De Hoge Raad bepaalt in BNB 2012/37 dat de rente op een onzakelijke lening moet worden gesteld op de rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernmaatschappij onder overigens dezelfde gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Er ontstaat een probleem als de rente op basis van deze als borgstellingsanalogie niet kan worden vastgesteld. Albert131 merkt op dat dit zo kan zijn indien de schuldeiser geen hogere
kredietwaardigheid heeft dan de schuldenaar. De borgstellingsanalogie biedt dan geen uitkomst. Het is mogelijk dat de concernmaatschappij in zodanig slechte financiële omstandigheden verkeert dat ook deze vennootschap op de kapitaalsmarkt geen leningen meer krijgt. Arts132 noemt als voorbeeld
de werkmaatschappijen in het midden- en kleinbedrijf, waarvan de vermogenspositie zo slecht is dat geen enkele bank meer krediet wil verstrekken, zelfs niet met een borgstelling van de
concernmaatschappij/ aandeelhouder.
Bobeldijk en Van der Velden133 zijn van mening dat als geen borgstellingsrente kan worden
vastgesteld, er aansluiting moet worden gezocht bij de risicovrije rente. De risicovrije rentevoet wordt afgeleid van het rendement op kortlopende staatsobligaties van landen met uitmuntende kredietwaardigheid. De auteurs stellen de hoogte van de in aanmerking te nemen risicovrije rente
130 Linders & Koot 2013, p. 5-6. 131 Albert 2014 (a), p. 16. 132 Arts 2012, p. 4.
wel afhankelijk van de looptijd en valuta van de betreffende lening. Zij verwijzen ook naar onderdeel 12 van het Verrekenprijzenbesluit134 van 14 november 2013. De staatssecretaris vermeldt in dit
besluit dat als de concernmaatschappij die fictief borg staat geen betere kredietwaardigheid heeft dan de schuldenaar een fictieve borgstelling geen toegevoegde waarde heeft. In dat geval kan volgens de staatssecretaris in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen. Bobeldijk en Van Der Velden merken nog op dat zij zich niet kunnen voorstellen dat onder omstandigheden een nog lagere rente mogelijk is. De vermelding ‘niet meer’ van de staatssecretaris suggereert dit echter wel.
Albert135 en Marres136 zijn ook van mening dat als geen borgstellingsrente vastgesteld kan worden er
teruggevallen moet worden op de risicovrije rentevoet. Albert en Marres merken op dat de Hoge Raad dit alternatief in rechtsoverweging 3.3.4 van zijn arrest BNB 2012/37 verwerpt. De Hoge Raad is namelijk van mening dat het in aanmerking nemen van een risicovrije rente als bezwaar heeft dat de uitlenende concernvennootschap fiscaal een structureel verlies lijdt op de financiering van de gelieerde vennootschap indien de concernvennootschap zelf bij een derde heeft geleend. Marres is van mening dat het bezwaar van de Hoge Raad in veel mindere mate geldt indien een onafhankelijke derde ook niet bereid is de debiteurenrisico’s ten aanzien van de concernvennootschap te
aanvaarden. Van Scharrenberg en Van der Vegt137 zijn het ook niet eens met het door de Hoge Raad
genoemde bezwaar. Zij maken in twee situaties (met en zonder de deelnemingsvrijstelling) een vergelijking met de bodemlozeputlening. Zij stellen dat als de middelen voor het verstrekken van een bodemlozeputlening zijn geleend van een derde, er over deze lening rente verschuldigd is, terwijl over de bodemlozeputlening geen rente wordt ontvangen. In deze situatie wordt dus (ook) structureel een verlies op de financiering geleden. Bij een onzakelijke lening is de situatie bij een risicovrije rente nagenoeg gelijk aan de situatie bij een bodemlozeputlening. Het verschil betreft geen rente ten opzichte van een risicovrije rente. Zij menen dat het bezwaar van de Hoge Raad niet dragend is voor het oordeel dat de risicovrije rente niet in aanmerking kan worden genomen. De Hoge Raad lijkt enigszins alleen te staan in zijn opvatting dat het in aanmerking nemen van een risicovrije rente uitgesloten is. Het lijkt mij dat in de situatie waarin de borgstellingsanalogie geen uitkomst biedt het in aanmerking nemen van een risicovrije rente een goede oplossing is. Het niet in aanmerking nemen van een rente is in strijd met het fiscale karakter van vreemd vermogen. De onzakelijke lening blijft immers een lening en dus moet een rente in aanmerking genomen worden. De Hoge Raad moet in de toekomst beslissen of de risicovrije rente een oplossing kan zijn in de situatie dat geen rente op basis van de borgstellingsanalogie kan worden vastgesteld.
De Groot138 gaat in op een andere complicatie, namelijk de situatie dat als partijen geen rente
hebben vastgesteld het aannemelijk is dat ook geen rentetijdvak is vastgesteld. Als er geen rente is overeengekomen dient een rente-imputatie plaats te vinden. De Hoge Raad zegt echter niets over het rentetijdvak. De Groot noemt twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om uit te gaan van het rentetijdvak dat een onafhankelijke derde zou hebben afgesproken indien bij deze derde geleend zou zijn. De ratio van deze mogelijkheid sluit dan aan bij de onzakelijke leningenjurisprudentie. De
134 Onderdeel 12, sub c, van het Verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, IFZ2013/184M, BNB 2014/132. 135 Albert 2014 (a), p. 16.
136 Marres 2012, p. 9.
137 Van Scharrenberg & Van der Vegt 2015, p. 6-8. 138 De Groot 2013, p. 4-5.
Groot geeft echter hierbij een probleem aan, namelijk dat er op deze manier meerdere
rentetijdvakken denkbaar zijn. De tweede mogelijkheid die De Groot noemt is om een standaard rentetijdvak gelijk aan het boekjaar te gebruiken. Met De Groot ben ik van mening dat dit de meest praktische oplossing is, ook omdat nog onduidelijk is hoe omgegaan moet worden met een
rentetijdvak dat niet gelijk loopt met het boekjaar. Zij geeft aan dat volgens de regels van
goedkoopmansgebruik de rente op balansdatum in aanmerking moet worden geworden maar dat tevens mogelijk is dat de onzakelijke leningenjurisprudentie de regels van goedkoopmansgebruik aan de kant schuift en de rente pas in aanmerking genomen moet worden op het einde van de
rentetermijn.