Aan de hand van het verrichte literatuuronderzoek alsmede het rechtsvergelijkend onderzoek kan nu een antwoord worden geformuleerd op de onderzoeksvraag: hoe kunnen patiënten hun schade verhalen bij schending van de informatieplicht? In hoofdstuk 1 is naar voren gekomen dat de informatieplicht als doel heeft om patiënten goed geïnformeerd toestemming te laten verlenen voor het al dan niet ondergaan van medische behandeling. De informatieplicht beschermt de patiënt tegen een inbreuk op zijn zelfbeschikkingsrecht. Als de patiënt namelijk onjuist of onvolledig wordt geïnformeerd, kan hij hierdoor geen goede keuze maken en betreft dit een aantasting in de persoon. Als sprake is van schending van de informatieplicht, ziet dit veelal op het nalaten van de hulpverlener de patiënt te informeren over risico’s die verbonden zijn aan medische behandeling. Niet gesteld kan worden dat de norm – de informatieplicht – strekt tot bescherming van de patiënt tegen deze risico’s.
Wil een patiënt in Nederland schade verhalen bij schending van de informatieplicht, dan dient sprake te zijn van causaal verband tussen voornoemde schending en de door de patiënt geleden schade. De hoofdregel ten aanzien van de bewijslastverdeling bepaalt namelijk ‘wie stelt, bewijst’. Dat betekent dat de patiënt een condicio sine qua non-verband tussen de geschonden informatieplicht en zijn schade dient te bewijzen. Dit komt erop neer dat de patiënt moet aantonen dat hij een andere keuze had gemaakt met betrekking tot het ondergaan van medische behandeling, als hij juist en volledig was geïnformeerd. In de praktijk blijkt dit lastig. De patiënt kan namelijk wel stellen dat hij dan een andere keuze had gemaakt, maar dit lijkt bijna onmogelijk om te bewijzen.
Vergoeding van integriteitsschade leek hiervoor een oplossing te zijn. Hierbij wordt gekeken naar de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Het recht op schadevergoeding wordt dus gebaseerd op het feit dat de patiënt is aangetast in zijn persoon. Als niet kan worden vastgesteld dat de patiënt een andere keuze had gemaakt zonder schending van de informatieplicht, dan komt een patiënt echter niet voor vergoeding van integriteitsschade in aanmerking. Vergoeding van integriteitsschade kan dan ook niet worden gezien als alternatief voor patiënten die geen condicio sine qua non-verband kunnen aantonen tussen schending van de informatieplicht en de door hen geleden schade. Nu dit het voornaamste probleem betreft, biedt integriteitsschade mijns inziens geen passende oplossing voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht.
Nu op basis van het literatuuronderzoek geconcludeerd kan worden dat het Nederlandse recht geen (goede) oplossing biedt voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht, is het tijd om over de grens te kijken. In dat kader heeft rechtsvergelijkend onderzoek plaatsgevonden en is onderzocht hoe het Duitse en Engelse aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot voornoemd probleem is geregeld.
In Duitsland ligt de bewijslast ten aanzien van causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de hierdoor geleden schade bij de hulpverlener. Als schending van de informatieplicht wordt aangenomen is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt als de betreffende schending niet had plaatsgevonden. Ook de bewijslast voor het toestemmingsvereiste rust op de hulpverlener. Als de hulpverlener geen
bewijs voor toestemming kan leveren bij schending van de informatieplicht, wordt causaal verband aangenomen. Het Duitse recht lijkt dus meer mogelijkheden te bieden voor verhaal van schade bij schending van de informatieplicht. Waar dit in Nederland zeer moeilijk is, lijkt dit in Duitsland niet het geval te zijn.
Volgens het Engelse recht, rust de bewijslast hoofdzakelijk op de patiënt. Uit de rechtspraak volgt zelfs dat over het algemeen wordt aangenomen dat de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Dit maakt het verhaal van schade voor patiënten nog lastiger. Hoewel het Engelse recht geen informed consent kent, leidt behandeling zonder voorafgaande toestemming van de patiënt wel tot een ‘breach of duty’. Als sprake is van onjuiste informatieverstrekking, is het aan de patiënt om aan te tonen dat hij een andere keuze had gemaakt als hij niet onjuist was geïnformeerd. Het Engelse recht lijkt de patiënt tegemoet te willen komen door als ‘negligence’ aangenomen wordt, het aan de hulpverlener over te laten om te bewijzen dat hij heeft gehandeld conform ‘general practice’. Het Engelse recht maakt het naar mijn mening nog lastiger voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. Dit onder meer omdat in de rechtspraak ervan uit wordt gegaan dat de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan, waardoor de bewijslast nog zwaarder op de patiënt drukt.
Het voorgaande in ogenschouw genomen leidt tot de conclusie dat het Duitse rechtssysteem de beste methode hanteert voor patiënten om hun schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. De vraag ligt voor of deze manier ook in Nederland toepasbaar is. Mijns inziens is de patiënt in relatie tot de hulpverlener de zwakkere partij. Daarnaast denk ik dat het voor een hulpverlener gemakkelijker is om aan te tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt indien geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden, dan voor de patiënt om aan te tonen dat hij een andere keuze had gemaakt als voornoemde schending niet had plaatsgevonden. Dit omdat de hulpverlener als expert over meer middelen (namelijk kennis/medisch dossier) beschikt om zijn stellingen te onderbouwen. Nu de patiënt als zwakkere partij moet worden gekwalificeerd, lijkt het mij dan ook schappelijk dat de bewijslast in Nederland ten aanzien van dit punt gedeeltelijk van de patiënt naar de hulpverlener verschuift.
Wel dient ervoor te worden gewaakt dat de patiënt niet zomaar schade kan verhalen. Vast moet komen te staan dat de hulpverlener daadwerkelijk een norm heeft geschonden. Nu in Duitsland de bewijslast pas voor rekening van de hulpverlener komt nadat schending van de informatieplicht is vastgesteld, lijkt dit voldoende gewaarborgd. De patiënt dient namelijk eerst schending van de informatieplicht te bewijzen. Deze matiging van de bewijslast (in vergelijking met het Nederlandse systeem), is wat mij betreft een goede oplossing voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht in Nederland. Niet alleen wordt verhaal van schade gemakkelijker voor patiënten daar waar dit nu zeer moeilijk is, ook voorkomt deze methode dat patiënten ‘zomaar’ schade kunnen verhalen, zonder dat daarvoor een juridische grondslag bestaat. Het lijkt me dan ook wenselijk om deze vorm van bewijslastverdeling, specifiek voor het geval van schending van de informatieplicht, in de Nederlandse wet op te nemen. De bewijslast ten aanzien van schending van de informatieplicht blijf in dat geval net zoals nu op de patiënt rusten. Dit behoeft dan ook geen aanpassing in de wet. Met betrekking tot de bewijslast van causaal verband – namelijk de vraag of de patiënt een andere keuze had gemaakt als geen schending had plaatsgevonden – verschuift deze van de patiënt naar de hulpverlener.
Gedacht kan worden aan het opnemen van een wettelijke bepaling die luidt: ‘Indien komt vast te staan dat de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden, wordt de bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade omgedraaid’ of ‘Indien een patiënt erin slaagt te bewijzen dat de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden, is het aan de hulpverlener om te bewijzen dat causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade ontbreekt’. Nu de hulpverlener reeds op grond van de wet gehouden is een medisch dossier te onderhouden, beschikt hij over voldoende middelen naast zijn expertise om aan te kunnen tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt indien geen schending had plaatsgevonden. Deze manier lijkt op basis van dit onderzoek de beste oplossing voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. Niet alleen worden zij zo ontlast door de verschuiving van de bewijslast, ook wordt het causaal verband gewaarborgd zodat er een juridische grondslag voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht blijft bestaan.