Albert147 stelt dat door de gekozen behandeling van de Hoge Raad van een onzakelijke lening in de
tbs-sfeer het verlies op de onzakelijke lening (tbs-vordering) in een aantal gevallen niet aanmerking kan worden genomen. Hij noemt de situatie waarin een man en vrouw buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd en de vrouw een onzakelijke lening verstrekt aan de vennootschap van haar man. De man is enig aandeelhouder in de vennootschap en de vrouw heeft dus geen aandelen. De vennootschap gaat vervolgens failliet en de onzakelijke lening gaat teniet. Volgens de Hoge Raad dient nu het verlies op de onzakelijke lening de verkrijgingsprijs van de betreffende aandelen te verhogen. Albert stelt dat dit in deze situatie niet mogelijk is omdat de vrouw immers geen aandelen in bezit heeft. De enige mogelijkheid die Albert noemt is dat de vrouw de vordering aan haar man schenkt en de man vervolgens een informele kapitaalstorting doet. Dit lijkt hem echter niet aan de orde als op het moment van schenking al geen reële kans op terugbetaling bestaat.
Cornelisse148 gaat in op een vergelijkbare situatie, namelijk de verstrekking van een onzakelijke lening
door een niet-aandeelhouder aan een vennootschap waarin een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. De lening valt derhalve in de tbs-sfeer. Als vervolgens de onzakelijke lening wordt kwijtgescholden stelt Cornelisse dat de grondslag voor het kwijtschelden van het
145 Heithuis 2013, p. 3-5. 146 Albert 2013, p. 2-5. 147 Albert 2014 (a), p. 28-30. 148 Cornelisse 2015, p. 2-3.
volwaardige deel van de lening te vinden is in persoonlijke betrekkingen. Cornelisse stelt dat het kwijtschelden van het volwaardige deel een bevoordeling in de vorm van een schenking is voor de AB-houder en dat de AB-houder vervolgens geacht wordt dit voordeel als informeel kapitaal in de vennootschap gestort te hebben. Dit verhoogt dan ook de verkrijgingsprijs van zijn aandelen. De behandeling van het onvolwaardige deel van de onzakelijke lening is onduidelijk. Het kan volgens de Hoge Raad niet in aanmerking worden genomen als verlies uit een resultaat uit overige
werkzaamheid, omdat het de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt. Het probleem is hier dan ook dat de schuldeiser geen aandelen heeft. Het verlies kan mijns inziens niet als AB-verlies in aanmerking genomen worden bij de schuldeiser omdat deze geen AB heeft. Als dit wel zou kunnen dan is het in strijd met de werking van box 2 omdat dan iemand zonder een AB toegang krijgt tot wettelijke bepalingen die alleen gelden voor AB-houders. Het niet in aanmerking nemen van een verlies, ben ik met Cornelisse eens, leidt tot een onevenwichtig resultaat. De Hoge Raad moet in de toekomst oordelen wat de uitkomst is in situaties waarin het verlies op een onzakelijke lening niet in aanmerking kan worden genomen omdat de schuldeiser niet in bezit van aandelen is.
Boer en Ruijschop149 gaan in op de situatie dat de aandelen in de schuldenaar in handen zijn van
natuurlijke, verbonden (gelieerde) personen. Zij stellen de vraag of het bedrag van de kwijtschelding van een onzakelijke lening en dus de informele kapitaalstorting moet worden verdeeld over alle aandeelhouders (naar rato van hun aandelenbezit) of alleen de verkrijgingsprijs van de schuldeiser moet worden verhoogd. Heithuis150 is van mening dat de informele kapitaalstorting en dus verhoging
van de verkrijgingsprijs naar rato van het aandelenbezit moet worden bepaald. Bobeldijk en Van der Velden151 sluiten aan bij de hoedanigheid waarin het debiteurenrisico is aanvaard. Boer en Ruijschop
menen dat de opvatting van Bobeldijk en Van der Velden het meest evenwichtig is. Naar mijn mening moet de informele kapitaalstorting en de verhoging van de verkrijgingsprijs volledig bij de verstrekker van de onzakelijke lening in aanmerking worden genomen. Met Boer en Ruijschop ben ik van mening dat de fiscale praktijk er baat bij heeft als de staatsecretaris hier een beleidsmatig standpunt over inneemt. Ook de Hoge Raad kan hier duidelijkheid over scheppen.
Ten slotte een situatie waarover recentelijk duidelijkheid is ontstaan. Uit BNB 2015/12 inzake een afwaardering op een regresvordering blijkt dat de onzakelijke leningenjurisprudentie ook van toepassing is op artikel 3.91 Wet IB. Hoge Raad bevestigt op 22 april 2016152 dat de onzakelijke
leningenjurisprudentie voor 3.91 situaties geldt en geeft tevens aan hoe omgegaan moet worden met een verlies op een onzakelijke lening als deze verstrekt is aan een IB-onderneming. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 2.4.2 dat ingeval de geldlening niet aan een vennootschap wordt verstrekt, zoals in BNB 2012/78 het geval is, dan ook te gelden heeft dat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico het resultaat uit overige werkzaamheden niet beïnvloed. Een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen is echter niet mogelijk. De Hoge Raad oordeelt dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich, zowel bij de schuldeiser als schuldenaar, in de privésfeer afspeelt. Een verlies valt dus buiten de tbs-sfeer (schuldeiser) en winstsfeer (schuldenaar).
149 Boer & Ruijschop 2016, p. 23-24. 150 Heithuis 2012, p. 3.
151 Bobeldijk & Van der Velden 2014 (b), p. 9. 152 HR 22 april 2016, nr. 15/03701, NTFR 2016/1266.
Paragraaf 4.3: Alternatieven en verbeterpunten
Marres153 geeft twee mogelijke alternatieven aan voor het leerstuk van de onzakelijke lening. Als
eerst noemt hij de herkwalificatie tot kapitaal zoals bij de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening aan de orde is. Er wordt dan gebruik gemaakt van het essentiële verschil tussen eigen en vreemd vermogen. De onzakelijke lening wordt dan vanaf het verstrekken als informele kapitaalstorting aangemerkt in een situatie omlaag en als winstuitdeling in een situatie omhoog. Marres stelt dat de Hoge Raad echter zo veel mogelijk de juridische kwalificatie in stand houdt en derhalve hiervoor niet is gekozen. Albert154 is van mening dat dit alternatief inferieur is omdat bij
herkwalificatie voorbij wordt gegaan aan het feit dat de betrokken partijen een overeenkomst hebben gesloten waarop een civielrechtelijke terugbetalingsverplichting rust. Ook is het goed denkbaar dat de schuldenaar geheel of gedeeltelijk aan zijn terugbetalingsverplichting kan voldoen. Het tweede alternatief dat Marres noemt is een herwaardering van de onzakelijke lening op de balans. Op deze manier wordt de juridische kwalificatie van de lening gerespecteerd en kan fiscaal rekening worden gehouden met het onzakelijke debiteurenrisico. Marres geeft aan dat de werkelijke waarde, met inachtneming van de rente en de afgesproken zekerheden, geschat kan worden. Hij bedoelt hiermee een schatting van de contante waarde van de rentebetalingen en de aflossingen. De onzakelijke lening wordt dan op de balans te boek gesteld voor deze geschatte waarde. Het verschil tussen de nominale waarde en geschatte waarde is dan een informele kapitaalstorting. Het gevolg is dat het resultaat op de geherwaardeerde onzakelijke lening in de winstsfeer valt. Marres155 legt uit
dat de Hoge Raad voor dit alternatief in BNB 2008/191 niet heeft gekozen omdat het niet in lijn is met de strekking van de reeds bestaande jurisprudentie over het aanvaarden van onzakelijke debiteurenrisico’s. De strekking van deze jurisprudentie is immers dat een correctie gemaakt moet worden op het moment dat het debiteurenrisico zich manifesteert als verlies.
Marres legt uit dat de keuze van de Hoge Raad in het kader van de onzakelijke lening de juridische kwalificatie zo veel mogelijk in stand houdt. De Hoge Raad gaat immers niet over tot volledige herkwalificatie als eigen vermogen en is bovendien maar in beperkte mate bereid om de voorwaarden van de lening aan te passen (de rentecorrectie). De Hoge Raad oordeelt dat de onzakelijkheid pas gecorrigeerd wordt op het moment dat het onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert. De keuze van de Hoge Raad streeft volgens Marres pragmatisme en rechtszekerheid na. Het pragmatisme komt tot uitdrukking door het gekozen moment van correctie en het niet opsplitsen van de onzakelijke lening in een zakelijk en onzakelijk deel. De rechtszekerheid wordt volgens Marres bevordert door de beperkte herkwalificatie en aanpassing van de
leningsvoorwaarden.
Marres concludeert dat de Hoge Raad met het leerstuk van de onzakelijke lening erin geslaagd is om recht te doen aan de rechtszekerheid en praktische uitvoerbaarheid en tegelijkertijd voorkomt dat onzakelijke risico’s de belastinggrondslag eroderen. Albert156 komt tot de conclusie dat het concept
van de onzakelijke lening een juist concept is omdat het goed past binnen de bestaande wettelijke kaders en de concepten die ontwikkeld zijn in de jurisprudentie. Hij merkt wel op dat er nog steeds
153 Marres 2012, p. 10-12. 154 Albert 2014 (a), p. 26-27. 155 Marres 2012, p. 2-4 & p. 10-12. 156 Albert 2014 (a), p. 27.
openstaande vragen zijn. Ook Bobeldijk en Van der Velden157 concluderen dat de onzakelijke lening
op bepaalde punten nog onontgonnen terrein is. Mijns inziens is hét verbeterpunt van het leerstuk van de onzakelijke lening dan ook het duidelijk maken van de nog bestaande onduidelijkheden. Dit kan op twee manieren gebeuren. De Hoge Raad kan aan verdere rechtsontwikkeling doen, of de wetgever kan door middel van besluiten of wetgeving voor meer transparantie zorgen.
Paragraaf 4.4: Conclusie
In dit hoofdstuk staat de volgende subvraag centraal:
Op welke wijze kunnen deze onduidelijkheden worden aangepakt en zijn er alternatieven voor het leerstuk van de onzakelijke lening mogelijk?
De nog bestaande onduidelijke aspecten van de onzakelijke lening kunnen het beste worden aangepakt door de rechtsontwikkeling van de Hoge Raad of door ingrijpen van de wetgever door middel van besluiten of wetgeving. Gelet op de feitelijke aard van de procedures is het voor de Hoge Raad niet mogelijk om in één arrest alles duidelijk te maken. Ook komen in de literatuur vaak nieuwe onduidelijkheden op naar aanleiding van een nieuw arrest van de Hoge Raad. De reikwijdte en toepassing van de simultaanuitzondering of het ontbreken van een rentetijdvak kunnen als voorbeeld worden genoemd. Daarnaast kan de Hoge Raad een verduidelijking geven en alsnog onduidelijkheid creëren. Het antwoord op de vraag waarom het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag niet in aftrek kan worden gebracht in de vennootschapsbelasting is hier een voorbeeld van. De Hoge Raad geeft aan dat dit door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling komt. In de literatuur vragen verschillende auteurs zich vervolgens af wat de betekenis van het arrest voor de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting is, omdat wordt terugverwezen naar een van de standaardarresten.
Gelet op de hiervoor geschetste complicaties zou de wetgever door middel van besluiten of
wetgeving de onduidelijkheden van de onzakelijke lening kunnen oplossen. Het probleem hiermee is echter dat waarschijnlijk tegen dezelfde problemen aangelopen wordt. De wetgever kan immers, gelet op het belang van de feiten, moeilijk elke situatie voorspellen en een oordeel erover geven. De wetgever kiest waarschijnlijk dan voor open normen en laat de invulling over aan de jurisprudentie zoals dit bijvoorbeeld gedaan is met artikel 3.25 Wet IB, goedkoopmansgebruik.
Wat betreft de alternatieven op de onzakelijke lening is de conclusie dat de alternatieven inferieur zijn. De onzakelijke lening op het moment van het vaststellen van de onzakelijkheid herkwalificeren als kapitaal gaat voorbij aan het feit dat de betrokken partijen een overeenkomst hebben afgesloten waarop een civielrechtelijke terugbetalingsverplichting rust. Ook het aanpassen van de waardering op de balans van de onzakelijke lening is onwenselijk omdat het tegen de strekking ingaat van de bestaande jurisprudentie over het aanvaarden van onzakelijke debiteurenrisico’s. Het volledig aan de kant schuiven van de onzakelijke leningenjurisprudentie en het afwaarderingsverlies ‘gewoon’ in aftrek toelaten is geen optie. Het totaalwinstbeginsel eist immers dat fiscaal zakelijk gehandeld moet worden en dat een correctie voor onzakelijk handelen plaats dient te vinden.