Universiteit van Amsterdam
De rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt in de wet BOPZ en het wetsvoorstel Zorg en dwang.
Een vergelijking van de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt in het wetsvoorstel Zorg en dwang en een onderzoek naar de verenigbaarheid van het wetsvoorstel Zorg en dwang met het EVRM.
Universiteit van Amsterdam Faculteit der rechtsgeleerdheid Masterscriptie
Master publiekrecht: gezondheidsrecht
Door: Judith Nieuwstraten
Begeleider: mr. dr. W.I. Koelewijn
Aantal woorden: 13991
Inhoudsopgave Pagina nummer
Lijst van gebruikte afkortingen 3
H1: Inleiding 4
1.1 Aanleiding 4
1.2 Onderzoeksvragen 6
1.3 Begrippenapparaat 6
1.4 Leeswijzer 7
H2: Rechtspositie Wet Bopz 9
2.1 Inleiding 9
2.2 Beginselen en uitgangspunten Wbopz 9
2.3 Externe rechtspositie Wbopz 10
2.4 Interne rechtspositie Wbopz 12
2.5 Analyse Wbopz 14
2.6 Conclusie Wbopz 21
H3: Rechtspositie Wet Zorg en Dwang 22
3.1 Inleiding 22
3.2 Uitgangspunten Wzd 22
3.3 Externe rechtspositie Wzd 22
3.4 Interne rechtspositie Wzd 25
3.5 Analyse Wzd en vergelijking Wbopz 26
3.6 Conclusie 32 H4: Het EVRM 33 4.1 Inleiding 33 4.2.1 EVRM art. 3 33 4.2.2 EVRM art. 5 35 4.2.3 EVRM art. 8 38
4.3 Analyse Wzd in het licht van EVRM 39
H5: Conclusie 42
Lijst van gebruikte afkortingen:
GW: Grondwet
EHRM: Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM: Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens IGJ: Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (voorheen IGZ) Wbopz: Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen WGBO: Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Wzd: Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. Wkkgz: Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
CIZ: Centrum Indicatiestelling Zorg AWB: Algemene Wet Bestuursrecht IBS: Beschikking tot inbewaringstelling Wifz: Wet in formele zin
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding
Personen die zich als gevolg van psychogeriatrische stoornis niet kunnen handhaven buiten een verpleeginrichting, dan wel gevaar veroorzaken, kunnen tegen hun wil worden
opgenomen en behandeld in een verpleeginrichting. De Wet Bijzondere Opnames
Psychiatrische Ziekenhuizen (hierna: Wbopz) regelt deze materie en is in werking getreden in 1994. Uit zowel de eerste1 als de tweede2 wetsevaluatie van Wbopz bleek dat de wet meer is
toegespitst op de gedwongen opname van psychiatrische patiënten en dat psychogeriatrische patiënten meer behoefte hebben aan een aparte wet.3 De commissie van de derde evaluatie van
de Wbopz kwam vervolgens tot de conclusie dat de Wbopz niet toekomstbestendig is omdat de wet dermate ingewikkeld is dat hij in de praktijk niet goed uitvoerbaar is en daardoor adequate zorg gehinderd wordt in plaats van bevorderd.4 Dit is onder meer te zien aan het
relatief grote verschil in gebruik van de wet: er worden weinig rechterlijke machtigingen verleend aan psychogeriatrische patiënten in vergelijking met psychiatrische patiënten. In 2014 waren slechts 12% van de dementerende bewoners in een psychogeriatrische instelling met een rechterlijke machtiging opgenomen tegenover 80% van de psychiatrische patiënten.5
Als gevolg van de tweede evaluatie komt het kabinet Balkenende II in 2003 tot het besluit om een aparte wet te maken voor zorgverlening aan patiënten met een psychogeriatrische
stoornis.6 Met drie nieuwe wetten die de Eerste Kamer op 23 januari 2018 heeft aangenomen,
wordt de Wbopz onderverdeeld in de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapten (hierna: Wzd), de Wet forensische zorg (hierna: Wfz) en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna: Wvggz). Hiermee zullen de drie te onderscheiden zorgsectoren die onder Wbopz vielen elk in een aparte wet worden ondergebracht, te weten de psychiatrische sector vallend onder Wfz en Wvggz en de psychogeriatrische sector samen met de verstandelijk gehandicapten vallend onder Wzd. De Wzd zal in werking treden op 1 januari 2020.
1 Evaluatierapport Wbopz. Tussen invoering en praktijk, 1996, H3.2, aanbeveling 30 t/m 33
2 Evaluatie Wbopz, tweede evaluatiecommissie. Interne rechtspositie in de psychogeriatrie en de verstandelijk gehandicaptensector, L.A.P. Arends, K. Blankman, B.J.M. Frederiks, p. 61, 62.
3 Evaluatie Wbopz, tweede evaluatiecommissie. Conclusies en aanbevelingen van de begeleidingscommissie, sub 2.5.3, p. 34.
4 Evaluatie Wbopz, derde evaluatiecommissie. Voortschrijdende inzichten…, p. 107-108. 5 Thematische Wetsevaluatie Gedwongen Zorg, p. 74
Vanuit de politiek7 en het medische beroepsveld zijn bij de inhoud van het wetsvoorstel Wzd
diverse kanttekeningen geuit. Zo pleitte Actiz, de branchevereniging voor zorgverleners aan chronisch zieke ouderen, voor verwerping van het wetsvoorstel Zorg en Dwang omdat zij de wet te complex achten. Zij voorzien ten gevolge van administratieve lasten minder tijd voor primaire zorgverlening.8 Daarnaast is de Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (hierna:
IGJ) van mening dat de Wzd vanuit het perspectief van toezicht en handhaafbaarheid bezwaren oplevert.9 Tevens hebben juristen kritiek geuit op het wetsvoorstel.10
Vanuit een juridisch oogpunt is zorg verlenen zonder verleende toestemming van de patiënt in strijd met art. 7:450.1 jo. 7:446 Burgerlijk Wetboek omdat er voor het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen hulpverlener en patiënt altijd voorafgaande toestemming van de patiënt is vereist. Bij vrijheidsbenemende maatregelen zoals opname en behandeling in een instelling zonder de vereiste voorafgaande toestemming van de patiënt, zijn procedurele waarborgen nodig zoals rechtsbescherming van de rechtspositie van de patiënt. Dit komt voort uit het feit dat over het algemeen geldt dat verdergaande
rechtsbescherming noodzakelijk wordt naarmate iemands zelfbeschikking en daarmee de uitoefening van het verlenen van toestemming meer onder druk komt te staan.11 Onder de
rechtspositie van de patiënt wordt verstaan een omschrijving van de rechten en verplichtingen van patiënten, en procedures om deze rechten tot gelding te brengen.12 Hiertoe behoort dat
elke keuze voor dwang inzichtelijk en controleerbaar wordt gemaakt en extern toetsbaar is.13
Dit komt voort uit het feit dat behandelaars van psychogeriatrische patiënten via de Wbopz en Wzd de bevoegdheid hebben verkregen om via dwang, in de bedoelde betekenis van handelen tegen de actuele wil van de patiënt,14 diep in fundamentele mensenrechten in te grijpen. De
behandelaar heeft in die zin een machtspositie ten opzichte van de patiënt, zodat de behandelaar paradoxaal genoeg in staat is om in het belang van de patiënt (om bestwil) te handelen. Volgens Van de Klippe behoort een dergelijke machtsuitoefening controleerbaar en
7 Kamerstukken II, 2017/18, 32399, nr. D
8 position paper Actiz, bijdrage vanuit het veld ten behoeve van het voorbereidend onderzoek van de wetsvoorstellen gedwongen zorg, 13 juni 2017
9 IGZ, toezicht- en handhaafbaarheidstoets tweede Nota van Wijziging Wet verplichte GGZ en Wet zorg en dwang, 20 december 2016
10 Widdershoven 2010, en Frederiks, Legemaate, Blankman en Hertogh 2010, en Frederiks & Blankman 2013, en Frederiks 2012, en Van Dijk 2017
11 Van de Klippe 1997, p. 230
12 Frederiks, Legemaate, Blankman en Hertogh 2010, p 84 13 Van de Klippe 1997, p 10
toetsbaar te zijn, opdat zij niet tot onrecht leidt.15 Het recht vervult de functie van het
normeren van macht en dwang, om de noodzakelijke inbreuken op mensenrechten te reguleren.
Zoals gezegd kunnen onvrijwillige opname en gedwongen behandeling leiden tot inbreuk op fundamentele rechten van de psychogeriatrische patiënt16 en is er kritiek geuit op de
rechtspositie en de praktische uitvoerbaarheid van de Wzd die van toepassing is op de psychogeriatrische patiënt. Daarnaast heeft de psychogeriatrische patiënt doorgaans te kampen met kwetsbaarheid dankzij geestelijke en/of lichamelijke ziektes in verband met ouderdom, waardoor hij minder doortastend en effectief voor zijn rechtspositie op kan komen. Daarom wil ik onderzoeken of de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt voldoende is gewaarborgd in Wzd.
1.2 Onderzoeksvragen
De hoofdvraag luidt als volgt: op welke wijze en in hoeverre is de rechtsbescherming van psychogeriatrische patiënten bij dwangtoepassing verbeterd in de nieuwe Wzd in vergelijking met Wbopz? Gezocht wordt naar een antwoord op de volgende vier deelvragen:
1. Hoe was de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt geregeld in Wbopz? 2. Hoe is de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt geregeld in Wzd? Wat zijn
de voornaamste veranderingen en verschillen tussen Wbopz en Wzd met betrekking tot de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt?
3. Welke eisen stelt het EVRM aan de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt en in hoeverre voldoet Wzd aan deze eisen?
1.3 Begrippenapparaat
Externe rechtspositie: de criteria en procedures waaraan een psychogeriatrische patiënt voorafgaand aan gedwongen opname moet voldoen en de rechtswaarborgen voor de patiënt rondom gedwongen opneming in een verpleeginrichting.17
15 Van de Klippe 1997, p. 9 16 Leenen e.a. 2017, p. 198 17 Keurentjes 2016, p. 3
Interne rechtspositie: de regels inzake de rechten en verplichtingen van een tegen zijn wil opgenomen persoon die gelden zodra ze zijn opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis ten aanzien van onder meer de behandeling.18
Psychogeriatrische patiënt: in deze scriptie ga ik uit van een patiënt met een aandoening in de categorie van dementiële stoornissen. De cognitieve stoornissen voortvloeiend uit de
dementiële stoornis zijn progressief en incurabel. De Wbopz is ook van toepassing op psychiatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke handicap, waarvan de laatste groep tevens valt onder de Wzd, maar deze categorieën van personen laat ik buiten
beschouwing. Waar ik patiënt noem, bedoel ik psychogeriatrische patiënt. Waar ik ‘hij’ noem, refereer ik naar zowel de mannelijke als vrouwelijke patiënt. Ik veronderstel dat de patiënten vanwege hun leeftijd geen ouders meer hebben die een rol spelen in besluitvorming.
Wilsonbekwaamheid: de term ‘wilsonbekwaamheid’ wordt in Wbopz en Wzd weergegeven door dat de patiënt ‘niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’, wat betrekking heeft op de vraag in hoeverre iemand feitelijk in staat is zijn wens te bepalen en begrijpen welke implicaties het maken van een keuze heeft.
Wilsbekwaamheid kan per taak en temporeel fluctueren. Verminderd begrip, ziekte-inzicht of niet meer in staat zijn iemands wens te kunnen verwoorden of bepalen is doorgaans inherent aan het lijden aan een dementiële stoornis.
1.4 Leeswijzer
De opbouw van mijn literatuuronderzoek is als volgt. In het tweede hoofdstuk wordt beschreven hoe Wbopz een rechtspositie toekent aan de psychogeriatrische patiënt aan de hand van het bestuderen van wet- en regelgeving, kamerstukken, literatuur en jurisprudentie betreffende het onderwerp en analyseer ik deze toegekende rechtspositie. Het derde hoofdstuk beslaat een omschrijving van de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt in Wzd middels bestudering van wet- en regelgeving, kamerstukken, literatuur en jurisprudentie betreffende het onderwerp en tevens overeenkomsten en verschillen tussen Wbopz en Wzd middels het bestuderen van literatuur en wet- en regelgeving. Wederom analyseer ik de rechtspositie zoals toegekend zal worden in Wzd. Het vierde hoofdstuk bevat een toetsing van Wzd aan het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (hierna:
EVRM) en jurisprudentie van Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). 18 Keurentjes 2016, p. 135 en p. 3
Het vijfde hoofdstuk geeft een antwoord op de hoofdvraag en concludeert in hoeverre Wzd bijdraagt aan de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt.
Hoofdstuk 2: Rechtspositie Wet BOPZ 2.1 Inleiding
Om te kunnen onderzoeken of de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt verbeterd is in Wzd ten opzichte van zijn voorganger Wbopz, zet ik in dit hoofdstuk allereerst uiteen wat de uitgangspunten en beginselen van Wbopz zijn. Vervolgens beschrijf ik hoe de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt is geregeld in de Wbopz.
2.2 Beginselen en uitgangspunten Wbopz
Om vrijwillig in een verpleeginrichting te kunnen worden opgenomen, moet iemand in staat zijn tot het geven van geïnformeerde toestemming daarvoor.19 Psychogeriatrische patiënten
zijn daartoe veelal niet in staat20 wat tot gevolg kan hebben dat dwangopneming plaats moet
vinden. Dwangopname is mogelijk gemaakt om het rechtsbeginsel van bescherming van hulpbehoevenden voorrang te kunnen geven boven het rechtsbeginsel van zelfbeschikking van deze personen.21 Het beschermingsbeginsel houdt het nemen van verantwoordelijkheid
door de overheid in voor patiënten die zorg of hulp behoeven en hun eigen belangen niet meer kunnen behartigen in verband met de aanwezigheid van een geestesstoornis, en daarmee zichzelf ten gronde kunnen richten of schade kunnen berokkenen.2223 Het
beschermingsbeginsel is als zodanig geen rechtens afdwingbaar recht, maar ligt ten grondslag aan wetten die gedwongen opneming en behandeling van hulpbehoevenden mogelijk maken zoals Wbopz. Zelfbeschikking is een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan de interpretatie van de mensenrechten zoals opgenomen in het EVRM24 en is derhalve niet als zelfstandig
recht opgenomen in het EVRM.25 De inbreuk op zelfbeschikking ten behoeve van
bescherming komt naar voren in het feit dat zelfbeschikking als beginsel de grondslag vormt26
voor mensenrechten waaronder het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het recht op bescherming van lichamelijke integriteit en het recht op persoonlijke vrijheid (art. 8 EVRM jo. art. 5 EVRM) en een gedwongen opname en behandeling beperkingen stelt aan de uitoefening daarvan. Aangezien er via Wbopz inbreuk wordt gemaakt op fundamentele 19 Leenen e.a. 2017, p. 192
20 Ibidem, p. 190
21 Van der Klippe 1997, p. 204 22 Leenen e.a. 2017, p. 58
23 Van de Klippe 1997, p. 205, p. 61
24 EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, (Pretty v. Verenigd Koninkrijk) 25 Van de Klippe 1997, p. 205, p. 61
mensenrechten is bescherming van de rechtspositie van de patiënt nodig. Derhalve is het primaire doel van de Wbopz het versterken van de rechtspositie van de onvrijwillig
opgenomen patiënt middels rechtsbescherming.27 Deze rechtsbescherming is niet alleen geldig
voor een zich verzettende wilsbekwame patiënt, maar ook voor een zich verzettende wilsonbekwame patiënt, ook wanneer deze plaatsvindt met toestemming van diens vertegenwoordiger.28
Wanneer een patiënt eenmaal is opgenomen, wil dit niet zonder meer zeggen dat tevens dwangbehandeling verplicht dient te worden ondergaan. De Wbopz kan worden gezien als een opnemingswet aangezien dit is gewaarborgd, door middel van een aparte rechtsgrond om dwangbehandeling mogelijk te maken. Bij dwangopname ontstaat echter wel impliciet een recht op behandeling, aangezien dwangopname zonder recht op behandeling alleen
vrijheidsbeneming inhoudt. Dit levert echter geen plicht op voor de patiënt om deze
behandeling daadwerkelijk te ondergaan.29 Het doel van behandeling na opname ligt niet in
genezing van dementie maar primair in verzorging van de patiënt.30 Dwangbehandeling levert,
net als dwangopname, een inbreuk op op het beginsel van zelfbeschikking. Het recht om behandeling te weigeren door een patiënt valt namelijk onder zelfbeschikking.31 Vanwege
deze inbreuk is er een rechtvaardiging nodig die wederom is gelegen in het eerder genoemde beschermingsbeginsel.
2.3 Externe rechtspositie Wbopz
De rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt komt onder meer tot uiting in procedures en criteria die moeten worden gevolgd voorafgaand aan onvrijwillige opname, ook wel de externe rechtspositie. In deze paragraaf volgt een beschrijving van hoe deze is geregeld in Wbopz.
2.3.1 Art. 60 indicatieprocedure
Art. 60 vereist een oordeel van het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) voor
patiënten die geen bereidheid tot opname maar ook geen verzet tonen, over noodzakelijkheid van opname. De opneming wordt als noodzakelijk gezien wanneer de patiënt zich niet buiten de instelling kan handhaven. Bij een art. 60 procedure is het van belang dat de patiënt de
27 Keurentjes 2016, p. 2 28 Van de klippe 1997, p. 307 29 Leenen e.a. p. 204
30 Keurentjes 2016, p. 3
nodige bereidheid tot opname niet kan uiten omdat hij vanwege aanwezigheid van een dementiële stoornis doorgaans niet in staat kan worden geacht tot het geven van
geïnformeerde en weloverwogen toestemming en zich tegelijkertijd niet (verbaal of non-verbaal) verzet tegen opname. Nu is er via art. 60 geen rechterlijke tussenkomst vereist maar de patiënt verkrijgt na opname wel dezelfde interne rechtspositie die de Wbopz biedt na rechterlijke tussenkomst. CIZ is belast met het nemen van indicatiebesluiten op basis waarvan de patiënt kan worden opgenomen in een verpleeginrichting. Een opname via art. 60 is feitelijk geen gedwongen opname aangezien de patiënt de verpleeginrichting kan verlaten na toepassing van de indicatie dankzij het ontbreken van een verplichting tot verblijf.32
2.3.2 Voorlopige machtiging
De voorlopige machtiging houdt de toestemming in van de rechter om een patiënt te doen opnemen en verblijven in een verpleeginrichting tegen zijn wil.33 De rechter kan op verzoek
van de officier van justitie een voorlopige machtiging verlenen om een patiënt gedwongen te doen laten opnemen in een verpleeginrichting, indien de patiënt zich verzet tegen deze opname.
Alvorens tot een voorlopige machtiging over te gaan zal de rechter beoordelen of de patiënt aan de wettelijke criteria voldoet. Er geldt dat er sprake moet zijn van gevaar voor zichzelf, voor anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen. Er moet een causale relatie bestaan tussen de geestesstoornis en het gevaar dat daardoor veroorzaakt wordt. Daarnaast beoordeelt de rechter ter zitting of het gevaar niet op een andere wijze dan door opname kan worden afgewend. Er moet een geneeskundige verklaring aanwezig zijn van een niet bij de behandeling betrokken psychiater, alhoewel een psychiater niet standaard aanwezig is in een verpleeginrichting.34
2.3.3 IBS
De beschikking tot inbewaringstelling (hierna: IBS) kan door de burgemeester35 worden gelast
indien de patiënt niet bereid is zich in een verpleeginrichting te doen opnemen en er onmiddellijk dreigend gevaar aanwezig is van een zodanige aard dat een rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht. Tevens moet er een ernstig vermoeden zijn dat een stoornis van de geestvermogens het gevaar doet veroorzaken en gevaar dat niet buiten een 32 Blankman 2003, p. 67
33 Keurentjes 2016, p. 9 34 Keurentjes 2016, p. 43
verpleeginrichting kan worden afgewend. De definitie van gevaar is dezelfde als voor een voorlopige machtiging. De burgemeester moet voorafgaand aan het bewerkstelligen van een IBS een schriftelijke verklaring hebben van een bij voorkeur niet-behandelend psychiater of arts waaruit blijkt dat voldaan is aan de eisen voor een IBS. De burgemeester moet onverwijld de officier van justitie in kennis te stellen van de IBS en de opneming. De officier van justitie moet uiterlijk op de dag na datum van alarmering een verzoek indienen tot ‘machtiging tot voortzetting van de IBS’ bij de rechter, die drie weken geldig is. Indien het gevaar na drie weken nog niet is afgewend, dient een rechterlijke machtiging te worden verkregen. De IBS duurt in dat geval tot de rechterlijke machtiging begint.
2.3.4 Procedurele rechten Rechtsmiddelen
Er is geen mogelijkheid om van het indicatiebesluit tot opneming van CIZ af te komen. Hoogstwaarschijnlijk zal de situatie zich bijna nooit voordoen maar in theorie is het mogelijk dat een patiënt na het verkrijgen van een CIZ-indicatie, niet meer geïndiceerd wil zijn.36 De
Wbopz is in het geheel buiten de werking van de Algemene Wet bestuursrecht (hierna: AWB) geplaatst. Er is derhalve geen mogelijkheid voor belanghebbenden om de rechtmatigheid van een indicatiebesluit te laten toetsen door een bestuursrechter. Wel is het mogelijk om het indicatiebesluit niet op te volgen, zowel voorafgaand aan als na afloop van opname. Ingevolge art. 60 lid 5 is CIZ verplicht om mede te delen dat de patiënt zich kan verzetten tegen
opneming.
Tegen de beslissing tot het verlenen van een voorlopige machtiging en het verlenen van een machtiging tot voortzetting van IBS staat geen hoger beroep open. Cassatie is wel mogelijk.
Recht om te worden gehoord en bijstand door raadsman.
Art. 8 bepaalt dat de rechter alvorens hij een voorlopige machtiging kan verlenen de patiënt moet horen. Hetzelfde geldt voor het voorzetten van IBS. Daarnaast heeft de patiënt recht op een raadsman in beide gevallen.
2.4 Interne rechtspositie Wbopz
De rechtspositie tijdens verblijf in een verpleeginrichting komt tot uiting door rechten en verplichtingen aan een tegen zijn wil opgenomen patiënt toe te kennen. Deze rechten en plichten worden tezamen ook wel de interne rechtspositie genoemd, en in deze paragraaf 36 Keurentjes 2016, p. 221
volgt een beschrijving van hoe dit is geregeld in Wbopz. De rechten die patiënten na opname bezitten bestaan uit keuzevrijheid in het toestaan van behandeling, toegang tot klachtrecht en meldplicht door de zorgaanbieder aan de IGJ. Zij zijn slechts van toepassing op patiënten die met een voorlopige machtiging, IBS of indicatieprocedure zijn opgenomen. Patiënten die vrijwillig zijn opgenomen vallen buiten de reikwijdte van Wbopz en kunnen zich niet
beroepen op deze interne rechtspositie. De interne rechtspositie biedt rechtsbescherming tegen dwangbehandeling en is van belang omdat dwangopname niet zonder meer
dwangbehandeling als doel mag hebben.37 Zonder deze interne rechtspositie is er dan het
gevaar van onnodige cumulatie of misbruik van dwangbehandeling.38
2.4.1 Behandelingsplan
Na een opname via voorlopige machtiging, IBS of indicatieprocedure wordt zo spoedig mogelijk een behandelingsplan opgesteld voor de patiënt met het doel zijn geestesstoornis zodanig te behandelen dat het gevaar dat daaruit voortvloeit weg te nemen. De behandelaar is verplicht om te overleggen en in overeenstemming te komen met de patiënt over diens
behandeling. Indien de patiënt niet wilsbekwaam kan worden geacht ter zake moet de behandelaar trachten deze overeenstemming te bereiken met zijn vertegenwoordiger. Als er geen overeenstemming is bereikt met de patiënt of zijn vertegenwoordiger, of als de patiënt dan wel zijn vertegenwoordiger zich verzet, mag het behandelingsplan niet worden toegepast. Het behandelingsplan kan echter ondanks het ontbreken van overeenstemming of het
aanwezig zijn van verzet tegen de wil van de patiënt of vertegenwoordiger in worden uitgevoerd als er is voldaan aan het ‘gevaarscriterium’ waarbij behandeling noodzakelijk wordt geacht om gevaar voortvloeiend uit de stoornis af te wenden. In dit geval is er sprake van dwangbehandeling. Wederom gaat het om gevaar voor zichzelf, voor anderen of de omgeving. Dwangbehandeling moet maandelijks worden geregistreerd in een
patiëntendossier.
2.4.2 Klachtrecht
Er kan geklaagd worden over het wilsonbekwaam achten van de patiënt waardoor een vertegenwoordiger zal moeten optreden in de plaats van patiënt om in te stemmen met behandeling, over het toepassen van dwangbehandeling via een niet overeengekomen
behandelingsplan dan wel via een behandelingsplan waartegen verzet wordt vertoond of over het ten onrechte niet toepassen van het behandelingsplan. In het ‘Besluit klachtenbehandeling 37 Van de Klippe 1997, p. 46
Bopz’ is bepaald dat het bestuur van een instelling de regeling opstelt betreffende de behandeling van klachten, dat wat betreft de samenstelling van de klachtencommissie de voorzitter niet werkzaam mag zijn voor of in de verpleeginrichting, en dat deskundige en zorgvuldige beslissing op de klacht ten allen tijde moet zijn gewaarborgd. De patiënt moet worden gehoord door de Bopz-klachtencommissie en bij de behandeling van de klacht moeten in ieder geval een jurist en een verpleeghuisarts betrokken zijn.
2.4.3 Inspectie
Dankzij art. 64 lid 2 moet IGJ onderzoek doen naar patiënten die verzet tonen tegen verblijf maar geen rechterlijke machtiging hebben verkregen, en derhalve de interne rechtspositie ontberen. Ook krijgt de IGJ altijd melding van het begin en eind van toepassing van dwangbehandeling.
2.5 Analyse Wbopz
Omdat Wbopz via dwangopname en dwangbehandeling diep ingrijpt op zelfbeschikking door het uitoefenen van fundamentele mensenrechten te beperken, moet er voldoende legitimiteit zijn om deze inbreuken mogelijk te maken. Bij het onderzoeken van legitimiteit kunnen enerzijds teveel beschermende maatregelen van de overheid jegens de patiënt het gevaar met zich meebrengen dat er te weinig respect overblijft voor zelfbeschikking. Onder
zelfbeschikking valt bijvoorbeeld het maken van eigen keuzes van de patiënt39, ten aanzien
van fysieke vrijheid of de vrijheid zijn leven naar eigen inzicht in te richten. Anderzijds brengt het aanbrengen van inbreuken op mensenrechten en zelfbeschikking ter bescherming van de patiënt met zich mee dat de rechtspositie van de patiënt het mogelijk moet maken dat hij zich daartegen adequaat beschermen kan. Dit om een grens aan te brengen in de inbreuken ten faveure van de patiënt waar dit nog mogelijk is en zo misbruik van macht ten nadele van de patiënt te voorkomen.
Dr. H. van de Klippe heeft een toetsingskader ontwikkeld met juridische criteria waar een wettelijke regeling van dwang40 in zorg voor personen met een geestesstoornis volgens haar
mening aan moet voldoen om legitiem te zijn. Dit bestaat uit drie elementen: het
legaliteitsbeginsel, de noodzaak en de waarborg.41 Om de rechtspositie van de patiënt in
Wbopz en Wzd te kunnen analyseren zal ik deze eisen van legitimiteit bespreken, aangezien
39 Leenen e.a. 2017, p. 59
40 In de bedoelde betekenis van handelen tegen de actuele wil van de patiënt 41 Van de Klippe 1997, p. 228
deze criteria voor legitimiteit van een wet die dwang in de zorg mogelijk maakt, tevens bijdragen aan de rechtspositie van de patiënt.
1. Legaliteitsbeginsel.
Omdat dwangtoepassing inbreuk op mensenrechten impliceert, zal de basis daarvoor in een wettelijke regeling moeten worden gevonden. Dit wordt ook wel het legaliteitsbeginsel genoemd. Art. 5 EVRM schrijft voor dat er een wettelijke regeling is vereist voor het
ontnemen van fysieke vrijheid van een persoon, om inbreuken op sociale grondrechten zoals het recht op vrijheid zijn leven naar eigen inzicht in te richten, onaantastbaarheid van
lichamelijke en geestelijke integriteit (art. 8 EVRM) en het recht om verschoond te blijven van onmenselijke of vernederende behandeling (art. 3 EVRM) te kunnen laten gelden.42 Het
legaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat er sprake moet zijn van normprecisie. Dit houdt in dat de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de bevoegdheid tot dwangtoepassing kan worden uitgeoefend, met voldoende nauwkeurigheid in de wet moet zijn neergelegd. Tot slot brengt legaliteit ook de eis van delegatiebeperking met zich mee. Delegatie dient tot een minimum beperkt te blijven, waardoor kan worden beargumenteerd dat bevoegdheid tot dwangtoepassing in een wet in formele zin (hierna: Wifz) moet worden neergelegd,43
aangezien daarmee zo weinig mogelijk delegatie in het wetgevingsproces is gewaarborgd. 2. Noodzaak.
In principe is dwangbehandeling in strijd met het gelijkheidsbeginsel.44 Iedereen moet
aanspraak kunnen maken op keuzevrijheid in medische behandeling en niemand mag daartoe zonder redelijke rechtvaardiging in worden benadeeld.45 Wilsonbekwaam zijn brengt daarin
geen verandering.46 Dwang is pas dan gerechtvaardigd, indien er volstrekte noodzaak bestaat
om een dreiging van schade aan de gezondheid van anderen of de patiënt af te wenden. Dwangbehandeling mag niet het doel zijn van een dwangopname en behoeft een andere rechtsgrond; dwangopname mag niet worden aangegrepen om doelen te verwezenlijken die niet direct met het doel van opneming te maken hebben, aangezien er dan het gevaar van cumulatie en misbruik van dwang optreedt.
Het noodzakelijkheidsvereiste kan worden onderverdeeld in de volgende elementen.
42 Leenen e.a. 2017, p. 190 43 Van de Klippe 1997, p. 228 44 Van de Klippe 1997, p. 237 45 Leenen e.a. 2017, p. 59 46 Van de Klippe 1997, p. 237
a. Er is een causaal verband tussen de geestesstoornis van de patiënt en de dreiging van schade. Het dient zorg voor personen te betreffen die de gevolgen van hun handelen niet kunnen overzien.47
b. Doelmatigheidsbeginsel: er moet met redelijke zekerheid vaststaan dat niet handelen schadelijk is voor de patiënt of omgeving en dat dwangbehandeling derhalve bijdraagt aan bescherming van het individuele of algemene belang.
c. Subsidiariteitsbeginsel: er is geen andere minder ingrijpende verrichting zonder dwang die even doelmatig is
d. Proportionaliteitsbeginsel; dwang mag niet ingrijpender zijn dan nodig is. Het moet gaan om dwang die geen grote risico’s met zich brengt en geen irreversibele gevolgen heeft. De maatregel, die de vrijheidsbeneming impliceert, moet evenredig zijn voor het bereiken van het wegnemen van gevaar. Wat nog mogelijk is aan zelfbeschikking behoort niet met een beroep op de genomen maatregel terzijde te worden gesteld. 48
e. Subsidiariteitbeginsel en ultimum remedium principe: dwang is noodzakelijk in die zin dat de behandelaar al het mogelijke heeft gedaan om toestemming te verkrijgen, of om na toestemming de dwang voor de patiënt zo acceptabel mogelijk te maken. Er moet de grootst mogelijke terughoudendheid worden toegepast.
3. Waarborg.
Uit het vereiste van waarborg vloeit voort dat zowel de materiele als de procedurele
rechtspositie van de patiënt die met dwangbehandeling wordt geconfronteerd, zorgvuldig en adequaat dient te zijn geregeld. De procedurele rechtspositie verwijst naar de mogelijkheid om materiele rechten te effectueren, waarbij de patiënt in de gelegenheid dient te worden gesteld zich over de genomen beslissing te beklagen en beroep in te stellen, middels laagdrempelige toegang tot de rechter en kosteloze rechtsbijstand. Daarnaast vloeit uit het vereiste van waarborg voort dat de beslissing tot dwang extern en onafhankelijk toetsbaar dient te zijn, los van de vraag of de patiënt dit wil of kan.49 De eis van toetsbaarheid betreft de
mogelijkheid om dwang op rechtmatigheid te toetsen, en daartoe dient de mogelijkheid van een extern onafhankelijk toezicht aanwezig te zijn. Naarmate een beslissing tot
dwangbehandeling beter is gemotiveerd, is hij meer toetsbaar.
47 B.J.M. Frederiks, 2004, p. 94 48 Leenen e.a. 2017, p. 149 49 Van de Klippe 1997, p. 281
In de literatuur is voorts uitgemaakt50 dat de toepassing van beschermende maatregelen alleen
dan legitiem is, wanneer de dwang zorgvuldig wordt uitgevoerd, en zij ten slotte per saldo bijdraagt aan de zelfbeschikking of ontplooiing van de betrokkene.51 Omdat ik de
rechtspositie van de patiënt in de Wbopz en Wzd wil vergelijken zal ik de inhoud van Wbopz zoals in de voorgaande paragrafen is besproken toetsen aan genoemde eisen van legitimiteit.
2.5.1 Analyse: Externe Rechtspositie Wbopz
Dankzij het feit dat opneming alleen mag plaats vinden onder de conditie dat ten gevolge van een geestesstoornis er sprake moet zijn van gevaar voor zichzelf, anderen of personen of goederen, dan wel indien er is vastgesteld dat de patiënt zich ten gevolge van een
geestesstoornis niet kan handhaven buiten de instelling, geeft Wbopz invulling aan de eis van noodzakelijkheid wat betreft legitimiteit. De wettelijke verankering van de aanwezigheid van een geestesstoornis als voorwaarde voor opname, zal namelijk doorgaans in het geval dat dit psychogeriatrische patiënten betreft voldoen aan de eis dat het beschermende maatregelen voor personen die hun handelen niet kunnen overzien moet betreffen. Daarnaast indiceert de wet met de woorden ‘ten gevolge van’ dat er een causaal verband moet zijn tussen de
geestesstoornis en het gevaar, wat tevens bijdraagt aan de eis van noodzakelijkheid. Via art. 2 jo. art. 3 Wbopz is gewaarborgd dat de beschermende maatregel is opgenomen in een Wifz waardoor er is voldaan aan het legaliteitsbeginsel.
Wat betreft de externe rechtspositie is een voorlopige machtiging een uiterste middel.52 Dit is
impliciet neergelegd in art. 2 lid 2 sub b aangezien de rechter slechts een voorlopige machtiging toelaat indien het gevaar niet door personen of instellingen buiten een
psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. In de praktijk houdt het in dat de rechter moet nagaan of er nog te nemen maatregelen zijn die een verplichte opname kunnen voorkomen. Er staat echter niet letterlijk in de Wbopz dat er sprake moet zijn van een uiterste optie en dat er eerst minder ingrijpende mogelijkheden moeten worden benut door de omgeving en moeten worden overwogen door de rechter. Met name in het geval van dementerenden lijken soms niet alle mogelijkheden benut in de praktijk alvorens een rechterlijke machtiging wordt verleend.53 Tevens is een wettelijke eis voor het toetsen van proportionaliteit en doelmatigheid
niet aanwezig, waarmee de Wbopz niet voldoet aan de eis dat volstrekte noodzakelijkheid van dwang wettelijk en nauwkeurig is vastgelegd om ook legitiem te zijn.
50 B.J.M. Frederiks, 2004, p. 94 51 Leenen e.a. 2017, p. 59 52 Keurentjes 2016, p. 21 53 Keurentjes 2016, p. 21
Daartegenover wordt de rechtspositie van de patiënt die zich verzet tegen opname versterkt via procedurele waarborgen als toegang tot de rechter, het recht om gehoord te worden door de rechter en het recht op gratis bijstand door een advocaat. Maar de toegang tot de rechter is niet goed gewaarborgd in de Wbopz. Een patiënt die via een indicatiebesluit van het CIZ zal worden opgenomen, of is opgenomen, en zich vervolgens verzet tegen opname of verblijf kan de toegang tot de rechter lichtzinnig worden onthouden door het CIZ aangezien er geen expliciete wettelijke doorverwijsverplichting is voor CIZ naar de rechter. Toegang tot de rechter na contact met het CIZ ligt slechts impliciet in het systeem van de wet verscholen. De Wbopz geeft zo te weinig prikkels om toegang tot de rechter te kunnen waarborgen wat de rechtspositie van de patiënt verzwakt.54 Ook de praktijk wijst uit dat het aanvragen van
voorlopige machtigingen na afloop van een opname relatief weinig voorkomt.55 Met name bij
patiënten die vrijwillig zijn opgenomen is dit problematisch aangezien zij niet onder Wbopz vallen en derhalve geen interne rechtspositie bekomen. Het ontbreken van
doorverwijsverplichtingen brengt met zich mee dat Wbopz niet voldoet aan de eis dat een vrijheidsbenemende maatregel adequate rechtswaarborgen, zoals laagdrempelige toegang tot een rechter, moet hebben om legitiem te zijn.
2.5.2 Analyse: Interne rechtspositie Wbopz
Allereerst is het opmerkelijk te noemen dat de interne rechtspositie van Wbopz in het geheel niet van toepassing is op patiënten die vrijwillig zijn opgenomen,56 aangezien toepassing van
een voorlopige machtiging een uitzondering is.57 De praktijk wijst uit dat zorgverleners geen
onderscheid maken bij het toepassen van dwangbehandeling in de vrijwilligheid van
opname.58 Daarmee is toegang tot het verkrijgen van een adequate procedurele rechtspositie in
de praktijk onvoldoende toegankelijk geregeld en Wbopz niet als legitiem worden gezien. Is de patiënt gedwongen opgenomen, dan biedt Wbopz wel een aparte rechtsgrond voor de mogelijkheid tot dwangbehandeling, waardoor het doel van dwangopneming nooit het doel van dwangbehandeling kan zijn. Dit komt ten goede aan de eis van noodzakelijkheid. Uit het beginsel van zelfbeschikking vloeit het recht op keuzevrijheid ten aanzien van
medische behandeling voort.59 Daarentegen heeft de patiënt bij dwangbehandeling in beginsel
54 Centrum Indicatiestelling Zorg, 13 november 2006, ECLI:NL:XX:2006:BA1902, zie noot van L.A.P. Arends.
55 Keurentjes 2016, p. 227
56 Dwangbehandeling kan wel op hen worden toegepast ingevolge art. 7:465.6 BW. 57 Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg 2014, p. 74
58 Memorie van toelichting, p. 15
geen keuze meer ten aanzien van de ingreep of behandeling die hij ondergaat. Toch vloeit uit zelfbeschikking voort dat de hulpverlener de wens van de patiënt zoveel mogelijk moet betrekken bij dwangbehandeling voor zover mogelijk60, terwijl het behandelingsdoel niet
zodanig mag worden ondermijnd dat het feitelijk niet meer kan worden behaald.61 De
keuzevrijheid is wettelijk vastgelegd in art. 38 Wbopz. Er moet rekening worden gehouden met de wens van de patiënt voordat men afwijkt. Zo voldoet het aan de eis dat beschermende maatregelen moeten bijdragen aan zelfbeschikking voor de patiënt. Tevens draagt het
beschermende aspect van dwangbehandeling bij aan versterking van het beginsel van zelfbeschikking in de zin van zelfontplooiing,62 aangezien een dementerende meer ruimte
krijgt om tijdens verblijf zichzelf te handhaven door middel van extern toezicht op
regieverlies voortvloeiend uit de geestesstoornis. Met het verplichte behandelingsplan wordt een materiele rechtswaarborg geboden omdat er eerst overeenstemming moet worden bereikt voor toepassing is toegestaan. Voorts is het in Wbopz vereist om slechts dan
dwangbehandeling uit te voeren wanneer gevaar optreedt en deze regeling voldoet zo aan de eis dat beschermende maatregelen slechts mogen worden toegepast indien zij doelmatig zijn. Een wettelijk expliciet vereiste voor het aanwezig zijn van afweging van proportionaliteit en subsidiariteit van dwangbehandeling ontbreekt echter waardoor de Wbopz op het vlak van noodzakelijkheid niet als voldoende legitiem kan worden gezien. Dit is bijvoorbeeld zichtbaar in het feit dat dwangbehandeling kan worden toegepast bij wilsonbekwamen zonder een schriftelijke motivatie ten aanzien waarvan de patiënt wilsonbekwaam is. Dit strookt niet met het uitgangspunt dat een ieder algeheel wilsbekwaam is of moet worden geacht te zijn en dat tijdelijke of partiële wilsonbekwaamheid ter zake gemotiveerd dient te worden aangegeven,63
waardoor er gemakkelijker dwangbehandeling kan worden toegepast als men al te vluchtig over gaat tot het concluderen van wilsonbekwaamheid, en men er dus niet alles aan doet om eerst minder ingrijpende maatregelen te overwegen. Ook strookt dit niet met het feit dat men zoveel mogelijk de wens van de patiënt dient te betrekken bij het toepassen van dwang en houdt de regeling zo geen rekening met zelfbeschikking.
Wanneer een patiënt naar zijn mening ten onrechte wordt ingeperkt in zijn recht op keuzevrijheid, recht op bescherming tegen fysieke dwang of recht op behandeling, kan de patiënt deze rechten afdwingen of er aanspraak op maken via de Bopz-klachtenregeling. Een
60 Thematische Wetsevaluatie Zelfbeschikking in de Zorg, H 4.1.4.4 61 Leenen e.a. 2017, p. 149
62 Thematische Wetsevaluatie Zelfbeschikking in de Zorg, H 4.1.4.4 63 Keurentjes 2016, p. 224.
klachtenregeling die de mogelijkheid biedt materiele rechten af te dwingen, verhoogt de effectiviteit van de wet bij diens uitvoering in de praktijk en draagt zo bij aan een adequate procedurele rechtspositie en de eis van waarborg, wanneer men legitimiteit van wettelijk toegestane dwang beoordeelt.
Echter, een wettelijke toetsing van subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid van dwangbehandeling door de Bopz-klachtencommissie ontbreekt wederom. Het bestuur van een instelling moet zelf de klachtencommissie en de wijze waarop klachten worden behandeld instellen. Met andere woorden is de klachtencommissie niet extern opgericht en handelend, zodat onafhankelijkheid en derhalve toetsbaarheid van dwang niet is gewaarborgd. Er werd in de praktijk om deze reden bijna niet geklaagd bij de klachtencommissie.64 Daarnaast is de
toewijzing van een patiëntenvertrouwenspersoon die kan helpen bij het klachtproces, niet toegankelijk voor de patiënt met een indicatiebesluit. Wbopz kan zo geen kosteloze rechtsbijstand garanderen voor een groot deel van de patiënten. Daarentegen vereist de procedurele rechtspositie van de patiënt deze waarborgen wel.
De IGJ houdt toezicht op volksgezondheid65 en heeft vergaande bevoegdheden om in te
grijpen en te handhaven wanneer een zorginstelling naar hun mening disfunctioneert.66 Het
instellen van een toezichthoudend orgaan dat onafhankelijk opereert door de overheid draagt bij aan het zorgvuldig kunnen bieden van procedurele rechtswaarborgen. De behandelaar is verplicht dwangbehandeling maandelijks te registreren en melden aan IGJ om zich zo toetsbaar op te stellen.
2.6 Conclusie Wbopz
Concluderend is Wbopz zo opgesteld dat hij niet voldoende legitiem is. De toegang tot materiele en procedurele rechtswaarborgen worden onvoldoende gewaarborgd. Daarentegen wordt er wel voldoende ruimte voor zelfbeschikking aan de patiënt overgelaten. Het
uitgangspunt van de wet dat een patiënt die via de rechter is opgenomen, na deze opname een extra bescherming behoeft om zo cumulatie van dwang te voorkomen, is geen juiste voor de praktijk van dementerenden. Er moet dan ook naar mijn mening meer rekening worden gehouden met de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid ten aanzien van dwangtoepassing onafhankelijk van de procedure van opname.
64 Memorie van toelichting, p. 25 65 Art. 36 Gezondheidswet 66 Art. 24 Wkkgz e.v.
Hoofdstuk 3: Rechtspositie Wet zorg en dwang. 3.1 Inleiding
De Wzd is aangenomen op 23 januari 2018 en treedt op 1 januari 2020 in werking. Hij vervangt Wbopz en zal slechts betrekking hebben op psychogeriatrische patiënten en
patiënten met een verstandelijke handicap. Om te kunnen onderzoeken of de rechtspositie van de patiënt verbeterd is in de Wzd ten opzichte van de Wbopz wil ik in dit hoofdstuk
uiteenzetten hoe deze is geregeld in de Wzd door deze wet te bespreken en vervolgens te analyseren. Ik bespreek de versie zoals gepubliceerd in het staatsblad nummer 37 van 16 februari 2018.
3.2 Uitgangspunten Wzd
De Wzd beoogt een aantal doelstellingen te realiseren. Ten eerste beoogt het de rechtspositie van dementerenden te versterken als zij te maken krijgen met gedwongen zorg, ongeacht de plaats waar zij verblijven.67 Ten tweede wordt beoogd om dwang en de duur van dwang te
beperken. Zorgaanbieders krijgen daartoe bevoegdheden toebedeeld om bepaalde vormen van zorg uit te voeren met een vrijheidsbenemend karakter, maar het uitgangspunt is dat deze zorg alleen kan worden toegepast als laatste redmiddel en tevens zo kort als mogelijk. Ten derde beoogt Wzd het gebruik van deze bevoegdheden en rechten op een transparante wijze te regelen, aangezien de wetgever van mening is dat dwang kan worden gelegitimeerd indien er sprake is van een deugdelijke motivering ten aanzien van het feit of andere minder
ingrijpende maatregelen niet toereikend zijn.68
In alle gevallen, zowel bij opname als bij het opstellen en uitvoeren van het zorgplan, is het doel om ‘ernstig nadeel’ te voorkomen. De Wzd is zodoende geen opnamewet maar een behandelwet. Onvrijwillige zorg kan nu thuis plaats vinden zonder rechterlijke tussenkomst, zodat dwangbehandeling niet meer is gekoppeld aan opname. Voor de overige
rechtsbeginselen waarop Wzd steunt verwijs ik naar paragraaf 2.2 van deze scriptie.
3.3 Externe rechtspositie Wzd
3.3.1 Besluit CIZ tot opname en verblijf: Niet-vrijwillige opname
De situatie waarin een patiënt zich niet verzet maar ook niet in staat is aan te geven dat hij wil worden opgenomen in een verpleeginrichting, vereist een niet-vrijwillige opname. Er is 67 Memorie van Toelichting p. 1
wederom, net als in Wbopz, sprake van een dubbele toets: wanneer iemand ‘zwijgt’ door het ontbreken van een blijk van de nodige bereidheid tot opname betekent dit niet zonder meer dat men hem kan opnemen, er moet ook worden getoetst of er sprake is van verzet.69 Ook het
indicatieorgaan is onveranderd. Het CIZ heeft wel een nieuw aantal wettelijk vastgelegde criteria toebedeeld gekregen waaraan de patiënt moet voldoen voor een niet-vrijwillige opname: de patiënt moet gedrag vertonen als gevolg van de psychogeriatrische aandoening of psychische stoornis die gepaard gaat met de psychogeriatrische aandoening, dat leidt tot ernstig nadeel. Tevens moet de opname zowel noodzakelijk als geschikt zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden. Tot slot mogen er geen minder ingrijpende
mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel af te wenden. Er is een wettelijke
doorverwijsverplichting geïntroduceerd voor CIZ om bij verzet voorafgaand aan opname een rechterlijke machtiging aan te vragen voor de patiënt.
3.3.2 Rechterlijke machtiging: onvrijwillige opname
In het geval van verzet tegen opname of voortzetting van verblijf door de patiënt of zijn vertegenwoordiger, is opname en/of verblijf slechts mogelijk indien er een rechterlijke machtiging wordt afgegeven. In het geval dat de patiënt vrijwillig is opgenomen of achteraf na opname het niet eens blijkt te zijn met het besluit van CIZ, en zich verzet tegen
zorgverlening, wordt dit aangemerkt als verzet tegen voortzetting van het verblijf en is er een rechterlijke machtiging nodig. Het CIZ heeft nu de bevoegdheid gekregen om een rechterlijke machtiging aan te vragen en vervangt de officier van justitie. Hierbij is de aanvraag een verklaring van een arts nodig die niet bij de behandeling van de patiënt is betrokken en de patiënt kort van te voren heeft onderzocht. Daaruit moet blijken dat er sprake is van ernstig nadeel door een psychogeriatrische aandoening, die opname noodzakelijk maakt en geschikt is om dit ernstige nadeel af te wenden of te voorkomen, en dat er geen minder ingrijpende mogelijkheden aanwezig zijn om het ernstige nadeel af te wenden of te voorkomen. De arts laat met redenen omkleed zien waaruit het verzet van de patiënt of zijn vertegenwoordiger uit bestaat. Vervolgens beoordeelt de rechter of er daadwerkelijk aan deze criteria zijn voldaan. De rechter beslist zo spoedig mogelijk op het verzoek tot het verlenen van een machtiging.
3.3.3 IBS
Wzd voorziet, net als Wbopz, in een maatregel die opgelegd kan worden in een acute noodsituatie waarin een rechterlijke machtiging tot opname niet kan worden afgewacht. De
burgemeester verleent de IBS. Deze IBS behelst een gelasting tot 3 dagen vrijheidsbeneming, en mag slechts worden opgelegd wanneer er een verklaring is verkregen van een ter zake deskundige arts die van oordeel is dat er sprake is van een ernstig nadeel dat zodanig
onmiddellijk dreigend is dat een rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht. Er moet een ernstig vermoeden zijn van de arts dat dit ernstige nadeel wordt veroorzaakt als gevolg van een psychogeriatrische stoornis, en dat IBS noodzakelijk en geschikt is en er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om dit ernstige nadeel te voorkomen. Als het CIZ van mening is dat ernstig nadeel op een zodanige manier aanwezig is dat alleen nog opname resteert dan doet CIZ uiterlijk op de dag na ontvangst van de last tot IBS een verzoek bij de rechter tot voortzetting van IBS. Indien deze is verleend dan moet het CIZ een verzoek tot een reguliere rechterlijke machtiging aanvragen na afloop ervan.
3.3.4 Procedurele rechten
Recht om te worden gehoord en bijstand door een raadsman
De patiënt heeft het recht om gehoord te worden door de rechter voorafgaand aan het verlenen van een machtiging tot opname of verlenging van IBS. Ook krijgt hij verplicht een advocaat toegewezen door de rechter bij een rechterlijke machtiging en bij een IBS. De
onafhankelijkheid en medische deskundigheid van de arts die een actueel oordeel uitbrengt wordt expliciet gewaarborgd in beide procedures. De patiënt heeft recht op hulp van een cliëntenvertrouwenspersoon die de patiënt advies en bijstand kan verlenen over de rechterlijke machtiging of IBS.
Rechtsmiddelen
Er staat tegen de beslissing van de rechter tot het verlenen van een machtiging tot opname of tot verlenging van IBS geen hoger beroep open. Cassatie is wel mogelijk. De ratio hierachter is dat in veel gevallen de termijn van de rechterlijke machtiging reeds zal zijn verstreken voordat uitspraak in hoger beroep wordt gedaan.70
Indien de patiënt bereidheid tot opname heeft uitgesproken en een arts die bij de zorg is betrokken heeft verklaard dat de patiënt wilsbekwaam ter zake is, vervalt van rechtswege het besluit van CIZ. Daarnaast vervalt het besluit van CIZ zodra de rechter een machtiging tot opname heeft afgegeven of zodra de burgemeester een last tot IBS heeft afgegeven.
3.4 Interne rechtspositie Wzd
3.4.1 Zorgplan
Zodra over een patiënt een schriftelijke verklaring is opgesteld door een arts inhoudende dat de patiënt behoefte heeft aan zorg in de zin van de Wzd, dan wel zodra het CIZ een
indicatiebesluit heeft opgemaakt inhoudende dat de patiënt behoefte heeft aan zorg in de zin van Wet Langdurige Zorg 2015, kan deze zorg slechts worden verleend op basis van een zorgplan. De zorgverantwoordelijke is hoofdverantwoordelijke voor het opstellen hiervan en is een deskundige die daarbij zoveel mogelijk rekening houdt met de wensen van de patiënt en zich inspant om instemming van de patiënt of zijn vertegenwoordiger te verkrijgen. Er is een verplichte evaluatie en de patiënt of zijn vertegenwoordiger moeten in de gelegenheid gesteld worden om hierbij te worden gehoord. Voorwaarden waaronder en vormen van ambulante zorg zullen in een Algemene maatregel van Bestuur (hierna: AmvB) worden geregeld. Ingevolge art. 2 bestaat ‘onvrijwillige zorg’ uit zorg waartegen de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich verzet. De wet somt limitatief op welke zorgvormen onder onvrijwillige zorg vallen. Het gaat onder meer om het toedienen van vocht, voeding of medicatie ter behandeling van de psychogeriatrische aandoening, het beperken van
bewegingsvrijheid, insluiten, het uitoefenen van toezicht en het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten die tot gevolg hebben dat de patiënt iets moet doen of nalaten.
Als tijdens een evaluatie blijkt dat het zorgplan niet voldoet aan de zorgbehoefte van de patiënt waardoor ernstig nadeel ontstaat, wordt er overlegd met een deskundige uit een andere discipline om te kijken of er alternatieven zijn in de vorm van vrijwillige zorg om ernstig nadeel te voorkomen. Als er geen alternatieven zijn voor onvrijwillige zorg, moet de zorgverantwoordelijke onvrijwillige zorg opnemen in het zorgplan. Onvrijwillige zorg opnemen in het zorgplan kan alleen indien er een ‘multidisciplinair overleg’ is gepleegd met een arts waarin onder meer de termijn wordt vastgelegd van het toepassen van onvrijwillige zorg, en indien de onvrijwillige zorg doelmatig, proportioneel, subsidiair en noodzakelijk is om ernstig nadeel weg te nemen. Indien er onvrijwillige zorg wordt opgenomen in het zorgplan, dient er een beoordeling te komen van de Wzd-arts. De termijn van toepassing van onvrijwillige zorg wordt op maximaal 3 maanden gesteld. Indien de patiënt of zijn
vertegenwoordiger zich verzet tegen opname van bepaalde zorg in het zorgplan, behoort de zorgverantwoordelijke advies te vragen aan een externe deskundige en kan dan het zorgplan aanpassen op basis van dit advies waarin onvrijwillige zorg maximaal 6 maanden mag worden toegepast. Indien de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich verzet tegen uitvoering van
(onderdelen van) het zorgplan, kan die zorg alleen worden verleend indien de zorgverlener en de zorgverantwoordelijke overeenkomen dat onvrijwillige zorg in het zorgplan noodzakelijk is om ernstig nadeel te voorkomen, en verder geschikt, proportioneel en subsidiair is om ernstig nadeel te voorkomen.
3.4.2 Klachtrecht
De zorgaanbieder is aangesloten bij een door één of meer representatief te achten
cliëntenorganisaties en één of meer representatief te achten organisaties van zorgaanbieders ingestelde klachtencommissie die namens de zorgaanbieder op klachten beslist. De patiënt, zijn vertegenwoordiger of een nabestaande van de patiënt kan een gemotiveerde klacht indienen bij de klachtencommissie over onder meer het opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan, het uitvoeren van onvrijwillige zorg in het zorgplan, het bijhouden van een dossier of over de vraag of een patiënt wilsonbekwaam kan worden geacht en daardoor
vertegenwoordiging nodig heeft. De patiënt kan bijstand en advies vragen aan een cliëntenvertrouwenspersoon in het klachtproces.
Tegen een beslissing van de klachtencommissie of indien de commissie niet tijdig heeft gereageerd, kan de patiënt, de vertegenwoordiger, de zorgaanbieder, degene die op wie de klacht betrekking heeft of een nabestaande van de patiënt een verzoek indienen bij de rechter. De rechter geeft de patiënt een last tot toevoeging van een advocaat. Tegen de beslissing van de rechter staat geen hoger beroep open. De rechter stelt de klager, degene tegen wie de klacht is gericht, de zorgverantwoordelijke, de patiënt, zijn vertegenwoordiger en de zorgaanbieder in de mogelijkheid te worden gehoord.
3.4.3 IGJ
De IGJ heeft een algemene taak tot toezicht op naleving van Wzd gekregen en de
zorgaanbieder heeft een dossierplicht met een meldplicht aan de IGJ omtrent onvrijwillige zorg en de noodzaak daartoe.
3.5 Analyse Wzd en vergelijking met Wbopz
Omdat ik wil onderzoeken of de rechtspositie in de Wzd is verbeterd ten opzichte van Wbopz zal ik de inhoud van Wzd zoals in de voorgaande paragrafen is besproken, analyseren. Hiertoe zal ik hetzelfde toetsingskader gebruiken zoals beschreven in paragraaf 2.5 van deze scriptie.
De Wzd, een formele wet, heeft aanwezigheid van subsidiariteit en noodzakelijkheid van dwangopname geëxpliciteerd en voldoet daarmee aan de criteria als noodzakelijkheid en legaliteit voor het bewerkstelligen van legitimiteit van deze dwang. In die zin is de wet een verbetering van Wbopz. Ook met het opnemen van een causaal verband tussen een
psychogeriatrische aandoening en ernstig nadeel, is Wzd qua noodzakelijkheid gelegitimeerd aangezien het zorg voor mensen betreft, die doorgaans de gevolgen van hun handelingen niet meer kunnen overzien. Er is daarentegen niet expliciet in de wet opgenomen dat een
rechterlijke machtiging een uiterste redmiddel moet zijn gelet op het beoogde doel, zoals dat wel het geval is bij onvrijwillige zorgverlening in Wzd. Dit komt mijns inziens voort uit het feit dat opname van dementerenden dient tot verzorging van de patiënt door middel van het aanbieden van hulp bij algemene dagelijkse levensverrichtingen in plaats van genezing van de psychogeriatrische stoornis,71 aangezien dit laatste onmogelijk is. Ook is het doel van opname
gelegen in het behartigen van de belangen van de patiënt, daar waar hij dit zelf niet meer kan. Zo is het bijvoorbeeld in het belang van de patiënt dat de hulp van een arts altijd binnen handbereik is om somatische ziektes, die een hogere prevalentie hebben bij de patiëntengroep gezien hun leeftijd, te kunnen behandelen. In het feit dat het doel van opname bij de
dementerende patiëntengroep minder frequent ligt in het wegnemen van acuut gevaar (zoals bij psychiatrische patiënten) maar vaker in verzorging in de laatste levensfase, ligt besloten dat het minder noodzakelijk is dat onvrijwillige opname een laatste redmiddel is, iets wat wel het geval is bij psychiatrische patiënten. Hierin voldoet Wzd niet aan het criterium van ultimum remedium van dwangopname om legitimiteit te bewerkstelligen, maar sluit wel aan bij de praktijk.
Het criterium van een wettelijk gewaarborgde proportionaliteitsafweging is ook niet opgenomen in Wzd ten aanzien van opname, terwijl legitimiteit van dwang dit wel vereist. Dwangbehandeling is ambulant mogelijk gemaakt, zodat een zwaarder middel zoals opname kan worden voorkomen. Als men opname in een verpleeginrichting als een zwaardere maatregel beschouwt, dan staat ambulante dwangbehandeling, indien dat in de feitelijke situatie nog mogelijk is, meer in verhouding tot het wegnemen van ernstig nadeel dan een opname. Maar het afwegen van proportionaliteit door de rechter is echter niet wettelijk verankerd waardoor hij niet behoeft af te wegen in hoeverre gedwongen opname in verhouding staat tot het wegnemen van ernstig nadeel, en in hoeverre een opname een zwaardere maatregel is in de feitelijke situatie dan thuis verblijven. Er is überhaupt niet
geregeld wie er verantwoordelijk is voor doorverwijzen van een patiënt die ambulant wordt behandeld naar de rechter om een gedwongen opname te bewerkstelligen. Het roept vragen op over hoe lang onvrijwillige zorg in de thuissituatie mag voortduren.72 Het is daarnaast niet
duidelijk vastgelegd wie het toezicht op onvrijwillige zorg thuis moet uitvoeren, slechts dat het aanwezig moet zijn. Door volledige onduidelijkheid in de wet over de duur van ambulante dwangbehandeling en de verantwoordelijke voor toezicht erop, draagt de wet zo niet bij aan het doel van ervan, namelijk de duur van onvrijwillige zorg zo kort mogelijk te maken en transparant weer te geven. Daarnaast strookt het niet met het legaliteitsbeginsel, waarin dwang alleen dan voldoende legitiem kan zijn indien dit voldoende nauwkeurig is beschreven in een Wifz waarbij delegatie zoveel mogelijk dient te worden beperkt. De Wzd probeert ambulante dwang weer te geven in een AmvB, waarbij zij parlementaire betrokkenheid beogen middels een voorhangprocedure. De ratio hierachter is dat nieuwe waarborgen op het niveau van een AmvB op kortere termijn zijn te realiseren dan in een Wifz.73 Ik ben van
mening dat ambulante dwang een kernelement is van Wzd aangezien dit niet alleen nieuw is ten opzichte van Wbopz maar ook een grote verandering in de praktijk van zorg zal
meebrengen, die zorgvuldig geregeld moet worden. Aangezien het draait om inbreuken op zelfbeschikkingsrecht,74 behoeft de rechtsgrond van dwang, ook als die ambulant plaatsvindt,
delegatiebeperking. Daarom beveel ik aan de regels omtrent ambulante dwang in een Wifz te regelen.
Het CIZ heeft nu wel de expliciete wettelijke taak gekregen om in het geval van verzet, voorafgaand aan of na afloop van een besluit tot opname, een verzoek in te dienen bij de rechter tot opname. Derhalve is de toegang tot de rechter vergemakkelijkt ten opzichte van Wbopz en kan deze gang de patiënt niet meer lichtzinnig worden onthouden. Kosteloze rechtsbijstand is gewaarborgd. Deze drempelverlaging draagt bij aan het doel van de wet, namelijk versterking van de procedurele rechtspositie van de patiënt, waardoor de wet in dit opzicht als legitiem kan worden gezien.
De Wzd heeft rekening gehouden met een wilsonbekwame die zich verzet maar tegelijkertijd een instemmende vertegenwoordiger heeft. In dat geval kan instemming van de
vertegenwoordiger het verzet van de patiënt niet irrelevant maken, en blijft een rechterlijke machtiging nodig. Dit is invulling van het uitgangspunt dat ook opname van een
wilsonbekwame inbreuk levert op mensenrechten en daartegenover een rechtspositie moet 72 Frederiks & Steen 2018, p. 160
73 Kamerstukken I, 2017/08, nr. 32399, nr. D, vraag 36 74 Van de Klippe, p. 228
worden geplaatst om deze patiënt te beschermen.75 Er moet nu eerst verplicht schriftelijk
worden gemotiveerd ten aanzien waarvan de patiënt wilsonbekwaam kan worden geacht, in tegenstelling tot in Wbopz. De Wzd draagt zo bij aan legitimiteit aangezien er wettelijk en nauwkeurig is verankerd dat er stil wordt gestaan ter zake waarvan de patiënt wilsonbekwaam is waardoor zijn mening niet te snel kan worden gepasseerd door de mening van zijn
vertegenwoordiger. Zo wordt de rechtspositie van de patiënt versterkt en is er meer aandacht is voor noodzakelijkheid van dwang in het licht van overwegen of dwang een laatste
redmiddel is, en wordt er invulling gegeven aan zelfbeschikking. Processuele rechten
Hoger beroep is uitgesloten. Aangezien het in de praktijk niet vaak zal voorkomen dat er behoefte is aan hoger beroep,76 is er geen praktisch belang. Gezien de inbreuk op
mensenrechten is er wel een materieel belang van het kunnen aanvechten van een rechterlijke beslissing tot vrijheidsontneming. De patiënt heeft wel de mogelijkheid om direct na opname via rechterlijke machtiging zijn ontslag uit de accommodatie verzoeken.77 Indien de Wzd-arts
dit verzoek tot ontslag afwijst, kan hiertegen een klacht worden ingediend met hulp van een cliëntenvertrouwenspersoon. Tegen de beslissing van de klachtencommissie staat wel hoger beroep open bij de rechter. Mijns inziens biedt het vervangen van hoger beroep tegen de rechterlijke machtiging door het aanvechten van ontslag bij de klachtencommissie
rechtsbescherming, maar is het maar de vraag in hoeverre dit als een laagdrempelige toegang tot hoger beroep kan worden gezien vanwege de onbekendheid bij de patiënt hiervan.
Bovendien is het omslachtig aangezien er bij het initiële verzoek tot ontslag geen rechter is betrokken maar deze beslissing louter plaats vindt op grond van medische overwegingen.
3.5.2 Analyse: Interne rechtspositie en vergelijking Wbopz
Voor het toepassen van dwangbehandeling is nog steeds, net als in Wbopz het geval was, een andere rechtsgrond dan die wordt gebruikt voor dwangopname. Dit is belangrijk bij het normeren van dwangtoepassing om het doel van dwangopname niet dwangbehandeling te laten zijn.78 Dit is een toepassing van de regel dat personen in een bijzondere rechtspositie,
bijvoorbeeld in het geval wanneer er een rechterlijke machtiging tot hun opname is gegeven, nog steeds aanspraak hebben op mensenrechten.79 Aangezien dwangbehandeling nu thuis 75 Van de Klippe 1997, p. 216
76 Advies Raad van State over tweede nota van wijziging Wvvgz 77 Kamerstukken II, 2017/18, 32399 nr. D, punt 37
78 Van de Klippe, p. 308. 79 Van de Klippe 1997, p. 225
mogelijk is, zal dit doel in de praktijk minder frequent ten grondslag liggen aan een
dwangopname. Dit komt ten goede aan de eis van noodzakelijkheid. Daarnaast brengt Wzd meer gelijkheid met zich mee aangezien de interne rechtspositie voor elke patiënt geldig is, ongeacht of de patiënt vrijwillig, onvrijwillig of niet is opgenomen. Zo bezien is Wzd een verbetering van de procedurele rechtspositie en dus legitimiteit, aangezien de
klachtencommissie voor iedereen toegankelijk is gemaakt en het toetsbaarheid door IGJ is uitgebreid.
Alle vormen van onvrijwillige zorg in Wzd beperken iemands fysieke vrijheid of de vrijheid zijn leven naar eigen inzicht in te richten, aangezien de patiënt zich ertegen verzet.80 De
materiele rechtspositie van de patiënt wordt versterkt aangezien deze beperkingen slechts bij dwingende noodzaak als laatste redmiddel toegestaan zijn, wat expliciet is verwoord in de wet. Het is tevens terug te vinden in het chronologische systeem van onvrijwillige
zorgverlening: eerst moet er getracht worden consensus te bereiken en men eindigt bij de minst wenselijke situatie van dwang.81 De materiele rechtspositie van de patiënt wordt tevens
versterkt door dat er getracht is de duur van dwangbehandeling te beperken. Dit is ingevuld door het invoeren van multidisciplinair overleg voorafgaand aan het verlenen van
onvrijwillige zorg, en tijdens door verplichte evaluatie. Tijdens evaluatie en overleg is het wettelijk verplicht om te overwegen of vrijwillige zorg nog benut kan worden en dat dit voorrang heeft (ook wel subsidiariteit).
Dit multidisciplinaire overleg is een belangrijk onderdeel van de materiele rechtspositie die de patiënt bekomt bij onvrijwillige zorg. Het draagt bij aan een overweging van noodzakelijkheid van dwangtoepassing in de praktijk, met een zwaartepunt op het afbouwen ervan.82
Vervolgens zijn de beginselen van subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid expliciet verankerd voor opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan en voor het uitvoeren
daarvan. Zo bezien is Wzd legitiem voor dwangbehandeling, aangezien hij voldoet aan de eisen van legitimiteit en noodzakelijkheid.
De procedurele rechtspositie in Wzd is verbeterd op drie manieren. Allereerst hebben alle patiënten recht op hulp van een cliëntenvertrouwenspersoon, ongeacht of zij vrijwillig of onvrijwillig zijn opgenomen, in tegenstelling tot Wbopz. Ten tweede is er een meer uitgebreide dossierplicht ingevoerd ten aanzien van onvrijwillige zorg, om transparantie te
80 Memorie van toelichting Wzd, p. 12 81 Memorie van toelichting Wzd, p. 7 82 Kamerstukken I, 2017/08, nr. 32399, nr. D
bevorderen. De patiënt heeft zo een betere mogelijkheid gekregen om zijn rechtspositie af te dwingen, mocht de patiënt of zijn vertegenwoordiger van mening zijn dat onvrijwillige zorg ten onrechte is uitgevoerd,83 aangezien hij toegang heeft tot de gegevens die zijn vastgelegd
omtrent onvrijwillige zorgverlening. Deze gegevens kan hij gebruiken indien hij een melding wil doen bij IGJ omtrent misstanden of indien hij wil klagen bij de klachtencommissie. Ook verbeterd de uitgebreide dossierplicht de toetsbaarheid van dwang door IGJ zelf, in
combinatie met de meldplicht van de zorgaanbieder aan IGJ. Ten derde is de externe
onafhankelijkheid van de klachtencommissie beter gewaarborgd in vergelijking met Wbopz. Dit alles versterkt de mogelijkheden tot het afdwingen van het honoreren van het recht van de aan onvrijwillige zorg onderworpen patiënt dat die onvrijwillige zorg een ultimum remedium is dat niet langer duurt dan noodzakelijk is. Daarnaast beschermt het tegen misbruik van dwang. In dit licht is Wzd voldoende legitiem omdat hij voldoet aan de eis van waarborg die wettelijke opname van adequate procedurele rechten met zich brengt.
Zelfbeschikking impliceert dat ook wanneer een patiënt minder in staat is om zijn wens te uiten, de hulpverlener moet proberen de wens van de patiënt zelf zoveel mogelijk te betrekken bij de keuze van behandeling.84 Zelfbeschikking omvat het hebben van keuzevrijheid in deze
behandeling en derhalve het recht om een behandeling te weigeren. Keuzevrijheid kan tijdens het toepassen van dwang worden versterkt door rekening te houden met de wensen van de patiënt ten aanzien van de te gebruiken middelen. Dit is wettelijk voorzien doordat
dwangbehandeling deel uit dient te maken van een met de patiënt of diens vertegenwoordiger overeengekomen zorgplan. Daarnaast is het in Wzd in tegenstelling tot Wbopz wettelijk verankerd dat er ter zake rekening gehouden moet worden met diens wensen, alvorens het mag worden opgenomen in het zorgplan. Op deze manieren is het uitvoeren van onvrijwillige zorg een gelegitimeerde inbreuk op zelfbeschikking.
De verantwoordelijkheid voor kwaliteit van zorg ligt in Wzd in beginsel bij de werkvloer. Hulpverleners krijgen de mogelijkheid om de juiste vorm van behandeling te bieden, maar dit vereist ook van een hulpverlener dat hij zich extern toetsbaar opstelt, om de patiënt te
beschermen. Naast multidisciplinair overleg en vastleggen van zorg in het zorgplan, moet een hulpverlener ook aan derden zijn handelen zichtbaar maken. Dit is beter geregeld aangezien iemand voorafgaand aan het toepassen van dwang moet toezien op voldoende toezicht tijdens het toepassen van onvrijwillige zorg. Ook kan de cliëntenvertrouwenspersoon een melding
83 Memorie van Toelichting p. 24
doen aan IGJ indien hij daartoe aanleiding ziet. Nu is de patiënt niet meer slechts aan de goede bedoelingen van de zorgverlener overgeleverd. Zo kan Wzd als voldoende legitiem worden gezien, aangezien er meer aandacht is geschonken aan extern toezicht als onderdeel van de eis van waarborg.
3.6 Conclusie Wzd
Concluderend is Wzd zo opgesteld dat hij voldoende rechtsbescherming biedt en legitiem is. De wet laat enerzijds genoeg ruimte voor zelfbeschikking van de patiënt. Anderzijds is er voldoende rechtsbescherming geboden aan de patiënt die dwang ondervindt. Er is uitgebreid geregeld dat er noodzaak tot dwangopname dan wel subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid van dwangbehandeling aanwezig moeten zijn, terwijl dit niet geregeld was in Wbopz. Voorts hebben alle psychogeriatrische patiënten die dwangbehandeling ondergaan, een laagdrempeligere toegang tot de rechter gekregen zodat deze gang hen niet lichtzinnig kan worden onthouden. Daarnaast is de toegang tot de interne rechtspositie niet meer afhankelijk van de procedure van opname. Zo is de toegang tot procedurele rechten verbeterd ten aanzien van Wbopz. Ook toetsbaarheid van dwang en onafhankelijkheid van toezicht is verbeterd. Een groot kritiekpunt is de tot nu toe nog onduidelijke vormgeving van ambulante
Hoofdstuk 4: Het EVRM 4.1 Inleiding
Het EVRM is geratificeerd door Nederland op 31 augustus 1954 en bevat bindende mensenrechtelijke normen. Tevens zijn de uitspraken van het EHRM bindend. De Nederlandse rechter is ingevolge art. 94 GW verplicht om het EVRM rechtstreeks toe te passen en moet nationale wetgeving daarvoor wijken. Indien het EHRM een uitspraak doet heeft deze voorrang boven nationale wetgeving.85
Het uitgangspunt in mijn scriptie86 is dat dwangbehandeling en dwangopname inbreuk
vormen op mensenrechten. Deze inbreuken moeten te herleiden zijn tot verdragsbepalingen.87
De rechtspositie van psychogeriatrische patiënten wordt mede bepaald door rechtspraak van het EHRM.88 Om te onderzoeken in welke mate de rechtspositie van de patiënt in Wzd is
geregeld wil ik de regelingen in Wzd vergelijken met rechtsspraak van het EHRM en
bepalingen in het EVRM. Voor het toepassen van dwang zijn voornamelijk art. 3 EVRM, art. 5 EVRM en art. 8 EVRM van belang. Hiertoe zal ik eerst de eisen die het EVRM en de uitspraken van het EHRM stellen aan de rechtspositie van de psychogeriatrische patiënt uiteenzetten en vervolgens analyseren in welke mate Wzd hieraan voldoet. Een deel van de jurisprudentie omvat louter psychiatrische patiënten en deze acht ik vanwege overlap wat betreft dwangtoepassing bij de aanwezigheid van een geestesstoornis ook van toepassing op psychogeriatrische patiënten.
4.2.1 EVRM art. 3
Art. 3 EVRM verbiedt foltering en onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing. Daarmee legt het de overheid enerzijds de verplichting op om haar burgers conform dat verbod te behandelen, en beschermt het anderzijds de burgers tegen zulke behandeling. Een inbreuk op art. 3 kan nooit worden gerechtvaardigd.89 Om een handeling onder art. 3 te laten
vallen moet er een ‘minimumniveau van leed’ zijn overschreden. In die zin waarborgt art. 3 dat er een grens aan de uitvoering van dwangbehandeling van psychiatrische patiënten kan worden gesteld,90 aangezien dwangbehandeling nooit in zo’n behandeling mag ontaarden.91 85 EHRM 15 juli 1964, nr. 6/64, (Costa v. ENEL), zie ook EHRM 17 jan 2012, nr. 36760/06, (Stanev v. Bulgarije)
86 Zie paragraaf 2.2
87 Van de Klippe 1997, p. 225 88 Leenen e.a. 2017, p. 190
89 EHRM 10 januari 2012, nr. 42525/07 en nr. 60800/08 (Ananyev e.a. v. Rusland) r.o. 139 90 Leenen e.a. 2017, p. 38
