Hoofdstuk 4: Het EVRM 4.1 Inleiding
4.3 Analyse Wzd in het licht van EVRM
4.3.1 Externe rechtspositie.
Wzd voldoet aan de eisen die het EHRM en art. 5 EVRM stellen aan een gedwongen opname. Echter, het EHRM lijkt van mening te zijn140 dat men bij verzet het aspect van
wilsbekwaamheid behoort mee te wegen. In Herczegfalvy tegen Oostenrijk en in Wilkinson tegen Verenigd Koninkrijk 141 stelt EHRM het zijn van wilsonbekwaam ook als voorwaarde
voor het toepassen van dwang. In Wzd is dwangopname wel mogelijk bij wilsbekwame personen, ondanks het feit dat het onomstreden is dat dwangbehandeling bij wilsbekwamen leidt tot een inbreuk op hun lichamelijke integriteit, aangezien dit rechtstreeks uit art. 8 EVRM voortvloeit.142 Een en ander heeft in het licht van de EHRM rechtspraak tot discussie
geleid.143 In die zin komt de Wzd niet overeen met arresten van EHRM. Echter, dementie is
een progressieve en incurabele ziekte die naarmate de ziekte vordert uiteindelijk altijd al dan niet gedeeltelijke wilsonbekwaamheid met zich mee brengt dus is de plicht om de
wilsbekwaamheid te wegen wanneer de patiënt zich verzet tegen opname naar mijn mening niet noodzakelijk om op te nemen in Wzd.
135 EHRM 16 september 2014, nr. 50131/08 (Atudorei v. Roemenië)
136 EHRM 9 maart 2004, nr. 61827/00, (Glass v. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 5 december 2013, nr. 45076/05 (Arskaya v. Oekraïne)
137 EHRM 22 juli 2003, nr. 24209/94 r.o. 33 (Y.F. v. Turkije) 138 EHRM 14 maart 1980, nr. 8518/79 (X v. Duitsland) 139 Boerefijn en Dute 2017, par. 4.4
140 EHRM 2 okt 2012, nr. 41242/08 (Pleso v. Hongarije), r.o. 66
141 EHRM 24 september 1992, nr. 10533/83 (Herczegfalvy v. Oostenrijk), EHRM 28 feb 2006, 14659/02, (Wilkinson v. Verenigd Koninkrijk)
142 Van de Klippe 1997, p. 211 143 Leenen e.a. 2017, p. 207
Het Ashingdane-arrest144 vereist een geschikte instelling die is aangepast aan de behoeften van
de patiënt, maar er is niet wettelijk geregeld in Wzd wanneer een accommodatie aan welke eisen moet voldoen voor hij geschikt is. De taak tot het beoordelen van geschiktheid van een instelling wordt overgelaten aan de beleidsvrijheid van IGJ145, waardoor er geen wettelijke
garantie wordt geboden aan patiënten van een geschikte instelling. Indien de patiënt of zijn vertegenwoordiger van mening zijn dat de instelling niet geschikt is voor het verlenen van dwang hebben zij wel de mogelijkheid hebben de IGJ daartoe te signaleren via art. 8.15 Uitvoeringsbesluit Wkkgz. Daarnaast heeft de cliëntenvertrouwenspersoon de taak gekregen in Wzd om de IGJ te melden over tekortkomingen in de structuur of uitvoering van
onvrijwillige zorg in plaats van de patiënt. Zo kan een geschikte instelling wel worden afgedwongen waardoor Wzd voldoet aan de eis van het EHRM.
4.3.2 Interne rechtspositie
Met betrekking tot de interne rechtspositie heeft het EHRM geen eisen geformuleerd. Er is geen voorafgaande rechterlijke toetsing aan dwangbehandeling vereist dus is Wzd, door middel van een de mogelijkheid tot een rechterlijke toetsing achteraf, in overeenstemming met het EVRM. Wel is het zo dat de Raad van Europa in zijn aanbevelingen over de
mensenrechten van ouderen heeft geformuleerd dat er gemakkelijk toegankelijke en effectieve klachtmechanismen moeten zijn als er tekortkomingen in de kwaliteit van zorg zijn.146 De
Wzd voldoet hieraan, door de klachtencommissie te willen verbeteren in effectiviteit door aansluiting bij externe commissies verplicht te stellen, die eventueel bij meerdere
zorgaanbieders tegelijkertijd zijn aangesloten, waardoor concentratie van kennis kan optreden. Daarnaast heeft het IVRPH-Comité benadrukt dat de individuele autonomie en de
mogelijkheden van mensen met beperkingen om beslissingen te nemen te allen tijde dienen te worden gerespecteerd,147 wat ook is neergelegd in Wzd.
Met betrekking tot dwangbehandeling geldt dat er altijd sprake is van inbreuk op art. 8 EVRM. De doelcriteria waaraan de inbreuk op privéleven volgens art. 8 EVRM moet worden getoetst, hebben een ruim kader. ‘Ernstig nadeel’ is een limitatief opgesomde rechtsgrond in Wzd om dwangbehandeling toe te staan en blijft binnen dit kader, waardoor de inbreuk is 144 EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78, par. 44 (Ashingdane v. het Verenigd Koninkrijk)
145IGZ, toezicht- en handhaafbaarheidstoets, Tweede nota van wijziging Wet verplichte GGZ en Wet zorg en dwang, 20-12-2016
146 Recommendation CM/Rec(2014)2 of the of the Committee of Ministers of the Council of Europe (19 February 2014), On the promotion of the human rights of older persons, art. 42
147 IVRPH Comité, 11 april 2014, Algemene aanbeveling No.1 (2014) Article 12: Equal recognition before the law, CRPD/C/GC/1, par. 18
gerechtvaardigd. De wet moet daarentegen nauwkeurig zijn ten aanzien van onder welke omstandigheden er nog ambulante dwang mag worden toegepast en wanneer er opname moet plaatsvinden. Dit is niet het geval in Wzd waardoor ambulante dwang niet als
gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM kan worden gezien. Met betrekking tot art. 8 EVRM heeft het EHRM verder geen eisen geformuleerd. Beperkingen in de ‘vrijheid het eigen leven in te richten’ worden geschaard onder ‘onvrijwillige zorg’ in Wzd, waardoor de rechten die art. 8 beoogt te bieden worden beschermd met de interne rechtspositie zoals de Wzd die biedt.
Art. 3 EVRM vereist dat alleen dwangbehandeling die therapeutisch noodzakelijk is, is toegestaan. Doordat de Wzd-arts de eindverantwoordelijkheid heeft over dwangbehandeling is er naar mijn mening aan de eis van therapeutische noodzakelijkheid voldaan, aangezien de Wzd-arts ter zake deskundig moet zijn.
Hoofdstuk 5: Conclusie
In deze scriptie heb ik onderzocht hoe de rechtspositie van dementerende patiënten in de Wzd is gewaarborgd, welke verschillen er zijn tussen de Wbopz en de Wzd met betrekking tot de dementerende patiënt en of de Wzd met betrekking tot dementerenden in overeenstemming is met het EVRM.
Met betrekking tot de externe rechtspositie ben ik van mening dat de Wzd deze redelijk verbeterd is ten opzichte van de Wbopz. De procedurele rechtspositie is verbeterd aangezien rechterlijke toegang laagdrempeliger is gewaarborgd. De materiele rechtspositie is verbeterd aangezien de noodzakelijkheid tot opname uitgebreider wordt getoetst. Hoger beroep is daarentegen nog steeds uitgesloten. Doet de situatie zich voor dat hiertoe wel behoefte is dan is de mogelijkheid tot het aanvechten van de rechterlijke beslissing omslachtig. Wzd voldoet aan de eisen die het EHRM en het EVRM stellen met betrekking tot rechtmatige detentie van geesteszieken. In tegenstelling tot uitspraken van het EHRM wordt bij verzet
wilsbekwaamheid niet meegewogen maar de patiënt zal uiteindelijk bij progressie van dementie wilsonbekwaamheid bereiken, waardoor ik dit aspect van minder groot belang acht ten aanzien van de opname.
Met betrekking tot de interne procedurele rechtspositie van dementerenden in Wzd ben ik van mening dat deze beter is gewaarborgd dan in de Wbopz. Deze is voor iedereen toegankelijker gemaakt door kosteloze bijstand en het is niet meer afhankelijk van de procedure van opname. Daarnaast is het externe toezicht op en de toetsbaarheid van dwang verbeterd middels
motivatieverplichtingen en onafhankelijkheidsvoorwaarden. Ook wordt er meer rekening gehouden met de wens van de patiënt ten aanzien van dwang en zo geeft de Wzd meer uiting aan zelfbeschikking. Tot slot brengt een uitbreiding van materiele rechten met zich mee dat de noodzakelijkheid van dwangtoepassing uitgebreider getoetst wordt. Het EVRM heeft met betrekking tot de interne rechtspositie geen eisen geformuleerd.
Datgene wat sterk afbreuk doet aan de rechtspositie van de patiënt is onduidelijkheid in de grenzen van duur van toepassing van ambulante dwang. Het is niet geregeld hoe lang in de thuissituatie door mag worden gegaan met onvrijwillige zorg, voordat een machtiging voor gedwongen opname moet worden aangevraagd.148 Daarnaast is er indien de rechter wel
betrokken is, geen proportionaliteitsafweging verplicht waardoor de rechter niet behoeft af te wegen in hoeverre opname in een verpleeginrichting een zwaardere maatregel is dan
thuisblijven in de feitelijke situatie, wat nog meer onduidelijkheid creëert over de lengte van ambulante dwang. Daarom strookt het niet met de jurisprudentiële eis van art. 8 EVRM, dat een inbreuk erop nauwkeurig moet zijn omschreven. Omtrent ambulante zorg zal er een betere regeling moeten worden uitgewerkt in een Wifz, gezien het legaliteitsbeginsel, waaraan de rechtspositie kan worden afgemeten, delegatiebeperking met zich brengt. De rechtspositie van de patiënt die ambulante dwang ondervindt is zwak aangezien er geen wettelijke
Literatuurlijst
Literatuur:
Leenen e.a. 2017
H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2017.
Widdershoven 2010
T.P. Widdershoven, ‘Zorg en dwang: een stap voorwaarts, twee terug’, NJB 2010/10, p. 610- 614
Frederiks, Legemaate, Blankman & Hertogh 2010
J.M. Frederiks, J. Legemaate, K. Blankman, C.M.P.M. Hertogh, ‘Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering van de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie?’, TvGr 2010/2, p. 76-86.
Frederiks & Blankman 2013
B.J.M. Frederiks, mr. dr. K. Blankman ‘Wetsvoorstel Zorg en dwang: impact van de recente wijzigingen voor het veld en de cliënt’, TvGr 2013 (37), p. 346-361.
Frederiks 2012
B.J.M. Frederiks, ‘van de regen in de drup? Het wetsvoorstel zorg en dwang’, denkbeeld 2012, p 24-27.
Van Dijk 2017
K. van Dijk, ‘Drie onvoldoendes voor het Wetsvoorstel zorg en dwang’, ZIP nr. 7, okt 2017, p 18-21.
Van de Klippe 1997
H. van de Klippe, Dwangtoepassing na onvrijwillige psychiatrische opname, een juridische beschouwing. Nijmegen: ars aequi libri. 1997.
Keurentjes 2016
R.B.M. Keurentjes, De Wet Bopz. De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg. Den Haag: Sdu Uitgevers B.V. 2016.
B.J.M. Frederiks, S.M. Steen, ‘De wet zorg en dwang is aangenomen, en nu?’ TvGr 2018 (42), P. 156-163.
Blankman 2003
K. Blankman, Rechtsbescherming bij vrijheidsbeneming in de sectoren verstandelijk gehandicaptenzorg en psychogeriatrie, Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de vereniging voor gezondheidsrecht op 11 april 2003. p. 56-105.
Boerefijn & Dute 2017
I. Boerefijn, J.C.J. Dute, ‘Mensenrechten in verpleeghuizen’, NTM-NJCMBull 2017/02, jaargang 42, p 27-46.
Langemeijer & Welters 2011
F.F. Langemeijer, C.T.C. Welters, ‘Mogen patiënten worden vastgebonden?’ NJB 2011/1703, Wolters Kluwer B.V.
Frederiks 2004
B.J.M. Frederiks, De rechtspositie van mensen met een verstandelijke handicap; van beperking naar ontplooiing, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2004
Jurisprudentieregister:
EHRM:
EHRM 15 juli 1964, nr. 6/64, (Costa v. ENEL)
EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, (Winterwerp v. Nederland) EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, (Pretty v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 2 oktober 2012, nr. 41242/08, (Plesó v. Hongarije)
EHRM 10 januari 2012, nr. 42525/07 en 60800/08, (Ananyev e.a. v. Rusland) EHRM 28 september 2015, nr. 23380/09, (Bouyid v. België)
EHRM 24 september 1992, nr. 10533/83, (Herczegfalvy v. Oostenrijk) EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78, (Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk)
EHRM 24 juli 2012, nr. 41526/10, (Dordevic v. Kroatië) EHRM 13 juni 2002, nr. 38361/97, (Anguelova v. Bulgarije) EHRM 3 oktober 2006, 34503/03 (Costa v. Hongarije) EHRM 17 januari 2012, nr. 36760/06 (Stanev v. Bulgarije) EHRM 5 oktober 2000, nr. 31365/96 (Varbanov v. Bulgarije) EHRM 3 juli 2007, nr. 34806/04 (X. v. Finland)
EHRM 12 juni 2003, nr. 44672/98 (Herz v. Duitsland)
EHRM 20 februari 2003, nr. 50272/99 (Hutchinson Reid v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 19 februari 2015, nr. 75450/12 (M.S. v. Kroatië II)
EHRM 4 april 2000, nr. 26629/95 (Witold Litwa v. Polen) EHRM 26 februari 2002, nr. 39187/98 (H.M. v. Zwitserland) EHRM 14 februari 2012, nr. 13469/06 (D.D. v. Litouwen) EHRM 27 maart 2008, nr. 44009/05 (Shtukaturov v. Rusland) EHRM 2 oktober 2012, nr. 22831/08 (L.B. v. België)
EHRM 14 april 2011, nr. 35079/06 (Patoux v. Frankrijk) EHRM 29 november 2011, nr. 30954/05 (Beire v. Letland)
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 5 december 2013, nr. 45076/05 (Arskaya v. Oekraïne)
EHRM 9 maart 2004, nr. 61827/00 (Glass v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 5 juli 1999, nr. 31534/96 (Matter v. Slowakije)
EHRM 16 september 2014, nr. 50131/08 (Atudorei v. Roemenië) EHRM 22 juli 2003, nr. 24209/94 (Y.F. v. Turkije)
EHRM 18 september 2014, nr. 13006/13 (Ivinovic v. Kroatië)
EHRM 28 februari 2006, nr. 14659/02, (Wilkinson v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 5 oktober 2004, nr. 45508/99 (H.L. v. Verenigd Koninkrijk)
EHRM 14 maart 1980, nr. 8518/79 (X v. Duitsland)
Rechtbanken:
Centrum Indicatiestelling Zorg, 13 november 2006, ECLI:NL:XX:2006:BA1902 HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737
Rapporten
Wet BOPZ evaluatierapport 1996
Evaluatierapport Wet BOPZ, tussen invoering en praktijk, Den Haag 1996.
Evaluatierapport tweede evaluatiecommissie Wet BOPZ 2002
Evaluatierapport Wet BOPZ, ZonMw, Den Haag 2002.
Evaluatierapport derde evaluatiecommissie Wet BOPZ 2007
Evaluatierapport derde evaluatiecommissie Wet BOPZ, voortschrijdende inzichten, Den Haag 2007.
Thematische Wetsevaluatie Gedwongen zorg
Thematische wetsevaluatie Gedwongen zorg, ZonMw, Den Haag 2014.
Thematische Wetsevaluatie Zelfbeschikking in de zorg
Thematische wetsevaluatie Zelfbeschikking in de zorg, ZonMw, Den Haag 2013.
Kamerstukken II, 1988/89, 21 239, nr. 1-4 Kamerstukken II, 2003/04, 25 763, nr. 4 Kamerstukken II, 2017/18, 32399 nr. D,
Memorie van toelichting, 2008/09, 31 996, nr. 3, 9 juli 2009
Overig:
Actiz position paper
Position paper Actiz, bijdrage vanuit het veld ten behoeve van het voorbereidend onderzoek van de wetsvoorstellen gedwongen zorg, 13 juni 2017
IGZ, Toezicht- en Handhaafbaarheidstoets
IGZ, toezicht- en handhaafbaarheidstoets, Tweede nota van wijziging Wet verplichte GGZ en Wet zorg en dwang, 20-12-2016