Hoofdstuk 6: Instructiebevoegdheid vs. grondrecht op privacy
6.1. Inleiding
Werknemers met obesitas hebben een verhoogd risico op uitval door arbeidsongeschiktheid. Zij verzuimen gemiddeld 1,3 keer vaker en 11 dagen per verzuimperiode langer van het werk dan werknemers met een normaal gewicht.186 De werkgever heeft een bedrijfseconomisch belang bij gezonde werknemers. Om deze reden willen werkgevers zich in toenemende mate bemoeien met de gezondheid en levensstijl van hun werknemers. In dit hoofdstuk wordt besproken welke mogelijkheden de werkgever heeft om een gezonde levensstijl te stimuleren of af te dwingen.187 Hoe ver gaat zijn instructiebevoegdheid met betrekking tot het privéleven van de werknemer, ter preventie van uitval door obesitas?
6.2. Preventieve prikkels
Wanneer de werkgever voor zijn werknemers regels opstelt om obesitas te voorkomen begeeft hij zich in de privésfeer van de werknemer. Hierdoor belemmert hij de werknemer zijn leven in te vullen op de wijze die hem geraden acht. Dit is ook het geval indien de maatregelen slechts zien op het gedrag van de werknemer tijdens zijn werktijd.188 Uit rechtspraak van het EHRM blijkt dat de reikwijdte van artikel 8 EVRM zich ook uitstrekt tot bepaalde gedragingen van de werknemer op het werk.189 Een gezonde levensstijl is in beginsel de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer. Toch zijn de handen van de werkgever niet helemaal gebonden en heeft hij zowel praktisch als juridisch een aantal mogelijkheden en zelfs verplichtingen.190
Gedragsverandering helpt overgewicht te bestrijden.191 Aandacht op de werkplek voor een gezonde levensstijl is van groot belang aangezien mensen een belangrijk deel van de dag doorbrengen op het werk. Met een goed gezondheidsbeleid kan de werkgever een gezonde levensstijl voor zijn werknemers stimuleren. Bij ongezond gedrag van werknemers gaat het vaak niet om een gebrek aan kennis maar om een gebrek aan zelfdiscipline en wilskracht.192 Mensen handelen vaak uit gewoonte, of ze reageren op signalen uit de omgeving. Door mensen zowel bewust als onbewust te stimuleren kan een gedragsverandering plaatsvinden zonder een beroep op de wilskracht van werknemers te doen.193
VNO/NCW publiceerde in 2008 een praktijkwijzer met de titel ‘Dik is duur’. Hier zijn een aantal concrete maatregelen opgenomen die werkgevers kunnen nemen om overgewicht en obesitas tegen te gaan. De focus moet worden verlegd van ongezond naar gezond gedrag. Dit kan gebeuren door in overleg met arbodiensten en bedrijfsartsen, leefstijl en beweegactiviteiten aan de orde te stellen. Door de (werk)omgeving te voorzien van gezonde
186 Gezondheid en zorg in cijfers 2007, p. 18. 187 Willems 2012, p. 257.
188 Sagel 2010, p. 11. 189
EHRM 3 april 2007, JAR 2007, 85 (Copland) en EHRM 25 juni 1997, NJ 1998 (Halford).
190 Willems 2013, p. 16.
191 Praktijkwijzer ‘Dik is duur’, p. 3. 192 Potters & Prast 2009, p. 51 193
32
opties wordt het voor de werknemers makkelijker om de gezonde keuze te maken. De bedrijfskantine kan hierbij van groot belang zijn. Aangeraden wordt om een gevarieerd en gezond aanbod te hebben. En er moet voldoende afgewisseld worden met groenten en fruit. De inrichting van de bedrijfskantine is ook belangrijk. Door gebruik te maken van kleine borden zullen de mensen minder grote hoeveelheden opscheppen. En door gezonde producten meer in het zich te leggen zal hier sneller gebruik van worden gemaakt. Vanzelfsprekend helpt het om deze gezonde producten goedkoper te maken dan ongezonde producten. Een andere tip is aangeven hoeveel energie nodig is om de genuttigde calorieën te verbruiken. Bijvoorbeeld “een gevulde koek verbrand je met 80 minuten fietsen” of “een tosti fiets je er in een half uur af”. Het energiegebruik moet gestimuleerd worden. De werkgever kan het gebruik van de fiets voor woon-werkverkeer stimuleren door kosteloos of tegen een beperkte vergoeding een bedrijfsfiets aan te bieden. De werkgever kan werknemers tegemoet komen in de kosten voor een sportschool. Verder wordt aangeraden het trappenhuis aantrekkelijk te maken door middel van geur, kleur en muziek. Daarnaast kunnen voetstapstickers richting het trappenhuis geplaatst worden.
Dit zijn allemaal mogelijkheden om werknemers meer te laten bewegen en gezonder te laten eten.194
Het is van belang dat de maatregelen samengaan met een verandering in bedrijfscultuur. Waar een sfeer van vertrouwen heerst is het eetgedrag van werknemers eerder bespreekbaar. Hier ligt een belangrijke taak voor het management.195 Een goed gezondheidsbeleid betekent echter niet dat de werkgever gehouden is een werknemer te waarschuwen voor de consequenties van obesitas. Voor algemeen bekende gevaren, waarmee men ook in de thuissituatie in aanraking kan komen, bestaat voor de werkgever geen waarschuwingsplicht.196 De gevolgen van een ongezonde levensstijl door overmatige consumptie van ongezonde, vette producten in combinatie met weinige lichaamsbeweging worden geacht algemeen bekend te zijn.197
Hoewel bovengenoemde maatregelen in beginsel vrijblijvend zijn merkt Sagel op dat deze een zekere reflexwerking kunnen hebben op datgene waartoe een werkgever juridisch gehouden is. Naarmate meer werkgevers een dergelijk preventief gezondheidsbeleid gaan volgen, is het aannemelijk dat een rechter op een zeker moment zal oordelen dat een goed werkgever daar op grond van artikel 7:611 BW toe gehouden is. 198
6.3. Dwingende maatregelen
De werkgever kan er voor kiezen om dwingende maatregelen op te leggen. Doordat deze maatregelen het recht op eerbiediging van de privacy en de persoonlijke levenssfeer van de werknemer aantasten worden hieraan hoge eisen gesteld. Aan de hand van het toetsingskader dat de Hoge Raad uiteenzette in het Hyatt-arrest moet worden bepaald of de door de
194
Willems 2012, p. 258.
195 Willems 2013, p. 16.
196 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175; HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; HR 7 december 2007, RAR 2008, 15. 197 Sagel 2010, p. 11.
198
33
werkgever genomen maatregelen ter preventie van obesitas een toelaatbare inbreuk zijn op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.199
Hyatt was een casinohotel op Aruba dat met haar antidrugsbeleid een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op privéleven van haar werknemers maakte. Het drugsbeleid was streng. Tijdens Drugs Free Workplace Policy-trainingen kondigde Hyatt aan dat zij at random urinetesten zou afnemen. Werkneemster Dirksz tekende een verklaring dat zij aanvaarde dat een positieve uitslag van een drugstest reden voor ontslag kon zijn. Op een zekere dag werden bij Dirksz sporen van cocaïne in haar bloed aangetroffen. Zij weigerde mee te werken aan een rehabilitatieprogramma en werd vervolgens op staande voet ontslagen door haar werkgever. Dirksz klaagde onder meer dat Hyatt de haar recht op persoonlijke levenssfeer had geschonden en riep de nietigheid van het ontslag in.200
De Hoge Raad nam directe werking van het grondrecht op privacy aan en toetste rechtstreeks aan artikel 8 EVRM. Bij de belangenafweging kende de Hoge Raad meer gewicht toe aan het belang van de werkgever. Het behoud van de goede naam van de werkgever en de aantrekkelijkheid van het hotel voor haar gasten, woog zwaarder dan aan het belang van de serveerster om in haar vrije tijd cocaïne te kunnen gebruiken. Het was niet ongerechtvaardigd dat het hotel het antidrugsbeleid toepaste op een werknemer die een representatieve functie in het casino vervulde. De Hoge Raad neemt aan dat het gedrag tijdens privétijd gevolgen kan hebben voor de arbeid en verbindt aan die gevolgen de mogelijkheid voor de werkgever om arbeidsrechtelijk op te treden tegen de werknemer.201
Het arrest geeft geen ‘hard and fast rules’ ten aanzien van hetgeen de werkgever in zijn strijd tegen obesitas wel en niet mag. Wel zijn een aantal hoofdregels te formuleren.202 In hoofdstuk 5 is gebleken dat de instructiebevoegdheid van de werkgever uit artikel 7:660a voldoet aan het vereiste van een wettelijke grondslag zoals genoemd in de beperkingsclausule van artikel 10 lid 1 Grondwet.203 Om deze reden wordt in dit hoofdstuk verder enkel stilgestaan bij de beperkingsvoorwaarden van artikel 8 EVRM.
6.3.1. Legitiem doel
Bij de beoordeling van de vraag of een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd is, dient allereerst te worden onderzocht of is voldaan aan het
noodzakelijkheidscriterium. Dient de inbreuk-makende handeling een legitiem doel?
De werkgever kan zich beroepen op de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. Wanneer obesitas in de weg staat aan het (op een veilige wijze) kunnen uitoefenen van de bedongen arbeid, is dit een legitiem doel voor het formuleren van voorschriften gericht tegen het ontstaan of wegnemen van obesitas. Voor sommige functies is het van groot belang dat werknemers een bepaalde fysieke conditie hebben. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan politie en brandweerlieden.
199
HR 14 september 2007, NJ 2008, 334, r.o. 4.22.
200 Pool 2012, p. 6-7.
201 Noot Verhulp onder HR 14 september 2007, NJ 2008, 334. 202 Sagel 2010, p. 11.
203
34
Uit het Hyatt-arrest blijkt dat de identiteit van een onderneming een legitiem doel kan zijn voor het maken van een inbreuk op de levensstijl van de werknemer. Een obese werknemer die de functie van personal trainer uitvoert of een obese baliemedewerker in een afvalkliniek dragen niet bij aan de geloofwaardigheid van de onderneming. Als deze afvalkliniek zo succesvol is, waarom is het de eerste persoon die potentiële klanten bij binnenkomst zien dan niet gelukt zijn ideale gewicht te bereiken?204 De werkgever kan dan een zwaarwegend belang hebben om ter preventie van obesitas voorschriften op te stellen. Een te dikke fitnesstrainer hoeft echter niet altijd negatief uit te pakken voor het imago van de onderneming. In Amerika kwam een fitnesstrainer met opzet ruim 70 lbs aan om dit er vervolgens weer af te trainen. Hij hoopte hierdoor zijn cliënten en de problemen waarmee zij worstelden tijdens hun afvalproces beter te begrijpen.205
De werkgever heeft ook een legitiem doel wanneer hij regels ter preventie van obesitas wil stellen bij werknemers bij wie het lijden aan obesitas op zichzelf niet aan een goede uitoefening van het werk in de weg staat. Hierbij kan gedacht worden aan reguliere kantoorwerkzaamheden. Een obese werknemer kan deze werkzaamheden, eventueel na enige aanpassingen van de werkplek, meestal wel blijven verrichten. In hoofdstuk 4 werd reeds besproken dat ziekteverzuim en re-integratie voor de werkgever hoge kosten met zich meebrengt. Omdat obesitas vaak leidt tot een hoger ziekteverzuim kan het voorkomen van dergelijke kosten worden beschouwd als een legitiem doel voor het stellen van regels ter preventie van obesitas.206 Dit werkgeversbelang zal echter moeilijker te verdedigen zijn bij de proportionaliteitstoets.
6.3.2. Geschikt middel
Als wordt vastgesteld dat sprake is van een legitiem doel, moet worden nagegaan of die inbreuk-makende handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken.
Kan een werkgever zijn gehele personeelsbestand voorschrijven dat niet langer ongezond
voedsel mag worden geconsumeerd? Dit is een voorbeeld van een zeer vergaande maatregel
ter preventie van obesitas. Dat sporadische broodje kroket leidt nog niet tot obesitas. En niet iedereen die regelmatig ongezond eet wordt obese. Het ontstaan van obesitas hangt immers samen met een groot aantal risicofactoren. De consumptie van ongezond eten is slechts één van de oorzaken van obesitas. Het gaat vooral om de overmatige consumptie van ongezond eten. Daarnaast is de hoeveelheid beweging van groot belang en spelen genetische factoren een rol. Al deze factoren verschillen per persoon. Een middel is niet geschikt wanneer een maatregel slechts tegen één van die factoren is gericht.207
Kan een werkgever de regel hanteren dat zijn werknemers onder een BMI-waarde van 30 moeten blijven? Met een dergelijke maatregel wegen alle risicofactoren mee. Hierdoor wordt
204 In Amerika solliciteerde een man met morbide obesitas naar de functie van vertegenwoordiger van een
Weight Loss Center. De sollicitant werd afgewezen omdat de werkgever imagoschade vreesde en dacht dat de omvang van de man de verkeerde boodschap zou uitzenden naar (potentiële) klanten (Goodman vs. Weight Loss
Centers).
205http://edition.cnn.com/2012/06/05/health/drew-manning-fit2fat2fit-lessons/ 206 Sagel 2010, p. 12.
207
35
maatwerk mogelijk gemaakt. Deze regel zal daarom eerder aan het geschiktheidsvereiste voldoen.208
Kan de werkgever zijn werknemers verplichten zich (op kosten van de werkgever) te laten
begeleiden door een leefstijlcoach of diëtist wanneer zij obese zijn? Samen met een
professionele begeleiding stelt de werknemer een haalbaar plan op om gezonder te leven en om weer op een gezond gewicht te komen. De werknemer blijft verantwoordelijk voor zijn inspanningen en de inrichting van zijn privéleven. De individuele begeleiding op maat draagt bij aan de geschiktheid van het middel.
6.3.3. Proportionaliteit
De nadruk zal liggen op de vraag of de inbreuk voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. De belangen van de werkgever worden afgewogen tegen de belangen van de werknemer. De uiteindelijk te maken afwegingen staan sterk onder invloed van keuzes met betrekking tot de abstractiegraad waarop rechten en belangen worden geformuleerd.209 Naarmate een belang algemener geformuleerd is, zal hieraan meer gewicht worden toegerekend.210 Zo zal het recht op privacy als zodanig meer gewicht in de schaal leggen dan het recht om in de vrije tijd cocaïne te gebruiken. Hoe algemener een belang is geformuleerd, hoe moeilijker het is om te oordelen wat dit precies inhoudt.211 Er moet niet te snel genoegen worden genomen met een abstract geformuleerd belang. Door het belang concreet te formuleren wordt bekeken welk belang men nu precies op het oog heeft.212 In de literatuur wordt voorkeur gegeven aan het zo concreet mogelijk invullen van de betrokken belangen. Bij een concrete invulling kan goed recht worden gedaan aan het individuele geval. Daarnaast voorkomt het een te grote precedentenwerking van de uitkomst van de zaak.213
In het Hyatt-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de belangen concreet moesten worden ingevuld. Het belang van de werknemer om in haar vrije tijd cocaïne te gebruiken werd afgewogen tegen het belang van de werkgever bij het behoud van haar goede naam en de aantrekkelijkheid voor haar gasten.214 Wanneer de werkgever zijn werknemer maatregelen wil opleggen ter preventie van obesitas moeten mijns inziens de belangen eveneens concreet worden ingevuld. Er dient een afweging gemaakt te worden tussen enerzijds het belang de werknemer om in zijn vrije tijd zoveel te kunnen consumeren en zo weinig te bewegen als hem geraden voorkomt, en anderzijds het legitieme belang van de werkgever bij het stellen van maatregelen ter preventie van obesitas.215
Een inbreuk op de privésfeer van de werknemer zal eerder de proportionaliteitstoets doorstaan naarmate het werkgeversbelang groter is.216 Het betreft een vergaande inmenging in de privésfeer van de werknemer wanneer de werkgever zich gaat bemoeien met het
208 Sagel 2010, p, 13. 209 Houdijker 2012, p. 114. 210 Gerards 2006, p. 28. 211 Houdijker 2012, p. 112-113. 212 Houdijker 2012, p. 113. 213 Houdijker 2012, p. 172. 214 HR 14 september 2007, NJ 2008, 334, r.o. 3.4.4. 215 Sagel 2010, p, 13. 216 Sagel 2010, p. 12.
36
voedingspatroon van de werknemer. Wanneer obesitas de veiligheid en de gezondheid van de werknemers in gevaar brengt zal de belangenafweging doorslaan in het voordeel van de werkgever. Als de werkgever kan aantonen dat overschrijding van een bepaalde BMI-waarde de werknemer ongeschikt maakt voor het uitoefenen van zijn functie, zal deze maatregel de proportionaliteitstoets naar mijn mening wel doorstaan. In zo een geval weegt het belang van de werkgever zwaarder dan het belang van de werknemer om zwaar te worden. Hierbij verdient opmerking dat de werkgever op grond van artikel 2 WGBH/CZ gehouden is om naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten. De werkgever zal voordat hij beweert dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie moeten onderzoeken of het aanpassen van de werkplek dit kan verhelpen, tenzij dit voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Dit betekent dat de aanpassingen redelijke en proportioneel moeten zijn. Wat redelijke en proportioneel is wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Hierbij wordt onder meer gekeken naar de grootte en de draagkracht van de onderneming, de kosten voor het aanbrengen van de aanpassingen technische haalbaarheid en de duur van het dienstverband. Daarnaast kent de werkgever op grond van artikel 7:658 BW een zorgplicht om ten behoeve van de aan overgewicht lijdende werknemer de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen.
Wanneer obesitas schadelijk is voor de identiteit van een onderneming wordt het belang van de werkgever bij het behoud van een goed imago afgewogen tegen het belang van de werknemer. Hierbij moet worden meegewogen in hoeverre de functie die de werknemer vervult representatief is. De accountant van een afslankkliniek, die niet direct in contact komt met (potentiële) cliënten, kan niet worden verweten dat hij het imago van de onderneming schaadt wanneer hij obese is. Dit in tegenstelling tot een afvalcoach bij dezelfde onderneming. De representativiteit van de functie bepaalt mede of de vergaande inmenging van de werkgever in het privéleven van zijn werknemer als proportioneel kan worden beschouwd. Als obesitas de werknemer niet ongeschikt maakt voor zijn werkzaamheden maar slechts een verhoogd risico op verzuim meebrengt, meen ik dat de proportionaliteitstoets in het voordeel van de werknemer moet worden bepaald. Enkel het vermijden van een risico op arbeidsongeschiktheid staat niet in verhouding tot de verstrekkende inbreuk op het privéleven van de werknemer. Het werkgeversbelang is niet groot genoeg. De werkgever mag slechts ter voorkoming van een concreet en direct nadeel invloed uitoefenen op de persoonlijke levenssfeer van zijn werknemer. Het grondrecht op privacy zou anders te gemakkelijk in een belangenafweging terzijde geschoven kunnen worden. In mijn optiek zal de werkgever zich in dat geval moeten richten op het gebruik van preventieve prikkels. Gezond gedrag stimuleren mag immers altijd, maar pas als het risico op arbeidsongeschiktheid zich in een bepaald geval verwezenlijkt mag de werkgever overgaan op dwingende maatregelen.217
De proportionaliteitstoets van het Hyatt-arrest is veel bekritiseerd. Hier was eveneens slechts sprake van een risico op schade. De werknemer functioneerde normaal en klanten konden niet aan haar merken dat zij binnen de afgelopen 72 uur drugs had gebruikt. Het zal in de belangenafweging hebben meegewogen dat het hier ging om het gebruik van illegale
217
37
middelen.218 Als een werkgever maatregelen stelt om het gebruik van volstrekt legaal voedsel aan banden te leggen om een risico op arbeidsongeschiktheid te vermijden, dan kan de belangenafweging naar mijn mening niet in het nadeel van de werknemer beslist worden. Dit zou een te grote inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zijn.
6.3.4. Subsidiariteit
Ten slotte is het subsidiariteitscriterium van belang. Nagegaan wordt of de werkgever het beoogde doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken. Dit moet per situatie worden bekeken en de uitkomst zal van geval tot geval verschillen. Zo kan de maatregel van een maximale BMI-waarde redelijk zijn wanneer deze van toepassing is op werknemers die uit de aard van hun functie een bepaalde fysieke conditie nodig hebben. Ik noem hierbij wederom politie en brandweerlieden. Wanneer dezelfde eisen worden gesteld aan een ICT-er zal dit de subsidiariteitstoets niet doorstaan.
Een verbod op ongezond voedsel zal de subsidiariteitstoets niet doorstaan. De maximale BMI- waarde is een minder ingrijpend middel en hiermee kan hetzelfde doel worden bereikt. De werknemer is vrij te consumeren wat hij wil zolang hij zijn BMI-waarde maar op peil houdt. Als geconcludeerd kan worden dat er geen minder vergaande regel op te stellen is, dan is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan.
6.4. Ontslag
De werkgever kan een werknemer vanwege problemen met of de gevolgen van zijn overgewicht pas ontslaan wanneer andere maatregelen vruchteloos zijn gebleken. Als het overgewicht het functioneren van de werknemer nadelig beïnvloedt is de werkgever gehouden de werknemer hierop aan te spreken. De werkgever moet de werknemer ondubbelzinnig