
Paragraaf 2.4.4. Het derde arrest van 25 november 2011, BNB 2012/78.
Het derde arrest van 25 november 201162 betreft een uitgebreide casus. Het omvangrijk
feitencomplex wordt hier gestileerd weergegeven. Belanghebbende is voor 50,5% aandeelhouder van de vennootschap D Beheer BV. De resterende aandelen zijn in handen van een
houdstermaatschappij van de echtgenote van belanghebbende. D Beheer BV is voor 75%
aandeelhouder van E BV. Belanghebbende verstrekt in 2003 een geldlening aan D Beheer BV. Het rentepercentage wordt jaarlijks aangepast aan ontwikkelingen op de kapitaalmarkt maar ook als volgens fiscale autoriteiten sprake is van een te lage (onzakelijke) rente. De rente wordt jaarlijks achteraf betaald. De schuldenaar verstrekt zonder toestemming van de schuldeiser geen zekerheden aan derden. De schuldenaar mag te allen tijde op de schuld aflossen. Belanghebbende sluit, om deze geldlening te kunnen verstrekken, een geldlening af bij de houdstermaatschappij van zijn echtgenote. Deze houdstermaatschappij verstrekt eveneens een geldlening aan D Beheer BV. Vervolgens
verstrekt D Beheer BV met de verkregen middelen een geldlening aan E BV. De ING bank verstrekt ook een geldlening aan E BV met als bedongen zekerheden een pandrecht op roerende zaken en op vorderingen op derden. E BV wordt in 2004 failliet verklaard. De oorzaak hiervan is het onverwachte faillissement van haar grootste klant. Belanghebbende wil samen met zijn echtgenote de
bedrijfsactiviteiten van E BV voortzetten. Hij scheldt in verband hiermee zijn vordering op D Beheer BV kwijt. Het doorslaggevende motief voor deze kwijtschelding is het realiseren van een fiscaal verlies.
Het Hof63 stelt op grond van de feiten vast dat de lening van belanghebbende aan D Beheer BV
onzakelijk is. Het feit dat de geldlening is verstrekt door de aandeelhouder aan de vennootschap (omlaag) en niet door de vennootschap aan de aandeelhouder (omhoog), zoals in BNB 2008/191, is geen grond voor een ander oordeel. Het Hof oordeelt tevens dat de geldlening onder de
60 Zie de noot van HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, p. 63-64. 61 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
62 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) van artikel 3.92 Wet IB valt. Het resultaat dient op grond van artikel 3.94 bepaald te worden op basis van het winstregime. Bij analoge toepassing van de jurisprudentie over de onzakelijke lening betekent dit dat de kwijtschelding van de vordering niet ten laste van het terbeschikkingstellingsresultaat kan worden gebracht.
De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof.De Hoge Raad voegt echter in rechtsoverweging 3.5 het volgende toe: indien de door een aanmerkelijk belanghouder (hierna: ab-houder) aan de
vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang (hierna: AB) heeft verstrekte lening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3. van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad mate nummer 08/05323, LJN BN3442 (toevoeging: BNB 2012/37), en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden
aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB van het AB van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.
Niessen64 neem in zijn conclusie evenals het Hof en zijn ambtsgenoot Wattel het standpunt in dat
een geldlening in deze casus, anders dan in BNB 2008/191, niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder maar andersom, geen grond is voor een ander oordeel. Hij is ook van mening dat naar analogie van hetgeen geldt in het winstregime, de regels van de
totaalwinstbepaling, de invloed van het onzakelijk handelen van een belastingplichtige op het resultaat dient te worden geëlimineerd. Heithuis65 komt tot dezelfde conclusie. Hij merkt op dat
zonder enige twijfel ook het ‘onafhankelijke derde’ criterium van toepassing is bij de correctie van de rente. Voorts legt Heithuis uit dat, tot het moment van tenietgaan, sprake is van een geldlening in fiscale zin. Het gevolg is dan dat de (gecorrigeerde) rente in de belastingheffing wordt betrokken bij zowel schuldenaar als schuldeiser, zowel in de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting. Dit betekent volgens Heithuis dan ook dat sprake is van een verhoging van het opgeofferd bedrag, of een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen bij het tenietgaan van de geldlening door bijvoorbeeld liquidatie van de vennootschap of kwijtschelding van de lening.
Albert66 stelt in zijn noot bij BNB 2012/38, waarin hij ook dit arrest betrekt, nog twee punten aan de
orde. Hij vraagt zich af of er al op het moment van afwaardering van een ODR-lening door de schuldeiser een informele kapitaalstorting in de schuldenaar plaatsvindt. Hij is van mening dat dit niet het geval is omdat de afwaardering door de schuldeiser de terugbetalingsverplichting van de schuldenaar in het geheel niet aantast. Albert vraagt zich vervolgens af wat de gevolgen zijn van een kwijtschelding van een lening omhoog. Hij noemt de situatie waarin een schuldeiser een ODR-lening na vijf jaar kwijtscheldt omdat op dat moment duidelijk is dat de schuldenaar niet meer kan voldoen aan zijn aflossingsverplichting. Albert merkt op dat gesteld kan worden dat er op dat
moment geen winstuitdeling plaatsvindt omdat er feitelijk bij de vennootschap die kwijtscheldt geen verarming optreedt. De vordering heeft immers al nagenoeg geen waarde meer. Het lijkt Albert
64 Zie de conclusie van HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, p. 15. 65 Zie de noot van HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, p. 16-19. 66 Zie de noot van HR 25 november 2011, 10/05161, BNB 2012/38, p. 63-64.
logisch, omdat de kwijtschelding van een ODR-lening omlaag een informele kapitaalstorting vormt, dat de kwijtschelding van een ODR-lening omhoog als winstuitdeling wordt aangemerkt. Albert sluit zijn noot met deze opmerkingen af.
Paragraaf 2.5: Conclusie
In dit hoofdstuk staat de volgende subvraag centraal:
Hoe is het leerstuk van de onzakelijke lening in de jurisprudentie ontstaan?
De kern van de problematiek van de onzakelijke lening is mijns inziens terug te voeren op het
totaalwinstbeginsel. Dit beginsel vereist dat onzakelijke elementen gecorrigeerd worden bij de fiscale winstberekening. In de kostensfeer is dit tot uitdrukking gebracht door onder meer de besproken Cessna-arresten. Onzakelijk handelen wordt ook geconstateerd bij het aangaan van contractuele verplichtingen tussen gelieerde partijen. In het besproken Unileverarrest bepaalt de Hoge Raad als hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van de geldlening leidend is voor de fiscale gevolgen. Hij noemt bij dit arrest drie uitzonderingen, de schijnlening, de deelnemerschapslening en de
bodemlozeputlening, waarin wordt overgegaan tot herkwalificatie van een lening. In het arrest van 9 mei 2008 en de arresten van 25 november 2011 is het leerstuk van de onzakelijke lening ontwikkeld. In deze arresten oordeelt de Hoge Raad dat een lening die onzakelijke elementen bevat niettemin als lening kwalificeert. De onzakelijke lening vormt dus geen vierde uitzondering op de genoemde hoofdregel. De kern van de onzakelijke lening is het debiteurenrisico en of een onafhankelijke derde gelet op dit debiteurenrisico de lening zou zijn aangegaan. De feiten en omstandigheden ten tijde van het afsluiten van de lening zijn hierbij relevant. Het is echter mogelijk dat een zakelijke lening door onzakelijk handelen van de schuldeiser alsnog een onzakelijke lening kan worden. De Hoge Raad oordeelt verder dat alleen een correctie van de rente het onzakelijke karakter van een lening kan wegnemen. Er dient gekeken te worden naar een ‘onafhankelijke derde’ rente. Er is voorts onderscheid gemaakt tussen de OR-lening en de ODR-lening. De OR-lening kan wel gecorrigeerd worden door een aanpassing van de rente, de ODR-lening niet. Als sprake is van onzakelijke lening is de afwaardering ten laste van de winst uitgesloten.
De ‘onafhankelijke derde’ bewoording is mijns inziens vergelijkbaar met de bewoordingen van de Cessna-arresten. De redelijk denkende ondernemer handelt immers zakelijk en let de op de belangen van de vennootschap. De ‘onafhankelijke derde’ rente lijkt mij dan ook de rente die een redelijk denkend ondernemer, gelet op de feiten en omstandigheden, als vergoeding voor het
debiteurenrisico zou verlangen. Uit de besproken arresten blijkt dat de problematiek van de
onzakelijke lening zowel in de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting speelt. Ook kan het gaan om leningen omlaag en omhoog .
De conclusie van dit hoofdstuk is dat het leerstuk van de onzakelijke lening in de jurisprudentie is ontstaan en ontwikkeld. De Hoge Raad heeft in de in dit hoofdstuk behandelde arresten de
hoofdlijnen aangegeven van de onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft na deze arresten in een reeks nieuwe arresten het leerstuk van de onzakelijke lening verder ontwikkeld. Ook de literatuur heeft bijgedragen aan deze ontwikkeling. De verdere ontwikkeling wordt in het volgende hoofdstuk behandeld.
Hoofdstuk 3: De belangrijkste aspecten van de onzakelijke lening
Paragraaf 3.1: Inleiding
In hoofdstuk 2 is het ontstaan van de onzakelijke lening behandeld. Het leerstuk van de onzakelijke lening is verder ontwikkeld in de jurisprudentie en literatuur. De vraag die centraal staat in dit hoofdstuk is: Wat zijn de verdere ontwikkelingen van de onzakelijke lening en waar bestaat nog
onduidelijkheid over? Eerst wordt ingegaan op de verdere ontwikkeling van de belangrijkste aspecten
van de onzakelijke lening. In paragraaf 3.2 wordt ingegaan op de gelieerdheid van de partijen. Paragraaf 3.3 behandelt de door de Hoge Raad genoemde bijzondere omstandigheden. In paragraaf 3.4 wordt de rente op de onzakelijke lening besproken. Paragraaf 3.5 behandelt de zakelijke lening die onzakelijk wordt. Paragraaf 3.6 en 3.7 gaan respectievelijk in op de ontwikkeling van de
onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting en in de tbs-sfeer. Het hoofdstuk wordt afgerond met een conclusie in paragraaf 3.8 waarin de nog bestaande onduidelijkheden genoemd worden.
Paragraaf 3.2: De gelieerdheid van de partijen
Albert67 stelt dat een onzakelijke lening per definitie een lening tussen gelieerde partijen is. Een
lening tussen twee onafhankelijke partijen kan volgens hem dus geen onzakelijke lening zijn. Albert vergelijkt het begrip gelieerde partij met de begrippen verbonden lichaam en persoon van artikel 10a lid 4 respectievelijk lid 5 Wet VPB. Albert komt tot de conclusie dat het begrip gelieerde partij breder is dan hetgeen in artikel 10a Wet VPB is opgenomen. Hij legt namelijk uit dat het arrest BNB
2008/191 betrekking heeft op een vennootschap die voor 23% aandeelhouder is in de
geldverstrekker. Er is dus geen sprake van verbonden lichamen, maar wel van een onzakelijke lening. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat niet automatisch sprake is van een onzakelijke lening als partijen gelieerd zijn. Het gaat er om of een onafhankelijke derde de lening zou hebben verstrekt. Paragraaf 3.2.1: Het arrest 18 december 2015, BNB 2016/38.
De Hoge Raad geeft in BNB 2016/3868 drie situaties waarin sprake is van gelieerdheid met betrekking
tot een onzakelijke lening. In dit arrest gaat het, kort gezegd, om een kwijtscheldingswinst op twee leningen die de inspecteur tot de winst rekent. Belanghebbende stelt dat dit onjuist is omdat sprake zou zijn van een onzakelijke lening. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 2.3.2 van het arrest dat voor het als onzakelijk aanmerken van een geldlening vereist is dat de schuldeiser van die geldlening het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde persoon te dienen in zijn of haar hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap. De Hoge Raad oordeelt dat in deze casus hier geen sprake van is. Bobeldijk69 merkt op dat bij de
novemberarresten70 hier wel sprake van is en noemt dit de eerste categorie van gelieerdheid. Voorts
stelt de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3 dat tevens sprake kan zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van persoonlijke
betrekkingen tussen natuurlijke personen. Bobeldijk duidt dit aan als de tweede categorie van gelieerdheid en verwijst naar het arrest BNB 2015/1271 waarin sprake is van gelieerdheid door
huwelijk. Bobeldijk meent andere vormen van persoonlijke betrekkingen, zoals familierelaties, tot 67 Albert 2014 (a), p. 8. 68 HR 18 december 2015, nr. 15/00942, BNB 2016/38. 69 Bobeldijk 2016, p. 2-4. 70 Zie paragraaf 2.4.2, 2.4.3 en 2.4.4. 71 HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12.
gelieerdheid kunnen leiden. In deze casus is geen sprake van persoonlijke betrekkingen. Tot slot verwijst de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.4 naar het arrest van BNB 2015/14172 waarin bepaald
is dat ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening als de lening verstrekt wordt aan een niet-gelieerde partij, doch met het verstrekken van de lening een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen en het belang van een aandeelhouder wordt gediend. Bobeldijk legt uit dat de vennootschap dus een onzakelijke geldlening kan verstrekken aan een niet gelieerde partij vanwege de persoonlijke interesses van haar aandeelhouder. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat in deze casus (BNB 2016/38) geen sprake is van gelieerdheid en dus geen sprake is van een onzakelijke lening. Paragraaf 3.2.2: De simultaanuitzondering
In paragraaf 3.2.1 is de vraag wanneer sprake is van gelieerdheid behandeld. In deze paragraaf wordt ingegaan op de situatie waarin de gelieerdheid, in de vorm van een aandeelhoudersrelatie op (bijna) hetzelfde moment ontstaat als de debiteur/crediteur-relatie. Albert73 stelt dat het vaststellen van de
gelieerdheid op twee momenten beoordeeld kan worden, vlak voor of vlak na het verstrekken van de lening. De conclusie is dan een lening aan een onafhankelijke partij respectievelijk een lening aan een gelieerde partij. Uit de arresten BNB 2013/17074, BNB 2013/17175 en BNB 2014/9876 blijkt dat de
Hoge Raad kiest voor het moment vlak voor de verstrekking van de lening. Zwier77 legt uit dat de
belangrijkste conclusie uit BNB 2013/170 en 2013/171 is dat een onzakelijke lening zich in beginsel niet voor doet in een geval waarin een belastingplichtige een geldlening verstrekt aan een
vennootschap waarin hij voor de geldverstrekking geen aandeelhouder is, maar juist door de geldverstrekking, door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Zwier legt uit dat het aandeelhouderschap dan voortvloeit uit het verstrekken van de lening. Hierdoor is volgens de Hoge Raad van een onzakelijke lening geen sprake. Albert noemt dit de simultaanuitzondering. Albert merkt op dat toepassing van de
simultaanuitzondering alleen kan voorkomen bij leningen omlaag. De geldverstrekker moet immers aandeelhouder worden in de schuldenaar. In een situatie omhoog kan de geldverstrekker
(vennootschap) immers geen aandeelhouder worden in de natuurlijk persoon die het geld ontvangt. Zwier78 legt uit dat de Hoge Raad in BNB 2014/98 oordeelt dat de simultaanuitzondering in bepaalde
situaties niet juist is. Dit is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de lening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de verstrekker van de lening een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders, min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang, geldleningen aan de vennootschap verstrekken. Bij deze nieuwe geldleningen wordt dan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet aanvaard zou hebben. Bobeldijk en Van der Velden79 leggen uit dat
indien het aandeelhouderschap geacht wordt voort te vloeien uit de geldlening in beginsel geen sprake is van een onzakelijke lening, doch in elke situatie moet worden nagegaan of deze conclusie gerechtvaardigd is. Het arrest BNB 2014/98 is dus een uitzondering op de simultaanuitzondering. Bobeldijk en Van der Velden vragen zich af hoe BNB 2014/98 in de praktijk moet worden toegepast. 72 HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141. 73 Albert 2014 (c), p. 6. 74 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170. 75 HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, BNB 2013/171. 76 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98. 77 Zwier 2014, p. 8-9. 78 Zwier 2014, p.9-11.
Albert80 vraagt zich hoe ver de simultaanuitzondering reikt. Ganzeveld81 concludeert dat er naar
aanleiding van de nieuwe jurisprudentie vragen beantwoord zijn, doch wederom nieuwe vragen zijn opgekomen.
Paragraaf 3.3: De bijzondere omstandigheden
De Hoge Raad stelt in BNB 2008/191 en BNB 2012/37 dat door ‘bijzondere omstandigheden’ alsnog geen sprake van een onzakelijke lening kan zijn. Dit wordt in latere arresten herhaald. Volgens Egelie82 gaat het om situaties waarin de schuldeiser als afnemer of leverancier een andere, zakelijke
relatie met zijn schuldenaar onderhoudt. Een ondernemer kan immers een lening onder niet zakelijke voorwaarden verstrekken als hij een zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de schuldenaar. Marres83 denkt aan situaties waarin er juridische obstakels zijn voor de financiering van
een vennootschap. Engelen en Scharrenburg84 kunnen zich weinig voorstellen bij de bedoelde
bijzondere omstandigheden. In het arrest BNB 2013/17085 komt de bijzondere omstandigheid aan
bod. Wattel86 noemt in zijn conclusie bij dit arrest de door Egelie genoemde bijzondere
omstandigheid. Hij voegt hier aan toe de situatie waarin de schuldeiser, in zijn hoedanigheid van schuldeiser, onzakelijk handelt omdat hij geen keuze heeft. Het afdwinging van betaling (executie) zou immers betekenen dat de schuldenaar failliet gaat. Wattel voegt hier wel aan toe, dat de schuldeiser geen verwijt (culpa in causa) kan worden gemaakt wat betreft de positie waarin hij terecht is gekomen. De schuldeiser moet dus voorafgaand aan de ontstane situatie niet onzakelijk gehandeld hebben. Wattel stelt dat alleen dan de schuldeiser vergelijkbaar is met een niet-gelieerde schuldeiser die zijn vordering moet afschrijven.
Linders en Koot87 vinden dat Wattel met zijn overwegingen de spijker op zijn kop slaat. Wel zijn zij
van mening dat Wattel de bewijslast voor de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden ten onrechte bij de belastingplichtige legt. Zij stellen dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat sprake is van zakelijk handelen bijvoorbeeld door bijzondere omstandigheden aan te wijzen. De inspecteur moet vervolgens bewijzen dat sprake is van onzakelijk handelen. Ook Bobeldijk en Van der Velden88 sluiten aan bij Wattel. Zij zijn van mening dat de Hoge Raad met het arrest BNB 2013/170
(en BNB 2013/171) geen invulling geeft aan de ‘bijzondere omstandigheden’ van BNB 2012/37. De simultaanuitzondering van deze arresten is dus niet als bijzondere omstandigheid aan te merken. Nieuweboer89 is echter van mening dat de simultaanuitzondering wel als bijzondere omstandigheid is
aan te merken. Bobeldijk en Van der Velden zijn van mening dat door toepassing van de
simultaanuitzondering geen sprake is van een onzakelijke lening en dus niet wordt toegekomen aan toetsing van bijzondere omstandigheden. Albert90 is het hier mee eens. Albert komt tot de conclusie
dat het praktisch belang van de bijzondere omstandigheid zeer beperkt is.
80 Albert 2014 (a), p. 15-16. 81 Ganzeveld 2014, p. 3. 82 Egelie 2008, p. 3. 83 Marres 2012, p. 6.
84 Engelen & Scharrenburg 2008, p. 14. 85 Zie ook paragraaf 3.2.2.
86 Zie de conclusie van HR 3 mei 2013, nr.11/03249, BNB 2013/170, p. 25-26. 87 Linders & Koot 2013, p. 4-6.
88 Bobeldijk & Van der Velden 2014 (a), p. 6-8. 89 Nieuweboer 2013, p. 2.
