Concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is een van de rechten en verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst kan voortvloeien en gaat dus in geval van overgang in beginsel over op de verkrijger, de wetgever zag destijds geen toegevoegde waarde in codificatie van deze uitspraak.184 De verkrijger kan echter geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding van een werknemer die reeds uit dienst is getreden voor overgang.185 Een concurrentiebeding kan na overgang ook komen te vervallen wanneer deze aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken voor de werknemer of wanneer de verkrijger daarbij geen belang heeft.186

Wanneer de onderneming in faillissement een doorstart maakt, is in beginsel artikel 7:666 BW van toepassing. Het gevolg hiervan is dat artikel 7:663 BW niet van toepassing is op de overgang en dat het concurrentiebeding niet overgaat. De verkrijger zal met de overgenomen werknemers een nieuw concurrentiebeding aan moeten gaan.187

4.3 Het voorontwerp

Alle werknemers die op grond van artikel 7:666b BW-Woof in dienst komen bij de verkrijger, behouden alle rechten en verplichtingen zoals die golden bij de gefailleerde vervreemder.188 Wel bestaat op een aantal punten de mogelijkheid om af te wijken.189

4.3.1 Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden

De werknemer kan voor vorderingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst na de overgang niet meer bij de verkrijger terecht, indien sprake is van een doorstart in faillissement. Althans niet indien de schuld is ontstaan of betrekking heeft op de periode voor de overgang.190

Het waarborgfonds dat de Richtlijn vereist, voor implementatie van deze regeling, bestaat reeds in de Nederlandse wetgeving door de loongarantieregeling uit hoofdstuk IV van de Werkloosheidwet.191

In de Roof is uitgewerkt welke schulden niet langer overgaan op de verkrijger. Artikel 5 Roof somt een aantal schulden op die niet mee overgaan, deze opsomming is niet uitputtend.192

184 _{HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0014 (Ibes/Atmos); Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 42.} 185 _{HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1093 (Beugels/Tarco).}

186 _{Schaink 2017, p. 152-153.}

187 _{Houweling & Loonstra 2011, p. 152.} 188 _{Artikel 7:666b lid 6 onderdeel a BW-Woof.} 189 _{MvT, p. 21.}

190 _{Artikel 7:666b lid 7 BW-Woof; MvT, p. 32.} 191 _{Bouwens, TRA 2018/13, p. 14.}

Genoemd zijn loon,193 een vergoeding voor vakantie en verlof.194 Daarnaast vallen hier ook andere financiële aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien onder, zoals toeslagen op het loon, aanvullende uitkeringen, onkostenvergoedingen en bonussen. Naast schulden van de vervreemder bij de werknemer, vallen ook schulden bij derden ten behoeve van de werknemer onder deze regeling.195

Zoals eerder al benoemd, zal door de korte beschikbare doorlooptijd van een doorstart geen tijd zijn voor een gedegen boekenonderzoek. Om die reden is het uitsluiten van de overgang van schulden op de verkrijger mijns inziens een positief onderdeel van het voorontwerp. Hierdoor hoeft een deel van het boekenonderzoek maar in beperkte mate of zelfs niet uitgevoerd te worden, waardoor tijd wordt bespaard.

4.3.2 Aanpassing van arbeidsvoorwaarden

De Woof regelt dat na een overgang in faillissement arbeidsvoorwaarden van werknemers gewijzigd kunnen worden, dit dient echter wel in overeenstemming met een vakbond te gebeuren in de vorm van een ondernemings-cao.196 _{Daarnaast wordt de voorwaarde gesteld dat}

er geen algemeen verbindend verklaarde cao of bedrijfstak-cao van kracht is. Bovendien dient de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van belang te zijn voor het behoud van werkgelegenheid binnen de onderneming.197 Deze laatste voorwaarde wordt nergens nader toegelicht. Het is mijns inziens echter niet aannemelijk dat een vakbond zal instemmen met versobering van arbeidsvoorwaarden naast het vervallen van arbeidsplaatsen, in de reactie op de internetconsultatie is hier niet nader op ingegaan door de vakbonden.198

In het voorontwerp wordt ook niet nader ingegaan op cumulatie van verval van arbeidsplaatsen en aanpassing van arbeidsvoorwaarden, behalve dat aanpassing mogelijk is om verval van arbeidsplaatsen te voorkomen. Hoewel een dergelijke cumulatie niet wenselijk is, zal in bepaalde gevallen cumulatie de enige manier zijn om een (noodzakelijke) doorstart mogelijk te maken. Naar mijn mening dienen de rechter-commissaris en vakbond in een dergelijk geval een strenge(re) toets toe te passen, alvorens akkoord te gaan met verval van arbeidsplaatsen respectievelijk aanpassing van arbeidsvoorwaarden.199

193 _{Krachtens artikel 7:616 BW.} 194 _{Krachtens artikel 7:634 BW.} 195 _{Toelichting Roof, p. 9.}

196 _{Verburg 2018, p. 133; MvT, p. 21.}

197 _{Artikel 7:666b lid 6 tweede volzin BW-Woof.}

198 _{Boufangacha, Van Wijngaarden & Stegers, Internetconsultatie.nl, p. 3-4.}

Aan de betrokken vakbonden wordt de eis gesteld dat deze ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid hebben en het statutair doel om de werknemersbelangen van haar leden te behartigen. Bovendien dient de vakbond leden te hebben in de gefailleerde onderneming.200

Het is positief dat de mogelijkheid arbeidsvoorwaarden aan te passen bij een overgang in faillissement wordt gecreëerd; dat wordt ook zo gezien door de vakbonden. Zeker wanneer de aanpassing van arbeidsvoorwaarden kan voorkomen dat arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De vakbonden merken wel op dat het voorontwerp spreekt van aanpassing van arbeidsvoorwaarden ‘in overleg’ in plaats van ‘overeenkomen’, zoals de Richtlijn het vereist.201 Aanpassing hiervan kan ogenschijnlijk verwarring voorkomen, noodzakelijk is het niet. Immers, na een dergelijk overleg zullen de vakbond en verkrijger wel of niet overeenkomen de arbeidsvoorwaarden aan te passen.

Indien overeenstemming bereikt wordt zal dit vastgelegd worden in een cao, als gevolg hiervan zijn ongebonden werknemers hier alleen direct aan gebonden wanneer een voldoende ruim incorporatiebeding bestaat.202 _{Wel is aannemelijk dat in dit geval bij overeenstemming}

met de vakbond een beroep door de verkrijger op artikel 7:613 of 7:611 BW zal slagen.

Deze wijzigingsmogelijkheid komt te staan naast het bestaande cao-systeem, dit systeem zal ook onverkort in werking blijven.203 Dit houdt in dat alleen arbeidsvoorwaarden die niet in een cao geregeld zijn, in een voor de werknemer negatieve zin, gewijzigd kunnen worden.204 Het ongewijzigd toepassen van het huidige cao-systeem heeft als gevolg dat, wanneer bij de vervreemder ook een cao van toepassing is, sprake zal zijn van samenloop van cao’s. Om dit op te lossen bestaat een aantal mogelijkheden. De ‘aanpassings-cao’ kan een standaard karakter gegeven worden.205 Aangezien een standaard-cao individuele afspraken beperkt, zal dit niet altijd een wenselijke oplossing zijn. Het zal echter meer zekerheid bieden als de Woof een regeling bevat die handhaving van de cao van de vervreemder uitsluit, indien bij de verkrijger een cao van toepassing wordt.206 Dit is mogelijk door artikel 3 lid 3 van de Richtlijn (deels) te implementeren.207 Mijn voorkeur gaat ernaar uit om de werking van de cao van de vervreemder uit te sluiten wanneer de ‘aanpassings-cao’ van kracht wordt, zodat direct kracht gegeven wordt aan de afspraken tussen de verkrijger en de vakbonden. Het lijkt mij bovendien dat dit de

200 _{Artikel 7:662 lid 2 onderdeel c BW-Woof.}

201 _{Boufangacha, Van Wijngaarden & Stegers, Internetconsultatie.nl, p. 3-4.} 202 _{Sterk e.a., Internetconsultatie.nl, p. 6-7.}

203 _{Het gevolg van het bestaande cao-systeem op de overgang is besproken in hoofdstuk 4.2.3.} 204 _{MvT, p. 21.}

205 _{Sterk e.a., Internetconsultatie.nl, p. 8.}

206 _{Jansen, Van der Neut & Zaal, Internetconsultatie.nl, par. 2.3.} 207 _{Beltzer, Internetconsultatie.nl, par. 1.}

bedoeling is van het voorontwerp, ik zie geen andere reden waarom de vakbonden zo expliciet betrokken worden bij dit proces. Een andere mogelijkheid is dat na een jaar de werking van de cao van de vervreemder vervalt. Ook kan de nawerking van de cao van de vervreemder na overgang in faillissement uitgesloten worden.

4.3.3 Concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is een verplichting voor de werknemer en recht van de werkgever dat, ook bij een overgang in faillissement, overgaat op de verkrijger.208 Wanneer wegens bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen vervallen, kunnen niet alle werknemers bij de verkrijger ingespiegeld worden.209 Het concurrentiebeding zal de werknemer in een dergelijk geval onevenredig treffen, aangezien de werknemer door dit beding geen vrije arbeidskeuze heeft. Dat terwijl het voor de werknemer van belang is om zo snel mogelijk een nieuwe baan te vinden om in zijn levensonderhoud te voorzien.210

Om deze reden regelt het nieuwe lid 6 van artikel 7:653 BW-Woof dat werknemers die na overgang in faillissement geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen niet langer gebonden zijn aan het concurrentiebeding. Eenmaal in dienst bij de verkrijger is het normale regime van artikel 7:653 lid 1-5 BW van toepassing en geldt het beding, in beginsel, onverkort.211 Bovendien volgt uit de tekst van lid 6 dat het concurrentiebeding ook blijft gelden wanneer de werknemer het aanbod van de verkrijger uit eigen beweging weigert.

4.4 Afsluitend

Met het voorontwerp gaat Nederland gebruik maken van de afwijkingsmogelijkheden die de Richtlijn biedt. Zo zal de verkrijger niet meer verantwoordelijk zijn voor schulden die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien en ontstaan zijn of betrekking hebben op de periode voor overgang. Daarnaast wordt het mogelijk om, in overeenstemming met de vakbonden, de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Deze aanpassing zal niet veel effect hebben in het huidige cao-systeem, daarom is het aan te bevelen artikel 3 lid 3 van de Richtlijn ook te implementeren. Tot slot wordt in het voorontwerp vastgelegd dat het concurrentiebeding vervalt voor werknemers die, wegens het verval van arbeidsplaatsen, niet overgaan op de verkrijger.

208 _{Artikel 7:666b lid 6 onderdeel a BW-Woof; MvT, p. 28.} 209 _{MvT, p. 28.}

210 _{MvT, p. 22; MvT, p. 27-28.} 211 _{MvT, p. 28.}

In een aantal reacties op de internetconsultatie wordt duidelijkheid gevraagd over de status van anciënniteit na overgang in faillissement.212 Uit jurisprudentie van het HvJ volgt dat de anciënniteit van werknemers na overgang mee overgaat naar de verkrijger, mits hier financiële rechten aan zijn verbonden.213 Hieruit volgt niet dat een uitzondering bestaat ingeval van overgang in faillissement. Aannemelijk is daarom dat de anciënniteit van werknemers die krachtens artikel 7:666b BW-Woof in dienst komen bij de verkrijger overgaat op de verkrijger, althans voor zover deze zien op financiële rechten.

212 _{Beltzer, Internetconsultatie.nl, par. 5; Boutens e.a., Internetconsultatie.nl, p.5-6; Sterk e.a.,}

Internetconsultatie.nl, p. 8.

213 _{HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, ECLI:EU:C:2000:441 (Collino & Chiappero); HvJ EU 6 september}

5

Elders in Europa

In de vorige hoofdstukken is behandeld welke mogelijkheden de Richtlijn biedt met betrekking tot overgang in faillissement, wat de huidige wettelijke regeling in Nederland is en welk voorontwerp in internetconsultatie is voorgelegd. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de regelingen in Frankrijk en Duitsland. Op hoofdlijnen wordt beschreven hoe de faillissementsprocedures in deze landen vormgegeven zijn en wat de gevolgen zijn van overgang in faillissement, dit alles met het oog op het voorontwerp. Wanneer relevant worden op hoofdlijnen het van toepassing zijnde ontslagrecht en de mogelijkheden om arbeidsvoorwaarden te wijzigen beschreven. In deze rechtsvergelijking wordt bovendien niet of nauwelijks aandacht besteed aan informatie aan en raadpleging van werknemers, wanneer een dergelijke procedure mijns inziens toegevoegde waarde heeft voor het voorontwerp wordt deze verder uitgewerkt.