Overgang van onderneming in faillissement:
afscheid nemen of welkom heten?
Een onderzoek naar de conformiteit van het voorontwerp
Wet overgang van onderneming in faillissement met Richtlijn 2001/23/EG.
Auteur : B.G.A.H. (Bas) Blankenstijn E-mailadres : B.Blankenstijn@hotmail.com Studentnummer : 12367877
Mastertrack : Arbeid en onderneming (Arbeidsrecht) Begeleider : dr. I. (Ilse) Zaal
“If you're going through hell, keep going”
Abstract
Het doel van dit onderzoek is om na te gaan of het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement in overeenstemming is met de Europese normen hieromtrent. De uitspraak van het Hof van Justitie in Smallsteps heeft tot onzekerheid geleid over de mogelijkheid om een onderneming in faillissement door te starten, zonder daarbij gebonden te zijn aan de regels omtrent overgang van onderneming. Het voorontwerp dient deze rechtsonzekerheid weg te nemen. Met het oog hierop is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: “In hoeverre is het
voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement in lijn met Richtlijn 2001/23/EG en de jurisprudentie gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap/Unie?”
Daarbij zijn vijf deelvragen geformuleerd, deze zijn gericht op het voorontwerp, de Europese normen en de huidige regelgeving in Nederland, Frankrijk en Duitsland.
Het onderzoek is tot stand gekomen door middel van een literatuurstudie, waarbij gebruik is gemaakt van diverse handboeken, onderzoeken, artikelen, commentaren en reacties op de internetconsultatie alsook jurisprudentie, wet- en regelgeving en de toelichtingen daarbij.
Volgens de Richtlijn kunnen lidstaten beslissen een uitzondering op de regeling betreffende overgang van onderneming te maken in faillissement. Doet de lidstaat dat niet, dan kan de lidstaat afwijken van de hoofdregel. Lidstaten kunnen beslissen dat in faillissementssituaties schulden niet overgaan op de verkrijger en dat de arbeidsvoorwaarden aangepast kunnen worden. Daarnaast bestaat een uitzondering op het ontslagverbod.
In de huidige Nederlandse regelgeving is de regeling omtrent overgang van onderneming in zijn geheel niet van toepassing in faillissement, mits voldaan is aan de vereisten van artikel 5 van de Richtlijn. Dit houdt in dat de verkrijger vrij is te kiezen welke werknemers hij een aanbod doet en hoe dat aanbod eruitziet.
Het voorontwerp brengt hier verandering in, waardoor ook in faillissementssituaties werknemers overgaan op de verkrijger. Hierbij wordt de uitzondering op het ontslagverbod wegens overgang van onderneming geïmplementeerd. Werknemers die wel overgaan worden dan geselecteerd door middel van de inspiegelingsmethode of een alternatieve selectiemethode. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden die volgen uit de Richtlijn. Bovendien zijn werknemers niet gebonden aan het concurrentiebeding als zij niet overgaan.
Het voorontwerp is grotendeels in lijn met de Europese normen, uitzonderingen hierop zijn een onderdeel van de inspiegelingsmethode en de alternatieve selectiemethode. Aanbevolen wordt onder meer om het cao-systeem te versoepelen wanneer sprake is van een overgang van onderneming in faillissement.
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... VI
1 Inleiding ... 8
1.1 Aanleiding ... 8
1.2 Onderzoeksvraag ... 9
1.3 Afbakening ... 10
1.4 Onderzoeksopzet ... 10
2 Overgang van onderneming en faillissement ... 12
2.1 Overgang in faillissement ... 12
2.1.1 Verankering in de Richtlijn ...13
2.1.2 De krenten uit de pap halen ...13
2.2 Smallsteps ... 14
2.2.1 Nederlandse rechtspraak na Smallsteps...15
2.2.2 De Nederlandse faillissementsprocedure ...16
2.2.3 Voortzetting na faillissement ...16
2.3 Het voorontwerp ... 17
3 Wie gaat over in faillissement ... 18
3.1 Het uitgangspunt ... 18
3.1.1 ETO-redenen ...18
3.1.2 Selectie aan de poort ...20
3.1.2.1 Geen uitzonderingssituatie ... 21
3.1.2.2 Keuzerecht ... 21
3.1.2.3 Interpretatie van de uitzonderingsmogelijkheid ... 21
3.2 De status quo ... 22
3.3 Het voorontwerp ... 23
3.3.1 Verval van arbeidsplaatsen ...24
3.3.2 Bedrijfseconomische omstandigheden ...25
3.3.2.1 Financiële situatie ... 26
3.3.2.2 Werkvermindering ... 26
3.3.2.3 Bedrijfsverhuizing ... 27
3.3.2.4 Gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging ... 27
3.3.2.5 Organisatorische of technologische veranderingen ... 27
3.3.2.6 Bedrijfseconomische omstandigheden versus ETO-redenen ... 28
3.3.3 Inspiegelingsmethode ...28
3.3.3.1 Uitwisselbare functies ... 28
3.3.3.2 Volgorde van inspiegeling ... 29
3.3.3.3 Bandbreedte ... 30
3.3.4 Alternatieve selectiemethode ...31
3.3.5 Rol van de rechter(-commissaris) ...33
3.4 Afsluitend ... 34
4 Wat gaat over in faillissement ... 36
4.1 Het uitgangspunt ... 36
4.1.1 Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden ...36
4.1.2 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ...37
4.1.3 Collectieve arbeidsovereenkomst na overgang ...38
4.2 De status quo ... 39
4.2.1 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ...39
4.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst na overgang ...40
4.3 Het voorontwerp ... 41
4.3.1 Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden ...41
4.3.2 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ...42
4.3.3 Concurrentiebeding ...44
4.4 Afsluitend ... 44
5 Elders in Europa ... 46
5.1 Frankrijk ... 46
5.1.1 Wie gaat over in faillissement ...47
5.1.2 Wat gaat over in faillissement ...49
5.1.2.1 Aanpassing van essentiële arbeidsvoorwaarden ... 49
5.1.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst na overgang ... 50
5.1.2.3 Het concurrentiebeding ... 50
5.2 Duitsland ... 51
5.2.1 Wie gaat over in faillissement ...51
5.2.2 Wat gaat over in faillissement ...53
5.2.2.1 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ... 53
5.2.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst na overgang ... 54
5.2.2.3 Het concurrentiebeding ... 54
5.3 Rechtsvergelijking ... 55
5.3.1 Wie gaat over in faillissement ...55
5.3.1.1 Verval van arbeidsplaatsen ... 55
5.3.1.2 Selectiemethode ... 55
5.3.2 Wat gaat over in faillissement ...56
5.3.2.1 Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden ... 56
5.3.2.2 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ... 56
5.3.2.3 Collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang ... 57
5.3.2.4 Het concurrentiebeding ... 57
6 Conclusie... 58
6.1 Wie gaat over in faillissement ... 58
6.1.1 Behoud van arbeidsplaatsen ...58
6.1.2 Verval van arbeidsplaatsen ...59
6.1.3 Selectie aan de poort ...59
6.1.3.1 Inspiegelingsmethode... 60
6.1.3.2 Alternatieve selectiemethode ... 60
6.2 Wat gaat over in faillissement ... 61
6.2.1 Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden ...61
6.2.2 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden ...62
6.3 Afsluitend ... 62
Literatuurlijst ... 64
Jurisprudentielijst ... 74
Bijlage 1: geconsolideerde wettekst artikel 7:653 BW ... 76
Bijlage 2: geconsolideerde wettekst afdeling 7.10.8 BW ... 77
Lijst van afkortingen
A-G Advocaat-generaal
ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties ARBAC Academie voor Arbeidsrecht
BeckOK BGB Beck’sche Online-Kommentare zum Bürgerlichen Gesetzbuch
BW Burgerlijk Wetboek
BW-Woof Burgerlijk Wetboek na inwerkingtreding van de Wet overgang van onderneming in faillissement
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst
De Richtlijn Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van
ondernemingen of vestigingen
ETO-redenen Economische, technische of organisatorische redenen
FD Financieel Dagblad
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
Fw Faillissementswet
Fw-Woof Faillissementswet na inwerkingtreding van de Wet overgang van onderneming in faillissement
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen/Unie
IJCL International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
Ktr. Kantonrechter
MüKo BGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MvO Maandblad voor Ondernemingsrecht
MvT Memorie van Toelichting bij het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement
NJB Nederlandse Juristenblad O&F Onderneming en Financiering
Overgang Overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging
Rb. Rechtbank
Roof Regeling Overgang van onderneming in faillissement SMA Sociaal Maandblad Arbeid
SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TSR Tijdschrift voor Sociaal Recht TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TvO Tijdschrift voor Ontslagrecht
Uitvoeringsregels UWV Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen Wavv Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van
bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wcao Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
WCO Wet Continuïteit Ondernemingen
Woof Wet overgang van onderneming in faillissement
1
Inleiding
Al vanaf 1928 is in de Franse wetgeving geregeld dat onder meer in geval van verkoop van een onderneming alle arbeidsovereenkomsten voortgezet worden door de verkrijger. De ratio achter deze regeling was niet zozeer een sociale, maar had als doel de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten. Geïnspireerd op deze regeling is in 1977 de richtlijn overgang van onderneming in werking getreden.1
Economische ontwikkelingen, waardoor steeds vaker sprake was van een overgang van onderneming (hierna: ‘overgang’), zijn de aanleiding voor Richtlijn 77/187/EEG, zo blijkt uit de considerans.2 Door deze ontwikkelingen was het wenselijk een regeling te treffen om het behoud van rechten van werknemers geraakt door een overgang te waarborgen. Dit is in de Richtlijn vormgegeven door, in geval van overgang, de arbeidsrelatie en de inhoud daarvan voort te laten bestaan.
Een regeling voor overgang in faillissement was echter niet opgenomen in deze eerste richtlijn. Het ontbreken van een dergelijke regeling heeft geleid tot diverse uitspraken van het Hof van Justitie (hierna: ‘HvJ’). In de zaak Abels in 1985 heeft het HvJ de eerste keer over overgang in faillissement geoordeeld.3 Het ging hier om een machinefabriek die eerst surseance van betaling werd verleend en later failliet werd verklaard, waarna de fabriek werd overgenomen door een partij die de onderneming voortzette. Het HvJ werd gevraagd of de richtlijn tevens zag op de situatie waarin de vervreemder surseance van betaling is verleend of failliet is verklaard.
Het HvJ overwoog dat de richtlijn destijds wel van toepassing was op de situatie na verlening van surseance van betaling, maar niet in het geval van een faillissement gericht op de vereffening van het vermogen. Wel liet het HvJ ruimte voor lidstaten om de richtlijn alsnog van toepassing te verklaren op overgang in faillissement.
1.1 Aanleiding
Het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure is het liquideren van de vermogensbestanddelen van de onderneming, om daarmee aan de verplichtingen jegens de schuldeisers te voldoen. Nu de regeling met betrekking tot overgang in Nederland niet van
1 Barnard 2012, p. 578.
2 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen
der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 1977, L 61/26).
toepassing is in faillissement, werd vaker een onderneming of onderdeel daarvan volledig verkocht en voortgezet. Dit is in het voordeel van de schuldeiser, aangezien het going concern verkopen van een onderneming over het algemeen meer opbrengt dan liquidatie.4 Deze doorstartpraktijk heeft later geleid tot een werkwijze waarbij de doorstart al voor faillissement wordt voorbereid, de pre-pack.5
Deze ontwikkeling heeft de wetgever ertoe aangezet om, binnen het programma Herijking Faillissementsrecht, een wettelijke basis te creëren voor deze pre-pack praktijk. Deze wet, de WCO I, heeft als doel duidelijkheid te bieden voor de betrokken partijen en het voorkomen van faillissementsfraude en misbruik van faillissementsrecht.6 De pre-pack praktijk heeft echter ook geleid tot een uitspraak van het HvJ in de Smallsteps-zaak, waaruit volgt dat bij een pre-pack de regeling met betrekking tot overgang, ondanks het faillissement, wel van toepassing is.7 Door deze uitspraak is de behandeling van de WCO I in de Eerste Kamer uitgesteld.8 Om de
rechtsonzekerheid, ontstaan na de uitspraak van het HvJ, weg te nemen en de behandeling van de WCO I voort te kunnen zetten heeft de minister aangegeven te komen met een regeling voor de overgang in faillissement.9
Dit is uitgemond in het voorontwerp voor de Wet overgang van onderneming in faillissement (hierna: ‘Woof’). De Woof maakt, net als de WCO I, deel uit van het groter pakket aan wetgeving dat ziet op de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven: het programma Herijking faillissementsrecht.10
1.2 Onderzoeksvraag
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of het voorontwerp al dan niet in strijd is met de Richtlijn en Europese rechtspraak. Met dit doel voor ogen is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: “In hoeverre is het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement
in lijn met Richtlijn 2001/23/EG en de jurisprudentie gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap/Unie?”
4 MvT, p. 6.
5 Van der Pijl 2019, p. 26.
6 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 2-3.
7 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps). 8 Van Hees & Bil, NJB 2019/831, p. 1084.
9 Kamerstukken I 2018/19, 34218, K, p. 6. 10 Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 2.
Om een conclusie te vormen en handvatten te creëren voor mogelijke aanbevelingen zijn vijf deelvragen geformuleerd. Deze deelvragen zien op de Richtlijn, de status quo in Nederland, Duitsland en Frankrijk en het voorontwerp. Deze deelvragen luiden als volgt:
1. Welke mogelijkheden biedt Richtlijn 2001/23/EG voor de overgang van onderneming in
het faillissement van een onderneming?
2. Welke mogelijkheden biedt de huidige Nederlandse wetgeving voor de regeling van
overgang van onderneming in het faillissement van de onderneming en welke invloed heeft de rechtspraak hierop gehad?
3. Op welke manier zijn de mogelijkheden die door Richtlijn 2001/23/EG worden geboden
geïmplementeerd in de wetgeving van andere Europese lidstaten?
4. Welke bescherming biedt de Wet overgang van onderneming in faillissement aan
werknemers bij overgang van onderneming in het faillissement van een onderneming?
5. Wat zijn de voordelen en nadelen van de bescherming die aan werknemers geboden wordt
door invoering van de Wet overgang van onderneming in faillissement?
1.3 Afbakening
Bij het schrijven van deze scriptie wordt als uitgangspunt genomen dat sprake is van een overgang conform de nationale en Europese regelgeving en rechtspraak. In dit onderzoek zal bijvoorbeeld niet naar voren komen wat het gevolg is voor het personeel, wanneer sprake is van een doorstart waarbij enkel een deel van het personeel wordt overgenomen in een kapitaalintensieve sector. Bovendien wordt verondersteld dat de lezer bekend is met de vereisten waaraan voldaan dient te zijn, wil er sprake zijn van een overgang.
Niet het hele voorontwerp worden behandeld in deze scriptie. De behandeling zal beperkt blijven tot de in het voorontwerp behandelde regelingen betreffende overgang in faillissement voor zover deze zien op wijzigingen in het BW en bijbehorende regelingen. Wijzigingen in de Faillissementswet en Wet op de ondernemingsraden worden niet uitgewerkt, wel worden deze mogelijk benoemd ter verduidelijking. Daarnaast zullen gevolgen voor de sociale zekerheid buiten beschouwing blijven.
1.4 Onderzoeksopzet
Ter inleiding is hiervoor kort beschreven wat de geschiedenis is van de regeling omtrent overgang, zowel in het algemeen als in faillissement. Hierna zal in hoofdstuk 2 de geschiedenis van de overgang in faillissement verder uitgewerkt worden. Daarnaast zal, als basis voor het
onderzoek, beschreven worden hoe omgegaan wordt met overgang in faillissement, zowel op basis van de Richtlijn, de huidige wetgeving en het voorontwerp. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de overgang van de werknemer. Besproken wordt of deze mee over gaat in faillissement en, wanneer dit zo is, of er mogelijkheden zijn om afscheid te nemen van de werknemer. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens besproken wat het gevolg is voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen. Voornamelijk wordt ingegaan op schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, de aanpassing van arbeidsvoorwaarden en het concurrentiebeding. Hoofdstuk 3 en 4 hebben dezelfde indeling: afgetrapt wordt met de voorgestelde regeling uit het voorontwerp, waarna ingegaan wordt op de mogelijkheden die de Richtlijn biedt met betrekking tot deze onderwerpen. Vervolgens zal kort ingegaan worden op de huidige Nederlandse wetgeving op deze punten en afgesloten zal worden met aandachtspunten met betrekking tot het voorontwerp. Aansluitend zal in hoofdstuk 5 een blik over onze landsgrens worden geworpen en zal worden besproken en vergeleken hoe overgang in faillissement vormgegeven is in Frankrijk en Duitsland. In het bijzonder zal ingegaan worden op ontslag wegens overgang, aanpassing van arbeidsvoorwaarden en het concurrentiebeding. Tot slot zal in hoofdstuk 6 afgesloten worden met de beantwoording van de onderzoeksvraag en enige aanbevelingen.
Voor de totstandkoming van deze scriptie is een literatuurstudie gedaan. Hierbij is gebruik gemaakt van diverse handboeken, artikelen en commentaren alsook jurisprudentie, wetgeving en toelichtingen daarbij. Specifiek met betrekking tot het voorontwerp zijn naast de toelichtingen op de wet en regeling ook de reacties op de internetconsultatie bestudeerd. Voor de rechtsvergelijking is bovendien gebruik gemaakt van internetvertalingen van Franse en Duitse wetgeving.
2
Overgang van onderneming en faillissement
In de inleiding is al een korte beschrijving gegeven van de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling betreffende overgang in faillissement. In dit hoofdstuk wordt allereerst besproken hoe het HvJ na Abels heeft geoordeeld over de toepasselijkheid van de richtlijn bij overgang in faillissement, de codificatie daarvan in de Richtlijn en hoe deze momenteel in Nederland vormgegeven is. Daarna zal ingegaan worden op de Smallsteps-zaak en de faillissementsprocedure in Nederland. Afsluitend zal de kern van het voorontwerp, voor zover van belang voor dit onderzoek, benoemd worden.
2.1 Overgang in faillissement
Na de uitspraak van het HvJ in de zaak Abels is duidelijk dat de richtlijn in beginsel niet van toepassing is op een overgang in een faillissementsprocedure. De verschillende lidstaten hebben echter verschillende soorten faillissementsprocedures, die tot diverse uitspraken van het HvJ hebben geleid over de toepasselijkheid van de Richtlijn.
Zo heeft het HvJ in D’Urso overwogen dat doorslaggevend is welk doel met de procedure beoogd wordt. Indien de procedure voortzetting beoogt, maar desalniettemin liquidatie mogelijk maakt, is de Richtlijn wel van toepassing.11
Het HvJ heeft in de zaak Spano/Fiat een procedure beoordeeld die tot doel heeft de financiële situatie van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert te verbeteren, om deze op een later moment over te laten nemen. Aangezien een dergelijke procedure niet ziet op liquidatie, maar op voortzetting, is de richtlijn van toepassing.12
In de zaak Dethier/Dassy overwoog het HvJ dat, indien uit het doel van de procedure niet duidelijk blijkt of deze ziet op het faillissement, de beoordeling plaats dient te vinden aan de hand van de modaliteiten van de procedure. Hierbij spelen met name de doelstelling van de richtlijn en het al dan niet voortzetten van de werkzaamheden van de onderneming een rol.13
Het HvJ herhaalde deze uitspraak in de zaak Europièses, waaraan een vergelijkbare procedure ten grondslag lag. Daarbij overwoog het HvJ dat de modaliteiten, wanneer het niet aan de rechter is om te beslissen of tot vereffening overgaan wordt en om de vereffenaar aan te wijzen, afwijken van de modaliteiten van een faillissement.14
11 HvJ EG 25 juli 1991, C-362/89, ECLI:EU:C:1991:326 (D'Urso).
12 HvJ EG 7 december 1995, C-472/93, ECLI:NL:XX:1995:AC0105 (Spano/Fiat). 13 HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy). 14 HvJ EG 12 november 1998, C-399/96, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces).
Samengevat volgt uit de jurisprudentie van het HvJ dat, om te bepalen of de regels omtrent overgang van toepassing zijn in faillissement, het doel van de procedure doorslaggevend is. Indien het doel van de procedure niet voldoende duidelijk blijkt of deze gericht is op het faillissement, dienen de modaliteiten van die procedure beoordeeld te worden.
2.1.1 Verankering in de Richtlijn
In 1998 is de uitzondering voor faillissementssituaties gecodificeerd in artikel 4bis van Richtlijn 98/50/EG.15 In Richtlijn 2001/23/EG (hierna: ‘de Richtlijn’) is dit artikel vernummerd naar artikel 5 en ondanks een aantal tekstuele wijzigingen is de strekking van het artikel niet veranderd.16 Uit punt 7 van de considerans van Richtlijn 98/50/EG volgt dat in faillissementssituaties uitzonderingen op de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn zijn toegestaan.17 Artikel 3 bepaalt dat uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de vervreemder bij de overgang overgaan op de verkrijger. Uit artikel 4 volgt dat een werknemer niet wegens de overgang ontslagen mag worden, tenzij sprake is van economische, technische of organisatorische redenen (hierna: ‘ETO-redenen’).
Artikel 5 lid 1 regelt dat de bepalingen uit artikel 3 en 4 in beginsel niet van toepassing zijn op een overgang in faillissement. Dit kan alleen indien: “de vervreemder verwikkeld is in
een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een
door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)."18 Lidstaten kunnen ervoor kiezen dat artikel 3 en 4 wel van toepassing zijn op een overgang in faillissement. In dat geval biedt de Richtlijn een aantal afwijkingsmogelijkheden.
2.1.2 De krenten uit de pap halen
In Nederland regelt artikel 7:666 BW dat de bepalingen omtrent overgang, met uitzondering van de informatieplicht, niet gelden wanneer de vervreemder gefailleerd is.19 Bij een overgang in faillissement kan de verkrijger nu vrij kiezen welke werknemers in dienst worden genomen,
15 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PbEG 1998, L 201/88).
16 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen
der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 2001, L 82/16).
17 Van der Pijl 2019, p. 164.
18 Cursivering toegevoegd; Van der Pijl 2019, p. 164. 19 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 328-329.
is de verkrijger niet gebonden aan de ‘oude’ arbeidsvoorwaarden van de werknemer en is de verkrijger bovendien niet gebonden aan uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden.20
Nadat de Hoge Raad in navolging op Abels oordeelde dat de regeling betreffende overgang niet van toepassing was in faillissement,21 is deze regeling al in 1997 in de Nederlandse wetgeving opgenomen. Dit is nog voor de invoering van artikel 5 in de Richtlijn. Nederland heeft hierna de mogelijkheden die artikel 5 lid 2 van de Richtlijn biedt niet geïmplementeerd.22 Daarmee is Nederland de enige lidstaat die geen enkele bescherming biedt bij overgang in faillissement.23
2.2 Smallsteps
In 2017 heeft het HvJ in de Smallsteps-zaak opnieuw een uitspraak gedaan over het van toepassing zijn van de Richtlijn in een faillissementssituatie. In deze zaak ging het over kinderdagverblijf Estro dat in ernstige financiële problemen verkeerde en waarbij een eerste mogelijkheid om deze problemen – buiten faillissement – op te lossen op niets is uitgelopen. Gelijktijdig werd gewerkt aan een plan waarbij een beoogd curator is aangesteld, waarna surseance van betaling is verzocht. Snel daarna is faillissement aangevraagd en uitgesproken. In de periode tussen het aanstellen van de beoogd curator en de faillietverklaring is een nieuwe vennootschap, de verkrijger, opgericht. Op de datum van faillietverklaring is een belangrijk deel van de vervreemder verkocht aan de daarvoor nieuw opgerichte verkrijger, de zogenoemde pre-pack. Bij deze overname in faillissement is aan 2.600 van de 3.600 werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Aan het HvJ is gevraagd of deze gecontroleerde pre-packprocedure onder artikel 5 van de Richtlijn valt en daarmee de Richtlijn buiten werking stelt en of de voortzetting van de activiteiten en maximalisatie van de opbrengst voor de schuldeisers daarbij een rol spelen.24
Het HvJ overwoog dat, wil de Richtlijn buiten werking worden gesteld, aan drie cumulatieve vereisten moet worden voldaan. Allereerst dient de vervreemder te zijn verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure. Ten tweede dient deze procedure initieel als doel te hebben om het vermogen van de vervreemder te liquideren. Een procedure die voorzetting van het operationele karakter van de onderneming beoogt, voldoet niet aan deze eis. Ook het tot in detail voorbereiden van de overdracht voor het faillissement,
20 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 46.
21 HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033 (Happé/Scheepstra). 22 De Kloe, MvO 2019, p. 112-113.
23 Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p. 168.
om daarmee een onderbreking van de levensvatbare onderdelen te voorkomen, ziet op het behoud van de onderneming en niet op liquidatie van het vermogen. Dat met deze voorbereiding het maximaliseren van de opbrengst wordt nastreeft, doet daar niets aan af. In de praktijk ziet de grootste onzekerheid op deze tweede eis.25 Tot slot dient dit alles te gebeuren onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Nu de pre-pack in Nederland geen wettelijke grondslag heeft en de procedure hier wordt uitgevoerd door de vervreemder hebben de beoogde curator en rechter-commissaris geen enkele bevoegdheid. Daarmee is de procedure niet uitgevoerd onder toezicht van een overheidsinstantie. Nu aan twee van de drie vereiste niet is voldaan, is de normale regeling van overgang in faillissement hier van toepassing.
2.2.1 Nederlandse rechtspraak na Smallsteps
Na Smallsteps is in Nederland nog in drie zaken geprocedeerd over de toepassing van artikel 7:666 BW bij pre-pack. In de zaak van uitvaartkistenfabriek Bogra oordeelde het hof dat de doorstart onder de uitzondering van artikel 7:666 BW valt, omdat geen sprake was van een vooropgesteld plan dat tot in detail was uitgewerkt. Hierbij maakte het geen verschil dat in beide zaken voorafgaand aan het faillissement onderzoek was gedaan na de overname.26
Ook in de zaak Heiploeg oordeelde het hof dat, voorafgaand aan het faillissement, overleg over het going concern verkopen van de onderneming niet automatisch betekent dat de procedure is gericht op continuïteit.27 Opmerking verdient dat tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld. Verwijzend naar de zaak Dethier/Dassy, overweegt de A-G dat het voortzetten van de onderneming gedurende de procedure erop wijst dat deze niet is ingeleid met het oog op liquidatie. Mede hierom concludeert de A-G dat de uitspraak van het hof vernietigd dient te worden.28
Anders dan het hof in Heiploeg oordeelde de Limburgse kantonrechter in de zaak van transportbedrijf PGV. Hier overwoog de kantonrechter dat de procedure wel gericht is op continuïteit nu ter realisatie van de doorstart een bod is gedaan door een zustervennootschap van PGV. Immers waren binnen het concern geen financiële middelen beschikbaar om PGV de benodigde financiële impuls te geven, maar wel om een doorstart te realiseren.29
25 Noordoven 2019, Bb 2019/58, p. 252.
26 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
27 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg). 28 Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:1237 (Heiploeg).
2.2.2 De Nederlandse faillissementsprocedure
Voor toepassing van artikel 7:666 lid 1 onder a BW dient de vervreemder in staat van faillissement te zijn verklaard en dient de onderneming tot de boedel te behoren. Uit de hiervoor behandelde Europese rechtspraak volgt dat de faillissementsprocedure gericht dient te zijn op liquidatie van het vermogen.
De Nederlandse faillissementsprocedure is van oudsher gericht op liquidatie van het vermogen en het verdelen van de baten tussen de schuldeisers, waarbij de curator slechts rekening dient te houden met de belangen van de schuldeisers.30 In 1995 heeft de toenmalig minister van Justitie dit in haar antwoord op een kamervraag bevestigd en bovendien aangegeven dat behoud van werkgelegenheid niet tot de taken van de curator behoort.31
De HR heeft meer ruimte gecreëerd voor de curator om ook belangen van anderen dan de schuldeiser mee te nemen. In 1995 heeft de HR in het arrest Sigmacon II overwogen dat de curator rekening mag houden met belangen van maatschappelijke aard, waaronder de werkgelegenheid en continuïteit van de onderneming.32 Later heeft de HR aangevuld dat deze
maatschappelijke belangen afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen prevaleren boven die van individuele schuldeisers en separatisten.33
Naar aanleiding van deze uitspraken van de HR is in de literatuur discussie ontstaan over de vraag of de Nederlandse faillissementsprocedure nog wel gericht is op liquidatie. Het merendeel van deze auteurs stelt dat dit wel zo is. De A-G en het HvJ in de Smallsteps-zaak lijken zich bij deze benadering aan te sluiten. Zij overwegen dat overlap kan bestaan tussen de voortzettingsprocedure en liquidatieprocedure, het centrale doel blijft echter zien op liquidatie.34
2.2.3 Voortzetting na faillissement
Wanneer een onderneming failliet gaat en daarna wordt voortgezet spreekt men van een doorstart. Deze doorstart kan vormgegeven worden door een reorganisatie al dan niet binnen een andere rechtspersoon, eventueel simpelweg door het overdragen van activa en passiva.35
30 Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p. 169. 31 Aanhangsel Handelingen II 1994/95, 987.
32 HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacon II).
33 HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou); HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817
(Mobell/Interplan).
34 Concl. A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2017:241, bij HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489
(Smallsteps), punten 57 en 58; HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), punt 48.
Voor de doorstartende partij is het van wezenlijk belang om de nieuwe arbeidsorganisatie onbelemmerd te kunnen inrichten, veelal om economisch gezond te kunnen blijven.36
De pre-pack is een bijzondere vorm van de doorstart. Binnen deze vorm van de doorstart wordt nog voor het faillissement door de onderneming zelf de verkoop van (een deel van) de onderneming voorbereid met behulp van de beoogd curator.37 Wanneer de beoogd rechter-commissaris toestemming heeft gegeven, wordt in de regel het faillissement uitgesproken. Na faillissement worden de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris daadwerkelijk door de rechtbank aangewezen.38
2.3 Het voorontwerp
Het voorontwerp strekt ertoe een nieuwe regeling te vormen voor de gevolgen voor werknemers bij een overgang in faillissement. Waar de regeling nu niet van toepassing is op een overgang in faillissement, zal bij inwerkintreding meer gebruik gemaakt worden van mogelijkheden die de Richtlijn biedt. In de inleiding van de memorie van toelichting (hierna: ‘MvT’) wordt aangegeven dat de kern van het voorontwerp is dat bij een overgang in faillissement in beginsel alle werknemers overgenomen moeten worden door de verkrijger, met behoud van arbeidsvoorwaarden. Hier bestaan uitzonderingen op, maar het is niet meer mogelijk de krenten uit de pap te halen.39 In de volgende hoofdstukken zullen deze regelingen uitgewerkt worden.
36 Schaink, TvI 2015/16, p. 101. 37 Asser/De Serière 2-IV 2018/280.
38 Beltzer, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:666 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt 19 december 2017). 39 MvT, p. 1.
3
Wie gaat over in faillissement
Zoals uit het vorige hoofdstuk al kort blijkt, gaat bij overgang in faillissement na inwerkingtreding van de Woof, in beginsel iedere werknemer over naar de verkrijger. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij welke gevolgen dit heeft en welke uitzonderingsmogelijkheden hierop bestaan. Eerst wordt behandeld welke opties de Richtlijn biedt met het oog op behoud en verval van arbeidsplaatsen na overgang in faillissement. Daarna zal kort besproken worden hoe in de huidige Nederlandse wetgeving de werknemer al dan niet overgaat. Aansluitend zal ingegaan worden op het voorontwerp. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met enige korte conclusies en overkoepelende opmerkingen.
3.1 Het uitgangspunt
Indien sprake is van overgang en geen gebruik gemaakt wordt of geen gebruik gemaakt kan worden van de uitzondering van artikel 5, gaat de werknemer in beginsel mee over naar de verkrijger. In de eerste volzin van artikel 4 lid 1 is geregeld dat werknemers niet ontslagen mogen worden, althans niet wanneer de overgang ten grondslag ligt aan het ontslag.
Een ontslag is gegeven wegens overgang, indien de overgang als zodanig de enige reden is voor het ontslag, dit blijkt uit de toelichting bij de richtlijn en rechtspraak van het HvJ.40 Dat de overgang als zodanig de enige reden is voor het ontslag dient te blijken uit de objectieve omstandigheden waarin het ontslag gegeven is, zo blijkt uit de zaak Bork. In deze zaak volgde de objectieve omstandigheden uit het feit dat de werknemers in de maand van overgang ontslagen waren en dat een deel van deze werknemers na overgang opnieuw is aangenomen.41 Het gevolg hiervan is dat het ontslag nietig is en dat de werknemers met behoud van rechten mee over gaan.42
3.1.1 ETO-redenen
Op het opzegverbod is echter een uitzondering gemaakt in de tweede volzin van lid 1. Indien wegens ETO-redenen wijzigingen intreden in de werkgelegenheid binnen de organisatie, is het toegestaan een werknemer wegens de overgang te ontslaan. Deze uitzondering is opgenomen vanuit een economisch oogpunt en om de ondernemer enige ondernemersvrijheid te geven.
40 COM(74)351 Final/2, p. 7; Jansen, ArbeidsRecht 2019/3, p. 14. 41 HvJ EG 15 juni 1988, C-101/87, ECLI:EU:C:1988:308 (Bork).
Bewust is geen opsomming gegeven van wat ETO-redenen zijn, volgens de opstellers van de Richtlijn zou dit namelijk voor verwarring zorgen.43 Het is aan de individuele lidstaten gelaten om dit te regelen in wetgeving of over te laten aan de rechtspraak of sociale partners.44 Wel stelt de toelichting specifiek dat ontslag van belang kan zijn na overname van een onderneming in een financieel slechte situatie, waar ontslagen mogelijk onoverkomelijk zijn.45 Bovendien volgt uit een voortgangsrapport van de Europese Commissie dat, wanneer een personeelsoverschot ontstaat door een overgang, werknemers ontslagen kunnen worden. Althans, mits die mogelijkheid bestaat voor individuele werknemers of op economische gronden bij een collectief ontslag.46 Voordat een beroep gedaan kan worden op de ETO-redenen dienen eerst andere mogelijke remedies te zijn aangewend, waaronder de mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer binnen de onderneming.47
De uitzondering op het opzegverbod komt niet alleen toe aan de verkrijger, maar ook aan de vervreemder.48 Immers kan ook de vervreemder al voor de overgang werknemers ontslaan.
Tot op heden heeft het HvJ twee arresten gewezen waarin ontslag wegens overgang op basis van ETO-redenen was toegestaan.
In 2008 werd in Kirtruna na overgang de huur van winkelpanden door de verhuurder opgezegd. Dit kon de verhuurder doen op basis van nationale regelgeving en omdat de Richtlijn bij overgang niet verlangt dat met derden gesloten overeenkomsten worden voortgezet. Het HvJ overwoog hier vervolgens dat sprake is van ETO-redenen nu meerdere redenen bestaan om werknemers te ontslaan, in deze casus was dit het gebrek aan bedrijfsruimte en de onmogelijkheid om werknemers elders werk te laten verrichten.49
Tien jaar later heeft het HvJ in Colino nogmaals ontslag wegens overgang toegestaan op basis van ETO-redenen. Het HvJ geeft hier wel de extra voorwaarde dat de ETO-redenen geen gevolg mogen zijn van doelbewust genomen maatregelen. In deze zaak heeft de gemeente de gunning van middelen voor een muziekschool ingetrokken, waardoor deze in financiële problemen kwam en salarissen niet meer kon voldoen. Vijf maanden later, na de schoolvakantie, zijn deze middelen gegund aan een andere onderneming. Het HvJ oordeelt – kortgezegd – dat hier sprake is van overgang en dat de werknemers reeds voor de overgang
43 In de toelichting wordt overigens niet gesproken over ETO-redenen, maar over dwingende interne vereisten.
De Europese Commissie heeft niet duidelijk gemaakt waarom deze term is gewijzigd.
44 COM(75)429 def., p. 9. 45 COM(74)351 Final/2, p. 7. 46 SEC(92)857 Final, p. 53. 47 COM(74)351 Final/2, p. 7-8.
48 HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy). 49 HvJ EG 16 oktober 2008, C-313/07, ECLI:EU:C:2008:574 (Kirtruna).
rechtsgeldig zijn ontslagen wegens ETO-redenen, nu de muziekschool het salaris niet langer kon betalen en het ontslag geruime tijd voor de overgang had plaatsgevonden.50
Hieruit kan opgemaakt worden dat een langer tijdsverloop tussen de overgang en het ontslag noodzakelijk is voor een beroep op ETO-redenen, naast bijvoorbeeld de onmogelijkheid salarissen te betalen.51 Mijns inziens is dit geen juiste interpretatie van de overweging van het HvJ. Het HvJ overwoog dat de genoemde omstandigheden lijken te pleiten voor de stelling dat het personeel wegens ETO-redenen is ontslagen. Hieruit kan mijns inziens slechts opgemaakt worden dat een langer tijdsverloop een gezichtspunt is dat kan wijzen op ETO-redenen en niet andersom.
Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de uitzondering op het ontslagverbod relatief ruim geïnterpreteerd kan worden. Van belang is dat de ontslaggrond ook los van de overgang ingeroepen kan worden, wat bijvoorbeeld het geval is bij een onderneming met een slechte financiële situatie. In het kader hiervan moet ook bedacht worden dat wanneer de onderneming geen doorstart maakt, de werknemers in het kader van het faillissement ontslagen worden.52 De jurisprudentie van het HvJ is beperkt, maar kan richting geven. Beltzer & Kanen
vatten het mijns inziens goed samen: werknemers ontslaan in verband met de overgang is geen probleem, de overgang als reden gebruiken om werknemers te ontslaan is niet toegestaan.53
3.1.2 Selectie aan de poort
Aan de zaak Plessers uit mei 2019 lag de Belgische procedure van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag ten grondslag. Een procedure waarbij het voortbestaan van de economische activiteit voorop staat.54 In deze procedure kan de verkrijger de werknemers die hij een arbeidsovereenkomst aan wil bieden zelf selecteren. Deze selectie dient echter gebaseerd te worden op ETO-redenen, zonder verboden differentiatie.
Christa Plessers is door de verkrijger, Prefaco, niet geselecteerd en gaat in beroep. De zaak komt bij het HvJ waar de vraag wordt voorgelegd of deze Belgische procedure, waarbij de verkrijger mag kiezen welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt, in lijn is met de Richtlijn.55
50 HvJ EU 7 augustus 2018, C-472/16, ECLI:EU:C:2018:646 (Colino). 51 Tollenaar, TvI 2019/20, p. 159.
52 Zaal, TRA 2018/14, p. 18; Tollenaar, TRA 2018/15, p. 29. 53 Beltzer & Kanen, ArA 2019/3, p. 79.
54 Snick, Jura Falconis 2013-2014, p. 859.
3.1.2.1 Geen uitzonderingssituatie
Het HvJ gaat eerst na of de Belgische procedure onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn valt. Hiervoor sluit het HvJ aan bij zijn uitspraak in Smallsteps en concludeerde dat deze procedure niet onder de uitzondering van artikel 5 valt. Allereerst is de gerechtelijke reorganisatie namelijk niet aan te wijzen als faillissementsprocedure, aangezien het faillissement niet noodzakelijk uit de procedure volgt. Daarnaast is de procedure gericht op behoud van de onderneming, van liquidatie is geen sprake. De gerechtsmandataris, die hier als rol heeft “de overdracht te organiseren en realiseren in naam en voor rekening” van de vervreemder, heeft een meer beperkte rol dan de mandataris in faillissementsprocedures. Van toezicht door een bevoegde overheidsinstantie is daarom ook geen sprake.56 Hierdoor wordt duidelijk dat de uitspraak in Smallsteps niet slechts ziet op de pre-packprocedure, maar dat deze op iedere doorstart ziet.57
3.1.2.2 Keuzerecht
Nu de uitzondering van artikel 5 niet geldt zijn artikel 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing op de procedure. Hierna diende met name beoordeeld te worden of de Belgische procedure strijdig is met artikel 4 van de Richtlijn.
Het HvJ overweegt eerst dat de keuze van de verkrijger in de Belgische procedure, die gebaseerd dient te zijn op ETO-redenen zonder verboden differentiatie, gericht is op de te selecteren werknemer. Hierdoor is – anders dan volgt uit artikel 4 – niet het ontslag, maar de selectie gebaseerd op ETO-redenen. Het HvJ erkent dat het buiten de selectie vallen van een werknemer, indirect gelijk staat aan ontslag. Kwalijker is dat de verkrijger niet hoeft toe te lichten of het ontslag volgt uit ETO-redenen. Nu de verkrijger zonder nadere motivatie kan kiezen welke werknemers mee overgaan, zijn werknemers niet beschermd tegen een ongerechtvaardigd ontslag bij overgang. De Belgische procedure is dus in strijd met de Richtlijn.58
3.1.2.3 Interpretatie van de uitzonderingsmogelijkheid
In zijn reactie op het voorontwerp stelt De Leo dat er twee mogelijkheden zijn waarop de uitzondering op het ontslagverbod uit de Richtlijn geïnterpreteerd kan worden: letterlijk of functioneel.59
56 HvJ EU 16 mei 2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers). 57 Van der Pijl, JAR 2019/170, p. 1792.
58 HvJ EU 16 mei 2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers). 59 De Leo, Internetconsultatie.nl, p. 1.
Volgens de letterlijke interpretatie dienen alle werknemers over te gaan naar de verkrijger, waarna de verkrijger kan beslissen een deel wegens ETO-redenen te ontslaan. Wanneer het initiatief voor ontslag bij de vervreemder ligt, wordt de volgorde omgekeerd en dienen voor overgang bepaalde werknemers wegens ETO-redenen ontslagen te worden, waarna de resterende werknemers overgaan naar de verkrijger.60
De functionele interpretatie vereist slechts dat er voldoende objectieve waarborgen zijn waaruit blijkt dat de werknemers daadwerkelijk wegens ETO-redenen ontslagen zijn. Volgens De Leo leidt deze functionele interpretatie tot een lagere rechtszekerheid.61 Uit Plessers maak ik op dat de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag gewaarborgd kan worden door te motiveren op welke wijze geselecteerd wordt. Immers kan deze motivatie gebruikt worden in een gerechtelijke procedure. Hierdoor kan de uitzondering op het ontslagverbod mijns inziens functioneel geïnterpreteerd worden.
3.2 De status quo
De ontslagbescherming wegens overgang is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW. Indien een werknemer toch ontslagen is wegens overgang, kan deze de kantonrechter binnen twee maanden verzoeken het ontslag te laten vernietigen of een billijke vergoeding toe te kennen.62 Het opzegverbod wegens overgang geldt slechts voor werknemers die krachtens overgang overgaan.63
De uitzondering op het opzegverbod in geval van ETO-redenen, zoals opgenomen in artikel 4 lid 1 tweede volzin van de Richtlijn, is in de huidige Nederlandse wetgeving niet geïmplementeerd. Volgens de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die per 1 juli 2015 zijn vervallen, was het wel toegestaan om wegens ETO-redenen in te krimpen. Daar diende een bedrijfseconomische noodzaak voor te zijn, een reorganisatie in het licht van verkoopklaar maken van de onderneming viel hier niet onder.64
In Nederland is niet vaak een beroep gedaan op de ETO-redenen, uit deze rechtspraak volgt dat een beroep hierop niet snel zal slagen en dat het moment van ontslag ten opzichte van de overgang een rol speelt.65 In 2008 overwoog hof Arnhem dat de reden van het ontslag niet alleen mag zien op de overgang. Hierbij wordt gelet op de objectieve omstandigheden waarin
60 De Leo, Internetconsultatie.nl, p. 2-3. 61 De Leo, Internetconsultatie.nl, p. 4.
62 Artikel 7:681 lid 1 sub b BW juncto artikel 7:686a lid 4 sub c BW.
63 Rb. Amsterdam (Ktr.) 23 juni 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AY7221 (Biallosterski/Coster Diamonds);
Beltzer & Hoogeveen 2015, p. 169-170.
64 Houweling e.a. 2018, p. 558-559. 65 Zaal, TRA 2018/14, p. 18.
het ontslag is gegeven, niet de grond van de ontslagaanvraag.66 Deze uitspraak is strikter dan de uitspraak van het HvJ in Kitruna, een maand later. In lijn hiermee oordeelde de kantonrechter in Apeldoorn in 2013 dat een beroep op het opzegverbod alleen slaagt als deze uitsluitend ziet op de overgang.67 Het verbod verhindert niet een ontslag dat mede ziet op ETO-redenen. Dit heeft de kantonrechter Amsterdam niet weerhouden in 2014 te overwegen dat een beroep op ETO-redenen alleen mogelijk is, wanneer dit beroep ook zou slagen buiten overgang.68
3.3 Het voorontwerp
Bij inwerkingtreding van de Woof gaat de werknemer bij overgang in faillissement van rechtswege over op de verkrijger, althans als de werknemer een niet opgezegde arbeidsovereenkomst bij de gefailleerde vervreemder heeft.69
Artikel 7:666b lid 1 BW-Woof regelt dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator op grond van artikel 40 Fw, niet betekent dat werknemers in opgezegde status overgaan. De verkrijger dient aan deze werknemers, voor zover ze op het moment van de faillietverklaring al in dienst waren, een arbeidsovereenkomst aan te bieden.70
Discutabel is of de wijze waarop werknemers bij overgang in faillissement overgaan, namelijk door middel van aanbod en aanvaarding, mogelijk is op basis van de Richtlijn.71 Mijns inziens kan de overweging uit Plessers, dat voor werknemers het rechtsgevolg van niet geselecteerd worden gelijk is aan ontslag, analoog worden geïnterpreteerd. De werknemer zal overgaan naar de verkrijger, zowel wanneer de werknemer bij overgang van rechtswege overgaat als wanneer de werknemer eerst een aanbod dient te aanvaarden.
Indien een werknemer met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dit aanbod accepteert, wordt deze voortgezet voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst.72 Deze
opvolgende arbeidsovereenkomst wordt niet gezien als nieuwe arbeidsovereenkomst voor de ketenregeling.73 Desalniettemin staat het de werknemer vrij het aanbod niet te aanvaarden, in
dat geval is de werknemer wel verwijtbaar werkloos voor de Werkloosheidwet.74
66 Hof Arnhem 30 september 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BI2729, JAR 2009/107 (Parkeer Combinatie
Holland).
67 Rb. Apeldoorn (Ktr.) 28 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2228, JAR 2013/164 (Stokman/Waterman advies). 68 Rb. Amsterdam (Ktr.) 7 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2282 (SS DP).
69 Artikel 7:666 lid 2 juncto 7:663 eerste volzin BW-Woof. 70 MvT, p. 10, 29.
71 Schermerhorn, Internetconsultatie.nl, p. 4. 72 Artikel 7:666b lid 6 onderdeel b BW-Woof. 73 MvT, p. 30; Artikel 7:666b lid 3 BW-Woof. 74 MvT, p. 29.
3.3.1 Verval van arbeidsplaatsen
Zowel het personeel als de crediteuren hebben belang bij de doorstart van een onderneming. De crediteuren willen graag de schuld terugbetaald krijgen, het belang van het personeel is behoud van werkgelegenheid. Voor de verkrijger is het financieel niet aantrekkelijk om aan alle werknemers gebonden te zijn, zeker niet bij de overname van een gefailleerde onderneming die vaak in financiële moeilijkheden zal verkeren.75 Om deze reden biedt de Woof, ondanks het opzegverbod wegens overgang,76 de mogelijkheid arbeidsplaatsen te laten vervallen wegens ETO-redenen.77
Om te bepalen of sprake is van ETO-redenen sluit het voorontwerp aan bij de bedrijfseconomische omstandigheden, die ook de basis vormen voor de redelijke opzeggrond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW.78 Hierdoor kan ook voor de uitzondering op het opzegverbod worden aangesloten bij de jurisprudentie hierover, de Ontslagregeling en de UWV Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (hierna: ‘Uitvoeringsregels’).79
Het is aan de verkrijger om aan te tonen dat sprake is van het noodzakelijkerwijs verminderen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen een half jaar na overgang, deze toets wordt uitgevoerd door de rechter-commissaris.80 Indien binnen dit half jaar een vacature ontstaat binnen de onderneming, dan dient een arbeidsovereenkomst aangeboden te worden aan een werknemer die deze werkzaamheden voor de overgang uitvoerde.81
Uit de MvT volgt niet of de toetsing ziet op de gefailleerde vervreemder of de verkrijgende onderneming. De insolventiepraktijk geeft aan dat deze toets dient te zien op de onderneming van de vervreemder.82 Effectief lijkt dit niet, aangezien het evident is dat de financiële situatie van deze onderneming negatief is.83 Naar mijn mening ligt het voor de hand dat deze toets wordt uitgevoerd op de verkrijgende onderneming na overgang, in deze onderneming dient immers ruimte te bestaan voor de werknemers.
Bij het vervallen en bij het binnen een half jaar weer beschikbaar komen van arbeidsplaatsen, dienen werknemers te worden geselecteerd om in dienst te treden bij de verkrijger. Deze selectie vindt plaatst door middel van een van de objectieve selectiemethodes
75 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p. 11. 76 Artikel 7:670 lid 8 BW.
77 MvT, p. 10-11.
78 Artikel 7:666b lid 2 BW-Woof. 79 MvT, p. 11.
80 MvT, p. 12.
81 MvT, p. 18; Artikel 7:666b lid 4 BW-Woof. 82 Schreurs e.a., Internetconsultatie.nl, p. 22. 83 Schermerhorn, Internetconsultatie.nl, p. 6.
die zijn opgenomen in de Regeling overgang van onderneming in faillissement (hierna: ‘Roof’).84 De twee beschikbare selectiemethoden zijn de inspiegelingsmethode en een
alternatieve selectiemethode op basis van een ondernemingsplan.85 Het door de verkrijger selecteren van werknemers voor overgang, is niet een mogelijkheid die letterlijk voortvloeit uit de Richtlijn. In Plessers oordeelde het HvJ echter dat selectie impliciet gelijk is aan ontslag, bovendien dient de verkrijger te motiveren om welke redenen arbeidsplaatsen dienen te vervallen en kan de verkrijger in beginsel niet vrij selecteren uit de werknemers.86 Gesteld kan dan ook worden dat de selectie van werknemers, zoals tot hier besproken, op zichzelf niet in strijd is met de Richtlijn.
Bovendien is een letterlijke invulling van artikel 4 van de Richtlijn in het voorontwerp, waarbij de werknemers wegens ETO-redenen worden ontslagen, mogelijk. Houweling & Sintniklaas stellen dat in dit geval over de gehele onderneming afgespiegeld dient te worden.87
Dit kan echter wettelijk anders geregeld worden voor de overgang in faillissement. Een gevolg van deze insteek is dat de werknemer, wanneer deze niet ingespiegeld wordt, recht heeft op een transitievergoeding. Begrijpelijk is dat deze gedurende een bepaalde periode niet uitgekeerd hoeft te worden of lager vastgesteld kan worden, dit kan geregeld worden met een aanvulling in artikel 7:673c BW.88
3.3.2 Bedrijfseconomische omstandigheden
Voor de uitzondering op het opzegverbod wegens overgang wordt, zoals gezegd, aangesloten bij bedrijfseconomische omstandigheden. In de MvT wordt een aantal mogelijke omstandigheden genoemd: een na overgang blijvende slechte financiële situatie, een noodgedwongen gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging, werkvermindering, bedrijfsverhuizing en organisatorische of technologische veranderingen.89 Veel van deze omstandigheden hebben inhoudelijk meer betrekking op organisatorische en technische gronden, dan dat ze economisch van aard zijn. Overigens zal vaak sprake zijn van een combinatie van deze omstandigheden.90
84 Artikel 7:666b lid 8 BW-Woof. 85 MvT, p. 13
86 Zie ook: Jansen, Van der Neut & Zaal, Internetconsultatie.nl, par. 2.2. 87 Houweling & Sintniklaas, AR-Updates 2019-0551, par. 5.
88 Van der Neut, TRA 2017/88, p. 17. 89 MvT, p. 12.
3.3.2.1 Financiële situatie
Om te bepalen of sprake is van een slechte financiële situatie die ook consequenties heeft voor de situatie na overgang wordt gekeken naar de financiële kerngegevens. Dit zijn de bedrijfsopbrengst, de brutomarge, het kostentotaal, het bedrijfsresultaat, het nettoresultaat, het eigen vermogen en het balanstotaal. Aan de hand van deze gegevens kunnen de rentabiliteit en solvabiliteit van de onderneming worden vastgesteld.91 Deze cijfers laten onder meer zien hoe hoog het rendement is op een investering en hoe risicovol deze is op de langere termijn. De rentabiliteitsratio is te vergelijken met het rendement op een spaarrekening, het solvabiliteitsgetal maakt inzichtelijk of de onderneming nog kan voldoen aan haar financiële verplichtingen.92
Daarnaast wordt gekeken naar de te verwachten toekomstige resultaten en of de onderneming voldoende liquide blijft. Door middel van prognoses wordt bezien wat de gevolgen zijn van een gewijzigde en ongewijzigde situatie. Daarbij is met name de liquiditeitsprognose van belang, deze prognose laat zien of de onderneming haar financiële verplichtingen op korte termijn kan nakomen.93
Een onderneming is in principe financieel ongezond indien de rentabiliteit lager is dan het rendement bij een financiële instelling, de solvabiliteitsratio lager dan 0,25 is en/of de liquiditeitsratio lager is dan één.94
3.3.2.2 Werkvermindering
Een andere omstandigheid is werkvermindering, waardoor sprake is van overbezetting van personeel. De aard van de werkvermindering kan een verschil maken. De werkvermindering kan incidenteel, tijdelijk of structureel zijn. Daarbij is tevens van belang of actie is ondernomen om de werkvoorraad weer op pijl te brengen. Wanneer sprake is van werkvermindering dient eerst te worden onderzocht of verval van arbeidsplaatsen ondervangen kan worden door de arbeidsorganisatie anders vorm te geven, hierbij kan gedacht worden aan een andere inrichting van arbeidsuren over het jaar. Wanneer de werkvermindering van structurele aard is en niet opgelost kan worden door een verandering in de arbeidsorganisatie, zal sprake zijn van een bedrijfseconomische omstandigheid. Een sprekend voorbeeld hiervan is het verliezen van een aanbesteding of het wegblijven van klanten vanwege het faillissement.95
91 Uitvoeringsregels 2019, p. 9.
92 De Bondt 2015, p. 314; Uitvoeringsregels 2019, p. 10. 93 Uitvoeringsregels 2019, p. 9-10.
94 De Bondt 2015, p. 314-315.
3.3.2.3 Bedrijfsverhuizing
Het verhuizen van (een deel van) de onderneming is een bijzondere organisatorische verandering, een die gevolgen kan hebben voor het personeel. Dit is afhankelijk van de aard van de verhuizing. Deze aard kan bijvoorbeeld zijn het verplaatsen van de werkzaamheden naar een andere vestiging, de samenvoeging van vestigingen of simpelweg een nieuwe locatie. Een verhuizing kan effect hebben op het aantal beschikbare arbeidsplaatsen, als gevolg van het ontstaan van dubbelfuncties of een efficiëntere inrichting van de organisatie bijvoorbeeld.96
3.3.2.4 Gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging
Onder meer als gevolg van de financiële situatie of werkvermindering kan het noodzakelijk zijn om te stoppen met een deel van de werkzaamheden of om een vestiging te sluiten. Hierbij dient aangetoond te worden dat de werkzaamheden na overgang daadwerkelijk niet worden voortgezet.97
3.3.2.5 Organisatorische of technologische veranderingen
Organisatorische veranderingen binnen de onderneming wijzen binnen de Uitvoeringsregels snel terug naar de financiële situatie, werkvermindering en gedeeltelijke bedrijfssluiting. Vaak zal een organisatorische verandering volgen uit een van deze situaties of als aanvulling dienen. Dit neemt niet weg dat ook andere oorzaken bestaan voor organisatorische veranderingen, zoals het uitbesteden van werkzaamheden of het heroriënteren op de markt. Een uitbesteding valt niet onder de bedrijfseconomische omstandigheden wanneer het doel van de uitbesteding louter is het vervangen van personeel met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of het inzetten van schijnzelfstandigen.98
Het digitaliseren, automatiseren of inzetten van machines waardoor werkprocessen anders ingericht worden zijn voorbeelden van technologische veranderingen. Dergelijke aanpassingen in de arbeidsorganisatie kunnen dienen om niet achter te blijven bij de concurrentie.99
96 Uitvoeringsregels 2019, p. 12. 97 Uitvoeringsregels 2019, p. 12-13. 98 Uitvoeringsregels 2019, p. 11-12. 99 Uitvoeringsregels 2019, p. 12.
3.3.2.6 Bedrijfseconomische omstandigheden versus ETO-redenen
De hiervoor besproken jurisprudentie van het HvJ over ETO-redenen is vrij beperkt, hier zijn mijns inziens geen harde conclusies uit te halen. Wel kan deze jurisprudentie aanvullend werken op de toelichtingen op de Richtlijn, bijvoorbeeld wanneer bedrijfsverhuizing noodzakelijk is. In de toelichting is vermeld dat onderzocht dient te worden of ontslag vermeden kan worden. Dit wordt ondervangen door de herplaatsingsplicht. Daarnaast wordt vaker, bijvoorbeeld wanneer sprake is van werkvermindering, expliciet vereist dat actie ondernomen wordt om de noodzaak voor ontslagen weg te nemen.
Met het voorontwerp heeft de wetgever ervoor gekozen om, met de ruimte die de toelichting op de Richtlijn biedt, voor de uitzondering op het ontslagverbod wegens overgang aan te sluiten bij een bestaande wettelijke regeling en verdere invulling over te dragen aan de rechtspraak.
3.3.3 Inspiegelingsmethode
Bij de selectie van werknemers is het uitgangspunt het gebruik van de inspiegelingsmethode.100
De inspiegelingsmethode is de omgekeerde versie van de afspiegelingsmethode, de werknemer die bij afspiegeling als laatste wordt ontslagen krijgt bij inspiegeling de eerste baan aangeboden. Artikel 3 Roof verklaart daarom artikel 11, 13, 14, 15 en 17 van de Ontslagregeling van toepassing.101 Om de volgorde van inspiegeling te bepalen worden de werknemers ingedeeld in categorieën van uitwisselbare functies binnen een (onderdeel van een) bedrijf, daarbinnen in groepen van verschillende dienstverbanden en daarbinnen in leeftijdsgroepen. Hierbij wordt de datum van faillietverklaring als peildatum genomen.102
3.3.3.1 Uitwisselbare functies
De beoordeling of een functie qua inhoud binnen een categorie van uitwisselbare functies valt, dient te gebeuren aan de hand van de gezichtspunten genoemd in artikel 13 Ontslagregeling. De functies dienen vergelijkbaar te zijn als het gaat om de inhoud van de functie, de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties en of de functie een tijdelijke of structurele aard heeft. Daarnaast dient de functie qua niveau en beloning gelijkwaardig te zijn.103 Bij de beoordeling mogen geen andere dan hierboven genoemde gezichtspunten worden betrokken.104
100 Toelichting Roof, p. 6. 101 MvT, p. 13.
102 MvT, p. 14; Toelichting Roof, p. 6-7. 103 Lathouwers, Arbeidsrecht 2017/26, p. 12-13.
De feitelijke werkzaamheden van een werknemer zijn niet doorslaggevend, bepalend is de functiebeschrijving die volgt uit de arbeidsovereenkomst.105 De beoordeling van de functie-inhoud kan echter niet louter op basis van de functiebeschrijving vastgesteld worden. Hiervoor zijn, naast de gezichtspunten uit artikel 13 Ontslagregeling, alle omstandigheden van het geval van belang.106
De genoemde gezichtspunten dienen in onderlinge samenhang beoordeeld te worden. Uit de Uitvoeringsregels en rechtspraak valt echter op te maken dat aan een verschil in salarisschaal bijzondere waarde wordt gehecht.107 Overigens volgt het uitwisselbaar zijn van een functie niet direct uit de vergelijkbaarheid of gelijkwaardigheid van een functie, dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.108
3.3.3.2 Volgorde van inspiegeling
Wanneer de categorieën met uitwisselbare functies zijn vastgesteld, kan per categorie ingespiegeld worden. Daarbij is het uitgangspunt dat de werknemer die het langst in dienst was bij de vervreemder, als eerste een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt.109 Dit principe valt
echter nog enigszins te relativeren.
Alvorens over te gaan tot inspiegeling worden de werknemers namelijk per categorie ingedeeld in een groep op basis van het soort arbeidsrelatie. De rationale hierachter is dat werknemers met een ‘vastere’ arbeidsrelatie meer bescherming genieten dan ‘flexibelere’ werknemers.110 Deze groepen zijn als volgt ingedeeld:
“Groep 1: Externe medewerkers: gedetacheerden, uitzendkrachten, zelfstandigen zonder personeel en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.
Groep 2: Werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.
Groep 3: Werknemers met een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd (nulurencontract).
Groep 4: Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken na de overgang eindigt.
105 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:473 (TanteLouise). 106 HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:229 (KLM).
107 Uitvoeringsregels 2019, p. 59; Rietveld & Van Haaren, TvO 2019, p. 31. 108 Rietveld & Van Haaren, TvO 2019, p. 28.
109 MvT, p. 14.
Groep 5: Werknemers met:
- een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; en
- werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum van de overgang.”111
Binnen deze groepen worden de werknemers vervolgens ingedeeld in de leeftijdscategorieën van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 en van 55 tot de AOW-gerechtigde leeftijd.112 Hiermee wordt voorkomen dat voornamelijk oudere werknemers ingespiegeld worden.113
De externe medewerkers uit groep 1 blijven van rechtswege achter, zij hebben immers geen arbeidsovereenkomst bij de gefailleerde werknemers en vallen dus niet onder de reikwijdte van artikel 7:666b BW-Woof. Indien de medewerkers uit groep 1 na overname achter zijn gebleven bij de gefailleerde onderneming en arbeidsplaatsen dienen te vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, wordt de inspiegelingsmethode pas daadwerkelijk toegepast.
Eerst zal een arbeidsovereenkomst aangeboden worden aan de AOW-gerechtigde werknemers uit groep 2, indien een aantal van deze werknemers ingespiegeld kan worden zal dit gebeuren op basis van anciënniteit. Als van alle werknemers uit groep 2 afscheid genomen dient te worden, wordt vervolgens ingespiegeld uit groep 3. Ook hier zal dit gaan op basis van anciënniteit, nu echter evenredig verdeeld over de vijf leeftijdsgroepen. Indien nodig worden deze stappen herhaald voor groep 4 en groep 5. Opmerking verdient dat zieke werknemers meetellen in het selectieproces, zij zijn immers op het moment van faillietverklaring in dienst van de vervreemder.114 Indien een werknemer de arbeidsovereenkomst niet aanvaardt, krijgt de eerstvolgende die aan bod zou komen een arbeidsovereenkomst aangeboden.115
3.3.3.3 Bandbreedte
In artikel 3 lid 2 Roof is bepaald dat 10% van de werknemers van de vervreemder buiten beschouwing mogen blijven bij het gebruik van de inspiegelingsmethode. Deze regeling heeft gelijkenis met de goudhaantjesregeling van artikel 16 Ontslagregeling en geeft de mogelijkheid om werknemers met bovengemiddelde prestaties of potentie, die op basis van de
111 MvT, p. 15. 112 MvT, p. 15.
113 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/349. 114 MvT, p. 15-16.
inspiegelingsmethode zouden achterblijven, alsnog in te spiegelen. Anders dan bij de goudhaantjesregeling kan deze regeling ook dienen om fouten in de inspiegeling op te vangen.116 Er gelden dan ook geen vereisten om gebruik te maken van de bandbreedte, anders dan de goudhaantjesregeling die onder meer bij cao vastgelegd dient te zijn.117
De objectiviteit van de inspiegelingsmethode wordt weggehaald met de ingestelde bandbreedte, ik kan me dan ook niet vinden in de reacties die stellen dat deze bandbreedte hoger dient te zijn.118 Overigens is de bandbreedte in strijd met het oordeel van het HvJ in Plessers, nu de verkrijger niet hoeft aan te tonen waarom werknemers niet geselecteerd worden.
Mijns inziens dient de bandbreedte geen onderdeel uit te maken van de Woof, in een dergelijk proces dient namelijk geen ruimte voor fouten te bestaan. Wel kan ik me voorstellen dat de verkrijger bovengemiddeld presterende werknemers in dienst wil houden, in dat geval stel ik voor aan te sluiten bij de goudhaantjesregeling. De werknemer dient dan bovengemiddeld te functioneren en periodiek zodanig zijn beoordeeld. Bovendien moet deze mogelijkheid voor alle werknemers kenbaar zijn en open staan. De goudhaantjesregeling dient bij cao geregeld te zijn en mag niet tot gevolg hebben dat voornamelijk jongeren of ouderen werknemers werkloos worden.119
3.3.4 Alternatieve selectiemethode
In een onderzoek gedaan door het onderzoeksteam Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit, is onder meer onderzocht op welke manier een aanpassing van de positie van werknemers in faillissement een rol kan spelen bij het eenvoudiger maken van een doorstart.120 Uit afgenomen interviews kwam naar voren dat maatwerk bij de selectie van werknemers wenselijk is,121 dit is in het voorontwerp ook al ondervangen door het invoeren van de bandbreedte. Ook volgt uit het onderzoek dat de diverse respondenten het wenselijk achten dat werknemers, door middel van een objectieve selectie, door de verkrijger op basis van een ondernemingsplan geselecteerd kunnen worden.122
De Roof sluit in artikel 4 aan bij deze wens door een alternatieve selectiemethode mogelijk te maken, althans indien de rechter-commissaris daar toestemming voor geeft. De rechter-commissaris zal de verkrijger toestemming geven wanneer deze in een
116 Toelichting Roof, p. 8.
117 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/349. 118 Schreurs e.a., Internetconsultatie.nl, p. 14.
119 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2017/3, p. 206-208. 120 Verburg e.a. 2016, p. 12, 17-18.
121 Verburg e.a. 2016, p. 95. 122 Verburg 2018, p. 139.
