Frankrijk kent twee faillissementsprocedures: redressement judiciaire en liquidation judiciaire. Wanneer nog zicht op voortzetting van de onderneming bestaat, wordt doorgaans gebruik gemaakt van de redressement. In deze procedure wijst de rechter-commissaris vertegenwoordigers aan voor de schuldeisers en voor de onderneming, deze laatste nemen het bestuur van de onderneming over en onderzoeken of voortzetting mogelijk is. Indien redressement (bij voorbaat) niet mogelijk blijkt, gebruikt men de liquidation-procedure. In deze procedure wordt de onderneming gestaakt en worden de vermogensbestanddelen los verkocht.214
Bij een overgang in Frankrijk gaan op basis van artikel L1224-1 Code du travail automatisch alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, inclusief anciënniteit, over op de verkrijger. Zowel de verkrijger als de werknemers kunnen dit niet weigeren.215 Voor de redressement judiciaire en liquidation judiciaire is in artikel L1224-2 Code du travail een uitzondering gemaakt voor uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden, deze gaan niet mee over op de verkrijger indien ze zijn ontstaan voor de overgang.216
214 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 120-121. 215 Lagesse 2019, p. 39-40.
5.1.1 Wie gaat over in faillissement
Wanneer in faillissement een gefailleerde onderneming wordt overgenomen, wordt een plan de
cession opgesteld. Dit plan, dat door de rechter-commissaris goedgekeurd dient te worden,
beschrijft welke onderdelen van de onderneming overgenomen worden. Indien niet de gehele onderneming maar slechts enkele operationele elementen worden overgenomen geldt een uitzondering. In deze situatie hoeft de verkrijger niet alle werknemers van de gehele onderneming over te nemen, maar alleen degene die toebehoren aan de overgenomen onderdelen.217 De rechter-commissaris gaat hierbij na of een urgent economisch motief bestaat en bepaalt welke functies vervallen en hoeveel werknemers ontslagen kunnen worden.218 In alle andere situaties, ook wanneer in faillissement de gehele onderneming doorstart, is het voor zowel de vervreemder als verkrijger niet toegestaan om vanwege de overgang werknemers te ontslaan.219 De werknemer kan wel door de verkrijger ontslagen worden om redenen die ook
buiten overgang van toepassing zijn.220
Buiten overgang is de Franse wetgeving omtrent ontslag om economische redenen uit artikel L1233-3 Code du travail van toepassing. Het dient hierbij te gaan om een ontslag wegens redenen die los staan van de werknemer en waar een economische rechtvaardiging voor is. Deze economische rechtvaardiging kan voortkomen uit economische moeilijkheden, technologische veranderingen, de noodzaak om wegens concurrentie te reorganiseren of wegens bedrijfsbeëindiging. Van economische moeilijkheden kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een wezenlijke daling van bestellingen of omzet is ontstaan, operationele verliezen oplopen of andere redenen die ter rechtvaardiging van ontslag kunnen gelden.221 De economische rechtvaardigingen die Frankrijk in de wet noemt komen grotendeels overeen met de bedrijfseconomische omstandigheden die Nederland in het voorontwerp gelijkstelt met de ETO-redenen.
Bij een collectief ontslag zijn de regels van het ontslag om economische redenen van toepassing, aangevuld met de verplichting selectiecriteria vast te stellen. Deze criteria zijn veelal in een cao vastgelegd, maar kunnen ook later vastgesteld worden na overleg met de ondernemingsraad. Artikel L1233-5 Code du travail bevat de criteria waar rekening mee gehouden dient te worden. Dit zijn familieomstandigheden, anciënniteit, persoonlijke kenmerken – zoals ouderdom of een handicap – die het lastig maken een nieuwe baan te vinden
217 Danesi & Bethenod 2016, p. 192.
218 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 126.
219 SEC(92) 857 Final, p. 57; Kessler & Gholami-Bavil, IUSLabor 1/2015, p. 15-17. 220 Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 191-193.
en de functiegroep van de werknemer. Bij het vaststellen kan, op objectieve gronden, meer gewicht toegekend worden aan een van deze criteria.222 Dit lijkt in zekere zin op de inspiegelingsmethode zoals opgenomen in het voorontwerp, waarbij het toekennen van gewicht aan een bepaalde selectiecriteria ingevuld wordt door de bandbreedte. De anciënniteit, functiegroep en – in mindere mate – persoonlijke kenmerken hebben een rol in de inspiegelingsmethode. De anciënniteit is overeenkomstig het voorontwerp, de functiegroep is vergelijkbaar met de uitwisselbaarheid van de functie en de persoonlijke kenmerken zijn in beperkte mate vergelijkbaar met de verschillende leeftijdsgroepen.
Er zijn een aantal acties die ondernomen moeten worden, alvorens het ontslag van een werknemer aangezegd kan worden en de opzegtermijn begint te lopen. Welke acties dit zijn en in welke mate daaraan voldaan dient te worden is afhankelijk van het aantal werknemers dat boventallig is en hoeveel werknemers binnen de onderneming of groep werkzaam zijn. Een onderdeel van deze procedure is het uitnodigen van de werknemers voor een bijeenkomst waarin de werknemers worden ingelicht over de grondslag van het ontslag, de reden waarom deze werknemer boventallig is en eventueel of de werknemer mogelijk herplaatst kan worden.223 Voornamelijk voor de alternatieve selectiemethode uit het voorontwerp zou een bijeenkomst waarin de verkrijger aan een of meerdere werknemers een toelichting geeft op reden van selectie, de selectiemethode en de herplaatsingsmogelijkheden mijns inziens van toegevoegde waarde zijn. Op deze manier krijgt de werknemer namelijk inzicht in de wijze waarop de selectie plaatsvindt, kan hij vragen stellen over de verschillende aspecten van de procedure en beter beoordelen of hij terecht niet is geselecteerd.
Net als in Nederland, bestaat in Frankrijk een herplaatsingsplicht bij een ontslag om (bedrijfs)economische redenen. Nog voordat de werknemer geïnformeerd wordt over zijn boventalligheid, moet de werkgever er alles aan doen om de werknemer te herplaatsen. Dit kan in alle vestigingen van de onderneming en andere groepsmaatschappijen, binnen het gehele Franse grondgebied.224 Bovendien moet de werkgever, tijdens de eerdergenoemde bijeenkomst, de werknemer aanbieden deel te nemen aan de contrat de sécurisation of informatie geven over het congé de reclassement. Beiden dienen om snel een nieuwe baan te vinden.225
Indien een werknemer ontslagen is wegens overgang, zonder dat voldaan is aan de voorwaarden voor een economisch ontslag of wanneer de procedure niet juist is gevolgd
222 Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 187-188. 223 Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 189-190. 224 Lagesse 2019, p. 34.
– bijvoorbeeld wanneer de werkgever niet heeft getracht de werknemer te herplaatsen – kan de werknemer afhankelijk van de omstandigheden bij de rechtbank verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen of een schadevergoeding wegens onterecht ontslag toe te kennen.226
5.1.2 Wat gaat over in faillissement
Het na overgang wijzigen van arbeidsvoorwaarden door de verkrijger is ook in Frankrijk niet toegestaan. Echter, het is mogelijk essentiële arbeidsvoorwaarden met instemming van de werknemer te wijzigen, de aanpassing van arbeidsomstandigheden kan de werkgever in zekere mate eenzijdig doorvoeren.227
Essentiële arbeidsvoorwaarden zijn in beginsel alleen het loon, de functie en de arbeidsduur, maar uit de contractonderhandelingen kan ook volgen dat andere arbeidsvoorwaarden als essentieel worden aangemerkt. Onder arbeidsomstandigheden vallen onder andere de arbeidsduur, rusttijden en de werkplaats. Over de omvang van beide begrippen, die vastgesteld zijn in jurisprudentie en doctrine, bestaat discussie waardoor niet altijd volledig duidelijk is of instemming nodig is.228
5.1.2.1 Aanpassing van essentiële arbeidsvoorwaarden
De wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden is geregeld in artikel L1222-6 Code du travail. De werkgever kan, wegens economische redenen, een schriftelijk voorstel tot wijziging van de essentiële arbeidsvoorwaarden indienen. De werknemer heeft vijftien dagen (buiten faillissement een maand) bedenktijd over dit voorstel. Wanneer de werknemer niet tijdig op het voorstel reageert, wordt aangenomen dat het voorstel geaccepteerd is.229 Het weigeren in te stemmen met voorstel tot een noodzakelijk wijziging rechtvaardigt een ontslag op economische gronden, met inachtneming van de hiervoor besproken vereisten.230 Een ontslag na weigering van een aanpassing van essentiële arbeidsvoorwaarden wordt geacht te zijn gegeven door de werkgever. Wanneer de wijziging niet essentiële arbeidsvoorwaarden betreft wordt het ontslag toegerekend aan de werknemer.231 Hieruit kan opgemaakt worden dat Frankrijk wijziging van arbeidsvoorwaarden na overgang toestaat, indien hier ETO-redenen aan ten grondslag liggen.
226 Danesi & Bethenod 2016, p. 187; Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 177-181; Lagesse 2019, p. 34. 227 Kessler & Gholami-Bavil, IUSLabor 1/2015, p. 19.
228 Gundt & Rauws, TSR 2010, p. 225-227. 229 Gundt & Rauws, TSR 2010, p. 227.
230 Lagesse 2019, p. 13; Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 172. 231 Gundt & Rauws, TSR 2010, p. 235.
Zoals eerder beargumenteerd, denk ik dat de toelichting op de Richtlijn hier een grondslag voor biedt, het is afwachten tot een Franse zaak aan het HvJ wordt voorgelegd.
5.1.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst na overgang
Na een overgang hebben de werknemers recht op de uit de cao voortvloeiende arbeidsvoorwaarden tot de vervreemder een nieuwe cao sluit of de periode van een jaar na de overgang voorbij is, zo volgt uit artikel L2261-14 Code du travail.232 Na die termijn dient de cao opgezegd te worden, waarna de cao alleen nog gedurende de opzegtermijn van toepassing is op de werknemers.233
Gedurende deze periode van maximaal vijftien maanden is de verkrijger gehouden te onderhandelen over een nieuwe cao. Indien een nieuwe cao wordt aangegaan, hebben de werknemers gedurende de periode van vijftien maanden recht op de meest gunstige bepalingen uit beide cao’s.234 Wanneer het niet lukt tot een nieuwe cao te komen blijven de individueel
behaalde voordelen uit de cao doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer. Voorbeelden van individueel behaalde voordelen zijn bonussen, toeslagen en de salarisschaal.235
5.1.2.3 Het concurrentiebeding
Het concurrentiebeding is in Frankrijk niet wettelijk geregeld, maar in de rechtspraak gevormd. Vereist wordt dat het concurrentiebeding schriftelijk vastgelegd wordt en er moet aan vier cumulatieve criteria worden voldaan. Het bedrijfsbelang dient gebaat te zijn bij inroeping van het concurrentiebeding, bovendien dient de beperking gelimiteerd te zijn in tijd, ruimte en werkzaamheden. Verder dient het concurrentiebeding te passen bij de functie en dient er een financiële vergoeding aan gekoppeld te zijn voor de periode dat de werknemer, na uitdiensttreding, gebonden is aan het concurrentiebeding.236 Bij overgang, ook in faillissement, gaat het concurrentiebeding onveranderd over naar de verkrijger. Opmerkelijk is dat het concurrentiebeding ook blijft gelden indien de werkgever reeds failliet is.237
232 Santoro-Passarelli, IJCL 2007, p. 332. 233 Danesi & Bethenod 2016, p. 190.
234 Kessler & Gholami-Bavil, IUSLabor 1/2015, p. 18. 235 Danesi & Bethenod 2016, p. 191.
236 Despax, Laborde & Rojot 2017, p. 199-201. 237 Lagesse 2019, p. 87.