3.1.1 Fixatiebeginsel
In het geval van faillissement van een 'normale' pandgever geldt het fixatiebeginsel. Het beginsel is geen omlijnd begrip. De wettelijke uitwerking ervan kan gevonden worden in verschillende artikelen van de Faillissementswet (artikel 23, 24, 35 lid 1, 35 lid 2, 53 en 54 Fw).169 Ingevolge artikel 23 Fw verliest de pandgever van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen dat tot het faillissement behoort, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Op grond van artikel 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan. Ingevolge artikel 35 lid 1 Fw kan geen geldige levering plaatsvinden indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor de levering door de schuldenaar nodig zijn. Op grond van lid 2 van datzelfde artikel valt een toekomstig goed dat bij voorbaat door de schuldenaar is geleverd in de boedel indien dit goed na de dag van faillietverklaring door de schuldenaar is verkregen. Van Hees stelt dat het onverenigbaar met het fixatiebeginsel zou zijn indien tijdens het faillissement van de pandgever nog
168 Overweging 5 Collateral Richtlijn. 169
31 beperkte rechten op de tot de boedel behorende goederen kunnen ontstaan zonder dat daarvoor een uitdrukkelijke wettelijke basis bestaat of de curator daar zijn medewerking aan heeft verleend.170 Ook Krzeminski is deze mening toegedaan. Herverpanding door de pandhouder van een tot de failliete boedel behorend goed is volgens hem in strijd met het fixatiebeginsel, omdat het een uitholling van de boedel zou betekenen.171
In de arresten Huijzer q.q./Rabobank en ING/Manning q.q.172 heeft de Hoge Raad beslist dat betalingsopdrachten die na faillissement aan een bank zijn gegeven, niet meer mogen worden uitgevoerd ten laste van het banksaldo van de failliet, omdat de gefailleerde ingevolge artikel 23 Fw niet meer bevoegd was een dergelijke opdracht te geven. De Hoge Raad is tot deze conclusie gekomen, omdat een onbevoegd gegeven opdracht niet door de bank mag worden uitgevoerd. Dit is een duidelijke keuze ten gunste van de boedel, aangezien het saldo op de datum van het faillissement zo wordt beschermd tegen uitholling.173 Uitholling van de boedel is dus een argument voor de Hoge Raad voor een ruime toepassing van het fixatiebeginsel. Indien herverpanding door de pandhouder van een tot de failliete boedel behorend goed inderdaad leidt tot uitholling van de boedel, zoals Krzeminksi stelt, dan zou de bevoegdheid moeten worden geblokkeerd door het fixatiebeginsel.174
Naast uitholling van de boedel kan nog een ander argument worden gevonden waaruit blijkt dat herverpanding tijdens het faillissement van de pandhouder niet mogelijk is. Uit het Mulder/CLBN- arrest175 blijkt dat in het geval van het tenietgaan van een verpand goed na faillietverklaring, van rechtswege een pandrecht komt te rusten op hetgeen voor het tenietgegane goed in de plaats is getreden. Het ontstaan van een pandrecht op deze wijze is slechts mogelijk indien dat op basis van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kan worden aangenomen. Kan dat niet worden aangenomen, dan krijgt de pandhouder een faillissementsvordering overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Hier verzet het fixatiebeginsel zich dus tegen het ontstaan van een nieuw pandrecht op een tot de boedel behorend goed. Uit artikel 3:242 BW of een andere wettelijke bepaling blijkt niet dat het ontstaan van een herverpandrecht op een tot de boedel behorend goed nog mogelijk is. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat het ontstaan van een pandrecht door herverpanding niet mogelijk is.176
170 Van Hees 2001, p. 234. 171
Krzeminski 2013, p. 202.
172 HR 28 april 2006, LJN AV0653 m. nt. Faber (Huijzer q.q./Rabobank); HR 23 maart 2012, LJNBV0614m. nt. Faber (ING Bank N.V./Manning q.q.).
173 Wibier 2012, p. 310-311.
174 HR 28 april 2006, LJN AV0653 m. nt. Faber (Huijzer q.q./Rabobank); HR 23 maart 2012, LJNBV0614m. nt. Faber (ING Bank N.V./Manning q.q.).
175 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN). 176
32 Naar mijn oordeel staan bepalingen die onder het fixatiebeginsel worden geschaard inderdaad in de weg aan herverpanding na de faillietverklaring van de pandgever. Naast het feit dat naar aanleiding van het Mulder/CLBN-arrest zonder een daartoe strekkende bepaling geen pandrecht op een goed in de boedel kan worden gevestigd, kan herverpanding in faillissement tot uitholling van de boedel leiden, en dat is iets waar bepalingen die onder het fixatiebeginsel vallen juist tegen beschermen.177 3.1.2 Faillissementsbepalingen van de Collateral Richtlijn
Voor uitoefening van het gebruiksrecht geldt de bovenstaande conclusie niet één op één. Faillissementsrechtelijke bepalingen van artikel 8 Collateral Richtlijn zijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd met artikel 63d en 63e Faillissementswet (“Fw”) en vormen een uitzondering op de bovengenoemde faillissementsbepalingen. Door de faillissementsrechtelijke bepalingen wordt de financiëlezekerheidsovereenkomst en daarmee ook het gebruiksrecht in specifieke gevallen anders behandeld in faillissement. Zo zijn de regels van artikel 23178 en 35179 Fw betreffende de terugwerkende kracht van het faillissement op rechtshandelingen die plaatsvinden op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst niet van toepassing. De uitroeping van de afkoelingsperiode van artikel 63a Fw is eveneens niet van toepassing op “goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst (…) zijn verpand.”180
Dit artikel is dus specifiek van toepassing op de pand-fzo. Voor het moment waarop het faillissement werking toekomt wordt uitgegaan van het daadwerkelijke tijdstip van faillietverklaring, ingevolge artikel 63e lid 2 Fw.181 Dit betekent dat de fzo- pandgever bevoegd blijft tot het aangaan van een financiëlezekerheidsovereenkomst, tot het overdragen van het pandobject dan wel het vestigen van een fzo-pandrecht daarop tot het tijdstip waarop het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken. Dit wijkt af van de regeling van artikel 23 Fw die van toepassing is op herverpanding waardoor de pandgever zijn bevoegdheid reeds verliest bij het aanvangen van de dag waarop de faillietverklaring plaatsvindt.182