r patiënten bij
schending
vrmatieplicht
Mirjam Hofstee - 5676827
Universiteit van Amsterdam
Master Publiekrecht
Mirjam Hofstee 5676827
Master Publiekrecht: Gezondheidsrecht Begeleider: mr. dr. R.P. Wijne
Schadevergoeding voor
patiënten bij schending
van de informatieplicht
I
NHOUDSOPGAVE
Hoofdstuk 1 Inleiding ... …4
Hoofdstuk 2 Medische aansprakelijkheid... 6
2.1. Inleiding ... 6
2.2. Rechtsverhouding ... 6
2.2.1. Contractuele rechtsverhouding... 6
2.2.2. Niet-contractuele rechtsverhouding………..………..………….7
2.3. Verplichtingen die voortvloeien uit de rechtsverhouding……….7
2.3.0. Opmerkingen vooraf………7
2.3.1. Verplichtingen bij de contractuele rechtsverhouding………8
2.3.2. Verplichtingen bij niet-contractuele rechtsverhouding……….11
2.4. Grondslagen voor aansprakelijkheid………12
2.4.0. Opmerkingen vooraf……….12
2.4.1. Grondslagen voor aansprakelijkheid bij contractuele rechtsverhouding………12
2.4.2. Grondslagen voor aansprakelijkheid bij niet-contractuele rechtsverhouding………….13
2.4.3. Kwalitatieve aansprakelijkheid……….14 2.4.4. Centrale aansprakelijkheid………...14 2.5. Schade………..15 2.5.0. Opmerkingen vooraf……….15 2.5.1. Vermogensschade………..15 2.5.2. Ander nadeel……….15 2.6. Causaal verband………16 2.6.0. Opmerkingen vooraf……….16
2.6.1. Condicio sine qua non-verband………...………..17
2.7. Samenvattend……….17
Hoofdstuk 3 Stelplicht en bewijslastverdeling………..19
3.1. Inleiding……….19
3.2. Hoofdregel bewijslastverdeling………...19
3.3. Verzwaarde motiveringsplicht……….19
3.4. Huidige problematiek bij de bewijslastverdeling……….…20
3.5. Mogelijke oplossingen………...21 2
3.6. Samenvattend……….23
Hoofdstuk 4 Informed consent………...24
4.1. Inleiding……….24
4.2. Informed consent……….24
4.3 Zelfbeschikkingsrecht / EHRM…..………26
4.4. Problematiek bij bewijslastverdeling schending informatieplicht………28
4.5. Mogelijke oplossingen………...30
4.6. Samenvattend………...………..31
Hoofdstuk 5 Medische aansprakelijkheid in het buitenland……….………...33
5.1. Inleiding………... ……….33
5.2. Medische aansprakelijkheid in Duitsland ………33
5.2.0. Grondslagen voor aansprakelijkheid…..………...…33
5.2.1. Bewijslastverdeling ………..………33
5.2.2. Bewijslastverdeling bij schending informatieplicht……….34
5.2.3. Verhaal van schade………34
5.3. Medische aansprakelijkheid in Engeland………..35
5.3.0. Grondslagen voor aansprakelijkheid..………35
5.3.1. Bewijslastverdeling………...36
5.3.2. Bewijslastverdeling bij schending informatieplicht………..36
5.4. Samenvattend……….37
Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen………...38
Literatuurlijst……….41
Boeken………..41
Wetsartikelen………...……….42
Jurisprudentie………..………42
Kamerstukken………..…………43
Rechtswetenschappelijke artikelen in tijdschriften………..…..……….……...44
Overig………....44
H
OOFDSTUK
1
I
NLEIDING
Patiëntenrechten is een belangrijk thema binnen het gezondheidsrecht. Een van de belangrijkste uitgangspunten binnen het gezondheidsrecht is dat een patiënt altijd toestemming dient te verlenen voor een medische behandeling nadat hij hierover alle informatie heeft ontvangen van de hulpverlener. Deze informatieplicht en het toestemmingsvereiste worden samen ook wel het ‘informed consent’ genoemd.
De laatste jaren is een groot aantal rechtszaken geweest omtrent patiënten die klagen over schending van de informatieplicht. Patiënten stellen schade te hebben geleden omdat zij niet juist zijn geïnformeerd over (de risico’s van) een medische behandeling. Als zij juist en volledig waren geïnformeerd, hadden zij mogelijk een andere keuze gemaakt. Voor patiënten (en rechters) zijn dit problematische zaken. Als patiënten schade wensen te verhalen, dienen zij naast de normschending ook het causaal verband te bewijzen. Dit houdt in dat sprake moet zijn van een verband tussen schending van de informatieplicht en de geleden schade. De bewijslast hiervoor rust op de patiënt. Het is aan de patiënt om te bewijzen dat hij een andere keuze zou hebben gemaakt, als hij juist en volledig was geïnformeerd. Als de patiënt hier niet in slaagt, kan niet gesproken worden over causaal verband en volgt geen vergoeding van schade. Dit blijkt in de praktijk zeer lastig: een patiënt kan namelijk wel stellen dat hij een andere keuze had gemaakt indien geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden, dit is echter moeilijk te bewijzen.
De Nederlandse wetgeving en jurisprudentie lijken vooralsnog onvoldoende mogelijkheden te bieden voor patiënten om gemakkelijker te bewijzen dat zij schade hebben geleden als gevolg van schending van de informatieplicht. Uit de praktijk blijkt dat hier wel behoefte aan bestaat. De vraag die centraal staat in deze scriptie luidt dan ook:
“Hoe kunnen patiënten hun schade verhalen bij schending van de informatieplicht?”
Om een antwoord op deze onderzoeksvraag te kunnen formuleren, wordt allereerst in hoofdstuk 2 uiteengezet hoe het medische aansprakelijkheidsrecht in Nederland is geregeld. Beschreven wordt onder meer waar het handelen van een hulpverlener aan dient te voldoen en hoe patiënten schade kunnen verhalen bij normschending door een hulpverlener. In aansluiting hierop wordt in hoofdstuk 3 besproken hoe de Nederlandse bewijslastverdeling is geregeld. Daarnaast wordt behandeld welke problemen de huidige bewijslastverdeling kent en de hiervoor tot nu toe geboden oplossingen. In hoofdstuk 4 wordt het algemene deel verlaten en wordt specifiek ingegaan op het informed consent, op schending van de informatieplicht en de tot nu toe geboden mogelijke oplossingen voor de problematiek bij de bewijslastverdeling. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 behandeld hoe de bewijslastverdeling in zowel Duitsland als Engeland is geregeld. Meer specifiek wordt onderzocht of de Duitse en Engelse regelgeving mogelijkheden biedt voor de Nederlandse problematiek bij informed consent-zaken. Hoofdstuk 6 bevat de conclusies van dit onderzoek en hierin wordt een antwoord geformuleerd op de onderzoeksvraag. Gekeken wordt of de buitenlandse systemen oplossingen bieden voor de Nederlandse problematiek. Ook worden hierin enkele aanbevelingen geformuleerd die er mogelijk voor kunnen zorgen dat patiënten in Nederland gemakkelijker een causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door hen geleden schade kunnen aantonen.
Methodologie
Dit onderzoek is hoofdzakelijk een literatuuronderzoek. Voor de hoofdstukken over medische aansprakelijkheid, stelplicht en bewijslastverdeling en het informed consent wordt zowel literatuur, jurisprudentie als wet- en regelgeving geraadpleegd. Het hoofdstuk waarin de bewijslastverdeling zoals die is geregeld in Duitsland en Engeland wordt beschreven, betreft een rechtsvergelijkend onderzoek. Hierin wordt een vergelijking gemaakt tussen de bewijslastverdeling in Nederland enerzijds en de bewijslastverdeling in Duitsland en Engeland anderzijds. De conclusies die in hoofdstuk 6 worden geformuleerd, komen dan ook tot stand op basis van zowel literatuur- als rechtsvergelijkend onderzoek.
H
OOFDSTUK
2
M
EDISCHE AANSPRAKELIJKHEID
2.1.
I
NLEIDINGOm een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag, is het van belang eerst in kaart te brengen hoe medische aansprakelijkheid in Nederland is geregeld. De rechtsverhouding tussen patiënt, arts en ziekenhuis is bepalend voor de keuze van de grondslag waarop de patiënt zijn aansprakelijkstelling baseert. Daarom wordt eerst onderzocht welke rechtsverhoudingen tussen patiënt, arts en ziekenhuis bestaan (par. 2.2.) en welke verplichtingen hieruit voortvloeien (par. 2.3.). Vervolgens wordt gekeken welke grondslagen voor aansprakelijkheid het Nederlandse recht kent (par. 2.4.). Daarna wordt beschreven welke vorm van schade kan worden verhaald (par. 2.5.) en als laatste wordt het causaal verband besproken: het verband tussen de normschending en de daaruit voortvloeiende schade (par. 2.6.). Afsluitend bevat het hoofdstuk een korte samenvatting (par. 2.7.).
2.2.
R
ECHTSVERHOUDING2.2.1.
C
ONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGEr kan onderscheid worden gemaakt tussen een contractuele rechtsverhouding en een niet-contractuele rechtsverhouding. De rechtsverhouding tussen patiënt, arts en het ziekenhuis is veelal contractueel van aard.1 Op enig moment ontstond behoefte aan een bijzondere regeling
voor de contractuele rechtsverhouding: de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Dit leidde tot het ontstaan van Boek 7, titel 7, afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW), welke titel in 1995 in werking is getreden.2 Deze titel wordt ook wel Wet op de Geneeskundige
Behandelingsovereenkomst (WGBO) genoemd. Hoewel uit de contractuele rechtsverhouding bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst volgt dat het patiënt, arts en het ziekenhuis is toegestaan om afspraken te maken over de invulling van de verplichtingen die voortvloeien uit de contractuele rechtsverhouding,3 bepaalt art. 7:468 BWdat hiervan niet ten nadele van de
patiënt mag worden afgeweken. De bepalingen uit de WGBO zijn op grond van dit artikel dan ook (semi-) dwingendrechtelijk van aard. Naast de WGBO zijn ook andere wettelijke bepalingen van belang voor de contractuele rechtsverhouding. Te denken valt aan onder meer Boek 1, 3 en 6 van het BW, welke meer algemeen van aard zijn.4 Daarnaast blijven gedragsregels en de
redelijkheid en billijkheid onverminderd van belang.5
Het onderwerp van de behandelingsovereenkomst wordt geregeld in art. 7:446 lid 1 BW, waarin staat vermeld: ”De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst - is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt” en kan dus getypeerd worden als het verrichten van
1 Wijne 2013, p. 92.
2 Wijzigingswet Burgerlijk Wetboek, enz. (geneeskundige behandelingsovereenkomst), 1994. 3 Wijne 2013, p. 92.
4 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98. 5 Wijne 2013, 92.
6
handelingen op het gebied van de geneeskunst.6 Lid 2 van voornoemd artikel regelt wat onder
handelingen op het gebied van de geneeskunst moet worden verstaan,7 namelijk de
artsenijbereidkunst alsmede aangrenzende handelingen, zo blijkt uit art. 7:446 lid 3 BW.8 Uit art.
7:446 lid 1 BW volgt dat de hulpverlener zich tegenover zijn opdrachtgever verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst. Deze handelingen dienen rechtstreeks betrekking te hebben op de persoon van de opdrachtgever – de patiënt9 – of van
een bepaalde derde.10 Doorgaans is de opdrachtgever de patiënt zelf, maar hierop zijn
uitzonderingen mogelijk. Te denken valt bijvoorbeeld aan wilsonbekwame en/of handelingsonbekwame patiënten.11 De hulpverlener over wie wordt gesproken in art. 7:446 lid
1 BW, kan zowel een natuurlijk persoon zijn als een rechtspersoon. Met rechtspersoon wordt in dit geval een zorginstelling (vaak een ziekenhuis) bedoeld.12
2.2.2.
N
IET-
CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGNaast de contractuele rechtsverhouding is het ook mogelijk dat sprake is van een niet-contractuele rechtsverhouding, bijvoorbeeld wanneer de wil van de patiënt om een geneeskundige behandelingsovereenkomst te sluiten ontbreekt, of wanneer de patiënt gedwongen wordt onderworpen aan medische behandeling.13 Art. 7:464 lid 1 BW bevat een
schakelbepaling waarin is opgenomen: “Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet”. Dit betekent dat de WGBO van overeenkomstige toepassing is op niet-contractuele rechtsverhoudingen voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Als geen contractuele rechtsverhouding bestaat, betekent dit niet dat geen mogelijkheden bestaan voor de patiënt om aanspraak te maken op vergoeding van schade. De grondslag voor het verhalen van schade betreft alleen een andere dan wanneer wel sprake is van een rechtsverhouding.14
2.3.
V
ERPLICHTINGEN DIE VOORTVLOEIEN UIT DE RECHTSVERHOUDING2.3.0.
O
PMERKINGEN VOORAFOngeacht van wat voor rechtsverhouding sprake is, bestaan voor zowel de patiënt, arts als het ziekenhuis enkele verplichtingen. Welke verplichtingen al dan niet van toepassing zijn, is afhankelijk van wat voor rechtsverhouding aan de orde is. Veelal zijn de verplichtingen die voortvloeien uit de WGBO van toepassing. Van de bepalingen uit de WGBO mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken, om de patiënt als ‘zwakke partij’ te beschermen.15 Ook als
geen geneeskundige behandelingsovereenkomst bestaat, is de WGBO vaak onverminderd van toepassing en dus ook de verplichtingen die hieruit voortvloeien. In het navolgende worden de verscheidene verplichtingen besproken die de wet kent en wordt een onderscheid gemaakt
6 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98. 7 Wijne 2013, p. 95.
8 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98 en 99. 9 Toelichting WGBO 2013, p. 3. 10 Wijne 2013, p. 98-99. 11 Wijne 2013, p. 99. 12 Wijne 2013, p. 108. 13 Wijne 2013, p. 129-130. 14 Wijne 2013, p. 129. 15 Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11. 7
tussen de verplichtingen bij een contractuele rechtsverhouding en de verplichtingen die voortvloeien uit een niet-contractuele rechtsverhouding.
2.3.1.
V
ERPLICHTINGEN BIJ DE CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGVerplichtingen voor patiënten
De WGBO vult de verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst in. Zij regelt voornamelijk de verplichtingen van de hulpverlener. Dit komt door het dienstverlenende karakter van de behandelingsovereenkomst.16 Toch kent zij ook een tweetal verplichtingen voor patiënten.
Allereerst geeft de patiënt ingevolge art. 7:452 BW naar beste weten inlichtingen aan de hulpverlener en medewerking die de uitvoering van de overeenkomst redelijkerwijs17 behoeft.18
Voornoemde verplichtingen houden in dat de patiënt gehouden is vragen van de hulpverlener te beantwoorden die betrekking hebben op zijn klachten. Dit betekent ook het juist informeren van de hulpverlener omtrent bijvoorbeeld ziekte en zwangerschap, in verband met eventuele risico’s bij onderzoeken en/of het voorschrijven en gebruik van medicatie.19 De tweede verplichting
voor patiënten volgt uit art. 7:461 BW. Hierin is bepaald dat de opdrachtgever de hulpverlener loon verschuldigd is,20 tenzij de hulpverlener loon ontvangt op grond van het bij of krachtens de
wet bepaalde, of uit de overeenkomst anders voortvloeit.21
Goed hulpverlenerschap en professionele standaard
Alvorens de verplichtingen van hulpverleners te bespreken, is het van belang om weer te geven waar het handelen van hulpverleners aan dient te voldoen. Uit art. 7:453 BW volgt dat de hulpverlener bij de uitvoer van zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht hoort te nemen en tevens hoort te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid,22 die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele
standaard.23 Dit betreft een eigen verantwoordelijkheid voor hulpverleners waar niet door de
wensen van de patiënt aan voorbij kan worden gegaan.24 Voor het beoordelen van eventuele
aansprakelijkheid van de hulpverlener is voornoemd artikel van groot belang, nu dit artikel een zorgvuldigheidsnorm bevat en daarbij een maatstaf weergeeft waaraan het handelen van de hulpverlener dient te voldoen.25 Hoewel deze eigen verantwoordelijkheid voor hulpverleners is
neergelegd in de WGBO, bestaat deze ook zonder opgenomen te zijn in een regeling, bijvoorbeeld via tuchtrechtelijke aansprakelijkheid.26 Het is volgens de wetgever dan ook de
professionele standaard waaraan het handelen van de hulpverlener in kwestie wordt getoetst27
en dit volgt evengoed uit de rechtspraak28 van de Hoge Raad.29
16 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 102 en 103. 17 Met ‘redelijkerwijs’ wordt bedoeld dat de patiënt zich naar vermogen inspant, zie ook: Kamerstukken II 1989/90, 21561,
nr. 3, p. 33.
18 Wijne 2013, p. 122. 19 Wijne 2013, p. 122.
20 Het feit dat deze kosten dikwijls door een zorgverzekeraar worden vergoed, doet hier niet aan af. Zie ook Rb. Amsterdam
12 september 2012, LJN BY1333.
21 Wijne 2013, p. 122.
22 Dit betreft een minimum vereiste: HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Seresta-arrest). 23 Wijne 2013, p. 124.
24 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 101. 25 Wijne 2013, p. 125.
26 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 101. 27 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33 (MvT).
28 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, (Protocol-I); HR 1 april 2005, NJ 2006, 377, (Protocol-II); HR 24 december 2002, NJ 2003,
167 en HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Seresta-arrest).
29 Wijne 2013, p. 201.
8
Wat onder de professionele standaard moet worden verstaan is het geheel van regels en normen waaraan hulpverleners zich dienen te houden. Hierbij kan voorts weer onderscheid worden gemaakt tussen de medisch-professionele standaard, die de medische aspecten volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring betreft en de ‘gewone’ professionele standaard, waaronder het voldoen aan de patiëntenrechten en andere maatschappelijke normen (waaronder wettelijke regelingen) vallen.30 Tenzij dit uitdrukkelijk geregeld is, kunnen de
rechten van de patiënt door goed hulpverlenerschap niet worden aangetast. Dit zou immers strijdig zijn met het hiervoor besproken (semi-)dwingendrechtelijke karakter van de (rechten van patiënten in de) WGBO.
Klassieke verplichtingen uit de WGBO
Ingevolge de WGBO rusten op hulpverleners verscheidene ‘klassieke’ verplichtingen. Hiermee worden verplichtingen bedoeld die van oudsher kenmerkend zijn voor de behandeling van de patiënt. Met klassieke verplichtingen worden de informatieplicht (art. 7:448 BW), de geheimhoudingsplicht (art. 7:457 BW) en de plicht tot eerbiediging van het recht op privéleven van de patiënt in de behandelkamer (art. 7:459 BW) bedoeld.31 Nu voor onderhavig onderzoek
alleen de informatieplicht van belang is, blijven de overige klassieke verplichtingen verder onbesproken.
Informatieplicht
De hulpverlener heeft een informatieplicht, die geregeld is in art. 7:448 BW. Deze plicht houdt voor de hulpverlener in de patiënt op duidelijke wijze en desgevraagd schriftelijk32 te
informeren over voorgenomen onderzoek, voorgestelde behandeling, ontwikkelingen omtrent onderzoek, behandeling alsmede de gezondheidstoestand.33 Deze verplichting voor de
hulpverlener is tegelijkertijd voor de patiënt het recht op informatie. Het tweede lid34 van dit
artikel regelt dat de hulpverlener zich hierbij laat leiden door i) wat de patiënt redelijkerwijs35
dient te weten met betrekking tot de aard en het doel van het onderzoek en/of de behandeling die de hulpverlener noodzakelijk acht en de uit te voeren verrichtingen, ii) de te verwachten risico’s en gevolgen daarvan voor de gezondheid van de patiënt, iii) eventuele andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen en iv) de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot de gezondheid wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling.36
De mate en omvang van de gewenste informatie voor de patiënt hangen af van de aard van de verrichting en van de individuele omstandigheden van de patiënt.37 Dit volgt eveneens uit de
jurisprudentie van het Centraal Tuchtcollege.38 Naast voornoemde algemene norm geldt het
redelijkheidscriterium zoals neergelegd in art. 7:448 lid 2 BW. Dit criterium geldt ook ten aanzien van informatie over de te verwachten risico’s van de behandeling.39
30 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 102. 31 Wijne 2013, p. 124.
32 Hulpverleners mogen in dit verband een beroep doen op folders, websites en ander voorlichtingsmateriaal omdat van een
arts niet kan worden verlangd dat hij een schriftelijk verslag aan de patiënt overlegt ten aanzien van het informatiegesprek.
33 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 106. 34 Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21 (Amendement van het lid Kohnstamm).
35 Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21 (Amendement van het lid Kohnstamm). 36 Toelichting WGBO 2013, p. 5.
37 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 107. 38 CTG 12 november 2009, 2008/189.
39 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 107.
9
‘Als uitgangspunt geldt dat op de arts de plicht rust voorafgaand aan de ingreep informatie te verstrekken over de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van de behandeling, alsmede over de risico’s en complicaties die – gelet op de aard van het risico en de kans dat het risico zich verwezenlijkt – voor de patiënt van belang moeten worden geacht. Naarmate de verwezenlijking van het risico waarschijnlijker is en de verwezenlijking ervan voor de patiënt ingrijpender gevolgen heeft, zal de informatieplicht eerder moeten worden aangenomen.’40
Uit de jurisprudentie volgt dat de informatieplicht niet geldt voor informatie die algemeen bekend mag worden verondersteld, deze informatie hoeft dus niet expliciet genoemd te worden.41 Hetzelfde geldt voor het noemen van informatie – bijvoorbeeld zeldzame42 risico’s –
die geen invloed heeft op de toestemming van de patiënt voor medische behandeling.43
Daarnaast wordt een informatieplicht sneller aangenomen als de risico’s die aan een ingreep verbonden zijn verstrekkende gevolgen kunnen hebben.44
De informatieplicht uit art. 7:448 BW vereist niet expliciet dat de patiënt de informatie begrepen heeft.45 Uit de rechtspraak volgt echter dat de arts in bepaalde gevallen dient te controleren of
de patiënt de informatie in voldoende mate heeft begrepen.46 De informatie moet duidelijk
(indien gewenst schriftelijk) worden verstrekt, aangepast op het vermogen van de patiënt (te denken valt aan minderjarigen en wilsonbekwamen).47 Het recht op informatie over fouten, de
uitzonderingen op het recht op informatie, het recht om niet te weten en het recht op keuze-informatie worden verder niet besproken, omdat deze aspecten van de keuze-informatieplicht niet van belang zijn voor deze scriptie.
Het doel van de informatieverstrekking die voortvloeit uit de informatieplicht is het voorkomen van een informatieachterstand48 voor de patiënt en daarnaast het realiseren van een zodanig
informatieniveau zodat de patiënt toestemming kan verlenen op basis van alle relevante informatie.49 De informatieplicht vormt tezamen met het toestemmingsvereiste dat is geregeld
in art. 7:450 lid 1 BW het informed consent (geïnformeerde toestemming).50 Bij het
toestemmingsvereiste dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de toestemming voor het aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en anderzijds de toestemming voor de medische behandeling zelf.51 Voor het geïnformeerd toestemming
verlenen bestaat een grondwettelijke basis gelegen in het recht op eerbiediging van de
40 Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55.
41 Rb. Arnhem, 25 juni 1992, TvGR 1993/12; Rb. Den Haag, 21 september 1994, TvGR 1995/12 en HR 23 april 2010, LJN
BL4882.
42 Uit de jurisprudentie volgt dat met ‘zeldzaam’ een kans van minder dan 1% wordt bedoeld: Hof ’s-Hertogenbosch 9
februari 2010, LJN BL4904.
43 Toelichting WGBO 2013, p. 6.
44 Hof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21; Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGr 1996, nr. 28; RTG Zwolle 10 november 1984,
TvGr 1985, nr. 28; Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60, m.nt R.W.M. Giard en D.A. Legemate en J. Legemaate, Het preoperatief informed consent, NTvG 2010; 154:A2492.
45 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 109.
46 MT Den Haag 23 oktober 1985, TvGR 1986/48; Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998/19; Rb. Zwolle 10 juli 1996, TvGR
1997/30.
47 Toelichting Wet WGBO 2013, p. 6.
48 Giard 2005, p. 135; Legemaate 2007, p. 1-4; Legemate en Legemaate 2010; KNMG Implementatie WGBO 2004, p. 10. 49 Toelichting WGBO 2013, p. 5.
50 Wijne 2013, p. 141-142.
51 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115.
10
persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw) en het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw).52
Het informed consent is van groot belang voor het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.53 Indien
de patiënt namelijk onjuiste of onvolledige informatie voorgeschoteld krijgt, zou hij mogelijk toestemming voor een behandeling verlenen waar hij dit anders niet had gedaan, zo blijkt ook uit de zogeheten informed consent-arresten van de Hoge Raad.54 Uit rechtspraak van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)55 blijkt voorts dat een inbreuk op het
zelfbeschikkingsrecht een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zoals neergelegd in art. 8 EVRM betekent.56
Omdat de informatieplicht en het toestemmingsvereiste nauw met elkaar verbonden zijn, wordt het informed consent als één geheel gezien. De toestemming van de patiënt kan in principe niet verder reiken dan de informatie zich heeft uitgestrekt.57 Het handelen van de arts is namelijk
beperkt tot hetgeen waarvoor de patiënt toestemming heeft verleend. Voluntas aegroti suprema lex: zelfs de hoogste deskundigheid van de arts kan niet in de plaats treden van de wil van de patiënt.58 Hiermee wordt overigens niet bedoeld dat een arts gehouden is alles te doen waar de
patiënt om vraagt. Zoals hiervoor genoemd zijn hulpverleners gebonden aan de professionele standaard en indien een patiënt tot iets verzoekt wat strijdig is met deze standaard, hoeft de hulpverlener dit verzoek niet in te willigen. Van belang hierbij is om op te merken dat artsen nog wel eens geneigd zijn om hun medisch oordeel gelijk te stellen aan het belang van de patiënt. Echter, de patiënt kan van andere waarden uitgaan dan de waarden zoals de arts die ziet. Het medisch oordeel van de arts vormt dan ook geen grond voor een (zelfstandig) beslissingsrecht van de arts. Hiervoor is altijd de toestemming van de patiënt vereist. De arts heeft geen eigen behandelingsrecht. Ook uit passiviteit van de patiënt kan geen toestemming worden afgeleid, de bereidheid van de patiënt om een behandeling te ondergaan is expliciet nodig.59
2.3.2.
V
ERPLICHTINGEN BIJ NIET-
CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGIn paragraaf 2.1.1. is reeds opgemerkt dat hoewel vaak tussen een hulpverlener en patiënt een contractuele rechtsverhouding bestaat, hierop uitzonderingen denkbaar zijn. Voorbeelden hiervan zijn dat niet aan de vereisten van totstandkoming van een behandelingsovereenkomst is voldaan en die gevallen waarin de wet uitdrukkelijk bepaalt dat geneeskundige zorg op een andere basis moet worden verleend dan de geneeskundige behandelingsovereenkomst.60
Gebleken is dat indien sprake is van een niet-contractuele rechtsverhouding, dit niet betekent dat de hulpverlener en de patiënt jegens elkaar geen verplichtingen hebben. De schakelbepaling van art. 7:464 lid 1 BW bepaalt immers dat ook bij een niet-contractuele rechtsverhouding de bepalingen uit de WGBO alsmede de artikelen 7:404, 7:405 lid 2 en 7:406 BW van overeenkomstige toepassing zijn.61 Patiënten maken bij een niet-contractuele rechtsverhouding
ingevolge de wet dus evengoed aanspraak op het jegens hem in acht nemen van diverse
52 Wijne 2013, p. 141.
53 Zie ook KNMG Implementatie WGBO 2004, p. 27 e.v. 54 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387. 55 EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109 (RR/Polen). 56 Wijne 2013, p. 142.
57 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115. 58 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115. 59 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115-116. 60 Wijne 2013, p. 128-129.
61 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 46 (MvT).
11
verplichtingen voor hulpverleners die uit de WGBO voortvloeien, zoals bijvoorbeeld de informatieplicht.62 Nu ook in die gevallen behoefte bestaat aan bescherming van de patiënt,
rechtvaardigt dit dat ook dan de WGBO van toepassing is, ook al is geen sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst.63
Van belang hierbij is om op te merken dat de WGBO niet altijd van toepassing is als geen sprake is van een contractuele rechtsverhouding, dat is alleen voor zover de rechtsbetrekking zich tegen overeenkomstige toepassing niet verzet.64 Een voorbeeld waarbij de rechtsbetrekking zich
mogelijk kan verzetten tegen overeenkomstige toepassing van bijvoorbeeld de informatieplicht uit 7:448 BW, is de situatie van de bewusteloze patiënt. Hetzelfde geldt voor het daaraan gekoppelde toestemmingsvereiste uit 7:450 BW. De patiënt is namelijk niet in staat de informatie tot zich te nemen en op basis daarvan al dan niet toestemming te verlenen.65 Analoge
toepassing van de WGBO bij niet-contractuele rechtsverhoudingen is dan ook vaak mogelijk, behoudens uitzonderingen.66
2.4.
G
RONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID2.4.0.
O
PMERKINGEN VOORAFDe contractuele en niet-contractuele rechtsverhouding kennen beide verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid. Zo is voor aansprakelijkheid bij een contractuele grondslag sprake van schending van een contractsverplichting (tekortkoming ex 6:74 BW) en voor aansprakelijkheid bij een buitencontractuele grondslag sprake van een onrechtmatige daad (ex art. 6:162 BW).67 In
paragraaf 2.4.2. worden de grondslagen voor aansprakelijkheid bij een contractuele rechtsverhouding besproken en in paragraaf 2.4.3. worden de grondslagen voor aansprakelijkheid bij een niet-contractuele rechtsverhouding besproken. Daarnaast wordt de kwalitatieve aansprakelijkheid68 alsmede de centrale aansprakelijkheid69 besproken, welke
beide een bijzondere plek innemen in het aansprakelijkheidsrecht.
2.4.1.
G
RONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID BIJ CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGOm schade te kunnen verhalen dient sprake te zijn van een grond om de schade af te wentelen, de zogeheten grondslag voor aansprakelijkheid. Bij een behandelingsovereenkomst betekent dit verwijtbaar onjuist gedrag van de hulpverlener en/of het ziekenhuis,70 waardoor schending van
de contractsverplichting plaatsvindt. De tekortkoming uit art. 6:74 BW vormt in zulke gevallen de grondslag voor aansprakelijkheid. Uit dit artikel volgt: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.” Enkele veel voorkomende tekortkomingen zijn het i) niet volledig of onjuist informeren van de patiënt,71 ii)
62 Zie ook Sluijters en Biesaart 2005, p. 140. 63 Wijne 2013, p. 134.
64 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 46 (MvT). De woorden ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich
daartegen niet verzet’ zijn eerst opgenomen bij Nota van wijziging, Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 7.
65 Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 415 en 460. 66 Wijne 2013, p. 137.
67 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 620. 68 Art. 6:170 BW e.v. 69 Art. 7:462 BW. 70 Wijne 2013, p. 193. 71 Wijne 2013, p. 216. 12
niet of te laat stellen van een juiste diagnose,72 iii) op een onjuiste wijze behandelen73 en iv) niet
(goed) bijhouden van een medisch dossier, schenden van het beroepsgeheim of niet in acht nemen van de privacy van patiënt.74
Als een hulpverlener tekortschiet bij hetgeen hij uit hoofde van de behandelingsovereenkomst jegens de patiënt verplicht is, kan gesproken worden van een tekortkoming. Als sprake is van een tekortkoming kan het zijn dat een verrichting van de hulpverlener geheel of gedeeltelijk is uitgebleven. Het volledig uitblijven van een verrichting is bijvoorbeeld het achterwege laten van een onderzoek. Bij het gedeeltelijk uitblijven van een verrichting kan gedacht worden aan het door de hulpverlener informeren van de patiënt over bijvoorbeeld de voordelen van een operatie, maar niet over de risico’s die hieraan verbonden zijn.75 Ook kan over een tekortkoming
worden gesproken als het handelen van de hulpverlener niet tijdig of onbehoorlijk plaatsvindt.76
Zowel indien nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, kan worden gesproken over een tekortkoming.77 Een tekortkoming kan niet worden aangenomen indien de hulpverlener een
succesvol beroep doet op een rechtvaardigingsgrond.78
Om te beoordelen of sprake is van een tekortkoming, is van belang wat de contractuele verplichtingen van de hulpverlener zijn.79 De verplichtingen van de hulpverlener zijn
grotendeels neergelegd in de WGBO. Hoe de hulpverlener invulling dient te geven aan zijn verplichtingen, is neergelegd in art. 7:453 BW waarin ligt besloten dat de hulpverlener bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen. Hiermee wordt op zijn beurt weer bedoeld het in acht nemen van de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.80 Uit
het arrest Speeckaert/Gradener volgt dat hierbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen een hulpverlener werkzaam in een academisch ziekenhuis of een hulpverlener werkzaam in een perifeer ziekenhuis.81 Daarnaast wordt geabstraheerd van ervaring, karakter en leeftijd van de
hulpverlener.82 Er is dan ook sprake van een objectief criterium.83
2.4.2.
G
RONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID BIJ NIET-
CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDINGBij een niet-contractuele rechtsverhouding vormt verwijtbaar, onjuist gedrag een grond voor afwenteling van de schade. De onrechtmatige daad uit art. 6:162 lid 1 BW vormt in die gevallen voor de arts of het ziekenhuis een verplichting tot vergoeding van de schade van de patiënt. Uit de rechtspraak84 volgt dat niet alleen een arts maar ook een ziekenhuis als rechtspersoon een
onrechtmatige daad kan plegen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond. Als een beroep hierop succesvol is, neemt dit het onrechtmatige karakter van het handelen weg.85 De plicht tot schadevergoeding voor de
72 Wijne 2013, p. 217. 73 Wijne 2013, p. 220. 74 Wijne 2013, p. 224. 75 Wijne 2013, p. 194. 76 Wijne 2013, p. 194.
77 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 317. 78 Wijne 2013, p. 194-195. 79 Wijne 2013, p. 194-197. 80 Wijne 2013, p. 198. 81 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. 82 Rb. ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL0676. 83 Wijne 2013, p. 198.
84 HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552, m.nt L.E.H. Rutten en HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt C.J.H. Brunner. 85 Wijne 2013, p. 281.
13
hulpverlener of het ziekenhuis ontstaat pas wanneer de onrechtmatige daad aan de hulpverlener of het ziekenhuis kan worden toegerekend.86 Daarnaast volgt uit art. 6:163 BW dat
de verplichting tot schadevergoeding alleen ontstaat indien de geschonden norm strekte tot bescherming tegen die schade zoals door patiënt geleden. Bij een onrechtmatige daad geldt wat betreft de vraag wat betamelijk en zorgvuldig is, dezelfde maatstaf als bij de tekortkoming, namelijk hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend hulpverlener in dezelfde omstandigheden had gedaan, waarbij de professionele standaard uitgangspunt is.87 Van een
onrechtmatige daad is sprake als i) de normschending onafhankelijk van de tekortkoming een onrechtmatige daad oplevert88 (bijvoorbeeld seksueel misbruik89), ii) een contractuele
rechtsverhouding met de patiënt ontbreekt90 en iii) een derde – niet zijnde contractspartij –
schade lijdt.91
2.4.3.
K
WALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEIDEen derde buitencontractuele grondslag voor aansprakelijkheid is de kwalitatieve aansprakelijkheid zoals geregeld in de artikelen 6:170, 6:171, 6:173, 6:174 en 6:175 BW. Dit vormt zowel voor de patiënt als voor een derde een grondslag voor schadevergoeding.92 Het kan
gaan om kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen, roerende zaken, opstallen en gevaarlijke stoffen.93 Nu kwalitatieve aansprakelijkheid voor dit onderzoek niet relevant is, blijft deze
grondslag verder onbesproken.
2.4.4.
C
ENTRALE AANSPRAKELIJKHEIDDe vierde en laatste grondslag voor aansprakelijkheid betreft de centrale aansprakelijkheid zoals geregeld in art. 7:462 BW94, waarin ligt besloten dat indien ter uitvoering van een
behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk is, als ware het zelf bij de overeenkomst partij. Centrale aansprakelijkheid heeft een bijzonder karakter, nu de grondslag om schade op het ziekenhuis af te wentelen zowel niet in een tekortkoming als in een onrechtmatige daad is gelegen.95 Centrale aansprakelijkheid houdt in dat het ziekenhuis
aansprakelijk is indien de arts met wie de patiënt een contractuele rechtsverhouding heeft, jegens de patiënt tekortschiet bij een geneeskundige behandeling die in het ziekenhuis wordt verricht. Eigenlijk wordt gedaan alsof het ziekenhuis ook partij is bij de behandelingsovereenkomst tussen de hulpverlener en de patiënt, hoewel tussen het ziekenhuis en de patiënt geen contractuele rechtsverhouding bestaat. De centrale aansprakelijkheid is hoofdzakelijk in het leven geroepen omdat voor de patiënt niet altijd duidelijk is wie hij aan kan spreken bij schade. Hiermee wordt dan gedoeld op het gegeven dat niet altijd duidelijk is voor de patiënt met wie hij een overeenkomst heeft gesloten, namelijk de arts (indien de arts op basis van een toelatingsovereenkomst werkt) of het ziekenhuis (indien de arts in dienst is van het
86 Wijne 2013, p. 281. 87 Wijne 2013, p. 282. 88 Wijne 2013, p. 283.
89 Hof Amsterdam 2 augustus 2011, LJN BR4200. 90 Wijne 2013, p. 284.
91 Wijne 2013, p. 286. 92 Wijne 2013, p. 295. 93 Wijne 2013, p. 295.
94 En tevens is bevestigd in jurisprudentie van het EHRM: EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96, m.nt E.H. Hulst
(Codarcea/Roemenië).
95 Wijne 2013, p. 308.
14
ziekenhuis). Door middel van de centrale aansprakelijkheid wordt patiënten een centraal adres geboden om aan te spreken.96
2.5.
S
CHADE2.5.0.
O
PMERKINGEN VOORAFIndien een patiënt erin slaagt de verplichting tot schadevergoeding af te wentelen op de hulpverlener of het ziekenhuis, is het van belang na te gaan welke schade hieronder valt. Dit wordt bepaald in art. 6:95 e.v. BW: de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.97
2.5.1.
V
ERMOGENSSCHADEBij het vaststellen van de omvang van de geleden schade moet als uitgangspunt worden genomen ‘volledig herstel’ en ‘zoveel als mogelijk terug in oude toestand’, zo volgt ook uit de rechtspraak.98 De patiënt kan zich bij zijn vordering tot schadevergoeding beroepen op Boek 6,
titel 1, afdeling 10, BW.99 Uit art. 6:103 BW volgt dat het vergoeden van schade in beginsel
gebeurt met geld. Het is – uitzonderingen daargelaten - aan de patiënt om het bestaan en de omvang van de schade te stellen en te bewijzen.100 De rechter begroot de omvang van de schade,
op een manier die in overeenstemming is met de aard van de schade. Bij vermogensschade gebeurt dit op basis van een nauwkeurige begroting.101 Indien een nauwkeurige bepaling niet
mogelijk is, dan volgt uit art. 6:97 BW dat de rechter de schade dient te schatten. Bij vermogensschade kan het ex art. 6:96 lid 1 BW zowel om geleden verlies als gederfde winst gaan.102 Vermogensschade kan een gevolg zijn van lichamelijke gezondheidsschade en
geestelijke gezondheidsschade. Gedacht daarbij kan worden aan verlies van arbeidsvermogen, kosten huishoudelijke hulp, kosten voor het aanpassen van de woning en ziektekosten.103 Voorts
bestaat een aparte categorie vermogensschade bij ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’, welke ziet op inkomensschade en opvoedkosten. Een andere schadepost wordt gevormd door de buitengerechtelijke kosten, hierbij valt te denken aan de kosten die een patiënt maakt voor juridisch advies en bijvoorbeeld het inschakelen van een medisch deskundige.
2.5.2.
A
NDER NADEELNaast vermogensschade kan voorts sprake zijn van ‘ander nadeel’ (nadeel dat niet in vermogensschade bestaat).104 Een formulering van ander nadeel is neergelegd in art. 6:106 BW,
waarin de aanspraak op immateriële schadevergoeding is opgenomen.105 Het doel van de
vergoeding van ander nadeel is het letsel dat niet hersteld kan worden te compenseren, het verzachten van een geschokt rechtsgevoel alsmede de handhaving van fundamentele rechten.106
Bij het vaststellen van de omvang van de schade bij ander nadeel, moet rekening worden
96 Wijne 2013, p. 309.
97 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 628-629. 98 HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 (Rijnstate/R.).
99 Wijne 2013, p. 493.
100 HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers). 101 Wijne 2013, p. 495.
102 Wijne 2013, p. 497.
103 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 630. 104 Wijne 2013, p. 507.
105 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 106 Wijne 2013, p. 508.
15
gehouden met alle omstandigheden107 en met de redelijkheid en billijkheid.108 Uit de
rechtspraak volgt dat de factoren die betrekking hebben op de aard van de aansprakelijkheid,109
de aard van het letsel,110 de duur en de intensiteit van het geleden verdriet en de gederfde
levensvreugde111 en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de patiënt112 hierbij van
belang zijn.113 Bij ander nadeel kan het onder meer gaan om lichamelijk letsel, het geschaad zijn
in eer/goede naam, of aantasting in de persoon.114 Voor dit onderzoek is vooral van belang de
aantasting in de persoon, waaronder wordt verstaan de aantasting van een fundamenteel persoonlijkheids-recht,115 namelijk het zelfbeschikkingsrecht.116 Indien het door het EHRM
erkende zelfbeschikkingsrecht niet wordt gerespecteerd, kan dit mogelijk een schending zijn van art. 8 EVRM en zelfs onder omstandigheden van art. 3 EVRM.117
Het geïnformeerd toestemming verlenen voor een bepaalde behandeling maakt deel uit van het zelfbeschikkingsrecht. Hieruit vloeit voort dat bij schending van de informatieplicht door de hulpverlener, de patiënt wordt aangetast in zijn zelfbeschikkingsrecht.118 Niet elke inbreuk op
het zelfbeschikkingsrecht door middel van schending van de informatieplicht leidt tot een aantasting in de persoon zoals genoemd in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW met de bijbehorende vergoeding van schade, die ook wel integriteitsschade wordt genoemd. Vooralsnog wordt schade alleen vergoed als het gaat om een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht.119 Voorts kan men bij de vraag of de patiënt recht heeft op
schadevergoeding zich afvragen of de patiënt een andere keuze had gemaakt als hij niet zou zijn aangetast in zijn recht op zelfbeschikking. De gevallen waarin een patiënt onjuist of onvolledig is geïnformeerd met geestelijk letsel tot gevolg, vormen eveneens een recht voor de patiënt op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding.120
2.6.
C
AUSAAL VERBAND2.6.0.
O
PMERKINGEN VOORAFCausaal verband houdt in dat voor vergoeding van schade naast een grondslag voor aansprakelijkheid121 is vereist dat een verband bestaat tussen de normschending van de
hulpverlener en de door de patiënt geleden schade.122 Indien de patiënt een causaal verband
tussen de normschending en de geleden schade niet kan aantonen, wordt een vordering tot schadevergoeding afgewezen. Van belang is dat een onderscheid bestaat tussen medische causaliteit en juridische causaliteit. Bij medische causaliteit gaat het om een hulpverlener die de (mogelijke) gevolgen van een incident voor de patiënt inschat, terwijl het bij juridische
107 Lindenbergh 1998, p. 221-274.
108 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 109 HR 9 augustus 2002, NJ 2010, 61 (Wrongful Birth II).
110 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215. 111 Lindenbergh 2008, p. 70.
112 HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma-arrest). 113 Wijne 2013, p. 496.
114 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 115 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly).
116 Zie in dit verband: Lindenbergh, Smartengeld 1998, p. 112-115, EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109 (RR/Polen) en
EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, p. 263-279 (Pretty vs UK).
117 EHRM 8 november 2011, EHRC 2012, 18, m.nt A.C. Hendriks. 118 Wijne 2013, p. 513.
119 Wijne 2013, p. 513. 120 Wijne 2013, p. 511. 121 Wijne 2013, p. 389.
122 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 625.
16
causaliteit gaat om het gedrag dat leidde tot de grondslag voor aansprakelijkheid en de schade van de patiënt.123 Voor het vaststellen van aansprakelijkheid is alleen de juridische causaliteit
van belang.
2.6.1.
C
ONDICIO SINE QUA NON-
VERBANDZowel bij een tekortkoming ex 6:74 BW als bij een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW, dient sprake te zijn van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen en de geleden schade.124
Wanneer de patiënt zijn geleden schade wil verhalen op de hulpverlener of het ziekenhuis, dan dient hij aan te tonen dat zijn schade is veroorzaakt door de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad.125 Uitgangspunt bij het condicio sine qua non-verband is de vraag of de
schade ook zou zijn ingetreden als de betreffende normschending niet had plaatsgevonden. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is sprake van een condicio sine qua non-verband.
Een belangrijk arrest waarin de Hoge Raad een dergelijke condicio sine qua non-test uitvoerde, is het Baby Kelly-arrest.126 In dit arrest liet een
verpleegkundige na prenatale diagnostiek te verrichten. Als zij dit wel had gedaan, dan was de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was aan het licht gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met haar partner tot afbreking van de zwangerschap had besloten. De verpleegkundige had weliswaar niets kunnen betekenen voor de vrucht en de afwijking daarvan, maar indien zij het betreffende onderzoek had verricht had de moeder een andere keuze gemaakt. Daarom is sprake van causaal verband tussen de fout van de verpleegkundige en de schade van de moeder.
Om het bestaan van een condicio sine qua non-verband aan te nemen, is geen absolute zekerheid vereist met betrekking tot de vraag of de schade is veroorzaakt door de normschending van de hulpverlener; een redelijke mate van waarschijnlijkheid127 volstaat.128
Tevens kan sprake zijn van meervoudige causaliteit. Dit is aan de orde indien sprake is van meerdere normschendingen, die tezamen de schade kunnen hebben veroorzaakt of als de normschendingen elk voor zich de oorzaak kunnen zijn voor de schade van de patiënt.129 Bij
meervoudige causaliteit slaagt de condicio sine qua non-test niet. Ingevolge art. 6:102 BW is bij meerdere normschendingen iedere hulpverlener afzonderlijk hoofdelijk aansprakelijk voor de door de patiënt geleden schade.130 Uiteraard kan de door een patiënt geleden schade ook het
gevolg zijn van een gedraging die binnen zijn eigen invloedssfeer ligt.
2.7.
S
AMENVATTENDDit hoofdstuk beschrijft in een vogelvlucht hoe medische aansprakelijkheid in Nederland is geregeld. Met name de voor dit onderzoek relevante aspecten zijn meer uitgebreid besproken, de overige delen zijn summier beschreven, soms zelfs alleen genoemd. Uit het voorgaande blijkt
123 Wijne 2013, p. 389-390.
124 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 625. 125 Wijne 2013, p. 391.
126 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, m.nt J.B.M. Vranken (Baby Kelly).
127 Hof Amsterdam 22 juni 2010, JA 2011, 1, m.nt R.W.M. Giard en Rb. Rotterdam 14 maart 2012, LJN BV9542. 128 Wijne 2013, p. 393.
129 Wijne 2013, p. 395. 130 Wijne 2013, p. 397-398.
17
dat om na te gaan of een hulpverlener aansprakelijk is voor de door de patiënt geleden schade, eerst moet worden onderzocht wat de rechtsverhouding is tussen de patiënt en de hulpverlener. Daarna(ast) is van belang welke verplichtingen hieruit voortvloeien. Vervolgens kan worden nagegaan op welke grondslag de patiënt zijn aansprakelijkstelling kan baseren en welke soorten schade voor vergoeding in aanmerking komen. Voorts dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de normschending van de hulpverlener en de schade van de patiënt. Indien causaal verband ontbreekt, maakt de patiënt geen aanspraak op vergoeding van de door hem geleden schade.
H
OOFDSTUK
3
S
TELPLICHT EN BEWIJSLASTVERDELING
3.1.
I
NLEIDINGIn hoofdstuk 2 is besproken dat als een patiënt schade lijdt, hij voor het verhaal van deze schade het causaal verband tussen de normschending door de hulpverlener en zijn geleden schade moet aantonen.131 Hiervoor moet de patiënt eveneens stellen en bewijzen dat sprake is van een
normschending. Hoe hij dit hoort te doen en welke regels daarbij van toepassing zijn, wordt in dit hoofdstuk besproken. Allereerst wordt de hoofdregel besproken (par. 3.2.) en vervolgens wordt de verzwaarde motiveringsplicht besproken (par. 3.3.). Daarna wordt de huidige problematiek bij de bewijslastverdeling behandeld (par. 3.4.) en als laatste worden de mogelijke oplossingen in kaart gebracht (par. 3.5.). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte samenvatting (par. 3.6.).
3.2.
H
OOFDREGEL BEWIJSLASTVERDELINGAls een patiënt schade lijdt en hij deze wenst te verhalen, is het in beginsel aan de patiënt om zowel de normschending door de hulpverlener, als de schade en het causaal verband tussen de normschending te stellen alsmede te bewijzen, althans voor zover de hulpverlener dit betwist.132
Deze hoofdregel volgt uit art. 150 Rv waarin staat vermeld: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit”.
Als zowel de patiënt en de hulpverlener hun standpunt voldoende onderbouwd hebben voorgelegd aan de rechter, maar dit nog niet tot vaststelling van een condicio sine qua non-verband heeft geleid, dan volgt uit art. 150 Rv dat het aan de patiënt is om te bewijzen dat de door hem geleden schade is veroorzaakt door de normschending van de hulpverlener.133 Zo
volgt ook uit toepassing van de hoofdregel in de praktijk.134 Art. 152 Rv bepaalt dat: “bewijs kan
worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt”. Een veel voorkomende manier van bewijslevering is een (medisch) deskundigenbericht. Als de patiënt geen causaal verband kan bewijzen tussen de gestelde normschending door de hulpverlener en de door hem geleden schade, dan heeft dit afwijzing van de vordering tot schadevergoeding tot gevolg. Hoewel niet snel een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel ten aanzien van de bewijslastverdeling, bestaan in geval van een moeilijk aan te tonen condicio sine qua non-verband wel handvatten om de bewijslast voor de patiënt te verlichten.
3.3.
V
ERZWAARDE MOTIVERINGSPLICHTUit de rechtspraak volgt dat voor de hulpverlener een verzwaarde motiveringsplicht geldt.135 Dit
houdt in dat een hulpverlener bij betwisting van de stellingen van patiënt voldoende feitelijke gegevens dient te overleggen (zoals het medisch dossier136) ter motivering van zijn betwisting.
Deze verplichting gaat niet zo ver dat de hulpverlener bewijs moet leveren voor de feiten die hij
131 Par. 2.6.
132 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638. 133 Wijne 2013, p. 417.
134 HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 (foetale nood), en HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, m.nt W.D.H. Asser (Seresta-
arrest).
135 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt W.L. Haardt (Timmer/Deutman).
136 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638.
19
aanvoert.137 De professionele standaard bevat de eisen waar het medisch dossier aan moet
voldoen wanneer dit wordt overlegd in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht.138 Van
belang om op te merken hierbij is dat als iets niet is opgenomen in het medisch dossier, dit niet automatisch betekent dat de betreffende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden.139 Deze stelling
vindt bevestiging in de rechtspraak.140 Als de hulpverlener de stellingen van patiënt niet betwist
dan volgt de rechter de patiënt in zijn stellingen, tenzij de rechter van mening is dat de stellingen ongegrond of onrechtmatig zijn.141 De verzwaarde motiveringsplicht betekent dan ook een
verlichting van de bewijslast voor de patiënt.
3.4.
H
UIDIGE PROBLEMATIEK BIJ DE BEWIJSLASTVERDELINGBewijs schending informatieplicht
Er zijn situaties denkbaar waarbij het erg moeilijk is een causaal verband aan te tonen tussen de normschending van de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade. Een voorbeeld daarvan is schending van de informatieplicht die is neergelegd in art. 7:448 BW. Indien de patiënt niet juist of onvolledig wordt geïnformeerd kan dit tot gevolg hebben dat de patiënt een keuze maakt die hij niet had gemaakt als hij juist en volledig was geïnformeerd. Probleem hierbij is dat de patiënt moeilijk kan bewijzen dat hij daadwerkelijk een andere keuze zou hebben gemaakt indien hij juist en volledig was geïnformeerd.142 Hetzelfde geldt voor schending van de
informatieplicht met betrekking tot risico’s die aan een ingreep of behandeling vastzitten. Ook hiervoor geldt dat de patiënt weliswaar kan stellen dat hij niet voor behandeling had gekozen als hij wist welke risico’s daaraan verbonden zijn, maar het is lastig om na te gaan of de patiënt inderdaad een andere keuze had gemaakt. Alleen als de patiënt daadwerkelijk niet voor de betreffende behandeling of voor een andere behandeling had gekozen, kan aangenomen worden dat de door de patiënt geleden schade inderdaad voortkomt uit schending van de informatieplicht.143
De patiënt dient in voorkomend geval om een condicio sine qua non-verband aan te tonen te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat hij van behandeling had afgezien, als zijnde een redelijk handelend patiënt144 en/of om redenen van persoonlijke aard.145 Wanneer het gaat om
schending van de informatieplicht met betrekking tot risico’s die verbonden zijn aan een ingreep, volgt uit de rechtspraak146 dat de omvang van het risico, het scenario hoe de situatie
zich had ontwikkeld indien van behandeling was afgezien, de vraag of minder risicovolle behandelingen mogelijk waren en wat hierbij de kans op succes zou zijn van belang zijn.147 Door
het moeilijk aan te tonen causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de hierdoor geleden schade, slaagt een patiënt niet vaak erin hiervoor bewijs te leveren.148 Nu de
informatieplicht als één van de belangrijkste verplichtingen voor de hulpverlener wordt gezien, is dit een complex probleem binnen het medisch aansprakelijkheidsrecht, dat vraagt om een
137 HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest). 138 HR 15 juni 2007, NJ 2007/335.
139 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638. 140 Hof Amsterdam 10 september 2013, GJ 2014/1.
141 Wijne 2013, p. 417. 142 Wijne 2013, p. 424. 143 Wijne 2013, p. 425.
144 Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGr 1999, p. 195. 145 Tavernier, de 2010, p. 140-141.
146 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt J.B.M. Vranken. 147 Wijne 2013, p. 425-426.
148 Wijne 2013, p. 430.
20
passende oplossing. De bewijslastverdeling bij schending van de informatieplicht en vooral de problemen hierbij en de tot nu toe geboden oplossingen hiervoor komen meer uitvoerig aan bod in hoofdstuk 4.
3.5.
M
OGELIJKE OPLOSSINGENUit par. 3.2. volgt dat de bewijslast die op de patiënt rust bij het aantonen van een condicio sine qua non-verband vrij zwaar is. Voor de patiënt bestaan diverse handvatten om de bewijslast van het condicio sine qua non-verband te verlichten. Deze mogelijke oplossingen worden hierna afzonderlijk besproken.
Deskundigenbericht
Nu de hoofdregel uit art. 150 Rv van de patiënt verlangt dat hij het causaal verband tussen de normschending en de schade stelt en bewijst, kan de patiënt daarbij een beroep doen op het gebruik van bewijsmiddelen.149 Een bewijsmiddel waar de patiënt mogelijk gebruik van kan
maken is het medisch deskundigenbericht. Bij een medisch deskundigenbericht geeft een medisch deskundige – vaak een beroepsgenoot – een oordeel over de gebeurtenissen vanuit zijn professionele opinie. De patiënt komt verschillende mogelijkheden toe om een medisch deskundige te verzoeken een dergelijk bericht te vervaardigen.150 De patiënt gebruikt een
deskundigenbericht om de rechter te overtuigen van het condicio sine qua non-verband tussen de door hem gestelde normschending van de hulpverlener en de geleden schade. De hulpverlener trekt op zijn beurt het deskundigenbericht in twijfel. Het uiteindelijke oordeel over het deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter, zo volgt uit art. 152 lid 2 Rv. Van belang hierbij om op te merken is dat de medisch deskundige zich vooral uitlaat over de medische causaliteit en het aan de rechter is om te oordelen over de juridische causaliteit.151 Het
deskundigenbericht lijkt echter geen oplossing voor informed consent-zaken. Bij schending van de informatieplicht is medische causaliteit namelijk niet aan de orde en de medisch deskundige kan zich moeilijk uitlaten over de vraag of de patiënt al dan niet een andere keuze had gemaakt indien hij juist en volledig was geïnformeerd.
Omkeringsregel
De omkeringsregel is ontwikkeld als uitzondering op de hoofdregel uit art. 150 Rv, om na te gaan of tussen de gestelde normschending door de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade causaal verband bestaat.152 Kort samengevat houdt de omkeringsregel in dat als een
norm is geschonden door een hulpverlener en deze norm beoogde specifieke bescherming te bieden tegen de schade die in voorkomend geval optreedt, causaal verband wordt aangenomen.153 Deze uitleg van de omkeringsregel is in de rechtspraak ook bij medische zaken
bevestigd.154 Hoewel de omkeringsregel niet voor gezondheidsrechtelijke zaken is ontwikkeld,
kan zij wel van belang zijn bij medische zaken.155 Dan dient wel sprake te zijn van een specifieke
normschending; de Hoge Raad heeft namelijk bepaald156 dat de norm van goed
hulpverlenerschap uit art. 7:453 BW te algemeen van aard is. Wel kan de patiënt aanvoeren dat
149 Art. 152 Rv. 150 Wijne 2013, p. 434. 151 Wijne 2013, p. 435.
152 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 639. 153 Wijne 2013, p. 437.
154 HR 9 januari 1999, NJ 1999, 413; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt W.D.H. Asser (Seresta-arrest) en HR 9 juli 2004,
NJ 2005, 78 (foetale nood).
155 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 639. 156 HR 19 maart 2004, NJ 2004/307.
21
de norm van goed hulpverlenerschap in het specifieke geval van de patiënt ertoe strekte de door hem geleden schade te voorkomen.157 Indien de omkeringsregel wordt toegepast, wordt een
uitzondering gemaakt op de bewijslast zoals neergelegd in art. 150 Rv, in die zin dat sprake is van een bewijsvermoeden en op basis daarvan het condicio sine qua non-verband wordt aangenomen.158 Voornoemd verband wordt niet aangenomen als de hulpverlener aantoont dat
de schade van de patiënt ook was ontstaan zonder de betreffende normschending.159
De omkeringsregel is niet toepasbaar bij schending van de informatieplicht, zo volgt uit de informed consent-arresten160.
In voornoemde arresten werd gesteld dat een causaal verband tussen schending van de informatieplicht en het aan de medische behandeling verbonden risico moest worden aangenomen. De patiënten deden hierbij een beroep op de omkeringsregel en beredeneerden als volgt: i) door het onjuist/onvolledig informeren over de risico’s verbonden aan de medische behandeling zijn de hulpverleners toerekenbaar tekortgeschoten, ii) hierdoor hebben de artsen een risico voor het ontstaan van schade gecreëerd, namelijk het mislukken van de behandeling en het intreden van de risico’s, iii) nu dit risico is ingetreden (te weten het mislukken van de behandeling en het intreden van de risico’s) kan het causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de schade worden vastgesteld behoudens het leveren van tegenbewijs. De Hoge Raad was echter van mening dat met deze stelling de strekking van de informatieplicht miskend werd. Die norm strekt per slot van rekening niet om schade bij de patiënt te voorkomen, maar om de patiënt al dan niet toestemming te laten verlenen op basis van juiste en volledige informatie.
Schending van de betreffende norm heeft dus niet per direct schade tot gevolg, eerder kan worden afgeleid dat de patiënt geen geïnformeerde toestemming kan verlenen. De omkeringsregel biedt dan ook geen soelaas als het gaat om het aantonen van causaal verband bij schending van de informatieplicht.
Proportionele aansprakelijkheid
Bij causaliteitsonzekerheid kan proportionele aansprakelijkheid mogelijk een uitkomst bieden. Als sprake is van causaliteitsonzekerheid dan is zowel het aannemen van een causaal verband tussen normschending en schade als de afwijzing daarvan onwenselijk. Indien een causaal verband wordt aangenomen terwijl hier onzekerheid over bestaat, wordt de hulpverlener mogelijk ten onrechte volledig aansprakelijk gesteld, terwijl als het causaal verband niet wordt aangenomen en wel een normschending heeft plaatsgevonden, dit ook geen bevredigende uitkomst is.161 De proportionele aansprakelijkheid biedt een oplossing voor dit probleem. Als
meegegaan wordt in de proportionele benadering kan de uitkomst zijn dat de hulpverlener slechts een deel van de schade hoeft te vergoeden, zo volgt ook uit de rechtspraak.162 Een
proportionele benadering biedt echter geen oplossing voor schending van de informatieplicht.
157 Wijne 2013, p. 437. 158 Wijne 2013, p. 436. 159 Wijne 2013, p. 436.
160 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt. J.B.M. Vranken. 161 Wijne 2013, p. 453.
162 Rb. Groningen 14 februari 2007, NJF 2007, 355.
22
Nu bij schending van de informatieplicht de kans aanwezig is dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt als hij juist en volledig was geïnformeerd, is dit niet in lijn met het uitgangspunt van de Hoge Raad ten aanzien van de proportionele benadering. Volgens dit uitgangspunt kan de proportionele benadering slechts worden toegepast als er niet een zeer kleine kans bestaat dat het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade aanwezig is.163 Nu bij
schending van de informatieplicht juist sterk aan dit condicio sine qua non-verband wordt getwijfeld, omdat de patiënt evenwel dezelfde keuze had kunnen maken als geen schending had plaatsgevonden, biedt de proportionele benadering hiervoor geen oplossing.
Benadering van de verloren kans
Een andere theorie is de benadering van de verloren kans. Deze theorie is verwant aan de proportionele aansprakelijkheid. Waar het bij proportionele aansprakelijkheid gaat om causaliteitsonzekerheid omdat mogelijk sprake is van meerdere oorzaken van de schade en onbekend is welke oorzaak tot de schade heeft geleid, gaat het bij de benadering van de verloren kans erom dat niet bekend is of de betreffende tekortkoming tot schade heeft geleid en dat onduidelijk is of de schade zonder de tekortkoming niet ook was ingetreden. Dit is vaak aan de orde bij delayzaken. In de rechtspraak is dit onder meer tot uiting gebracht in de Baby Ruth-zaak.164 De theorie van de verloren kans kan dus alleen worden toegepast als sprake is van
meerdere gebeurtenissen die elk afzonderlijk tot schade hebben kunnen leiden. Deze theorie is dan ook niet toepasbaar bij schending van de informatieplicht. Weliswaar kan hierbij geen causaal verband worden aangetoond tussen schending van de informatieplicht en de schade, dit komt niet omdat sprake is van meerdere oorzaken die tot de schade hebben kunnen leiden. Bij schending van de informatieplicht gaat het erom dat de patiënt niet kan aantonen dat hij een andere keuze had gemaakt als geen schending had plaatsgevonden. Dit kan niet worden gekwalificeerd als een oorzaak die mogelijk tot schade heeft geleid.
3.6.
S
AMENVATTENDIn dit hoofdstuk is besproken wat de hoofdregels zijn met betrekking tot de stelplicht en bewijslastverdeling. Ook zijn de mogelijke uitzonderingen hierop aan bod gekomen alsmede de problemen onder de huidige wettelijke regeling. Daarnaast zijn enkele mogelijke oplossingen genoemd die de bewijslast voor de patiënt kunnen verlichten. Na in hoofdstuk 2 en 3 voornamelijk een algemeen beeld te hebben geschetst van het medische aansprakelijkheidsrecht en de bewijslastverdeling, wordt in de volgende hoofdstukken specifiek ingegaan op het onderwerp van deze scriptie. Allereerst wordt in hoofdstuk 4 dieper op het informed consent ingegaan, waarna in hoofdstuk 5 wordt onderzocht hoe patiënten in Duitsland en Engeland schade kunnen verhalen bij schending van de informatieplicht.
163 Wijne 2013, p. 457.
164 Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213.
23
