Dik, dikker, obese
Welke mogelijkheden heeft een werkgever ter preventie van
obesitas op de werkvloer?
Naam: Mickey Haasnoot Begeleider: prof. dr. mr. E. Verhulp Studentnr.: 10608508
1
Inhoud
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 3 Hoofdstuk 2: Obesitas ... 4 2.1. Inleiding... 4 2.2. Medische benadering ... 4 2.2.1. WHO definitie ... 42.2.2. Oorzaken van obesitas ... 4
2.2.3. Gevolgen ... 5
2.3. Obesitas als chronische ziekte ... 5
2.4. Conclusie ... 6
Hoofdstuk 3: Instructierecht van de werkgever ... 7
3.1. Inleiding... 7
3.2. Gezagsverhouding ... 7
3.3. Grenzen van gezagsbevoegdheid ... 9
3.3.1. Wet ... 9 3.3.2. Overeenkomst ... 10 3.3.3. Goed werkgeverschap ... 11 3.4. Privésferen ... 13 3.5. Conclusie ... 13 Hoofdstuk 4: Re-integratie ... 15 4.1. Inleiding... 15 4.2. Re-integratieverplichtingen werkgever ... 15 4.2.1. Loondoorbetalingsplicht ... 15 4.2.2. Eigen arbeid ... 16
4.2.3. Passende functie binnen bedrijf ... 16
4.2.4. Tweede spoor ... 18
4.2.5. Loonsanctie ... 18
4.2.6. Probleemanalyse & plan van aanpak ... 19
4.3. Re-integratieverplichtingen werknemer ... 20
4.4. Conclusie ... 22
Hoofdstuk 5: Grondrecht op privacy ... 23
5.1. Inleiding... 23
5.2. Horizontale werking van grondrechten ... 23
2
5.2.2. Horizontale werking van internationale grondrechten ... 25
5.3. Beperking aan het grondrecht op privacy ... 26
5.3.1. Artikel 10 Grondwet ... 26
5.3.2. Artikel 8 EVRM ... 28
5.3.3. Artikel 17 IVBPR ... 29
5.4. Conclusie ... 30
Hoofdstuk 6: Instructiebevoegdheid vs. grondrecht op privacy ... 31
6.1. Inleiding... 31 6.2. Preventieve prikkels ... 31 6.3. Dwingende maatregelen ... 32 6.3.1. Legitiem doel ... 33 6.3.2. Geschikt middel ... 34 6.3.3. Proportionaliteit ... 35 6.3.4. Subsidiariteit ... 37 6.4. Ontslag... 37 6.4.1. WWZ ... 38 6.5. Conclusie ... 38 Hoofdstuk 7: Conclusie ... 40 Bronnenlijst ... 42 Literatuur ... 42 Parlementaire stukken ... 48 Overige bronnen ... 49 Jurisprudentie ... 49
3
Hoofdstuk 1: Inleiding
Dagelijks hoor of zie je wel iets in de media over overgewicht en obesitas. Denk aan programma’s als ‘The Biggest Loser’, ‘Help! Mijn kind is te dik’ en ‘De Afvallers XXL’. Niet alleen in Nederland, maar wereldwijd is overgewicht een groot probleem. Volgens een rapport van de Britse denktank Overseas Development Institute (ODI) heeft wereldwijd één op de drie volwassenen last van overgewicht.1 Bijna anderhalf miljard volwassenen op de wereld hebben last van overgewicht, dat is een stijging van 23 procent sinds 1980. Uit cijfers van het CBS blijkt dat in Nederland ruim 40% van de bevolking met overgewicht kampt.2 Dit percentage is sinds 1981 met 14,1 procent gestegen. Mensen met overgewicht lopen een verhoogd risico op ernstige ziekten als diabetes, hoge bloeddruk, hart- en vaatziekten en kanker. De levensverwachting met obesitas is aanzienlijk lager.
Obesitas is een groeiend probleem voor onze maatschappij. Dit probleem komt ook terug in het Nederlandse arbeidsrecht.3 Mensen met overgewicht hebben een grotere kans om arbeidsongeschikt te raken en in sommige gevallen leidt overgewicht zelfs tot permanente functie-ongeschiktheid. Wanneer een werknemer ziek wordt, hebben zowel werknemer als werkgever zich aan bepaalde regels te houden. Wanneer een werknemer ziek is zal de werkgever geconfronteerd worden met de wettelijke verplichting tot re-integratie en de werknemer zal hieraan mee moeten werken. Extreem overgewicht lijkt vooral een probleem te zijn dat ontstaat door een ongezonde levensstijl van de werknemer. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is vastgelegd in de Grondwet en in Europese Verdragen en lijkt daarmee buiten de invloedsfeer van werkgevers te liggen. Mag de werkgever toch regels stellen die invloed hebben op de persoonlijke levenssfeer van werknemers?
De hoofdvraag die ik in deze scriptie zal beantwoorden luidt als volgt:
Hoe ver gaat de instructiebevoegdheid van de werkgever met betrekking tot het privéleven van de werknemer, ter preventie van obesitas?
Om deze vraag te beantwoorden worden een medische en juridische benadering gegeven van het begrip obesitas (hoofdstuk 2). Gevolgd door de instructiebevoegdheid van de werkgever (hoofdstuk 3). Aansluitend worden de re-integratieverplichtingen besproken (hoofdstuk 4). Vervolgens wordt ingezoomd op het grondrecht op privacy (hoofdstuk 5). Daarna worden de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar afgewogen (hoofdstuk 6) Ter afsluiting wordt een antwoord gegeven op bovenstaande vraag (hoofdstuk 7).
1 Keats & Wiggins 2014.
2http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=81565NED 3
4
Hoofdstuk 2: Obesitas
2.1. Inleiding
Voordat gekeken wordt welke rol obesitas speelt binnen de arbeidsrelaties, is het van belang om aan te geven wat onder obesitas wordt verstaan. Dit wordt uitgelegd aan de hand van de door de World Health Organisation (WHO) gehanteerde medische definitie en een meer juridische benadering van obesitas als chronische ziekte.
2.2. Medische benadering
2.2.1. WHO definitie
WHO is onderdeel van Verenigde Naties en houdt zich bezig met het verbeteren van de gezondheid van de wereldbevolking om deze op een zo hoog mogelijk peil te brengen.
De WHO definieert obesitas als abnormale of excessieve vetophoping dat een negatief effect kan hebben op de gezondheid. De BMI (Body Mass Index) wordt gebruikt als indicatie om te bepalen of sprake is van overgewicht en obesitas bij volwassenen. Met een eenvoudige rekensom wordt het gewicht in kilogram gedeeld door het kwadraat van de lengte in meters (kg/m2). Iemand met een BMI van 30 of meer wordt over het algemeen als zwaarlijvig beschouwd.4 Op basis van de BMI is de volgende indeling gemaakt:
Tabel 1. Gewichtsclassificatie volgens de WHO
BMI (kg/m2) ondergewicht < 19 normaal 19-24.9 overgewicht 25-29.9 klasse I-obesitas 30-34.9 klasse II-obesitas 35-39.9 klasse III-obesitas > 40
2.2.2. Oorzaken van obesitas
Een van de oorzaken van obesitas is de bovenmatige inname van (ongezond) voedsel. Door te veel te eten en te weinig te bewegen wordt de energiebalans verstoort. De energiebalans is in evenwicht als het totale energiegebruik door lichamelijke activiteit gelijk is aan de totale energie-inname via voeding. Voedsel met veel vet, zout en suiker is gemakkelijk te verkrijgen en het is goedkoop. Mensen maken daarom vaker de keuze voor ongezond voedsel. De toename van fysieke inactiviteit is volgens de WHO een gevolg van een veranderde werkomgeving. Steeds vaker verrichten mensen zittend hun werk. Niet alleen de
4
5
werkzaamheden zelf, maar ook het vervoer naar het werk speelt een rol. Als je ver moet reizen is de auto vaak toch gemakkelijker dan de fiets.5
Niet alleen een ongezonde levensstijl draagt bij aan obesitas. Er komt steeds meer bewijs voor de invloed van psychische en sociale factoren op het ontstaan van overgewicht. Het gaat dan bijvoorbeeld over persoonlijkheidskenmerken of attitudes. Er zijn verschillende typen eters te onderscheiden, waaronder emotie-eters en externe eters. Emotie-eters laten hun voedingspatroon sterk beïnvloeden door hun stemmingen. Bij externe eters spelen emoties geen rol. Zij eten vooral al ze eten zien. De voortdurende beschikbaarheid van voeding maakt het voor deze externe eters zeer moeilijk om controle over het eigen eetgedrag te houden.6 De sociale omgeving is ook van belang. Meningen van vrienden zijn bijvoorbeeld van grote invloed op het uiteindelijke eet- of beweeggedrag. Sociale steun is van direct belang. Veel volwassenen vinden het belangrijk om iemand te hebben om samen mee te sporten.7 Ook genetische aanleg speelt een rol bij het ontstaan van overgewicht. Ongeveer 30-70% van de verschillen in lichaamsgewicht tussen personen is erfelijk bepaald.8 Genetische factoren spelen vooral een rol bij de vorming van vetweefsel en bij het reguleren van honger- en verzadigingsgevoel. Dit laatste is direct van invloed op het eetgedrag.
2.2.3. Gevolgen
De gevolgen van overgewicht en obesitas voor de volksgezondheid zijn groot. Het kan leiden tot verschillende ziekten en aandoeningen. Naarmate de BMI of de buikomvang toeneemt vergroot dit het risico op ziekten en aandoeningen.9 Mensen met overgewicht hebben een verhoogde kans op diabetes, hart- en vaatziekten, sommigen vormen van kanker, aandoeningen aan het bewegingsapparaat en een verhoogde kans op psychologische klachten.10
2.3. Obesitas als chronische ziekte
De WHO merkt obesitas aan als een chronische ziekte, een levenslang probleem waar voortdurend aandacht voor nodig is en geen genezing voor bestaat.11 De Gezondheidsraad beschouwt obesitas eveneens als een chronische ziekte.12 In de richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen’, in 2008 uitgebracht door het Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, wordt obesitas ook als een chronische ziekte aangemerkt.13
De WGBH/CZ is gericht op de rechtsbescherming van personen met een chronische ziekte. De wetgever heeft bepaald dat het over het algemeen duidelijk zal zijn wanneer iemand aan
5 WHO Factsheet no. 311, What causes obesity and overweight? 6
Jansen e.a. 2009, 38-44
7 Ferreira e.a. 2007, p. 129-154. 8 Van den Berg, Dolle & Boer 2007. 9 Visscher, van Bakel & Zantinge 2014. 10
Zie o.a.: Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad, 2003, publicatie, nr 2003/07, p. 45 e.v.
11 Obesity: preventing and managing the global epidemic, 2000. 12 Overgewicht en obesitas, 2003.
13 Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassen en kinderen’ 2008 Kwaliteitsinstituut voor
6
een handicap op chronische ziekte lijdt, een definitie van beiden ontbreekt om die reden in de wet. Wanneer toch onduidelijkheid bestaat, dient de rechter zelf een afweging te maken of de ziekte als een handicap of chronische ziekte valt te kwalificeren. Op 31 augustus 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling, onder verwijzing naar de heersende medische opvattingen, geoordeeld dat morbide obesitas als een chronische ziekte moet worden gezien.14 Een jaar later volgde ook de civiele rechter deze benadering.15
Artikel 4 van de WGBH/CZ, in samenhang met artikel 1 van de WGBH/CZ, verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Het bestempelen van morbide obesitas als chronische ziekte heeft vergaande gevolgen voor de werkgever, onder andere op het gebied van gelijke behandeling bij het aanbieden en het aangaan van een dienstverband, arbeidsvoorwaarden en het ontslagrecht.
2.4. Conclusie
De CGB heeft in 2010 expliciet bepaald dat in ieder geval morbide obesitas een chronische ziekte is in de zin van de WGBH/CZ. Door de civiele rechter wordt verwezen naar deze uitspraak. Als uitgangspunt geldt dat bij morbide obesitas dermate ernstige klachten aanwezig zijn of kunnen opspelen wanneer de werknemer weer aan het werk zou gaan, dat gesteld kan worden dat sprake is van een ziekte en van arbeidsongeschiktheid. De werknemer met obesitas kent hierdoor extra bescherming binnen de arbeidsrelatie. Voor de werkgever kan een arbeidsongeschikte, obese werknemer leiden tot veel organisatorische en financiële schade. De vraag rijst wat een werkgever mag doen om uitval van een werknemer door obesitas te voorkomen? Hoever mag een werkgever gaan ter preventie van overgewicht en obesitas? Welke maatregelen kan de werkgever ondernemen in de sfeer van re-integratie en ontslag? Dit zal in de volgende hoofdstukken aan bod komen.
14 CGB, Oordeelnummer 2010-131. 15
7
Hoofdstuk 3: Instructierecht van de werkgever
3.1. Inleiding
Er zijn verschillende overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht. Dit zijn de arbeidsovereenkomst, aanneming van werk (art. 7:750 BW) en de opdracht (art. 7:400 BW). Onderscheidend element is met name dat bij de aanneming van werk en de opdracht in beginsel de gezagsbevoegdheid ontbreekt.16 De Hoge Raad overweegt dat de gezagsverhouding een kenmerk is voor de arbeidsovereenkomst.17 De gezagsverhouding vormt de basis van de instructiebevoegdheid van de werkgever. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gezagsverhouding en de grenzen die aan de instructiebevoegdheid gesteld zijn.
3.2. Gezagsverhouding
De arbeidsovereenkomst wordt gedefinieerd in artikel 7:610 BW als “de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet worden voldaan aan vier elementen. Er moet sprake zijn van een overeenkomst die verbindt tot het verrichten van arbeid (1), die arbeid moet door de werkende persoon verricht worden (2), daartegenover moet loon verschuldigd zijn (3), en de arbeid moet ‘in dienst van’ de ander verricht worden (4).18
Het element ‘in dienst van’ ziet op de ondergeschiktheid van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst plaatst de werknemer zich
onder het gezag van de werkgever. De werknemer is in zoverre ondergeschikt aan de
werkgever dat hij opdrachten, aanwijzingen en instructies over de arbeid en de arbeidsomstandigheden moet opvolgen en/of uitvoeren. Deze opdrachten, aanwijzingen en instructies moeten wel functioneel zijn ten aanzien van de te verrichten arbeid en de omstandigheden waaronder die arbeid wordt verricht. Hierbij kan gedacht worden aan de plaats van de arbeid, de aard en de volgorde van de arbeid, maar ook aan het dragen van bedrijfskleding of beschermingsmiddelen.19 Het is niet vereist dat de werkgever feitelijke aanwijzingen geeft om de arbeidstaak nader in te vullen. Voldoende is dat de werknemer gebonden is aan de orderegels van de arbeidsorganisatie.20 Het is wel van belang dat het werk direct of ondersteunend deel uitmaakt van het ondernemingsdoel, bijvoorbeeld het leveren van bepaalde diensten.21 De werkgever van een medisch specialist heeft geen zeggenschap over zijn medisch handelen. Wel is de betrokken specialist aan allerlei organisatorische regels gebonden. Denk aan het houden van spreekuren op bepaalde tijden en plaatsen, de wijze van declareren, verantwoording van tijdsbesteding, het naleven van wachttijdenbeleid en
16 Bakels 2013, p. 60.
17
Zie bijv. HR 14 juni 1992, NJ 1992, 173 (Kruis).
18 Bakels 2013, p. 60.
19 Van Drongelen & Fase 2013, p. 32. 20 HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757. 21
8
dergelijke.22 Een werknemer kan grote mate van vrijheid hebben, of zelfs nooit aanwijzingen krijgen van zijn werkgever. Dit doet niet af aan het bestaan van een gezagsverhouding. Het gaat er om dat de werkgever instructies kan geven. 23
In de rechtspraak is geen eenduidige invulling van de gezagsverhouding. In de eerste helft van de twintigste eeuw lag het zwaartepunt bij de aanwijzingsbevoegdheid van de werkgever wat betreft de te verrichten arbeidsprestatie van de werker.24 Dit wordt ook wel het materiële gezagsbegrip genoemd.25 Vooral bij artiesten speelde dit een belangrijke rol.26 Een stripteasedanseres werd voor een aantal optredens gecontracteerd ‘zoals gezien en gehoord’. De werkgever had op deze manier geen zeggenschap over de artistieke werkzaamheden en daarom was geen sprake van gezagsverhouding.27 In 1949 bepaalde de Hoge Raad dat een actrice in een toneelstuk veel meer tot een gecoördineerd geheel behoort. Een gezagsverhouding werd aangenomen omdat de actrice zich bij de interpretatie van haar rol moet richten naar de aanwijzingen van de regisseur, aanwezig moet zijn bij repetities en gebonden aan bepaalde tijden.28 De instructiebevoegdheid was het doorslaggevende element bij de beoordeling of sprake was van een gezagsverhouding.29
Een andere benadering in de rechtspraak gaat uit van het formele gezagsbegrip. De rechter beoordeelt de vraag of een gezagsverhouding aanwezig is aan de hand van organisatorische aanknopingspunten. Het accent ligt niet op de werkinhoud maar op de werkdiscipline. Deze lijn van redeneren is aan te treffen in de conclusies van de advocaten-generaal vanaf de jaren tachtig.30 Gekeken wordt naar werktijden, de wijze van beloning, de eventuele doorbetaling van loon bij ziekte, de regeling van vakantie, enzovoort. Vrijheid en gebondenheid moeten met elkaar in evenwicht zijn.31 In het Imam-arrest overwoog de Hoge Raad ‘dat de omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak – tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken – niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot overige aspecten van de contractuele relaties (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7A:1637a BW’.32
22
Van Drongelen & Fase 2013, p. 85.
23 HR 28 september 1983, NJ 1984, 92. In de conclusie van de A-G Van Soest is de herkomst van het
gezagscriterium beschreven; zie NJ 1984, p. 364-367.
24 Van Drongelen & Fase 2013, p. 86. 25
Jansen & Loonstra 1998, p. 818.
26 Zie ook Boot 2005, p. 57.
27 HR 1 december 1961, NJ 1962, 79. 28 HR 11 november 1949, NJ 1950, 140. 29
Jansen & Loonstra 1998, p. 818.
30 Concl. A-G Leijten HR 17 april 1984, NJ 1985, 18; concl. A-G Strikwerda HR 11 november 1988, NJ 1989,
173; concl. A-G Asser HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173.
31 Jansen & Loonstra 1998, p. 818. 32
9
Als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen is soms lastiger om vast te stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De toenemende mate van professionalisering van werknemers, waardoor instructies van werkgever steeds minder betrekking hebben op de inhoud van de arbeid, en het soepeler worden van arbeidsvoorwaarden, maakt het soms lastig een gezagsverhouding vast te stellen. Variabele werktijden en het thuis mogen werken staan een arbeidsovereenkomst niet in de weg, mits het verrichten van de arbeid in een organisatorisch verband plaatsvindt.33
3.3. Grenzen van gezagsbevoegdheid
Een werkgever heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming een grote mate van vrijheid. Door een groot deel van de arbeidsrelatie in de overeenkomst onbepaald te laten, kan de werkgever door eenzijdige aan- of invulling van het contract gebruik maken van de gezagsbevoegdheid. Deze instructiebevoegdheid van de werkgever is opgenomen in artikel 7:660 BW. Om zijn bedrijf te organiseren is het van belang dat de werkgever niet alleen zeggenschap heeft over materiële zaken die hij daarbij wil gebruiken, maar ook over de uitvoering van het werk door de werknemers.34 Op grond van artikel 7:660 BW is de werknemer verplicht ‘zich te houden aan voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde van de onderneming van de werkgever’.
De gezagsbevoegdheid van de werkgever is echter niet onbegrensd. Artikel 7:660 BW bepaalt dat de mogelijk uit te vaardigen voorschriften binnen de grenzen van algemene voorschriften of de overeenkomst worden gegeven. Voorts kan gedacht worden aan een beperking van de gezagsbevoegdheid in het licht van artikel 7:611 BW. De verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, zal juist zien op het gebruik van zijn gezag.35 Deze elementen worden hieronder toegelicht.
3.3.1. Wet
Voorschriften van de werkgever kunnen alleen worden uitgevaardigd voor zover zij verenigbaar zijn met de wet. Bij het opstellen van voorschriften zal de werkgever bijvoorbeeld rekening moeten houden met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Arbowet.36 Hij kan zijn instructiebevoegdheid gebruiken om de werkplaats in te richten zoals hij wenselijk acht. Hij kiest onder andere de locatie, de huisvesting en het gereedschap. De keuzes die hij maakt raken de persoonlijke belangen van zijn werknemers en hij dient met deze belangen rekening te houden.37 De werkgever is verplicht zorg te dragen voor de veiligheid, gezondheid en het welzijn van zijn werknemers bij het verrichten van de werkzaamheden. Schiet hij tekort in deze zorgplicht, dan geldt een werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW.38
33 Van Drongelen & Fase 2013, p. 87. Zie ook Jansen & Loonstra 1998, p. 817 en Van der Heijden 1999. 34
Roozendaal 2011, p. 300.
35 Roozendaal 2008, p. 58. 36 Loonstra & Zondag 2014, p. 12. 37 Roozendaal 2011, p. 302. 38
10
In beginsel bepaalt de werkgever door wie, wanneer en hoelang gewerkt moet worden. De Arbeidstijdenwet stelt grenzen aan zijn gezagsbevoegdheid. Artikel 5:7 lid 2 bepaalt bijvoorbeeld hoelang een werknemer maximaal mag werken gedurende een bepaalde periode. De dwingendrechtelijke bepalingen van deze wet moet de werkgever respecteren. Het Arbeidstijdenrecht beperkt niet alleen de gezagsbevoegdheid, maar het vormt tevens een inbreuk op de contractsvrijheid.39
De door de werkgever opgestelde gedragsregels worden veelal opgenomen in een reglement of personeelsgids, maar individuele instructies komen ook voor. Dit aspect van de gezagsbevoegdheid wordt het disciplineringsrecht genoemd.40 Door de disciplinering kunnen de persoonlijke belangen van werknemers worden geraakt. Persoonlijke belangen bestaan uit zakelijke belangen zoals loopbaanperspectieven, het belang bij arbeidsparticipatie, maar deze omvatten ook ideële belangen zoals werkplezier, eergevoel, religieuze onthouding en persoonlijke expressie en ontplooiing.41 Ondanks dat de werkgever veel vrijheid heeft bij het opstellen van deze gedragsregels, dient hij zich wel te houden aan enige randvoorwaarden waaronder instructies tot stand moeten komen. Zo moet hij bij het opstellen van instructies zich houden aan gelijke behandelingsnormen zoals deze zijn neergelegd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).42 En wanneer hij beleidsregels opstelt om prestaties van werknemers te controleren, zal hij op grond van artikel 27 lid 1 sub 1 WOR de ondernemingsraad hierbij moeten betrekken.43 Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad kan niet door de gezagsbevoegdheid aan de kant worden geschoven.
De wetgever heeft zich zoveel mogelijk onthouden van inmenging in de organisatie van de onderneming van de werkgever. Er zijn maar weinig inhoudelijke normen voorgeschreven voor disciplinering van werknemers. De gezagsbevoegdheid wordt met name beperkt door randvoorwaarden en zorgvuldigheidsvoorschriften. Doordat de persoonlijke belangen van werknemers betrokken bij disciplinering niet dwingendrechtelijke beschermd worden wegen zij in de afweging tegen het ondernemingsbelang minder zwaar dan bijvoorbeeld veiligheid, lichamelijke integriteit en behoefte aan rust.44 Waar wetgever van mening is dat de belangen
bij disciplinering toch dwingendrechtelijke bescherming behoeven, is het afdwingen van die bescherming voor individuele werknemers doorgaans niet gemakkelijk. De prioriteit van de ondernemingsvrijheid ten opzichte van de persoonlijke belangen betrokken bij disciplinering van werknemers is hier goed waarneembaar.45
3.3.2. Overeenkomst
De instructiebevoegdheid wordt begrensd door de overeenkomst. Door sommige onderdelen in de arbeidsovereenkomst onbepaald te laten, ontstaat de ruimte om de overeenkomst verder in- of aanvullen. Hoe uitvoeriger partijen afspraken maken in de arbeidsovereenkomst, hoe
39 Roozendaal 2011, p. 305. 40 Roozendaal 2011, p. 306. 41 Roozendaal 2011, p. 306. 42 Roozendaal 2011, p. 308.
43 Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 17 augustus 2012, JAR 2012/229. 44 Roozendaal 2011, p. 309.
45
11
kleiner het domein wordt waarbinnen de werkgever zijn gezagsbevoegdheid kan uitoefenen.46 De precisering van de arbeidsovereenkomst begrenst de draagwijdte van de gezagsbevoegdheid.47 Wanneer een voorschrift en contract met elkaar in strijd zijn, geeft de inhoud van het arbeidscontract de doorslag.48
De werkgever kan de overeenkomst eenzijdig wijzigen op grond van het in artikel 7:611 BW neergelegde goed werkgever- en goed werknemerschap. De wijziging zal dan het in het
Stoof/Mammoet-arrest aangehaalde criterium moeten doorstaan. De Hoge Raad bepaalde dat
bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijk voorstel ‘alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden’.49 Het belang van de werknemer bij handhaving van de oorspronkelijke voorwaarden zullen groter zijn naarmate sprake is van ‘zware’ arbeidsvoorwaarden.50 Als een onderwerp in beginsel binnen de gezagsbevoegdheid van de werkgever valt, zal het belang van de werknemer bij handhaving van de oorspronkelijke voorwaarden minder snel worden aangenomen dan bij bijvoorbeeld een primaire arbeidsvoorwaarden zoals de hoogte van het loon.
In sommige gevallen kunnen instructies op basis van de gezagsbevoegdheid beschouwd worden als een arbeidsvoorwaarde. Wanneer een werknemer gedurende jaren op een bepaalde wijze ingeroosterd wordt, kan het werkrooster gezien worden als een arbeidsvoorwaarde. Als iets wordt aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde kan de werkgever niet zonder meer overgaan tot eenzijdige wijziging.51 Voorwaarde voor een eenzijdige wijziging van de overeenkomst is dat de werkgever daarbij een redelijk belang heeft. De Hoge Raad heeft bepaald dat het voorstel tot wijziging van de overeenkomst moet zijn ingegeven door veranderde omstandigheden op het werk. Ingeval een wijzigingsbeding op grond van artikel 7:613 BW is opgenomen geldt een nog zwaarder criterium. Dit artikel ziet veeleer op wijziging van arbeidsvoorwaarden die niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer gelden, maar ten opzichte van verscheidene werknemers. Wil de werkgever de arbeidsvoorwaarden wijzigingen, dan dient hij een zwaarwichtig belang te hebben.52 Uit het arrest Van der Lely/Taxi Hofman blijkt dat een werknemer niet altijd een beroep kan doen op de arbeidsovereenkomst. Hij moet zich als goed werknemer opstellen en een redelijke wijziging van de inhoud van de arbeidsovereenkomst accepteren.53
3.3.3. Goed werkgeverschap
De instructiebevoegdheid van de werkgever wordt verder begrensd door de redelijkheid en billijkheid. Het beginsel van goed werknemerschap houdt in dat de werkgever zich dient te
46 De Wolff 2007, p.11.
47 Van Esveld 1971, p. 161. 48 Loonstra & Zondag 2014, p. 13. 49
HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Mammoet II).
50 Loonstra & Zondag 2014, p. 13. 51 Loonstra & Zondag 2014, p. 13.
52 Roozendaal 2008, p. 64. Zie ook HR 26 juni 1998, JAR 1998/199. 53
12
gedragen zoals een goed werkgever betaamt. Artikel 7:611 BW wordt gezien als de arbeidsrechtelijke uitwerking van artikelen 6:2 en 6:248 BW.54 De bepaling ziet niet alleen op de bedoeling van partijen, maar ook op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.
Het gebruik van de gezagsbevoegdheid wordt door de rechter vol getoetst aan de normen van goed werkgeverschap.55 In het arrest Nuts/Hofman heeft de Hoge Raad bepaald dat ‘niet alleen rekening [moet worden ge]houden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid van de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt’.56 Door te toetsen aan deze beginselen wordt de rechter in staat gesteld om werkgeversbeleid te toetsen zonder in te gaan op de inhoud. De redelijkheidstoets ziet met name op procedurevoorschriften. Wanneer sprake is van beleid wordt dit door de rechter slechts marginaal getoetst.57
De beginselen van behoorlijk bestuur vormen een toetsingskader.58 De werkgever dient zich bij het nemen van beslissingen aan deze beginselen te houden. De belangrijkste voor het goed werkgeverschap relevante beginselen zijn het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.59 Bij het nemen van beslissingen die de werknemer raken dient de werkgever zorgvuldig te handelen. Dit houdt onder meer in dat hij de nodige kennis verzamelt omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, hij overleg voert met de werknemer en deze de gelegenheid geeft te reageren. Hij dient de wederzijds in aanmerking te nemen belangen zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. De werkgever zal zijn besluiten moeten voorzien van een kenbare motivering en hij mag door hem gewekte verwachtingen niet beschamen. Bij het opstellen van voorschriften dient de werkgever werknemers in gelijke gevallen gelijk te behandelen en in ongelijke gevallen naar evenredigheid ongelijk.60
Via de open norm van 7:611 BW werken ook de grondrechten door in het arbeidsrecht.61 Grondrechten kleuren normen van goed werkgeverschap verder in. Als gevolg daarvan is een werkgever verplicht bij het opstellen van voorschriften de grondrechten van zijn werknemers te respecteren en zoveel mogelijk te beschermen. Vrijheid van godsdienst, het recht op privacy en het recht op een persoonlijke levenssfeer zijn grondrechten die in arbeidsrechtelijke verhoudingen regelmatig een rol spelen. Niet kan worden geconcludeerd dat de werkgever nooit inbreuk mag maken op de grondrechten van de werknemers.62 Dit mag echter alleen wanneer het belang van de werkgever zwaarder weegt dan het belang van
54 Lindenbergh 2009, p. 93. 55
Van der Grinten 2011, p. 260.
56 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 m. nt. Stein (Nuts/Hofman). Vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679 (Van den Berg/Daniel de Brouwerstichting).
57 Roozendaal 2011, p. 319. 58
Heerma van Vos 1999, p. 37.
59 Heerma van Vos 1999, p. 40. 60 Heerma van Vos 1999, p. 70-71. 61 Jansen 2013, p. 10.
62
13
de werknemer bij bescherming van zijn grondrecht. De inbreuk moet in de gegeven situatie geschikt, proportioneel en strikt noodzakelijk zijn.63 Is zijn belang bij het hanteren van kledingvoorschriften belangrijker dan het grondrecht vrijheid van godsdienst van zijn werknemer? Weegt zijn belang om personeel te controleren zwaarder dan het recht op privacy? Is het belang van de werkgever om gezonde werknemers in dienst te hebben groter dan het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer?
3.4. Privésferen
Een arbeidsovereenkomst verbindt de werkgever en de werknemer voor het aantal uren dat zij zijn overeengekomen. Het instructierecht van de werkgever ziet met name op voorschriften met betrekking tot de werkvloer. Zodra de arbeidstijd is verstreken verliest de werkgever in beginsel het recht om het doen en laten van de werknemer te beïnvloeden. Loonstra en Zondag stellen dat het recht van artikel 7:660 BW in sommige gevallen ook kan doorwerken als werknemers de deur van de werkplaats achter zich dicht hebben getrokken. In hoeverre mogen voorschriften doorwerken op de privésituatie van de werknemer?64
Het geheimhoudingsbeding is een goed voorbeeld van een instructie die reikt tot buiten de werkplaats. Bij een geheimhoudingsbeding gaat het om kennis die tijdens de werktijd is opgedaan. Van deze kennis mag niet geprofiteerd worden, ook niet in de privétijd. Daarnaast kan de rol of de aard van de arbeidsovereenkomst meebrengen dat aan de werknemer een verzwaarde zorgvuldigheidsplicht wordt opgelegd. Hierbij kan gedacht worden aan functies waarbij groot belang wordt gehecht aan de integriteit van de werknemer.65 Werknemers van banken of werknemers in de zorg zijn hier een goed voorbeeld van. Een bankmedewerker, die in strijd met de geldende gedragscode in de privésfeer geschenken aanneemt van relaties van de bank werd op staande voet ontslagen.66 En een hulpverlener in een drugshulpverleningscentrum werd ontslagen nadat zij positief werd getest op drugs. Hierbij werd verwezen naar haar arbeidsovereenkomst waarin een verbod op drugsgebruik uitdrukkelijk was opgenomen.67
Instructies op grond van artikel 7:660 BW kunnen doorwerken in de privésfeer van de werknemer. Deze instructies dienen wel betrekking te hebben op onderwerpen waarmee de werknemer uit hoofde van zijn functie of uit hoofde van de door hem verrichte werkzaamheden te maken heeft. In hoofdstuk 6 wordt hier dieper op ingegaan en zal onderzocht worden in hoeverre een werkgever bevoegd is instructies te geven aan de werknemer waarvan zijn omvang – door activiteiten in privésfeer – hem (begint te) belet(ten) bij zijn werkzaamheden.
3.5. Conclusie
Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst plaatst de werknemer zich onder het gezag van de werkgever. Hij moet zich houden aan voorschriften omtrent het verrichten van de
63
Zie bijvoorbeeld Ktr. 's-Hertogenbosch, 13 juli 2009, JAR 2009/209.
64 Loonstra & Zondag 2014, p. 13. 65 Kuit 2009, p. 4.
66 Hof Amsterdam 19 juni 1997, JAR 1997/151. 67
14
arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde van de onderneming van de werkgever. Deze instructiebevoegdheid van de werkgever kent echter haar grenzen. Uit artikel 7:660 BW blijkt dat deze grenzen zijn gelegen in de wet en de overeenkomst. De wet kent voor de werkgever een groot aantal dwingende bepalingen wanneer het gaat om de gezondheid en veiligheid van zijn werknemers. Wat betreft gedragsregels kent de werkgever meer vrijheid. De wet bevat vooral randvoorwaarden en zorgvuldigheidsnormen.68 Instructies op grond van artikel 7:660 BW kunnen ook de privésfeer van de werknemer raken. De bedrijfsbelangen van de werkgever moeten afgewogen worden tegen de persoonlijke belangen van de werknemer. De redelijkheid van instructies wordt door de rechter op grond van goed werkgeverschap vol getoetst.
68
15
Hoofdstuk 4: Re-integratie
4.1. Inleiding
Werknemers die lijden aan obesitas hebben een grotere kans om ongeschikt te raken om de bedongen arbeid te verrichten. Als een werknemer uitvalt door ziekte brengt dit voor de werkgever hoge kosten met zich mee. Een zieke werknemer kost de werkgever anderhalf tot tweeënhalf keer zoveel als de brutoloonkosten van de werknemer. Dit bedrag bestaat onder meer uit een loondoorbetalingplicht bij ziekte, omzetverlies en vervanging of extra werk door collega’s. Als de zieke medewerker niet gere-integreerd wordt in de organisatie, wordt bovendien (voor grote organisaties) de WIA-premie verhoogd voor alle werknemers.69 De werkgever heeft er groot belang bij dat zijn werknemers niet uitvallen. Indien dit toch gebeurt dient de werkgever de terugkeer van de zieke werknemer te bevorderen. Zowel de werkgever als de werknemer hebben zich aan bepaalde re-integratiemaatregelen te houden. In dit hoofdstuk zullen de belangrijkste re-integratierechten en –verplichtingen aan bod komen.
4.2. Re-integratieverplichtingen werkgever
De werkgever heeft op grond van de Arbowet een algemene verplichting tot preventie van arbeidsongeschiktheid. Hij wordt geacht een beleid te vormen met betrekking tot het ziekteverzuim van zijn werknemers.70 Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is geworden moet de werkgever zich inspannen voor re-integratie. De kosten die daarbij komen kijken komen in principe voor zijn rekening. Hier zitten wel grenzen aan. De kosten moeten redelijk zijn. Wat redelijk is kan langs de lijn van artikel 6:96 lid 2 BW nader worden ingevuld.71 Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt is de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratie van zijn werknemer.72
4.2.1. Loondoorbetalingsplicht
Als een werknemer ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten is de werkgever verplicht tenminste 70% van het loon van de arbeidsongeschikte werknemer door te betalen voor een periode van maximaal 104 weken. Deze loondoorbetalingsplicht is neergelegd in artikel 7:629 lid 1 BW. Voor de definitie van ziekte moet volgens de Memorie van Antwoord aansluiting worden gezocht bij artikel 19 van de Ziektewet (ZW).73 Een werknemer is arbeidsongeschikt indien hij op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten.74
De hoogte van de loondoorbetalingsrecht is gemaximeerd op 70% van het maximumdagloon in de zin van artikel 17 lid 1 Wfsv. Gedurende het eerste ziektejaar heeft de werknemer ten
69http://www.personeelsnet.nl/bericht/preventie-ziekteverzuim-levert-meer-op-dan-geld/ 70 Asscher-Vonk 2007, p. 200.
71 Diebels 2014, p.
72 Verhulp & Zondag 2008, p. 136.
73 Kamerstukken II 1992/93, 22898, 6, p. 10 (MvA).
74 Zie onder meer CRvB 10 augustus 1994, RSV 1995/2 en CRvB 4 juni 1997, RSV 1998/46. De begrippen
komen niet volledig overeen. In artikel 19 ZW gaat het om de ongeschiktheid voor de laatste verrichten werkzaamheden; in artikel 7:629 om de bedongen arbeid. Van der Grinten 2011, p. 95.
16
minste recht op het voor hem geldende wettelijke minimumloon.75 De werkgever kan ook verplicht zijn meer dan 70% van het loon door te betalen. Deze verplichting wordt meestal opgenomen in cao’s en houdt vaak in dat de werkgever in het eerste ziektejaar tot 100% het loon doorbetaalt. Deze loondoorbetaling boven de 70% wordt ook wel de bovenwettelijke suppletie genoemd.76
4.2.2. Eigen arbeid
Naast de loondoorbetalingsplicht kent de werkgever nog andere verplichtingen tegenover zijn zieke werknemer. Deze zijn opgenomen in artikel 7:658a BW.77 Artikel 7:658a BW behelst een inspanningsplicht. De werkgever moet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is onderzoeken hoe de zieke werknemer weer aan het werk kan. Primair is de re-integratie gericht op terugkeer in de eigen functie. Op grond van artikel 4 lid 1 van de Arbowet, een lex specialis van artikel 7:658a BW, is de werkgever verplicht de inrichting van de arbeidsplaats, de werkmethoden, de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen en arbeidsinhoud aan te passen aan zijn zieke werknemer.
4.2.3. Passende functie binnen bedrijf
Als een terugkeer in de eigen functie niet mogelijk is, moet de werkgever zoeken naar een andere, passende functie binnen het bedrijf. Artikel 7:658a lid 4 BW omschrijft passende arbeid als ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’.78 In de rechtspraak heeft de Hoge Raad bepaald dat de opleiding en het arbeidsverleden van de werknemer medebepalen of de arbeid passend is.79
In beginsel is het aan de werkgever om te beoordelen welke arbeid passend is. Als hij twijfelt kan hij zijn arbodienst raadplegen om na te gaan wat van de zieke werknemer kan worden gevraagd. Het is ook mogelijk dat hij een oordeel aan het UWV vraagt.80
Passend werk kan worden gecreëerd door scholing of technische en organisatorische aanpassingen. Hierbij kan gedacht worden aan minder uren, herverdeling van taken of een aanpassing van het arbeidspatroon. Bij het zoeken naar passende arbeid kan van de werkgever verlangd worden dat hij zijn bedrijfsvoering daartoe aanpast. De Kantonrechter Utrecht bepaalde dat een werkgever het aanbod van de chronisch zieke werknemer om de bedongen arbeid op vier dagen thuis en één dag op kantoor te mogen blijven doen, moest accepteren. Ondanks dat het thuiswerkbeleid door de werkgever was aangepast.81 Er wordt altijd voorkeur gegeven aan een gedeeltelijke invulling van de bedongen arbeid ten opzichte van passende
75 De Wolff 2007, p. 197.
76 Vogelzang 2010, p. 2. 77 Bakels 2013, p. 108. 78
Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27678, 37a, p. 26 (MvA),.
79 De Laat 2003, p. 126-127; zie ook Kamerstukken II (MvT), 2003/04, 29231, 3, p. 20-21; Ktr. Assen 18
september 2006, LJN AZ3941.
80 Diebels 2014, p. 10. 81
17
arbeid in een andere functie.82 Als er geen passend werk voorhanden is moet de werkgever de werknemer daarover zo snel mogelijk duidelijkheid verschaffen.83
Wanneer een werknemer uitvalt doordat deze lijdt aan obesitas is het ook van belang naar de WGBH/CZ te kijken. Uit hoofdstuk 2 is immers gebleken dat morbide obesitas wordt aangemerkt als een chronische ziekte. Artikel 2 WGBH/CZ behelst een gebod om naar behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij dit voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Bij de bepaling wat een ‘doeltreffende aanpassing’ is wordt aangesloten onder meer bij re-integratiewetgeving en bij jurisprudentie daarover.84 In de zaak
Roovers/De Toekomst oordeelde de Hoge Raad, dat een werknemer die ten dele
arbeidsongeschikt is geworden doch die bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht behoudt op een voor het geval passend gedeelte van zijn loon, indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt.85 Of van de werkgever kan worden gevergd dat van de aangeboden arbeid gebruik wordt gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. In Van
Haaren/Cehave stelde de Hoge Raad dat van de werkgever ook gevraagd kan worden dat hij
van de bereidverklaring tot het verrichten van een gedeelte van de bedongen arbeid van de werknemer gebruik maakt, indien gebruikmaking van dat aanbod de werkgever noopt tot aanpassing en wijziging van de in zijn onderneming bestaande arbeidsverdeling.86 De Hoge Raad bepaalde vervolgens in Bons/Ranzijn dat de verplichting om als goed werkgever te handelen meebrengt dat de werkgever in beginsel gehouden is deze werknemer in staat te stellen andere arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen. Deze verplichting geldt niet, indien de werkgever aantoont dat dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.87 Re-integratie-inspanningen worden niet geacht redelijk te zijn als zij het productieproces in gevaar brengen of als zij de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.88
Als de werkgever de werknemer zonder deugdelijke gronden niet in staat stelt om de aangeboden arbeid te verrichten, dan behoudt de werknemer recht op loon. De loondoorbetaling geldt voor dat deel van de werkzaamheden waarvoor de werknemer geschikt is.89 Indien de werknemer niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is, die strookt met de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit.90
82
Ktr. Harderwijk 22 december 2004, RAR 2005, 33; Ktr. Zwolle 16 maart 2012, LJN BV9893.
83 Verhulp & Zondag 2008, p. 136.
84 Kamerstukken II 2001/02, 28169, 3, p. 9 (MvA).
85 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248, m. nt. Zonderland (Roovers/De Toekomst). 86
HR 8 november 1985, NJ 1986, 309, m. nt. Stein (Van Haaren/Cehave).
87 HR 26 oktober 2001, JAR 2001, 238 (Bons/Ranzijn).
88 HR 23 april 2004, JAR 2004/116 (De Vreede/SRK); HR 18 maart 2005, JAR 2005/99 (Goorhuis/Sons). 89 Diebels 2014, p. 12.
90
18
Naarmate de arbeidsongeschiktheid langer duurt kan de werkgever van de werknemer meer concessies verlangen ten aanzien van de passendheid van de arbeid. De werknemer zal zich flexibeler moeten opstellen.91 Van de werkgever wordt verwacht dat deze meer moeite doet om na goed onderzoek toch passend werk te vinden voor de zieke werknemer.
4.2.4. Tweede spoor
Als de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, dient de werkgever te zoeken naar passende werkzaamheden in het bedrijf van een andere werkgever. Dit wordt ook wel re-integratie tweede spoor genoemd.92 De kans op werkhervatting voor de arbeidsongeschikte werknemer wordt hiermee vergroot.
Werkgevers maken vaak de fout dat het tweede spoor pas wordt ingezet nadat is gebleken dat het eerste spoor geen succes biedt.93 De sporen kunnen echter naast elkaar bewandeld worden.94 Zodra duidelijk wordt dat het eerste spoor weinig resultaten boekt, moet de werkgever het tweede spoor inzetten. Dit kan al in een vroeg stadium van het re-integratietraject, maar dient uiterlijk na de eerstejaarsevaluatie plaats te vinden.95 De werkgever kan hier een re-integratiebedrijf voor inschakelen. Er dient een actieplan opgesteld te worden, waarin onderwerpen als gewenste functie, branche en regio worden opgenomen. Om zoveel mogelijk kansen te creëren zullen zowel het re-integratiebedrijf als de werknemer actief op zoek gaan naar vacatures. Het re-integratiebedrijf biedt individueel maatwerk bij de zoektocht naar passend werk.
4.2.5. Loonsanctie
Het UWV beoordeelt of de re-integratie-inspanningen tot een ‘bevredigend resultaat’ hebben geleid. Hiervan is sprake wanneer gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Als dit ondanks daartoe ondernomen inspanningen niet haalbaar is, wordt ook een bevredigend resultaat geboekt wanneer de werknemer is ingeschakeld in arbeid met een loonwaarde van tenminste 65% van het loon vóór ziekte. De werkhervatting moet een structureel karakter hebben: het moet aannemelijk zijn dat de werknemer ook na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode in deze arbeid kan blijven werken.96 Het 65%-criterium betreft geen streefsituatie aan het begin van het re-integratieproces. Dit wordt alleen als bevredigend gezien wanneer de ervaring met re-integratie-inspanningen uitwijst dat meer niet haalbaar is. Het UWV beoordeelt of de werkgever en de werknemer voldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht. Indien geen bevredigend resultaat is bereikt, maar het UWV de inspanningen van de werkgever op basis van het Beoordelingskader Poortwachter wel voldoende acht of wanneer de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft, wordt geen loonsanctie
91 Barentsen & Fleuren-van Walsem 2002, p. 34. 92
Diebels 2014, p. 2.
93 Van den Elsaker 2012, p. 2.
94 CRvB 18 november 2009, RSV 2010/27. 95 Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. 96
19
opgelegd. Artikel 7:658a BW is immers een inspanningsverplichting voor de werkgever, geen resultaatsverplichting.97
Als de re-integratie-inspanningen onvoldoende blijken en de werkgever daarvoor geen deugdelijke grond kan aandragen, dan wordt de WIA-aanvraag van de werknemer opgeschort. Het UWV legt de werkgever een loonsanctie op. Dit houdt in dat de werkgever het loon van de werknemer moet blijven doorbetalen.98 De sanctie beoogt herstel van wat eerder nagelaten is. Het UWV geeft aan wat onvoldoende is aan de re-integratie-inspanningen en geeft de werkgever de opdracht dit te herstellen. De feitelijke duur van de loonsanctie is afhankelijk van de periode die de werkgever nodig heeft om alsnog de benodigde re-integratie-inspanningen te leveren. De maximale duur bedraagt 52 weken. Pas nadat de nodige inspanningen zijn geleverd kan de werknemer in aanmerking komen voor een WIA-uitkering.99
4.2.6. Probleemanalyse & plan van aanpak
Binnen zes weken nadat de werknemer arbeidsongeschikt raakt wordt een probleemanalyse opgesteld door de bedrijfsarts. Hierin vermeldt hij hoe groot de kans op volledig herstel van de zieke werknemer is, wanneer hij verwacht dat de werknemer in zijn werk of in ander werk kan hervatten en welke structureel functionele mogelijkheden de zieke werknemer heeft. Als uit de probleemanalyse blijkt dat de werknemer voorlopig niet in staat is zijn werk uit te voeren, dan is de werkgever verplicht om samen met de werknemer een plan van aanpak op te stellen.100 Dit dient te gebeuren binnen twee weken na de probleemanalyse, tenzij daaruit is gebleken dat de werknemer geen duurzame benutbare mogelijkheden heeft of wanneer er geen sprake is van dreigend langdurig verzuim.101 In een plan van aanpak wordt opgenomen wat de werknemer nog wel kan en wat niet en of het einddoel van het re-integratietraject een volledige terugkeer in de huidige functie voorstaat of dat gezocht wordt naar een andere functie. Eveneens zal worden opgenomen wat de activiteiten zijn om dat doel te bereiken, welke aanpassingen daarvoor nodig zijn en wie de re-integratie op zich neemt. Dit kan het bedrijf zelf doen, maar hier kan ook een re-integratiebedrijf voor worden ingeschakeld. Een plan van aanpak omvat een duidelijke planning van alle activiteiten.
De werkgever en werknemer dienen de voortgang van de re-integratie samen periodiek te evalueren. Het is van belang dat zij regelmatig contact hebben om te bekijken of de gemaakte afspraken worden nageleefd en of de re-integratie nog steeds volgens plan loopt. Als blijkt dat de situatie van de werknemer is veranderd of de re-integratie niet verloopt zoals verwacht, kan het plan van aanpak schriftelijk worden bijgesteld.102
De werkgever houdt tijdens het re-integratietraject een re-integratiedossier bij om aan te tonen dat hij wel voldoende inspanningen heeft gepleegd. Dit dossier wordt vanaf de zesde
97 Diebels 2014, p. 2.
98
Van der Grinten 2011, p. 94.
99 Beoordelingskader Poortwachter UWV, p. 4. 100 Artikel 71a lid 2 WAO en/of artikel 25 lid 2 WIA. 101 Artikel 4 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 102
20
ziekteweek aangelegd. Hierin wordt onder meer het Plan van Aanpak opgenomen en alle eventuele wijzigingen en aanpassingen, alle activiteiten die de werkgever en werknemer hebben ondernomen om de re-integratie te bevorderen en het verloop van het ziekteverzuim. Het integratiedossier vormt de basis voor het integratieverslag. In het re-integratieverslag staat alle informatie die met de re-integratie van de werknemer te maken heeft. Op basis hiervan oordeelt het UWV of de aanvraag WIA-uitkering in behandeling genomen zal worden of dat de werkgever een loonsanctie wordt opgelegd.
4.3. Re-integratieverplichtingen werknemer
De verplichtingen van de zieke werknemer zijn grotendeels dwingendrechtelijke neergelegd in artikel 7:629 en artikel 7:660a BW. Artikel 7:660a BW is de spiegelbepaling van artikel 7:658a BW.103 De verplichtingen voor de werknemer komen er kort gezegd op neer dat hij moet meewerken aan zijn re-integratie. Deze werknemersplichten gelden zolang als de arbeidsovereenkomst duurt, zij zijn niet beperkt in tijd.104
De werknemer moet gevolg geven aan redelijke voorstellen van de werkgever en meewerken aan getroffen maatregelen. Hij moet zijn medewerking verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.105 Voorts moet de werknemer de passende arbeid verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Van de werknemer wordt verwacht dat deze zich actief opstelt en waar mogelijk ook zelf met voorstellen over zijn re-integratie komt.106 Indien de werkgever niet met voorstellen komt of niet reageert op voorstellen van de werknemer, wordt van de werknemer verwacht dat hij de werkgever daarop aanspreekt. Om een vordering tot nakoming van de re-integratieverplichtingen van de werkgever te laten slagen, moet bij de eis een deskundigenoordeel (second opinion) worden gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige.107 Van de werknemer kan slechts datgene worden gevergd, dat gericht is op de inschakeling in de eigen of andere passende arbeid. De werknemer is niet verplicht deel te nemen aan een assessment, training of opleiding voor een niet-passende functie, ook al heeft de werkgever daar een zeker belang bij dat de werknemer dat werk gaat doen.108
De werknemer kan zowel aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid als aan de omvang en de mate van de arbeidsongeschiktheid eigen schuld hebben. Het beginsel van goed werknemerschap uit artikel 7:611 BW verplicht de werknemer al datgene te doen en na te laten wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten. Van de werknemer wordt verlangd dat hij zich zodanig gedraagt dat het risico op ziekte arbeidsongeschiktheid beperkt wordt.109
Artikel 28 WIA verplicht de werknemer eveneens om het ontstaan van arbeidsongeschiktheid te voorkomen en om het bestaan arbeidsongeschiktheid te beperken, voor zover dit redelijkerwijs van hem verwacht mag
103 Van Slooten, Vegter & Verhulp 2014, p. 157. 104 Diebels 2014, p. 9. 105 Ktr. Nijmegen 19 oktober 2007, LJN BB6111. 106 Kamerstukken II 2001/02, 22187, 122, p. 21-22 (Verslag). 107 Diebels 2014, p. 15. 108 Diebels 2014, p. 10. 109 Hendriks 2008, p. 182.
21
worden. Dit wordt ook wel de schadebeperkingsplicht genoemd.110 Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de werknemer verplicht is een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling te ondergaan voor zijn ziekte of gebrek. Doet hij dit niet, dan kan dat gevolgen hebben voor zijn (later te ontvangen) WIA-uitkering. Deze verplichting wordt begrensd door het recht op vrije artsenkeuze. In beginsel bepaalt de werknemer zelf door wie, in welk tempo en volgens welke methode hij wordt behandeld. Er geldt hier een grondwettelijke bescherming op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer.111 Dit geldt zeker in de eerste twee ziektejaren, als het de werkgever is die voorschriften in verband met het herstel kan geven.112
Als de werknemer niet aan zijn verplichtingen voldoet kan dat grote gevolgen hebben. Artikel 7:629 lid 3 bepaalt dat het zonder ‘deugdelijke grond’ niet meewerken aan re-integratie een reden oplevert om de doorbetaling van het loon stop te zetten. Uit artikel 1 Beleidsregels verlenging loondoorbetaling Poortwachter kan naar analogie worden afgeleid wat onder ‘deugdelijke grond’ moet worden verstaan: een door de werkgever voor enig handelen of nalaten aangevoerd motief dat zodanig zwaarwegend en gerechtvaardigd is dat het nadelige gevolg van dit handelen of nalaten niet in redelijkheid aan de werkgever kan worden toegerekend.113 Dit is bijvoorbeeld het geval als de werkgever zijn werknemer voorstelt een cursus te volgen waardoor de werknemer geschoold wordt voor passende arbeid in het bedrijf.114 Het weigeren een re-integratieovereenkomst te tekenen kan hier ook onder vallen.115 Als de werknemer zonder deugdelijke gronden nalaat een dergelijk voorschrift op te volgen, vervalt zijn recht op loondoorbetaling. De werkgever krijgt hiermee een middel in handen om zijn werknemer aan te sporten tot re-integratie.116
Als de loondoorbetaling is stopgezet en de werknemer zijn verplichtingen nog steeds niet naleeft kan dat leiden tot verval van het opzegverbod van artikel 7:670b lid 3 BW.117 Het UWV verleent dan een ontslagvergunning het een oordeel dat de werknemer zijn re-integratieplichten heeft verzaakt, waaraan de wet het geval van het opzegverbod als consequentie heeft gekoppeld.118 Voorts bepaalt artikel 7:629 lid 3 sub a BW dat de werknemer geen recht op loondoorbetaling bij ziekte heeft als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. Van opzet is slechts sprake als de werknemer willens en wetens de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt.119 Van opzet is geen sprake bij gedrag waardoor arbeidsongeschiktheid wordt geriskeerd.120
110 Kamerstukken II 2004/05, 30034, 3, p. 162 (MvT). 111 Hierover meer in hoofdstuk 5.
112
Barentsen 2006, p. 87.
113 Diebels 2014, p. 19.
114 Kamerstukken II 2000/01, 27678, 3, p. 28 (MvT). 115 Hof ‘s-Hertogenbosch 11 mei 2004, JAR 2004,165. 116
Kamerstukken II 2000/01, 27678, 3, p. 28 (MvT).
117 Kamerstukken I 2001/02, 27678, 37a (MvA). 118 Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 26 par. 6. 119 Kamerstukken I 1995/96, 24439, 134b, p. 48 (MvA). 120
22
Als de werknemer andere passende arbeid gaat verrichten, blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand.121 De werknemer kan in de eerste twee jaar van ziekte altijd terugvallen op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.122 Een aanpassing van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na twee jaar ziekte. Het is wel mogelijk dat partijen al tijdens deze periode een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeenkomen. Als de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden, dan bestaat een nieuw recht op loondoorbetaling als de werknemer wederom uitvalt door arbeidsongeschiktheid.123 Wanneer de werknemer na twee jaar wederom uitvalt door arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden nog steeds als ‘passend’ worden bestempeld, heeft de werknemer geen recht op doorbetaling van loon. Zijn recht op loon is dan al ‘opgebruikt’.124
4.4. Conclusie
Wanneer een werknemer door ziekte zijn bedongen arbeid niet kan verrichten hebben zowel de werkgever als de werknemer hebben zich aan re-integratieverplichtingen te houden. Een zieke werknemer kost voor de werkgever veel geld. Gedurende de eerste 104 weken van ziekte moet de werkgever het loon van de werknemer doorbetalen. Daarnaast maakt de werkgever kosten voor het re-integratietraject. Om er voor te zorgen dat de werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk kan is het soms nodig dat de werkgever kosten maakt om de werkplek aan te passen. Andere keren maakt hij kosten door de werknemer een cursus aan te bieden opdat deze passende arbeid kan gaan verrichten. Als het UWV van mening is dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn, dan kan de loondoorbetalingsplicht worden verlengd.
Van de werknemer wordt ook een actieve houding verwacht. Hij moet meewerken aan zijn re-integratie en passende arbeid verrichten als de werkgever hem hiertoe in de gelegenheid stelt. Indien de werkgever onvoldoende inspanningen verricht, wordt van de werknemer verwacht dat hij zijn werkgever hierop aanspreekt. Verder kent de werknemer een schadebeperkingsplicht, wat inhoudt dat hij als goed werknemer het ontstaan van arbeidsongeschiktheid moet proberen te voorkomen en het bestaan van arbeidsongeschiktheid moet beperken. 121 Artikel 7:629 lid 12 BW. 122 Kamerstukken II 2003/04, 29231, 3, p. 21 (Mvt). 123 Diebels 2014, p. 12. 124 Diebels 2014, p. 13.
23
Hoofdstuk 5: Grondrecht op privacy
5.1. Inleiding
Het grondrecht op privacy wordt beschouwd als een essentiële voorwaarde voor een menswaardig bestaan.125 Het recht ligt verankerd in de Grondwet en in verschillende internationale verdragen. Anders dan bijvoorbeeld het grondrecht op de vrijheid van godsdienst of vrijheid van meningsuiting, is niet direct duidelijk wat het grondrecht op privacy precies omvat. Het waarborgt de vrijheidssfeer van het individu en wordt gezien als een soort vangnet voor die situaties waarvoor geen ander grondrecht voor handen is.126 Het recht op privacy heeft een open inhoud en wordt steeds opnieuw gedefinieerd in wisselwerking met maatschappelijke ontwikkelingen en technologische vernieuwingen.127 In dit hoofdstuk wordt de horizontale werking van het grondrecht van privacy behandeld. Hierbij wordt ingegaan op de verschillende methoden van doorwerken en hoe internationale grondrechten kunnen doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. Voorts worden de grondrechtelijke artikelen van privacy uit de Grondwet, het EVRM en het IVBPR besproken en wordt bekeken hoe deze grondrechten beperkt kunnen worden.
5.2. Horizontale werking van grondrechten
Oorspronkelijk waren grondrechten bedoeld als waarborg tussen overheid en burger. Zij hadden in beginsel slechts verticale werking.128 Het doel van klassieke grondrechten is overheidsingrijpen beperken. Het recht op privacy is hier een typisch voorbeeld van. Het beschermd het individu tegen bemoeienis van de overheid in het privéleven van de burger. Grondrechten kunnen echter ook horizontale werking hebben. Bij de Grondwetherziening in 1983 stelde de regering dat grondrechten ook kunnen doorwerken in horizontale verhoudingen. Grondrechten kunnen immers ook een belangrijke functie vervullen in de verhouding tussen burgers onderling en ter bescherming van de burger in zijn verhouding tot machtige particulieren instellingen.129 Op deze manier kunnen grondrechten gelding hebben in de relatie tussen de werknemer en de werkgever.130
5.2.1. Methoden van doorwerking
Grondrechten kunnen op verschillende manieren horizontale werking hebben. Dit is niet beperkt tot een volledige werking van de grondrechten of een volstrekte afwezigheid van een zodanige werking. Volgens de regering zijn er vele schakeringen mogelijk. Grondrechten kunnen op uiteenlopende wijzen ook in meer en minder vergaande mate in de horizontale verhouding doorwerken. In de Memorie van Toelichting onderscheidt de regering verschillende gradaties:
125 Van der Helm 2009, p. 31 126
Nehmelman & Noorlander 2013, p. 281; Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 40 (MvT).
127 Overkleeft-Verburg 2000, p. 2. 128 Verhey 1992, p.13
129 Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 10 (MvT). 130
24
De minst vergaande wijze is wellicht de opdracht aan de wetgever of de overheid om een nader geformuleerd belang of beginsel ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken; dat is het geval met de instructienormen die men bij een aantal sociale grondrechten aantreft. Iets verder gaat de grondrechtsnorm, die zich niet alleen tot de wetgever richt maar zich ook aan de rechter presenteert als een belangrijke waarde waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de interpretatie van privaatrechtelijke regels of begrippen. Vervolgens kan het grondrecht zelfstandig een rechtsbelang uitdrukken, dat de rechter bij de afweging van belangen mede in aanmerking moet nemen. Nog weer verder gaat een grondrecht, dat de uitdrukking is van een rechtsbeginsel waarvan de rechter slechts op zwaarwegende gronden mag afwijken. Ten slotte kan het grondrecht beogen zich dwingend aan de rechter op te leggen en slechts die afwijkingen toe te staan, welke tot een grondwettelijke beperkingsclausule herleidbaar zijn.131
In de jurisprudentie van na 1983 heeft deze ‘glijdende schaal’ van grondrechten vrijwel geen rol gespeeld. In de literatuur wordt de vijfdeling meestal vereenvoudigd tot een tweedeling. Onderscheid wordt gemaakt tussen ‘directe’ en ‘indirecte’ werking. De eerste vier schakeringen kunnen worden beschouwd als verschillende vormen van indirecte werking. Alleen de laatste schakering kan worden aangemerkt als directe horizontale werking.132 Directe horizontale werking is de werking van een grondrecht zonder de tussenkomst van de wetgever. In een dergelijke geval worden grondrechten in horizontale verhouding op precies dezelfde wijze als in de klassieke verticale verhoudingen toegepast.133 De rechter verwijst met zoveel woorden naar een grondwetsartikel, stelt of sprake is van een beperking en toetst eventueel aan de beperkingsclausules. Bij indirecte horizontale werking wordt niet een bepaling uit de Grondwet toegepast, maar een getransformeerde versie daarvan.134 Het grondrecht werkt doordat het invloed heeft op de uitleg van een privaatrechtelijke norm.135 Grondrechten worden gebruikt om invulling te geven aan geldende open rechtsnormen, zoals bijvoorbeeld het goed werkgever- en werknemerschap van artikel 7:611 BW. Wanneer een werknemer meent dat zijn recht op persoonlijke levenssfeer is geschonden, kan deze een onrechtmatige daadsactie instellen tegen zijn werkgever. De rechter zal bij de toepassing van de norm van het goed werkgever- en werknemerschap dan de (in grondrechten uitgedrukte) belangen van de werknemer afwegen tegen de belangen van de werkgever.136 Deze arbeidsrechtelijke norm komt overeen met de open norm van redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 BW. De regels over redelijkheid en billijkheid zijn daarom ook van toepassing.137 Op grond van artikel 3:12 BW moet bij het vaststellen van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen van partijen.138
131
Kamerstukken II, 13872, 3, p. 15-16 (MvT).
132 Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 179.
133 Verhulp 1999, p. 20. Zie bijv. Voorzieningenrechter Rb. Haarlem 21 maart 2003, AB 2003, 234, m.nt.
Vermeulen (kledingverbod op bijzondere school): directe toepassing van art. 7 lid 3 Grondwet.
134
Verhulp 1999, p. 20.
135 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2014, p. 138. 136 Barkhuysen, van Emmerink & Voermans 2009, p. 48. 137 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, r.o. 3.5.
138
25
Voorstanders van directe werking verwachten dat het effect sterker is omdat de doorwerking meer uitgesproken is.139 Voorstanders van indirecte werking pleiten voor een meer bescheiden invloed van grondrechten.140 De ene visie hoeft in de praktijk echter niet tot meer doorwerking te leiden dan de andere: directe werking kan zeer beperkt worden opgevat, terwijl indirecte werking zeer substantieel kan zijn.141
5.2.2. Horizontale werking van internationale grondrechten
Door de vele verdragen neemt het aantal grondrechten toe. Bij de bespreking van het grondrecht van privacy zijn de verdragsartikelen van 8 EVRM en 17 IVBPR het belangrijkst. Hoe werken deze internationale grondrechten door in horizontale verhoudingen?
In het internationale recht is horizontale werking van verdragsbepalingen in principe niet mogelijk. In dit rechtsgebied kunnen hoofdzakelijk staten als rechtssubject optreden. Het individu speelt daar een ondergeschikte rol.142
In het nationale recht is horizontale werking van verdragsbepalingen wel mogelijk. Uit artikel 93 en 94 van de Grondwet blijkt dat bepalingen van verdragen bindende kracht hebben binnen de Nederlandse rechtsorde indien zij naar inhoud eenieder verbindend zijn.143 Hierbij wordt gekeken naar de bewoordingen, de aard en de strekking van de bepaling.144 Bepalingen zijn eenieder verbindend indien ze een recht toekennen aan eenieder of een absoluut verbod bevatten.145 Artikelen 8 EVRM en 17 IVBPR zijn geformuleerd als eenieder verbindende bepalingen en werken rechtstreeks door in het nationale gerecht. Zij hebben op eenzelfde wijze horizontale werking als artikel 10, het grondwettelijke artikel voor privacy.146 Artikelen 53 EVRM en 5 lid 2 IVBPR bepalen dat verdragsrechten de beschermingsomvang van de nationale grondrechten niet kunnen beperken.147
Uitgangspunt is dat alle grondrechten gerespecteerd moeten worden. Als in een bepaalde situatie iemand beschermd wordt door meerdere bepalingen, dan zullen deze allemaal moeten worden nageleefd. De artikelen 10 Grondwet, 8 EVRM en 17 IVBPR beschermen allemaal het recht op privacy. Er is sprake van cumulatieve grondrechtenbescherming. Maatregelen die het recht op privacy beperken zullen moeten voldoen aan de eisen van artikel 10 Grondwet, maar ook aan de eisen van artikel 8 EVRM en 17 IVBPR.148 Afhankelijk van de casus zal de betrokkenen zich hetzij beroepen op de Grondwet, hetzij op het EVRM.149
139 Hesselink, du Perron & Salomons 2003, p. 130.
140 Zie Smits a.w. 2003, p. 13: ‘… grondrechten spelen hoogstens een rol als kenbron voor de fundamentele
waarden die in het privaatrecht moeten worden geëerbiedigd’.
141
Lindenbergh 2004, p. 3.
142 Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 185. 143 HR 30 mei 1986, NJ 1986,688, r.o. 3.2. 144 CRvB 5 januari 1988, RSV 1988, 104. 145
Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 44-45.
146 Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 185. 147 Overkleeft-Verburg 2000, p. 5.
148 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2014, p. 150. 149
26
5.3. Beperking aan het grondrecht op privacy
Het grondrecht op privacy is geen absoluut recht. In bepaalde situaties kan het gerechtvaardigd zijn dat inbreuk wordt gemaakt op iemands grondrecht. Aan deze bevoegdheid om een grondrecht te beperken zijn nadrukkelijk grenzen en voorwaarden gesteld. Deze grenzen en voorwaarden zijn beslissend voor het antwoord op de vraag of een inmenging of beperking is toegestaan. Is dat het geval dan is er sprake van een rechtmatige inmenging of beperking. Is dat niet het geval dan is sprake van een schending van het grondrecht.150
In de meeste grondrechten zijn clausuleringen opgenomen, die het rechtens toestaan dat het grondrecht kan worden beperkt. Deze clausuleringen hebben een dubbele functie. Enerzijds zorgen zij ervoor dat de beperking van grondrechten onder bepaalde voorwaarden mogelijk is. Anderzijds beogen zij de mogelijkheden tot beperken zodanig te begrenzen, dat iemands grondrechten niet beperkt kunnen worden als dat niet strikt noodzakelijk is.151 In deze paragraaf zal worden besproken welke begrenzingen worden gesteld aan het grondrecht op privacy. Zowel de Grondwet, het EVRM als het IVBPR komen hierbij aan bod.
5.3.1. Artikel 10 Grondwet
Volgens artikel 10 lid 1 Grondwet heeft eenieder het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. De wet geeft geen definitie van persoonlijke levenssfeer. De regering heeft bepaald dat in ieder geval tot de persoonlijke levenssfeer moet worden gerekend: de woning, bepaalde vormen van communicatie, sommige gewoonten, gedragingen en contacten, abonnementen, lidmaatschappen alsmede bepaalde aspecten van het gezinsleven. Nadere invulling van begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ behoort tot de taak van de rechter. Dit begrip moet ruim uitgelegd worden.152
Datzelfde artikel 10 lid 1 Grondwet vermeldt dat ‘beperkingen’ kunnen worden gesteld aan de uitoefening van dit recht. Het is mogelijk het grondrecht op de persoonlijke levenssfeer te beperken indien de beperking bij of krachtens de wet is geregeld.153 Met het woord ‘wet’ wordt hier een wet in formele zin bedoeld. Deze komt tot stand door samenwerking tussen de regering en de Staten-Generaal. Andere overheidsorganen missen in beginsel deze bevoegdheid. De formele wetgever kan deze bevoegdheid echter ook delegeren wanneer in het grondwetartikel bepaalde bewoordingen worden gebruikt. Het gaat hier om het gebruik van de stam ‘regel-’ en de formule ‘krachtens de wet’.154 De beperking zal dus in de wet in formele zin zijn opgenomen, of in een wet in materiële zin krachtens een delegatiebepaling uit een wet in formele zin.155
150 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2014, p. 89. 151
Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 145.
152 Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 40 e.v. (MvT). 153 Van der Helm 2009, p. 62.
154 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2014, p. 114. 155
