1
Speciale gebruiksbevoegdheid ook
speciaal in faillissement?
Het lot van het gebruiksrecht bij de financiëlezekerheidsovereenkomst tot
verpanding in faillissement
Begeleider: Prof. Marcel Peeters
Masterscriptie
LLM Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Annelies van Tongeren Studentnummer: 6188435
31 juli 2015
2
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 4 1.1 Inleiding... 4 1.2 Vraagstelling ... 6 1.3 Verkorte conclusie ... 61.4 Relevantie van de onderzoeksvraag ... 7
1.5 Opzet van dit onderzoek ... 8
2 Karakter gebruiksrecht bij de pand-fzo en karakter bevoegdheid tot herverpanding ... 9
2.1 Financiëlezekerheidsovereenkomsten ... 9
2.1.1 Inleiding ... 9
2.1.2 Plaats van de financiëlezekerheidsovereenkomst in de Nederlandse wet ... 10
2.1.3 Definitie pand-fzo ... 11
2.2 Het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder ... 11
2.2.1 Inleiding gebruiksrecht van de fzo-pandhouder ... 11
2.2.2 Object en reikwijdte van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder ... 13
2.2.3 Karakter van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder ... 13
2.2.4 Herkomst van het gebruiksrecht ... 17
2.2.5 Gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht ... 20
2.3 Karakter bevoegdheid tot herverpanding van artikel 3:242 BW ... 22
2.3.1 Bevoegdheid tot herverpanding in het nieuwe Burgerlijk Wetboek ... 22
2.3.2 Object van de bevoegdheid tot herverpanding ... 23
2.3.3 Karakter van de bevoegdheid tot herverpanding ... 23
2.3.4 Herkomst van de bevoegdheid tot herverpanding ... 24
2.3.5 Oneigenlijk pandrecht ... 26
2.3.6 Risico’s van herverpanding voor de pandgever ... 27
2.4 Conclusie ... 28
3 Faillissement van de (fzo-)pandgever ... 30
3.1 Fixatiebeginsel en faillissementsbepalingen van de Collateral Richtlijn ... 30
3.1.1 Fixatiebeginsel ... 30
3.1.2 Faillissementsbepalingen van de Collateral Richtlijn ... 32
3.2 Beschikkingsonbevoegdheid fzo-pandgever ... 32
3.3 Afdwingbare verplichting tot overdracht en verpanding na faillietverklaring ... 33
3.4 Wettelijke bevoegdheden van de (fzo-)pandhouder als separatist in faillissement ... 34
3.5 Vergelijking met lastgeving ... 35
3.6 Vergelijking met machtiging en volmacht ... 36
3.7 Conclusie ... 37
4 Faillissement van de fzo-pandhouder en de pandhouder / herpandgever ... 38
4.1 Beschikkingsbevoegdheid (fzo-)pandgever ... 38
3
4.1.2 Faillissement fzo-pandhouder met een gebruiksrecht ... 39
4.2 Vergelijking met volmacht ... 39
4.3 Afdwingbare verplichting tot overdracht en verpanding na faillietverklaring ... 40
4.4 'Right of Use’ in ISDA standaarddocumentatie naar New Yorks recht ... 40
4.5 Conclusie ... 41
5 Conclusie ... 43
Referenties ... 46
Literatuurlijst ... 46
Nederlandse wet- en regelgeving ... 50
Europese wet- en regelgeving ... 51
4
1 Inleiding
1.1 Inleiding
Het gebruiksrecht van de pandhouder bij de financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanden heeft zijn plaats gevonden in de Nederlandse wet in artikel 7:53 BW door de implementatie van artikel 2 en 5 van Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (hierna de “Collateral
Richtlijn”)1 in 2006 met de “Wet tot uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten”2
(hierna de “Uitvoeringswet”). Het gebruiksrecht kan afgesproken worden bij een financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding3 (hierna de
“pand-fzo”). Dit gebruiksrecht geeft de houder van een pandrecht op basis van een
financiëlezekerheidsovereenkomst (hierna de “fzo-pandhouder”) het recht het verpande goed te gebruiken en te vervreemden alsof het zijn eigen goed is.4 Het gebruiksrecht is een nieuwe rechtsfiguur in de Europese rechtsstelsels5, omdat het voorafgaand aan de implementatie van de Collateral Richtlijn niet in deze rechtsstelsels bestond. Het is een uitbreiding van de in deze Europese rechtstelsels gebruikelijke bevoegdheden van een pandhouder als zekerheidsnemer.6 Bestaande Nederlandse rechtsfiguren konden dan ook niet als aanknopingspunt dienen voor de implementatie van de nieuwe rechtsfiguur in de Nederlandse wet.7 In het recht van de staat van New York bestond het gebruiksrecht echter al wel enige tijd en was het al een veelgebruikte rechtsfiguur.8 Door leden van de ISDA Collateral Law Reform Group9 is bepleit dat het gebruiksrecht een positief effect heeft op de liquiditeit van financiële markten.10 Gezien vanuit macro-economisch perspectief oefent de relatieve schaarste van geld, effecten en kredietvorderingen (hierna “financiële activa”) als pandobjecten grote druk uit op de deelnemers in de financiële markten. Door de relatieve schaarste van de financiële activa worden deelnemers van de financiële markten gedwongen optimaal gebruik te maken van de
1Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten PbEG 2002
L 168/43. Deze richtlijn is onlangs gewijzigd door Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en de 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad.
2 De wet van 22 december 2005 tot uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, Staatsblad 2006, nr. 15 en16.
3 Artikelen 7:53 BW. 4
Overweging 19 en artikel 1 sub b, artikel 1 sub c en artikel 5 Collateral Richtlijn.
5 In alle landen van de Europese Unie, Griekenland uitgezonderd, golden nationale regels die een gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer
verboden. Zie ISDA Report 2000, paragrafen 2, 4.2 en 5.
6 Krzeminski 2013, p. 280. 7 Keijser 2003, p. 441. 8 Keijser 2006, p. 181, 183.
9 ISDA (International Securities and Derivatives Association). 10
5 financiële activa, inclusief de financiële activa die aan hen verpand zijn.11 Het gebruiksrecht stelt hen daartoe in staat.12 Een ander argument van de ISDA Collateral Law Reform Group voor het toepassen van een gebruiksrecht, is de commerciële wenselijkheid van de rechtsfiguur. Zekerheidsnemers kunnen door middel van uitoefening van het gebruiksrecht de aan hen verpande pandobjecten namelijk aanwenden voor eigen financieringsbehoeften.13 Dit zijn uiteindelijk voorname redenen geweest om ook in de lidstaten van de Europese Unie toepassing van een gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer bij verpanding van financiële activa mogelijk te maken door opname van artikel 2 en 5 in de Collateral Directive.14
Vanwege het feit dat het gebruiksrecht door implementatie van Europese regelgeving in de Nederlandse wet terecht is gekomen, is het dogmatisch gezien een vreemde rechtsfiguur. Na de implementatie van de Collateral Richtlijn is er in het Nederlandse recht onduidelijkheid over de gevolgen van faillissement voor het gebruiksrecht. Een vraag is bijvoorbeeld of het gebruiksrecht bij een pand-fzo nog mag worden uitgeoefend door de fzo-pandhouder tijdens zijn eigen faillissement en tijdens het faillissement van de verstrekker van een pandrecht op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst (hierna de “fzo-pandgever”). De Collateral Richtlijn en de Faillissementswet kennen één bepaling waaruit in eerste instantie lijkt te volgen dat pandrechten of rechtshandelingen, gevestigd of uitgeoefend op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst, uitgeoefend kunnen worden tijdens het faillissement van de pandgever dan wel van de fzo-pandhouder. Uit de bedoelde bepalingen blijkt echter niet duidelijk of deze bepaling van toepassing is op het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder.15 De financiëlezekerheidsovereenkomst is onder andere door Keijser16 en Diamant17, die in respectievelijk 2006 en 2015 promoveerden op het onderwerp van de financiëlezekerheidsovereenkomst, aan de orde gesteld. Keijser bespreekt in zijn proefschrift de gevolgen van faillissement voor de financiëlezekerheidsovereenkomst. De gevolgen van faillissement voor het gebruiksrecht blijven echter onbelicht.18 Diamant behandelt de gevolgen van faillissement voor de financiëlezekerheidsovereenkomst in het geheel niet.19
11
BIS 2001 I en BIS 2001 II.
12 Het Committee on the Global Financial System of the Bank for International Settlements maakte in 2001 notie van de potentiële schaarste
van beschikbaar onderpand bestaande uit financiële activa. Zie BIS 2001 I en BIS 2001 II. Als mogelijke oplossing voor de schaarste, raadde het Committee invoering van een gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer ten aanzien van aan hem verpande financiële activa aan. Zie BIS 2001 I, p. 13.
13 ISDA Report 2000, paragraaf 2, 4.2 en 5. 14
Keijser 2006, p. 183.
15 Artikel 8 lid 2 Collateral Richtlijnen artikel 63e lid 2 Fw.
16 T. Keijser, Financial Collateral Arrangements; The European Collateral Directive Considered from a Property and Insolvency Law Perspective (Law of Business and Finance Series 9), Deventer: Kluwer 2006.
17 J. Diamant, De Collateral Richtlijn. Een rechtsvergelijkende studie naar de implementatie van de goederenrechtelijke aspecten van de Collateral Richtlijn, Deventer: Kluwer 2015.
18 Zie Keijser 2006, hoofdstuk V over “Enforcement”.. 19
6 Een antwoord op bovenstaande vraag zou wellicht gevonden kunnen worden door het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder te vergelijken met de rechtsfiguur van herverpanding. In het Nederlandse recht kan het gebruiksrecht volgens verschillende auteurs namelijk het best vergeleken worden met de rechtsfiguur van herverpanding.20 Dit wordt onder andere uiteengezet door Krzeminski die in 2013 promoveerde op het onderwerp van herverpanding.21 Zowel het Burgerlijk Wetboek (BW) als de Faillissementswet (Fw) zwijgen over wat er gebeurt met de bevoegdheid tot herverpanding indien de pandgever dan wel de pandhouder/herpandgever failleert. De gevolgen van faillissement voor herverpanding volgen, anders dan bij het gebruiksrecht, uit de literatuur. Verschillende juridische auteurs verschillen van mening over de gevolgen van faillissement voor de herverpandingsbevoegdheid.22
1.2 Vraagstelling
Deze scriptie behandelt de gevolgen van faillissement voor het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder bij de pand-fzo door het te vergelijken met het recht tot herverpanding. Ter vergelijking wordt daarom dezelfde vraag als hierboven gesteld voor het recht tot herverpanding. Mag het recht tot herverpanding nog worden uitgeoefend door de pandhouder/herpandgever tijdens zijn eigen faillissement en tijdens het faillissement van de pandgever? De centrale vraag bij deze scriptie luidt als volgt:
‘Mag de pandhouder tijdens diens eigen faillissement of tijdens het faillissement van de fzo-pandgever nog het gebruiksrecht voortvloeiende uit de pand-fzo uitoefenen?’
1.3 Verkorte conclusie
Ik concludeer dat uitoefening van het gebruiksrecht door de fzo-pandhouder niet mogelijk is in zijn eigen faillissement. Tijdens het faillissement van de fzo-pandgever is dit in beginsel eveneens niet mogelijk, behoudens de uitzondering van artikel 63e lid 2 Fw. Ingevolge dit artikel kan de fzo-pandhouder zijn gebruiksrecht nog uitoefenen in het faillissement van de fzo-pandgever indien hij het gebruiksrecht op de dag van de faillietverklaring - maar wel na de faillietverklaring - heeft uitgeoefend en tijdens deze uitoefening niet bekend was of behoorde te zijn met het faillissement van de fzo-pandgever. De uitzondering is niet van toepassing op het faillissement van de fzo-pandhouder zelf. Als wederpartij bij de pand-fzo wordt de fzo-pandhouder alleen beschermd door het genoemde artikel als hij onwetend is van het faillissement. Hij zal echter altijd bekend zijn met zijn eigen faillissement. De
implementatie daarvan buiten beschouwing laat in haar proefschrift.
20 Diamant 2015, paragraaf 7.3.3; Keijser 2006, paragraaf IV 4.6; Krzeminski 2013, paragraaf 7.6; UNIDROIT Report 2003, p. 35. 21 K. Krzeminski, Herverpanding, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013 (diss. Rotterdam). Dit stellen Keijser, in zijn proefschrift van
2006, en Diamant, in haar proefschrift van 2015, ook.
22
7 uitzondering gaat in die situatie dus niet op. De fzo-pandgever kan het gebruiksrecht nooit uitoefenen tijdens zijn eigen faillissement.
1.4 Relevantie van de onderzoeksvraag
Mijn onderzoeksvraag is relevant, omdat recentelijk een equivalent van het gebruiksrecht voortvloeiende uit de pand-fzo, namelijk rehypothecation23, ter discussie stond in het faillissement van Lehman Brothers24 en met name in het faillissement van Lehman Brothers International (Europe) Ltd. (hierna “LBIE”) in het Verenigd Koninkrijk.25
De ondergang van LBIE wordt toegeschreven aan een combinatie van factoren waarbij rehypothecation een belangrijke rol speelde. LBIE had op basis van zekerheidsarrangementen (in dit geval prime brokerage agreements26) de mogelijkheid tot rehypothecation bedongen op tot onderpand dienende effecten in cliëntenportfolio’s.27
Dit stelde LBIE in staat om de ontvangen effecten te gebruiken als onderpand voor haar eigen financiering. Door uitoefening van de rehypothecation verliest de zekerheidsgever zijn goederenrechtelijke aanspraak op de effecten en krijgt daar een verbintenisrechtelijke, concurrente vordering voor terug. Het bedingen van rehypothecation constitueert dus een faillissementsrisico voor de zekerheidsgever.28 Vanwege het feit dat LBIE (en Lehman Brothers als geheel) voor haar financiering sterk leunde op rehypothecation, waren veel zekerheidsgevers hun goederenrechtelijke aanspraak op de effecten in het faillissement van LBIE kwijt en moesten zij het stellen met een concurrente vordering.29 Het faillissement van LBIE ging om de situatie waarin rehypothecation van effecten al was uitgeoefend. In deze scriptie gaat het echter om een andere situatie, namelijk die waarin het gebruiksrecht bij de pand-fzo nog niet is uitgeoefend op het moment van faillietverklaring van de pandgever dan wel van de fzo-pandhouder. Toch is het faillissement van LBIE relevant, omdat het de gevolgen van faillissement voor het gebruiksrecht een actueel onderwerp maakte. Het faillissement van Lehman Brothers leidde tot uitvoerige rechtszaken waarvan verwacht wordt dat een aantal nog vele jaren zullen voortduren.30
23 De term rehypothecation wordt door marktdeelnemers gebruikt en is als zodanig niet scherp gedefinieerd. Van den Hoek 2012, p. 418. In
enge zin verwijst de term naar herverpanding. Zij kan echter ook in ruimere zin verwijzen naar het gebruiksrecht zoals dat afgesproken kan worden bij een pand-fzo. Zie ISDA – report 2000, p. 19.
24 Lehman Brothers Holding Incorporated en een aantal groepsmaatschappijen, hierna gezamenlijk aangeduid als “Lehman Brothers”. 25 De Engelse dochter van Lehman Brothers Holding Incorporated met hoofdkantoor in Londen.
26
Zie paragraaf 2.2.4 hierna.
27 Re Lehman Brothers International (Europe) (in administration) [2009] EWHC 2545 (Ch), paragraaf 8.
28 Van den Hoek 2012, p. 418-419. Zie over het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder in deze context paragraaf 2.2 hierna en zie voor
herverpanding in deze context paragraaf 2.3 hierna.
29 Graaf & Stegeman 2011, p. 36. Toen de zekerheidsgevers het faillissement van Lehman Brothers – en de daarmee gepaard gaande
effectuering van het faillissementsrisico – zagen aankomen ontstond er een ‘bankrun in effecten’. Deze ‘bankrun in effecten was de doodsteek voor Lehman Brothers en resulteerde in het faillissement. Van den Hoek 2012, p. 419-420.
30
8
1.5 Opzet van dit onderzoek
Om een antwoord te vinden op de centrale vraag zal ik in hoofdstuk 2 allereerst nader ingaan op de rechtsfiguur van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder en de herverpandingsbevoegdheid van de pandhouder/herpandgever bij herverpanding. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 de gevolgen voor het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder van het faillissement van de fzo-pandgever bespreken. Daarbij zal ik een vergelijking maken met het lot van de herverpandingsbevoegdheid van de pandhouder in faillissement. Ook zal ik een vergelijking maken met de rechtsfiguur volmacht en lastgeving. In hoofdstuk 4 zal ik vervolgens de gevolgen van het faillissement van de fzo-pandhouder voor het gebruiksrecht bespreken. Daarbij zal ik wederom de vergelijking maken met de het lot van de herverpandingsbevoegdheid en met volmacht. Ik sluit dit onderzoek in hoofdstuk 5 af met een conclusie.
9
2 Karakter gebruiksrecht bij de pand-fzo en karakter bevoegdheid tot
herverpanding
Voor het bepalen van het lot van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder voortvloeiende uit een pand-fzo in faillissement is allereerst van belang een duidelijk begrip van het karakter en de achtergrond van de rechtsfiguur te krijgen. Vanwege het feit dat een gebruiksrecht optioneel kan worden afgesproken bij een pand-fzo, zal hieronder eerst de pand-fzo worden behandeld. Daarna zal in dit hoofdstuk het karakter van het gebruiksrecht worden behandeld.
2.1 Financiëlezekerheidsovereenkomsten
2.1.1 Inleiding
De bepalingen over de financiëlezekerheidsovereenkomst zijn zoals vermeld geïmplementeerd in Boek 7 BW met de Uitvoeringswet. Een financiëlezekerheidsovereenkomst kan globaal worden gedefinieerd als een obligatoire overeenkomst waarbij nader definieerbare partijen elkaar financiële activa verschaffen ter zake van financiële verplichtingen.31 Financiëlezekerheidsovereenkomsten kunnen slechts ten aanzien van effecten (kort gezegd aandelen, obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn), giraal geld32 en kredietvorderingen worden aangegaan.33 Daarnaast dient ten minste één van de partijen bij een financiëlezekerheidsovereenkomst een partij te zijn zoals opgenomen in artikel 7:52 lid 1 sub a-d BW.34 Bovendien kunnen financiëlezekerheidsovereenkomsten niet worden afgesloten met "een natuurlijke persoon die niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt".35 Ingevolge artikel 3 lid 2 Collateral Richtlijn moeten de financiëlezekerheidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende zekerheidsverschaffing met schriftelijke stukken of op juridisch gelijkwaardige wijze worden aangetoond. Ingevolge de Nederlandse wet hoeft de financiëlezekerheidsovereenkomst echter niet
31 Artikel 7:51 sub a en b BW; artikel 1 lid 4 en 5 en artikel 2 lid 1 sub a, b, en c Collateral Richtlijn. 32
Diamant spreekt in deze context van girale activa, waarmee zij giraal geld en girale effecten bedoeld. Met geld wordt in de Collateral Richtlijn bedoeld: op rekeningen of deposito’s gecrediteerde tegoeden bij banken en andere financiële instellingen. Zie overweging 18 Collateral Richtlijn. Dit is dus giraal geld. Diamant spreekt in dit verband niet alleen van giraal geld, maar ook van girale effecten. Giraal geld en girale effecten duidt zij gezamenlijk aan als “girale activa”. Op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten – waar de Collateral Richtlijn en Titel 7.2 BW op van toepassing zijn – worden tegenwoordig namelijk geleverd via girale boekingen en gehouden in [girale] effectendepots, ingevolge de Wet Giraal Effectenverkeer. In die zin kan dus gesproken worden van “girale” effecten. Zie Diamant 2015, p. 1 en 11-15.
33 Artikel 1 lid 4 Collateral Richtlijn. Ik merk op dat sinds de wijziging van de Collateral Richtlijn door Richtlijn 2009/44/EG (hierna de
“Wijzigingsrichtlijn”) ook kredietvorderingen kunnen kwalificeren als onderliggende financiële activa bij een pand-fzo.
34 Dit zijn: overheidsinstanties (sub a), centrale banken, de Europese Centrale Bank, de Bank voor Internationale Betalingen, multilaterale
ontwikkelingsbanken, het Internationaal Monetair Fonds en de Europese Investeringsbank (sub b), financiële ondernemingen die onder financieel toezicht staan (sub c), centrale tegenpartijen, afwikkelende instanties of verrekeningsinstituten (sub d) en andere dan een natuurlijk persoon, mits de andere partij een onderneming is als bedoeld in sub a tot en met d (sub e), zie ook artikel 1 lid 2 sub a-e Collateral Richtlijn.
35
10 door partijen op schrift te worden gesteld.36 De Nederlandse wetgever merkt daarbij op dat de overeenkomst echter wel aantoonbaar moet zijn.37 Voor de zekerheidsverschaffing gelden de formele vereisten van Boek 3 BW. De gelaagdheid van het BW brengt namelijk met zich dat de bepalingen van het algemene vermogensrecht, waaronder de regels van overdracht en pandrecht van Boek 3 BW, op financiëlezekerheidsovereenkomsten van toepassing zijn.38
De financiëlezekerheidsovereenkomst kent twee varianten, namelijk de hiervóór gedefinieerde pand-fzo39 en de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht van financiële activa als waarborg voor een financiële verplichting (hierna de “overdracht-fzo”).40 Een overdracht-fzo kenmerkt zich door het feit dat de goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa wordt overgedragen aan de zekerheidsnemer die partij is bij de overdracht-fzo. Deze zekerheidsnemer heeft na overdracht beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de overgedragen financiële activa, omdat hij hiervan rechthebbende is geworden.41
Bij een pand-fzo wordt de fzo-pandhouder in beginsel geen rechthebbende van de verpande financiële activa en is dus in beginsel ook niet bevoegd te beschikken over deze financiële activa.42 Om de fzo-pandhouder toch beschikkingsbevoegd te maken ten aanzien van de verpande financiële activa, kan bij de pand-fzo een gebruiksrecht worden afgesproken.43 Aangezien deze scriptie het gebruiksrecht bij de pand-fzo als onderwerp heeft, zal ik in paragraaf 2.1.3 de kenmerken van de pand-fzo en in paragraaf 2.2 de kenmerken van het gebruiksrecht nader toelichten.
2.1.2 Plaats van de financiëlezekerheidsovereenkomst in de Nederlandse wet
De Collateral Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door middel van de Uitvoeringswet. De bepalingen uit de Collateral Richtlijn zijn geïmplementeerd in Titel 2 van Boek 7 BW. Titel 7.2 BW is een aanvulling op het algemene vermogensrecht van Boek 3. Aangezien de financiëlezekerheidsovereenkomst een obligatoire overeenkomst is, is deze opgenomen in Boek 7 BW. De bepalingen uit de Collateral Richtlijn hadden echter ook opgenomen kunnen worden in Boek 3 vanwege de goederenrechtelijke en verhaalsrechtelijke elementen die de
36 Artikel 6:217 BW.
37 Kamerstukken II, 30 138, nr. 3, p. 6-7 (MvT). 38
Dit blijkt ook uit artikel 7:54 lid 5 BW, aangezien dit lid expliciet een aantal bepalingen van Boek 3 BW uitsluit.
39 Artikel 7:51 sub c BW; artikel 2 lid 1 sub c Collateral Richtlijn.
40 Artikel 7:51 sub b BW; artikel 2 lid 1 sub b en artikel 6 Collateral Richtlijn.
41 Het gaat hierbij niet om een overdracht tot zekerheid zoals verboden door artikel 3:84 lid 3 BW. Dit staat expliciet in artikel 7:55
BW.
42 Zie hierover nader paragraaf 2.1.3 hierna.
43 Artikel 7:53 BW en artikel 2 lid 1 sub m en artikel 5 Collateral Richtlijn. Zie over de definitie en de kenmerken van gebruiksrecht nader
11 financiëlezekerheidsovereenkomst kent.44 Vanwege de goederenrechtelijke bepalingen – zijnde artikelen 7:53-7:55 BW – in Titel 7.2. zijn die bepalingen in deze titel in beginsel dwingend, zoals ook de goederenrechtelijke bepalingen van Boek 3 BW dwingend zijn. Partijen mogen dus niet van de bepalingen van Titel 7.2 BW afwijken. Dit is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende bepaling aangeeft dat afwijking daarvan mogelijk is.45
2.1.3 Definitie pand-fzo
De pand-fzo heeft – als variant van de financiëlezekerheidsovereenkomst – een beperkte reikwijdte zoals beschreven in paragraaf 2.1.1 hiervoor. Het pandrecht voortvloeiende uit de pand-fzo (hierna "het fzo-pandrecht") is in beginsel – afgezien van enkele belangrijke artikelen, zijnde artikel 7:53 en 7:54 BW46 – een gewoon pandrecht in de zin van Boek 3 BW. Voor het vestigen van een fzo-pandrecht gelden dan ook de normale vereisten van Boek 3 BW. Levering dient te geschieden krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde. Tevens moet aan de specifieke leveringsvereisten worden voldaan.47 Zoals vermeld kan bij de pand-fzo een gebruiksrecht worden afgesproken. In de volgende paragraaf ga ik nader in op de kenmerken van het gebruiksrecht.
2.2 Het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder
2.2.1 Inleiding gebruiksrecht van de fzo-pandhouder
De definitie van het gebruiksrecht volgt uit artikel 2 lid 1 sub m Collateral Richtlijn:
“het recht van de zekerheidsnemer om uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, als zekerheid verschafte financiële activa, in overeenstemming met de bepalingen van een dergelijke financiëlezekerheidsovereenkomst, te gebruiken en te vervreemden alsof hij daarvan eigenaar of gerechtigde is.”
44 Zie artikelen 7:53-7:55 BW. Artikel 7:53 BW: gebruik of verkoop verpande goederen; artikel 7:54 BW: aanvullend recht; en artikel 7:55
BW: overdracht ter nakoming financiëlezekerheidsovereenkomst. De Eerste Kamer vond de implementatie van deze goederenrechtelijke regels in Boek 7 niet bezwaarlijk nu in Boek 7 meer bepalingen van goederenrechtelijke aard voorkomen, zoals bijvoorbeeld het reclamerecht bij koop (artikel 7:39 BW en verder). Kamerstukken I 2004/05, 28 874 E, p. 8-9 (MvA).
45
“De financiëlezekerheidsovereenkomst heeft immers ook belangrijke goederenrechtelijke aspecten, in het bijzonder de overdracht en verpanding. Regels op dit laatste terrein zijn mede wegens hun belang voor derden, zoals schuldeisers, in beginsel dwingend. Daarnaast bevat de regeling soms bepalingen ter bescherming van de schuldenaar/pandgever, die eveneens naar hun aard een dwingend karakter hebben.” Kamerstukken I, 2003/04, 28 874 C, p. 4-5 (MvA).
46 Ingevolge artikel 7:53 BW is het mogelijk een gebruiksrecht voor de fzo-pandhouder af te spreken en ingevolge artikel 7:54 is
een vereenvoudigde wijze van uitwinning door de fzo-pandhouder toegestaan indien zich een executiegrond voordoet, tenzij in de pand-fzo anders is bedongen..
47
12 Artikel 7:53 lid 1 BW definieert het gebruiksrecht als volgt:
“bij een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht kan worden bedongen dat de zekerheidsnemer de verpande goederen kan gebruiken of verkopen en de opbrengst behouden.”
Hierbij dient opgemerkt te worden dat de Engelse formulering “to use and to dispose of”48
van voornoemd artikel, door de Nederlandse wetgever onhandig is vertaald naar “gebruiken en verkopen” in artikel 7:53 lid 1 BW. De Europese wetgever heeft de Engelse formulering vertaald naar “te gebruiken en te vervreemden” in artikel 2 lid 1 sub m in de Nederlandse vertaling van de Collateral Richtlijn. Het was beter geweest als de Nederlandse formulering ‘te gebruiken en te beschikken’ zou luiden. De Europese wetgever heeft met de woorden “to use and to dispose of” namelijk ook bedoeld het verder bezwaren van de financiële activa, zoals bijvoorbeeld door middel van herverpanding.49 Uit het evaluatierapport van de Europese wetgever50 blijkt uitdrukkelijk dat het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder zich tevens uitstrekt tot het vestigen van een zakelijk zekerheidsrecht. Het gebruiksrecht is dan ook een algemene beschikkingsbevoegdheid van de fzo-pandhouder ten aanzien van de verpande financiële activa.51 Op basis van het gebruiksrecht is de fzo-pandhouder dus bevoegd om de verpande financiële activa te gebruiken en hierover te beschikken.
Voorts blijkt uit artikel 7:53 BW dat het gebruiksrecht contractueel dient te worden overeengekomen.52 In de praktijk zal uitoefening van het gebruiksrecht er uiteindelijk als volgt uitzien. Indien het gaat om een fzo-pandrecht op effecten kan de fzo-pandhouder met een gebruiksrecht de
48 De Engelse tekst van artikel 2 lid 1 sub m Collateral Richtlijn luidt: “right of use means the right of the collateral taker to use and to
dispose of financial collateral provided under a security financial collateral arrangement as the owner of it in accordance with the terms of the security financial collateral arrangement”.
49 Morton en Potok, in: European Commission (Internal Market DG, Financial Services, Financial Transactions and Payment Systems), Working Document on Collateral from the Commission to relevant bodies for consultation (including a first preliminary draft proposal for a Directive), Brussel, 15 juni 2000, Annex A ('Position Paper on the Taking of Securities as Collateral in the European Union', 13 december
1999) en Annex B ('Securities Collateral: Security Interest Structure and "Right of use", 28 januari 2000); Evaluatierapportbetreffende de Europese Richtlijn, p. 11.
50
Evaluatierapportbetreffende de Europese Richtlijn, p. 11.
51 Keijser & Keijser 2008, p. 40.
52 Zie overeenkomstig artikel 5 Collateral Richtlijn. In afwijking van Boek 7 wordt in Titel 7.2 waar nodig expliciet aangegeven dat het
partijen vrij staat bepaalde bedingen te maken. Zie Kamerstukken I, 28 874, C p. 4-5 (MvA). Artikel 7:53 lid 1 BW (artikel 5 lid 1 Collateral Richtlijn) biedt uitdrukkelijk deze mogelijkheid waardoor hier contractsvrijheid geldt. In de praktijk valt te betwijfelen of er inderdaad ook sprake is van contractsvrijheid. In de regel zal de fzo-pandhouder de voorwaarden van de betreffende de pand-fzo tot op zekere hoogte kunnen bepalen. De ongelijkheid tussen partijen zal bij professionele marktpartijen – op wie de regeling van financiëlezekerheidsovereenkomsten immers van toepassing is – mogelijk niet groot zijn, maar te verwaarlozen is zij niet. Ook bij de financiëlezekerheidsovereenkomsten is de verhouding tussen fzo-pandgever en fzo-pandhouder immers geen gelijke. De fzo-pandhouder is immers in zekere – zo niet aanzienlijke – mate afhankelijke van zijn wederpartij, de fzo-pandgever. Standaarddocumentatie voor financiëlezekerheidsovereenkomsten bevat in de regel een bepaling waarin het gebruiksrecht wordt toegekend Voorbeelden van deze standaarddocumentatie zijn de 2001 ISDA Margin Provisions (New York Law) en de 1994 en 2013 ISDA Credit Support Annex (New York Law). Aangezien het gebruiksrecht standaard wordt opgenomen in de ISDA Credit Support Annexes kan men aannemen dat het gebruiksrecht market practice is. Zie Krzeminski 2013, p. 273.
13 betreffende effecten vervreemden of ten behoeve van zichzelf verpanden (de herverpanding). Daarnaast kan de fzo-pandhouder, aan wie een gebruiksrecht is toegekend, de verpande effecten gebruiken, bijvoorbeeld door deze op zijn eigen naam te zetten. Bij een fzo-pandrecht op giraal geld zal het gebruiksrecht betekenen dat ten laste van de betreffende rekeningen betalingen kunnen worden afgeboekt, ten behoeve van zichzelf of ten behoeve van een derde. Bovendien kan de fzo-pandhouder met een gebruiksrecht het verpande girale geld op de betreffende rekeningen, ten behoeve van zichzelf verpanden.53
2.2.2 Object en reikwijdte van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder
Zoals vermeld kunnen giraal geld, effecten en kredietvorderingen ten grondslag liggen aan een fzo. Een gebruiksrecht op basis van artikel 7:53 BW kan echter alleen worden afgesproken bij pand-fzo’s met als onderliggende objecten effecten en giraal geld. Een gebruiksrecht kan derhalve niet worden bedongen bij pand-fzo’s met als onderliggend object een kredietvordering, hetgeen expliciet is bepaald in artikel 7:53 lid 5 BW.54 De reden dat een gebruiksrecht enkel kan worden overeengekomen voor pand-fzo’s met als onderliggende objecten effecten en giraal geld, is dat effecten en giraal geld verwisselbaar zijn en kredietvorderingen niet.55
2.2.3 Karakter van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder
De uitoefening van het gebruiksrecht door ofwel overdracht dan wel bezwaring moet – net als de vestiging van het fzo-pandrecht zelf – tot stand komen met inachtneming van de bekende vereisten van Boek 3 BW. Er moet sprake zijn van een geldige titel, aan de leveringseisen moet worden voldaan en overdracht van de financiële activa dan wel vestiging van het pandrecht op deze activa moet verricht worden door een beschikkingsbevoegde.56 De fzo-pandhouder aan wie een gebruiksrecht is toegekend mag de als zekerheid verschafte financiële activa gebruiken en daarover beschikken alsof hij daarvan gerechtigde is geworden.57
Om een gebruiksrecht, dat nog niet is uitgeoefend door de fzo-pandhouder, te kunnen duiden in de situatie van faillissement - zoals aan de orde in hoofdstuk 3 hierna - zal ik hier eerst het juridische karakter van het gebruiksrecht uiteenzetten. Het gebruiksrecht is dus een algemene beschikkingsbevoegdheid van de fzo-pandhouder ten aanzien van de verpande financiële activa.58 De vraag is nu hoe die beschikkingsbevoegdheid geconstrueerd is. In beginsel is een ander dan de
53 Krzeminski 2013, p. 272.
54 Zie overeenkomstig artikel 2 lid 4 Wijzigingsrichtlijn. 55 Diamant 2015, p. 168.
56 Artikel 3:84 lid 1 en artikel 3:98 BW. 57 Artikel 2 lid 1 sub m Collateral Richtlijn. 58
14 rechthebbende niet bevoegd over diens goed te beschikken. Hier kan van worden afgeweken als de rechthebbende toestemt in de beschikking door een niet-rechthebbende, zoals dit bij het gebruiksrecht geval is.59 Door het vereiste van contractuele toestemming wordt de fzo-pandhouder krachtens rechtshandeling bevoegd om in eigen naam over de financiële activa te beschikken.60 Hij ontleent zijn beschikkingsbevoegdheid in dat geval aan de rechthebbende. De rechtshandeling waarbij beschikkingsbevoegdheid wordt verleend door de rechthebbende aan een ander is geen volmachtverlening. Een volmacht houdt immers in dat de gevolmachtigde bevoegd is om in naam van
de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten.61 De rechtshandeling waarbij
beschikkingsbevoegdheid wordt verleend door de rechthebbende aan een ander zou eventueel een vorm van lastgeving kunnen zijn.62 Het toekennen van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder houdt echter niet een (handelings)plicht in, zoals bij lastgeving het geval is, maar geeft de fzo-pandhouder de
bevoegdheid de financiële activa te gebruiken en daarover te beschikken alsof hij rechthebbende van
deze activa is.63 Deze beschikkingsbevoegdheid is veel ruimer dan een enkele opdracht. De toekenning van het gebruiksrecht aan de fzo-pandhouder kan dus niet worden gedefinieerd als lastgeving.
De situatie waarin een niet-rechthebbende krachtens rechtshandeling bevoegd is om in eigen naam over andermans goed te beschikken doet zich onder meer voor bij middellijke vertegenwoordiging. Bij middellijke vertegenwoordiging handelt de tussenpersoon in eigen naam, maar wel voor rekening van de principaal.64 Volgens Groefsema kan de rechtshandeling waarmee aan een middellijk vertegenwoordiger de bevoegdheid wordt verleend om in eigen naam over een goed te beschikken, worden aangeduid met de term machtiging.65 Zo bezien, wordt het gebruiksrecht vormgegeven als een
machtiging om in eigen naam en voor eigen rekening te beschikken over de financiële activa die tot
het vermogen van de zekerheidsgever behoren en deze te gebruiken. Diamant spreekt in dit verband van machtigingsconstructie (hierna aangeduid "machtigingsconstructie") als juridische constructie van het gebruiksrecht.66 Totdat het gebruiksrecht is uitgeoefend kan de rechtsverhouding zoals die op
59 Groefsema 1993, p. 22-23. 60
Vergelijk Groefsema 1993, p. 22.
61 Artikel 3:60 e.v. BW.
62 Artikel 7:414 e.v. BW. Een voorbeeld hiervan is een lasthebber die de opdracht krijgt een goed van de rechthebbende in eigen naam te
verkopen. De opdracht houdt in dat geval niet alleen de lastgeving tot verkoop in, maar ook de verlening van de bevoegdheid om het goed in
eigen naam, maar wel ten laste van de rechthebbende over te dragen. Krzeminski 2013, p. 295. 63 Artikel 7:414 BW; artikel 7:53 BW.
64
Krzeminski 2013, p. 294-295. In strikte zin is van vertegenwoordiging geen sprake, omdat de tussenpersoon niet handelt in naam van de rechthebbende, maar in eigen naam. De term middellijke vertegenwoordiging is strikt genomen dan ook niet op zijn plaats. Krzeminski 2013, p. 294.-295. Zie ook Meijer 1999, p. 49-50. De door de tussenpersoon verrichte handeling heeft wel echter wel rechtsgevolgen voor de principaal,. De tussenpersoon handelt namelijk voor rekening van de principaal. Volgens Peter kan in die zin middellijke vertegenwoordiging ook onder vertegenwoordiging vallen. Peter 2007, p. 95.
65 Groefsema 1993, p. 23.
66 Diamant 2015, p. 176. Overigens beschrijft Diamant twee mogelijke juridische constructies voor het gebruiksrecht, namelijk de hier
15 dat moment bestaat tussen de fzo-pandgever en de fzo-pandhouder naar mijn oordeel worden beschreven aan de hand van deze machtigingsconstructie. De machtigingsconstructie sluit namelijk aan bij de tekst van artikel 2 lid 1 sub m Collateral Richtlijn dat het gebruiksrecht definieert als het recht van de fzo-pandhouder om over de financiële activa te beschikken alsof hij daarvan rechthebbende is. De fzo-pandhouder wordt dus geen rechthebbende, maar aan hem wordt de bevoegdheid toegekend om te beschikken over de financiële activa als ware hij rechthebbende.67 De machtigingsconstructie als juridische constructie van het - nog niet uitgeoefende - gebruiksrecht is relevant voor de duiding van het gebruiksrecht in faillissement, zoals in hoofdstuk 3 en 4 aan de orde komt. Zoals hierna wordt beschreven in paragraaf 2.3.3 is er bij herverpanding eveneens sprake van de machtigingsconstructie, ook na uitoefening van de bevoegdheid tot herverpanding.
Tot het moment waarop het gebruiksrecht wordt uitgeoefend, blijft de fzo-pandgever rechthebbende van de in zekerheid gegeven financiële activa en heeft de fzo-pandhouder daarop een beperkt recht. Door uitoefening van het gebruiksrecht verandert de juridische verhouding tussen de fzo-pandgever en de fzo-pandhouder echter. De fzo-pandgever verliest namelijk zijn goederenrechtelijke aanspraak op de in zekerheid gegeven financiële activa op het moment dat het gebruiksrecht wordt uitgeoefend.68 Hij verkrijgt in ruil voor het verlies van deze aanspraak een vordering tot overdracht van gelijkwaardige goederen.69 Uitoefening van het gebruiksrecht heeft zo tot gevolg dat de ‘proprietary
equity of redemption’ wordt gereduceerd tot een ‘contractual claim for the return of equivalent assets’.70 De pand-fzo converteert als het ware op het moment van uitoefening van het gebruiksrecht in een overdracht-fzo.71 Zoals Diamant in haar proefschrift aangeeft gaat het bij de uitoefening van het gebruiksrecht dus om een overdrachtsconstructie waarbij de goederenrechtelijke aanspraak op het pandobject wordt overgedragen.72 Op het moment van uitoefening van het gebruiksrecht converteert de machtigingsconstructie naar de overdrachtsconstructie en ontleent de fzo-pandhouder zijn beschikkingsbevoegdheid niet meer aan de fzo-pandgever, maar aan het feit dat hij rechthebbende van de in zekerheid gegeven financiële activa is geworden.73
De vraag die nu rijst is of de fzo-pandhouder wel altijd rechthebbende wordt. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat door uitoefening van het gebruiksrecht door zowel vervreemding als
bezwaring, de fzo-pandhouder rechthebbende wordt van de aan hem in zekerheid gegeven financiële
het gebruiksrecht van toepassing is de overdrachtsconstructie.
67
Diamant 2015, p. 176-177.
68 Zie onder meer Diamant 2015, p. 176 -180 en Verhagen & Schuijling 2010, aantekening C.4 bij artikel 7:53 BW. 69 Artikel 5 lid 2 Collateral Richtlijn. Zie verder paragraaf 2.2.5.1 hierna.
70 Benjamin 2007, nr. 20.68. 71 Diamant 2015, p. 178.
72Diamant 2015, p. 176-180. Diamant onderscheid de ‘overdrachtsconstructie’ en de ‘machtigingsconstructie’. De machtigingsconstructie
komt overeen met de juridische constructie van herverpanding.
73
16 activa.74 In de praktijk wordt hier eveneens van uitgegaan.75 Indien de fzo-pandhouder zijn gebruiksrecht uitoefent door middel van verpanding is het ingevolge de overdrachtsconstructie duidelijk dat de fzo-pandhouder rechthebbende van de financiële activa wordt. De derde wordt immers pandhouder van een pandrecht op de financiële activa en geen rechthebbende. Als de fzo-pandhouder zijn gebruiksrecht echter uitoefent door de financiële activa te verkopen76, is het nog maar de vraag of de fzo-pandhouder rechthebbende wordt van de verkochte financiële activa. De vraag rijst of de goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa overgaat op de koper (derde) via de fzo-pandhouder en of de fzo-fzo-pandhouder dus (even) rechthebbende wordt van de financiële activa. De Collateral Richtlijn biedt geen duidelijkheid. Volgens Keijser kan een vergelijking worden gemaakt van het gebruiksrecht met zowel het eigendomsvoorbehoud als het oneigenlijk pandrecht.77 Een vergelijking van het gebruiksrecht met deze rechtsfiguren geeft echter geen eenduidige uitkomst.
Het oneigenlijk pandrecht is in het Nederlands recht/de Nederlandse praktijk geen bestaande rechtsfiguur meer, maar bestond wel in de bancaire praktijk onder het oude BW. Het was een pandrecht waarbij de pandhouder een algemeen gebruiksrecht en beschikkingsbevoegdheid werd toegekend ten aanzien van fungibele78 goederen. Anders dan bij het fzo-pandrecht gecombineerd met een gebruiksrecht, werd de pandhouder van een oneigenlijk pandrecht al rechthebbende op het moment dat het oneigenlijk pandrecht werd gevestigd.79 Indien uitoefening van het gebruiksrecht door
verkoop van de financiële activa wordt geïnterpreteerd aan de hand van het oneigenlijk pandrecht, dan
zal de goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa via de fzo-pandhouder overgaan op de koper (derde). Bij het oneigenlijk pandrecht wordt de zekerheidsnemer immers ook eerst zelf rechthebbende en draagt vervolgens de goederenrechtelijke aanspraak over aan de derde.80 Het is echter ook mogelijk de overgang van goederenrechtelijke aanspraak bij uitoefening van het gebruiksrecht te interpreteren aan de hand van het eigendomsvoorbehoud. De koper die een zaak onder
74 Diamant 2015, p. 176 -180; Jansen 2007, p. 359; Keijser & Spath 2007, par.2; Verhagen & Schuijling 2010, aantekening C.4
bij artikel 7:53 BW.
75 Diamant 2015, p. 176 -180.. Deze benadering van het ‘right of use’ is tevens de toezichtrechtelijke benadering van het ‘right of use’ bij
‘prime brokerage arrangements’ in het Verenigd Koninkrijk. Dit blijkt uit het ‘Client Asset Sourcebook welke onderdeel is van het ‘Financial Conduct Authority Handbook’ en raadpleegbar via http://fshandbook.info/FS/html/FCA/. Zie ook Diamant 2015, p. 178. Bovendien is het gebruiksrecht in de ISDA documentatie op deze wijze vormgegeven. Uit deze documentatie blijkt dat de bevoegdheid om over de in zekerheid gegeven financiële activa te beschikken en deze te gebruiken vrij is van elke mogelijke claim of elk mogelijk recht dat de pandgever zou kunnen hebben. Zie Artikel 2 sub c 2001 ISDA Margin Provisions, artikel 6 sub c 1994 en 2013 ISDA Credit Support Annex (New York Law).
76
In de bewoordingen van artikel 7:53 BW gaat het bij het uitoefenen van het gebruiksrecht immers om verkopen en niet letterlijk om vervreemden.
77 Keijser 2006, p. 250-251.
78 Fungibel betekent vervangbaar. Vervangbare zaken (ook wel soortzaken) zijn slechts naar hun generieke eigenschappen bepaald, zoals
granen, vloeistoffen, ijzer en effecten. Dergelijke zaken worden meestal naar getal, maat of gewicht verhandeld. Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, (3 IV) nr. 96.
79 Krzeminski 2013, p. 252-253. Zie over het oneigenlijk pandrecht nader paragraaf 2.3.5 hierna. 80
17 eigendomsvoorbehoud geleverd heeft gekregen is in beginsel beschikkingsonbevoegd, hij is nog geen eigenaar. Vervreemding door deze koper kan echter mogelijk zijn, onder andere, indien contractueel die bevoegdheid aan hem is toegekend.81 Door vervreemding door de koper gaat het eigendom van de verkoper dan direct over naar de derde, zonder dat dit eigendom op een ondeelbaar rechtsmoment in het vermogen van de koper valt.82 Indien uitoefening van het gebruiksrecht door verkoop wordt geïnterpreteerd aan de hand van eigendomsvoorbehoud, dan zal de goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa direct van de fzo-pandgever overgaan op de koper (derde).83
Ingevolge het voorgaande is aansluiting bij beide rechtsfiguren mogelijk indien de fzo-pandhouder ter uitoefening van zijn gebruiksrecht de verpande financiële activa verkoopt. De vraag of de goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa overgaat op de koper (derde) via de fzo-pandhouder en of de fzo-fzo-pandhouder dus (even) rechthebbende wordt van de financiële activa, is dus niet eenduidig te beantwoorden. Er moet vanuit worden gegaan dat beide constructies mogelijk zijn.84
Ten slotte wordt de fzo-pandhouder door uitoefening van het gebruiksrecht door zowel verpanding, vervreemding als verkoop rechthebbende van hetgeen hij als tegenprestatie van de derde ontvangt.85
Door de mogelijkheid een gebruiksrecht voor de fzo-pandhouder bij een pand-fzo af te spreken, vervaagt het onderscheid tussen de pand-fzo en de overdracht-fzo. Niet alleen door overdracht door de fzo-pandgever zelf, maar ook door verpanding op basis van een pand-fzo gecomplementeerd met een gebruiksrecht verliest de fzo-pandgever zijn goederenrechtelijke aanspraak op de tot zekerheid strekkende financiële activa indien het gebruiksrecht wordt uitgeoefend.86
2.2.4 Herkomst van het gebruiksrecht
Reeds voor de totstandkoming van de Collateral Richtlijn kwam het veelvuldig voor dat partijen financiële activa als zekerheid aan elkaar verschaftten. Financiële activa werden en worden voornamelijk in zekerheid gegeven door en aan financiermarktpartijen in het kader van
zekerheidsarrangementen. In een aantal van deze zekerheidsarrangementen wordt het security interest (verpanding)87 als vorm van zekerheidsrecht onderscheiden waarbij een gebruiksrecht kan worden afgesproken, aangeduid as right of use. Een security interest gecombineerd met een right of use vindt zijn oorsprong in de margin lending praktijk88 in de Verenigde Staten in het begin van de twintigste
81 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, p. 737. 82 Keijser 2006, p. 251.
83 Keijser 2006, p. 251. 84 Keijser 2006, p. 251. 85 Keijser & Spath 2007, p. 57. 86 Diamant 2015, p. 168. 87
18 eeuw.89 Daarbij herverpandden de brokers de securities die zij voor hun cliënten hielden aan hun bank om zo in hun eigen kredietbehoeften te voorzien. Door herverpanding konden de brokers voorzien in hun eigen kredietbehoeften. De zekerheidsarrangementen zijn tegenwoordig veelal neergelegd in standaarddocumentatie naar Brits recht of het recht van de staat New York.90 Voorbeelden van zekerheidsarrangementen waarbij financiële activa in zekerheid worden gegeven door middel van een
security interest zijn prime brokerage agreements91 en de door het recht van de staat New York
beheerste ISDA documentatie.92 De standaardovereenkomsten waarmee de vermelde zekerheidsarrangementen worden gedocumenteerd hebben de basis gevormd voor het ontwikkelen van de Collateral Richtlijn en het invoeren van het gebruiksrecht in de rechtsstelsels van continentaal Europa.93 Het gebruiksrecht vindt zijn oorsprong namelijk in prime brokerage agreements en de door het recht van de staat New York beheerste ISDA Credit Support Documents.94
In de door het recht van de staat New York beheerste ISDA Credit Support Documents is een gebruiksrecht opgenomen voor de zekerheidsnemer, aangeduid als het right of use. De zekerheidsnemer aan wie een right of use is toegekend mag het onderpand bezwaren of vervreemden en is bevoegd de als onderpand dienende financiële activa op een rekening gehouden voor eigen
88 Bij margin lending verschaft de broker een lening aan zijn cliënt in ruil voor het houden van securities voor rekening van zijn cliënten. Als
zekerheid voor deze leningen worden de bij de broker aanwezige securities vaak aan de broker verpand. Aanvankelijk hadden niet veel rokers de middelen om margin loans te verschaffen uit hun eigen kapitaal. Daarom herverpandden veel brokers de securities die zij voor hun cliënten hielden aan hun bank om leningen voor zichzelf te kunnen afsluiten. Door herverpanding konden de brokers voorzien in hun eigen kredietbehoeften. Kettering 1999, p. 1112.
89 Keijser, Morton & Peeters 2014, p. 36.
90 De International Swaps and Derivatives Association (ISDA) heeft standaarddocumentatie ontwikkeld voor derivatentransacties en
aanverwante overeenkomsten. Er zijn twee ISDA Master Agreements te onderscheiden, de 1992 ISDA Master Agreement en de 2002 ISDA Master Agreement. Beide worden nog gebruikt. Deze kan aangevuld worden met de ISDA Credit Suport Annex (New Yorks recht). Zie ook
www.isda.com.
91 Gullifer 2012, p. 6. Prime brokerage agreements worden aangegaan tussen een prime broker (vaak investment banks) en bijvoorbeeld een
hedge fund (beleggingsinstelling/alternative investment fund). Met hedge funds worden meestal beleggingsinstellingen bedoeld die door hun wijze van beleggen niet alleen positieve rendementen trachten te behalen in opgaande, maar ook in neergaande markten (bijvoorbeeld door shortposities in te nemen). Zie Silverentand e.a. 2013, p. 238. In ruil voor kredietverstrekking voor bijvoorbeeld het aanschaffen van bepaalde effecten krijgt de bank (prime broker) een zekerheidsrecht op de effecten van het hedge fund. Aan dit zekerheidsrecht wordt het recht tot rehypothecation verbonden ten behoeve van de bank. Op grond van deze rehypothecation is de bank bevoegd om over de in zekerheid gegeven effecten te beschikken en deze te gebruiken. Diamant 2015, p. 155; Keijser 2006, p. 201.
92 2001 ISDA Margin Provisions, 1994 ISDA Credit Support Annex en 2013 ISDA Credit Support Annex (New York Law). Zie ook
www.isda.com. De International Swaps and Derivatives Association (ISDA) heeft standaarddocumentatie ontwikkelt voor
derivatentransacties en aanverwante overeenkomsten. Er zijn twee ISDA Master Agreements te onderscheiden, de 1992 ISDA Master Agreement en de 2002 ISDA Master Agreement. Beide worden nog gebruikt. Indien financiële activa in zekerheid worden gegeven door een security interest kunnen deze worden aangevuld met de 1994 of 2013 ISDA Credit Support Annex (New Yorks recht). Zie ook
www.isda.com. 93 Diamant 2015, p. 154.
94 2001 ISDA Margin Provisions, 1994 ISDA Credit Support Annex en 2013 ISDA Credit Support Annex (New York Law). Zie verder
19 rekening over te boeken.95 De zekerheidsnemer moet daarbij wel de verplichtingen die hij heeft ten aanzien van de verpande financiële activa op grond van Section 9-207 van de New York Uniform Commercial Code naleven. Ingevolge deze bepaling moet de zekerheidsnemer goed zorg dragen voor de aan hem in pand gegeven financiële activa.96 Met de in zekerheid gegeven financiële activa kan de zekerheidsnemer zelf nieuwe transacties aangaan. Dit komt de liquiditeit van de markten ten goede, aangezien zeer liquide onderpand, zoals giraal geld en staatsobligaties, schaars is.97 Het rapport van de ISDA Collateral Law Reform Group98 vermeldt echter dat het toekennen van een gebruiksrecht aan de zekerheidsnemer volgens het recht van de meeste Europese lidstaten aan het begin van deze eeuw niet toelaatbaar was. In sommige Europese jurisdicties, zoals van het Verenigd Koninkrijk, bestond onduidelijkheid over de geldigheid van een aan de zekerheidsnemer toegekend gebruiksrecht.99 Hierdoor werden grensoverschrijdende transacties waarop het recht van twee of meer lidstaten van toepassing was, zeer complex.100 De ISDA heeft de Europese Commissie gewezen op het commerciële belang van het gebruiksrecht. Hierdoor zag ook de Europese Commissie het belang in van het gebruiksrecht bij een zekerheidsrecht op financiële activa, teneinde de liquiditeit van de financiële markten ten goede te komen.101 Uiteindelijk is in de Collateral Richtlijn de mogelijkheid van een ‘right
of use’ bij een fzo-pandrecht opgenomen.102 Met de komst van de Collateral Richtlijn werd het gebruiksrecht in de Europese rechtsstelsels een feit. 103
95 Art. 2 sub c 2001 ISDA Margin Provisions, art. 6 sub c 1994 ISDA Credit Support Annex (New York Law) en art. 6 sub c 2013 ISD A
Credit Support Annex (New York Law).
96 Een verwijzing naar een dergelijke bepaling is niet opgenomen bij het gebruiksrecht in de Collateral Directive. Het right of use in de ISDA
Credit Support Documents is dus (iets) minder ruim geformuleerd dan het gebruiksrecht in de Collateral Directive.
97 Zie DNB, ‘Is Collateral Becoming Scarce? Evidence from the euro area’, Occasional Studies 2012, Vol. 10/No.1. ISDA beschouwt het
gebruiksrecht in de door het recht van de staat New York beheerste documentatie als een van de meest commercieel bruikbare aspecten van zekerheidsrechten die geregeld zijn naar het recht van de staat New York. Zie hierover ISDA ‘Users Guide to the 2001 ISDA Margin Provisions', p. 36.
98 ISDA Collateral Law Reform Group, Collatreral Arrangements in the European Financial Markets. The need for NAtional Law Reform,
London: ISDA 2000. (Hierna "ISDA - report 2000"). De ISDA Collateral Law Reform Group richt zich op verbetering van wetgeving op het gebied van financial collateral arrangements. Krzeminski 2013, p. 258.
99 ISDA – report 2000, p. 7.Zie verder de country reports behorende bij het ISDA-rapport, waaruit blijkt dat in Italiaans, Duits , Engels en
Iers recht onduidelijkheid bestaat over de vraag of een gebruiksrecht aan de zekerheidsnemer kan worden toegekend. Alle andere Europese jurisdicties laten een gebruiksrecht niet toe.
100 Gullifer 2012, p. 6 en 7; Krzeminksi 2013, p. 258; en Keijser, Morton & Peeters 2014, p. 29. 101
Dit bleek onder andere uit gesprekken die leden van de European Union Forum Group on Collateral hadden met financiële instellingen. Deze financiële instellingen stelden dat de mogelijkheid een ‘right of use’ af te spreken voor hen van cruciaal belang was, omdat juist het gebruiken van onderpand een van de primaire voordelen van de zekerheidsarrangementen was. Toelichting Europese Commissie, p. 19; Overweging 19 Collateral Richtlijn. De European Union Forum Group on Collateral had de opdracht een ‘draft Collateral Directive’ op te stellen. Zie Annex A en B bij het Commission Working Document.
102 Artikel 5 lid 6 Collateral Richtlijn.
103 In alle landen van de Europese Unie, behalve Griekenland, golden nationale regels die een gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer
20 2.2.5 Gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht
2.2.5.1 Overdracht gelijkwaardige goederen
Teneinde de fzo-pandgever te compenseren voor het verlies van zijn goederenrechtelijke aanspraak op de financiële activa, ten gevolge van de uitoefening van het gebruiksrecht door de fzo-pandhouder, komt op deze laatste de verplichting te rusten om gelijkwaardige goederen104 aan de fzo-pandgever over te dragen. Deze gelijkwaardige goederen moeten uiterlijk aan de fzo-pandgever worden overgedragen op het tijdstip waarop moet worden voldaan aan de vordering waarvoor het verpande tot zekerheid strekt..105 De term "gelijkwaardig" in de zin van artikel 2 lid 1 sub i Collateral Richtlijn betekent niet letterlijk gelijke waarde, maar doelt (primair) op financiële activa van gelijke soort. Dit betekent dat het gebruiksrecht enkel ten aanzien van fungibele financiële activa kan worden uitgeoefend. De pandhouder moet bij aflossing dus niet precies hetzelfde effect teruggeven aan de pandgever, maar slechts een gelijk aantal effecten van dezelfde soort. Dit is ook de reden voor de uitsluiting van kredietvorderingen van het gebruiksrecht. Restitutie van gelijkwaardige goederen is immers niet mogelijk bij kredietvorderingen, ze zijn niet fungibel, terwijl giraal geld en girale effecten dat wel zijn.106
De verplichting van de fzo-pandhouder tot overdracht van gelijkwaardige goederen ontstaat op het moment dat de fzo-pandhouder het gebruiksrecht uitoefent.107 De vordering die de fzo-pandgever in dat geval op de fzo-pandhouder krijgt is echter pas opeisbaar op het moment dat de fzo-pandgever de gesecureerde verplichting voldoet.108 In de financiëlezekerheidsovereenkomst kan ook worden bedongen dat de fzo-pandhouder op dat tijdstip (of eerder indien zich een opeisinggrond voordoet), in plaats van de overdracht van gelijkwaardige goederen, de waarde van de gelijkwaardige goederen met de gesecureerde vordering verrekent.109
2.2.5.2 Risico’s voor de fzo-pandgever
Indien het gebruiksrecht is uitgeoefend krijgt de pandgever een voorrecht op de bij de fzo-pandhouder aanwezige gelden en effecten, dat verbonden is aan de vordering van de fzo-pandgever tot overdracht van gelijkwaardige goederen.110 Het gaat hier om een bijzonder voorrecht, namelijk een
104 Ingevolge artikel 2 lid 1 sub i Collateral Richtlijn en artikel 7:51 sub g BW wordt onder gelijkwaardige goederen het volgende verstaan: i)
geld: hetzelfde bedrag in dezelfde valuta; ii) effecten: effecten van dezelfde emittent of debiteur, behorende tot dezelfde emissie of categorie, ter waarde van hetzelfde nominale bedrag, luidende in dezelfde valuta en van hetzelfde type.
105Artikel 5 lid 2 Collateral Richtlijn; artikel 7:53 lid 2 BW. 106 Keijser & Keijser 2008, p. 30-31 en 42.
107 Artikel 5 lid 2 Collateral Richtlijn en artikel 7:53 lid 2 BW. 108Keijser & Spath 2007, p. 58.
109 Artikel 5 lid 2 tweede volzin Collateral Richtlijn; artikel 7:53 lid 4 BW. 110
21 voorrecht op bepaalde goederen. Een bijzonder voorrecht gaat voor op algemene voorrechten (die op alle tot een vermogen behorende goederen rusten), maar komen in rang na pand en hypotheek.111 Door dit bijzondere voorrecht is de fzo-pandgever bevorderd van een concurrente schuldeiser naar een preferente schuldeiser in het geval van een faillissement van de fzo-pandhouder.
Wanneer de fzo-pandhouder insolvent raakt voordat de datum wordt bereikt waarop de verzekerde verplichting dient te worden nagekomen degradeert de fzo-pandgever in zijn positie. Had hij eerst een goederenrechtelijke aanspraak, na uitoefening van de gebruiksbevoegdheid door de fzo-pandhouder moet hij het doen met een verbintenisrechtelijke aanspraak met een daaraan verbonden bijzonder voorrecht.112 De fzo-pandgever loopt dus een insolventierisico op de fzo-pandhouder. De Europese wetgever heeft dit insolventierisico dat de fzo-pandgever loopt, niet uitdrukkelijk opgemerkt. 113
Bij een zekerheidsarrangement dat onder de werking van de Collateral Richtlijn valt kan het mogelijk zijn dat er sprake is van een aanzienlijke overwaarde van het pandobject ten opzichte van de gesecureerde vordering. De fzo-pandgever loopt hierdoor eveneens een aanzienlijk insolventierisico.114 Het insolventierisico beloopt namelijk niet de waarde van het pandobject, maar is groter dan dat vanwege de overwaarde van het pandobject. De prime brokerage agreements en de ISDA-standaarddocumentatie voorzien in mechanismen om het insolventierisico dat de zekerheidsgever loopt tot een minimum te beperken.115 De Nederlandse wetgever heeft ter implementatie van de Wijzigingsrichtlijn een nieuw lid 3 aan artikel 7:53 BW toegevoegd dat voorziet in het voorrecht - zoals vermeld in de voorgaande alinea - op de bij de fzo-pandhouder aanwezige gelden en effecten, dat verbonden is aan de vordering van de fzo-pandgever tot overdracht van gelijkwaardige goederen.116
111
Artikel 3:279 BW.
112 Diamant 2015, p. 173 en 188-189.
113 De Europese Commissie heeft in de toelichting alleen aandacht voor het voordeel van het gebruiksrecht voor de fzo-pandgever, namelijk
het ontvangen van betere financieringsvoorwaarden. Fzo-pandhouders kunnen immers zelf meer inkomsten genereren uit het hergebruik van de tot zekerheid verschafte financiële activa. Hierdoor kunnen zij eventueel kans zien de fzo-pandgevers betere financieringsvoorwaarden te bieden. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (2001/C 180 E/32) COM(2001) 168 def. – 2001/0086(COD), p. 9.
114 Diamant 2015, p. 175.
115 Zo kan er gewezen worden op bepalingen over close-out-netting en margin-maintenance. Op grond van de close-out-netting bepaling kan
de zekerheidsgever zijn verplichtingen wegstrepen tegen zijn vordering tot overdracht van gelijkwaardige financiële activa. De zekerheidsgever loopt dan slechts een insolventierisico indien de waarde van de tot zekerheid dienende financiële activa de hoogte van de verzekerde verplichting overtreft (over-collateralisation). Deze over-collateralisation wordt op haar beurt beperkt door margin maintenance bepalingen. Deze bepalingen zorgen ervoor zorgen dat de waarde van het onderpand en de waarde van de verzekerde verplichting zoveel mogelijk in evenwicht wordt gehouden. Vaak is de waarde van in zekerheid gegeven financiële activa iets hoger dan de verzekerde verplichting. Dit wordt de haircut genoemd. In deze haircut wordt het risico verdisconteerd dat de in zekerheid gegeven financiële activa bij executie eventueel minder opbrengen. Margin maintenance bepalingen zorgen er dan voor dat het insolventierisico dat de zekerheidsgever loopt, beperkt blijft tot de hoogte van de haircut. Zie Diamant 2015, p. 174.
116
22 De bovengenoemde insolventierisico's zijn overigens niet aan de orde wanneer een gebruiksrecht wordt bedongen en uitgeoefend ten aanzien van girale saldi. Een giraal saldo wordt gekwalificeerd als een vordering op de bank waar de rekening wordt aangehouden. De fzo-pandgever heeft dus nooit een goederenrechtelijke aanspraak gehad. Indien door uitoefening van het gebruiksrecht het (vorderings)recht van de fzo-pandgever teniet gaat, komt daarvoor in de plaats een andere vordering, namelijk die tot overdracht van gelijkwaardige goederen. Bij uitoefening van het gebruiksrecht ten aanzien van giraal geld compenseert het voorrecht dus niet het verlies van goederenrechtelijke aanspraak, maar bevordert het de fzo-pandgever van concurrent schuldeiser van de bank naar preferent schuldeiser van de fzo-pandhouder - of een derde in het geval het gebruiksrecht is uitgeoefend door middel van overdracht.117 De positie van de fzo-pandgever wordt dus niet verzwakt..
2.3 Karakter bevoegdheid tot herverpanding van artikel 3:242 BW
In de literatuur118 wordt het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder veelvuldig vergeleken met het recht tot herverpanding. Derhalve zal hieronder de rechtsfiguur herverpanding worden besproken. Net als de fzo-pandhouder die in het kader van de pand-fzo een gebruiksrecht heeft, kan ook de tot herverpanding bevoegde pandhouder over de pandobjecten beschikken.119 De omvang/reikwijdte van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder en de bevoegdheid tot herverpanding van artikel 3:242 BW verschillen echter. Bij herverpanding gaat het enkel om de bevoegdheid tot herverpanding. Het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder geeft een veel bredere bevoegdheid, namelijk een algemeen gebruiksrecht, waar het recht tot herverpanding onder valt.120
2.3.1 Bevoegdheid tot herverpanding in het nieuwe Burgerlijk Wetboek121
De bevoegdheid tot herverpanding is opgenomen in artikel 3:242 BW.
Artikel 3:242 BW luidt als volgt:
“Een pandhouder is niet bevoegd het goed dat hij in pand heeft, te herverpanden, tenzij deze bevoegdheid hem ondubbelzinnig is toegekend.”
Herverpanding houdt in dat de pandhouder een goed dat hij in pand heeft op zijn beurt aan een derde kan verpanden tot zekerheid voor een geldelijke schuld.122 Net als het gebruiksrecht van de
117
Diamant 2015, p. 137 en 189. Overdracht van giraal geld geschiedt in de praktijk overigens niet door cessie van de vordering op de bankinstelling, maar door overdracht van giraal geld naar de rekening van de begunstigde. Diamant 2015, p. 89.
118 Diamant 2015, paragraaf 7.3.3.;Krzeminski 2013, paragraaf 7.6.; Keijser 2006, paragraaf 4.3. 119 Artikel 3:242 BW; artikel 7:53 BW. Zie ook Krzeminski 2013, p. 259.
120 Krzeminski 2013, p. 286.
121Wet van 2 april 1991, houdende invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek houdende het overgangsrecht,
Tweede stuk.
122
23 pandhouder moet de bevoegdheid tot herverpanding door de pandgever aan de pandhouder/herpandgever worden toegekend. Op grond van artikel 3:242 BW moet de herverpandingsbevoegdheid ondubbelzinnig aan de pandhouder worden verleend. De herverpandingsbevoegdheid mag niet uit het gebruik worden afgeleid.123 In de literatuur wordt aangenomen dat, alhoewel toestemming van de oorspronkelijke pandgever in een beding vereist is, dit niet met zoveel woorden in een beding hoeft te worden verleend. 124
2.3.2 Object van de bevoegdheid tot herverpanding
Ingevolge de bewoordingen van artikel 3:242 BW moet worden aangenomen dat herverpanding mogelijk is ten aanzien van alle voor verpanding vatbare goederen. Uit artikel 3:256 BW volgt dat de pandhouder verplicht is na afloop van het pandrecht het pandobject aan de pandgever te retourneren. In het geval van executie door de herpandhouder eindigt het oorspronkelijke pandrecht maar kan de pandhouder/herpandgever het goed niet teruggeven aan de oorspronkelijke pandgever.125 Dit probleem kan worden opgelost indien de pandhouder/herpandgever na het eindigen van het pandrecht een
gelijksoortig en gelijkwaardig goed aan de oorspronkelijke pandgever teruggeeft op grond van
onderlinge afspraak of op grond van de aard van het pandobject.126 Het overdragen van een
gelijksoortige en gelijkwaardige goed is mogelijk bij fungibele goederen. Voor niet-fungibele
goederen is dat echter niet mogelijk.127 Welke goederen komen nu daadwerkelijk voor herverpanding in aanmerking? Zoals Krzeminski in zijn proefschrift beschrijft heeft de wetgever met zijn keuze voor het woord "goed" aan willen duiden dat herverpanding van toepassing is op alle voor verpanding
vatbare goederen.128 Herverpanding verschilt op dit punt van het gebruiksrecht van de fzo-pandhouder, dat slechts van toepassing is op fungibele financiële activa.129
2.3.3 Karakter van de bevoegdheid tot herverpanding
Door gebruik te maken van de herverpandingsbevoegdheid vestigt de pandhouder/herpandgever een nieuw pandrecht op hetzelfde goed. Voor het vestigen van dit pandrecht gelden de bekende vereisten. Er moet sprake zijn van een geldige titel, er moet voldaan zijn aan de leveringsformaliteiten en vestiging moet gebeuren door een beschikkingsbevoegde.130 Bij herverpanding leidt dit tot de vraag wie voor de herverpanding beschikkingsbevoegd moet zijn. Is dit de pandgever of de pandhouder/herpandgever? De bevoegdheid tot herverpanden komt niet voort uit het pandrecht van de
123
Krzeminski 2013, p107-108.
124 Asser/Mierlo & Van Velten 2010, nr. 132; en Krzeminski 2013, p. 108. 125 Artikel 3:256 BW.
126 Krzeminski 2013, p. 125.
127 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 134. 128 Krzeminski 2013, p. 125.
129 Keijser & Keijser 2008, p. 30-31 en 42. 130
