Universiteit van Amsterdam Auteur:
Ashley Jansen – 10198180 Opleiding:
Rechtsgeleerdheid
Arbeidsrecht & Onderneming Begeleid door:
Dhr. mr. dr. J.P.H. Zwemmer Datum:
31 juli 2017
De transitievergoeding bij opvolgend
werkgeverschap
Een onderzoek naar de gevolgen van de in juli 2015 inwerking getreden ontslagwet. Toegespitst op het recht op een transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap.
Verklaring van afkortingen………....3 1. Inleiding……….. 4 1.1 Aanleiding………....4 1.1.1. Probleemstelling….………....5 1.1.2. Doelstelling…....………5 1.1.3. Vraagstelling………..5
1.2. Bronnen, methoden en verantwoording………..5
1.3. Leeswijzer………...6 2. De transitievergoeding………...7 2.1. Inleiding………..7 2.2.1. De ontslagvergoeding voor de Wwz.……….8 2.2.2. De huidige transitievergoeding………..9 2.3. Uitzonderingen………..10
2.4. Berekening van de transitievergoeding………...11
2.4.1. Het duurvereiste………...12
2.4.2. De hoogte van de transitievergoeding………..13
2.4.3. Verrekening………..14
2.5. Conclusie………...14
3. Opvolgend werkgeverschap ………...16
3.1. Inleiding………16
3.2. Wat houdt opvolgend werkgeverschap in?...16
3.2.1. Het doel van opvolgend werkgeverschap………...……….16
3.2.2. Het ontstaan van opvolgend werkgeverschap………..16
3.2.3. De Wet Flexibiliteit en zekerheid……….17
3.2.4. Opvolgend werkgeverschap na de inwerkingtreding van de Wwz…………..18
3.3. Criteria voor opvolgend werkgeverschap……….19
3.3.1. Gelijkenis in werkzaamheden………..20 3.3.2. Het aanleidingsvereiste………21 3.4. Voorbeelden………..23 3.4.1. Concessies en aanbestedingen……….23 3.4.2. Uitzendkrachten en aanbestedingen………23 3.5. Conclusie………..25
4. Jurisprudentie……….……….27
4.1. Inleiding……….2
7 4.2. De kantonrechter Amersfoort………27
4.2.1. Korte weergave van het geschil………27
4.2.2. Overwegingen van de kantonrechter………27
4.2.3. Tussenconclusie………28
4.3. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch………...29
4.3.1. Korte weergave van het geschil………29
4.3.2. Overwegingen van het hof………...29
4.3.3. Tussenconclusie………30
5. Analyse en zienswijze……….31
5.1. Inleiding……….3
1 5.2. Het doel van de invoering van de transitievergoeding………...31
5.3. Anciënniteit………...31
5.3.1. Wanneer kan een werkgever als opvolgend werkgever worden gezien ten aanzien van de anciënniteit?...32
5.3.2. De opvolgend werkgever draait op voor de anciënniteit………..33
5.3.2.1. Is dit redelijk?...34
5.3.2.2. Oplossingen……… …34 5.4. Verslechtering van de arbeidsvoorwaarden………..35
5.4.1. Alternatieven………35 5.4.1.1. Pro rata………..35 5.4.1.2. Beperking van de onderhandelingsvrijheid………...36 5.4.1.3. Verplichte uitbetaling………36 6. Samenvatting en conclusie………..37
Literatuurlijst………...41
VERKLARING VAN AFKORTINGEN
ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen
AOW Algemene Ouderdomswet
BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst HvA Hogeschool van Amsterdam ICS International Card Services KNV Koninklijk Nederlands Vervoer UvA Universiteit van Amsterdam
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen WWZ Wet Werk en Zekerheid
1. INLEIDING
Om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding moet zijn voldaan aan de
voorwaarden die worden genoemd in artikel 7:673 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zo dient een arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden te hebben geduurd en dient deze door de werkgever te zijn opgezegd, op verzoek van de werkgever te zijn ontbonden of niet aansluitend te zijn voortgezet. Ook is de werkgever een transitievergoeding aan de
werknemer verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer wordt opgezegd, op zijn verzoek wordt ontbonden of niet wordt voortgezet.
Er kan zich echter ook een situatie voordoen, waarin een werknemer aansluitend of kort na het einde van zijn arbeidsovereenkomst in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, terwijl hij of zij min of meer hetzelfde blijft doen. Hierbij rijst de vraag of de werknemer in dit geval ook recht op uitbetaling van de transitievergoeding bij zijn oude werkgever heeft of dat dit pas het geval is, nadat zijn opvolgende arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
1.1. Aanleiding
In januari 2017 ben ik in dienst getreden bij International Card Services BV (hierna: ICS). Vanaf medio 2014 was ik al werkzaam bij ICS destijds als formele werknemer van
uitzendbureau Randstad NV. Randstad wilde mijn contract niet omzetten naar een contract voor onbepaalde tijd waarop ICS mij een contract heeft aangeboden.
Mijn diensttijd bij Randstad bedroeg destijds drie jaar en ik vroeg mij af of ik recht had op een transitievergoeding van Randstad. Na enig onderzoek bleek dat dit niet het geval was omdat ICS gekwalificeerd wordt als mijn opvolgend werkgever. De dienstjaren die ik heb opgebouwd bij Randstad behoud ik en indien ontslag door ICS volgt, zal ICS voor de berekening van mijn transitievergoeding rekening moeten houden met mijn anciënniteit opgebouwd bij Randstad.
Uit recente jurisprudentie blijkt de rechter, respectievelijk het hof toch anders tegen soortgelijke casus aan te kijken. Deze uitspraken zijn voor mij aanleiding geweest om de materie omtrent de transitievergoeding terwijl er sprake is van opvolgend werkgeverschap nader te onderzoeken.
1.2.1. Probleemstelling
In 2015 is de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) in werking getreden.1 Met de
inwerkingtreding van de Wwz zijn onder andere het ontslagrecht en de vergoeding bij ontslag drastisch veranderd. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz situaties omschreven wanneer er gesproken kan worden van opvolgend werkgeverschap en wat in dit geval de gevolgen zijn voor de transitievergoeding. De wetgever lijkt echter niet met alle situaties rekening te hebben gehouden.
1.2.2. Doelstelling
Het onderzoek heeft tot doel het inzichtelijk maken van het recht op een transitievergoeding terwijl er sprake is van opvolgend werkgeverschap.
1.2.3. Vraagstelling
De hoofdvraag die aansluit bij dit onderzoek luidt: “Kan een werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding in de situatie waarin hij of zij aansluitend of kort na het eind van de arbeidsovereenkomst in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, terwijl de werknemer min of meer hetzelfde werk blijft verrichten?”
Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende twee deelvragen geformuleerd:
- Wanneer kan een werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding en, indien er geen recht op een transitievergoeding is, valt dit dan te rechtvaardigen?
- In welke situaties is er sprake van opvolgend werkgeverschap en wat zijn de gevolgen met betrekking tot het recht op transitievergoeding hiervan?
1.3. Bronnen, methoden en verantwoording
Het recht op een transitievergoeding terwijl er sprake is van opvolgend werkgeverschap is interessant om te onderzoeken omdat er sinds de inwerkingtreding van de Wwz jurisprudentie 1 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 2.
is verschenen die niet in lijn is met de door de wetgever gegeven voorbeelden van opvolgend werkgeverschap en de gevolgen daarvan voor de transitievergoeding.
Het onderzoek is gebaseerd op een systematische analyse van informatie op het gebied van transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap. Dit literatuuronderzoek is gebaseerd op jurisprudentie, wet- en regelgeving en Nederlandse literatuur.
1.4. Leeswijzer
In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de transitievergoeding als begrip. In het derde hoofdstuk zal het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ nader worden toegelicht. In het vierde hoofdstuk wordt de jurisprudentie met betrekking tot opvolgend werkgeverschap en het recht op transitievergoeding nader toegelicht. Het vijfde en tevens laatste inhoudelijke hoofdstuk bevat een analyse van en zienswijze op de in vorige hoofdstukken benoemde probleempunten. Hoofdstuk 6 bevat een samenvatting en de conclusie.
2. DE TRANSITIEVERGOEDING
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het recht op een transitievergoeding nader uitgewerkt. Er wordt ingegaan op de betekenis van de transitievergoeding en wat de wet- en regelgeving hieromtrent is. Ook komt aan de orde hoe de consequenties van de beëindiging van een arbeidscontract voor de Wwz geregeld waren en hoe de berekening van de
transitievergoeding plaatsvindt. De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord wordt, luidt: ‘Wanneer kan een werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding en, indien er geen recht op een transitievergoeding is, valt dit dan te rechtvaardigen?’
Met de invoering van de transitievergoeding heeft de wetgever de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid willen bevorderen. Werknemers met een vast contract en werknemers met een tijdelijk contract worden nu gelijkgesteld. Vereist is dat de arbeidsovereenkomst 24 maanden of langer heeft geduurd. Daarnaast is de ontslagvergoeding nu voor alle
werknemers op dezelfde manier vastgesteld. Indien een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd middels een ontslagvergunning van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), heeft een werknemer recht op een transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor arbeidsovereenkomsten die worden ontbonden door een kantonrechter.2
De transitievergoeding heeft een tweeledig doel, aan de ene kant dient zij ter compensatie voor de werknemer, omdat deze ontslagen is en aan de andere kant heeft de
transitievergoeding als doel de transitie van de ene naar de andere baan te vergemakkelijken, bijvoorbeeld door middel van scholing.3
Ook heeft de wetgever met de invoering van de transitievergoeding de hoogte van de ontslagvergoedingen willen beperken. Dit zou voor een werkgever voor lagere
2 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 5.
3 In hoofdstuk 4, paragraaf 4.2 ‘Tweeledig doel’, wordt op dit onderwerp nader ingegaan. Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 73.
personeelskosten moeten zorgen, waardoor het aantrekkelijker wordt om werknemers aan te nemen.4
2.2.1. De ontslagvergoeding voor de Wwz
Tot 1 juli 2015 was het voor een werkgever mogelijk om een arbeidsovereenkomst met een werknemer op verschillende manieren te beëindigen. De werkgever kon een
arbeidsovereenkomst met een ontslagvergunning van het UWV opzeggen5 en de werkgever kon de kantonrechter verzoeken een arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden.6
Een werknemer kon op twee gronden aanspraak maken op ontslagvergoeding.7 Indien een werknemer kon aantonen dat het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was, kon hij op grond van artikel 7:685 lid 1 (oud) BW een schadevergoeding vorderen. Daarnaast was er een ontbindingsvergoeding op grond van artikel 7:685 lid 2 en lid 8 (oud) BW mogelijk.
De ontbindingsvergoeding kon alleen worden toegekend, indien de kantonrechter besloot de arbeidsovereenkomst te ontbinden.8 In de regel werd de berekening van deze vergoeding gedaan aan de hand van de kantonrechtersformule.9 De gewogen dienstjaren werden vermenigvuldigd met de beloning en dat getal werd vermenigvuldigd met een
correctiefactor.10 Met de correctiefactor werd vooral gekeken wie er verantwoordelijk was voor het feit dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden.11
Indien de arbeidsovereenkomst van een werknemer door middel van opzegging via het UVW werd beëindigd, had een werknemer geen recht op ontslagvergoeding. Er stond voor de werknemer alleen een beroep open bij de kantonrechter. De werknemer kon bij de
kantonrechter een vordering indienen voor een schadevergoeding. Een schadevergoeding werd alleen toegekend, indien de werknemer aannemelijk kon maken dat het ontslag 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7 p. 69.
5 Artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (oud). 6 Artikel 7:685 (oud) BW.
7 Van Drongelen, e.a. III 2015, p. 237. 8 Artikel 7:685 lid 8 (oud) BW.
9 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 406 en Van Drongelen 2012, p. 308, 312 en 313. 10 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 407.
kennelijk onredelijk was. In de rechtspraak werd niet snel aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk was en als dat al het geval was, leidde dat tot toekenning van een lagere vergoeding dan een vergoeding op basis van de kantonrechterformule.12
Uit bovenstaande volgt dat een werkgever via twee ontslagroutes een ontslag kon
bewerkstelligen. Echter, enkel via ontbinding door de kantonrechter was een werkgever een ontslagvergoeding aan een werknemer verschuldigd.
Er kan worden gesteld dat bovenstaande een oneerlijke gang van zaken was. Immers, het was de werkgever die besloot welke route voor ontslag werd gevolgd, waarmee de werkgever tevens de rechtsgevolgen bepaalde die het ontslag voor de werknemer zou hebben.
2.2.2. De huidige transitievergoeding
Wanneer en op welke grond een werknemer nu ontslagen kan worden, is uitgewerkt in de Wwz. Deze wet beoogt de begrijpelijkheid voor werkgevers en werknemers te vergroten. Ook zou deze wet de rechtszekerheid moeten bevorderen. Er is nu een duidelijke scheiding tussen bevoegdheid van het UWV aan de ene kant en die van de kantonrechter aan de andere kant bij ontslag van een werknemer.13
Het UWV is bevoegd wanneer een werkgever ontslag wil doorvoeren wegens
bedrijfseconomische redenen of wanneer een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is. Het UWV dient in deze gevallen goedkeuring te verlenen voor ontslag.14
Wanneer de reden voor ontslag een meer persoonlijke reden is, dient de werkgever de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dit is bijvoorbeeld het geval als een werknemer onvoldoende functioneert, verwijtbaar handelt of nalatig is.15 In beide procedures (de procedure via het UWV en de kantonrechterprocedure) maakt de werknemer, op grond van artikel 7:673 BW, aanspraak op dezelfde vergoeding: de transitievergoeding.
12 Artikel 10 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (oud) en de bijlage bij artikel 8:5 Awb en Procedure op grond van artikel 7:681 lid 1 BW.
13 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818 nr. C. 14 Artikel 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 3 sub a en b BW. 15 Artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW
Het UWV of de kantonrechter kent geen transitievergoeding toe, maar het betreft een recht dat is opgebouwd door de werknemer zelf. Dit recht is te vergelijken met het recht op uitbetaling van nog niet opgenomen vakantiedagen na ontslag.16
Artikel 7:673 BW is dwingendrechtelijk van aard. Partijen mogen niet van de
transitievergoeding zoals deze is omschreven in dit artikel afwijken, bijvoorbeeld door middel van het weg contracteren van het recht op een transitievergoeding.
2.3. Uitzonderingen
In beginsel is de transitievergoeding verschuldigd indien aan de voorwaarden uit artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan. Hier zijn echter uitzonderingen op.17
Indien een werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of er inzicht is in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn, heeft de werknemer (nog) geen recht op uitbetaling van zijn transitievergoeding door de eerste werkgever. Voor de berekening van de transitievergoeding worden de
arbeidsovereenkomsten bij de elkaar opvolgende werkgevers bij elkaar opgeteld, op grond van artikel 7:673 lid 4 BW. Indien de opvolgende werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt (en aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan), dient hij ook de transitievergoeding uit te keren over de arbeidsduur bij de vorige werkgever.
Een werkgever is tevens geen transitievergoeding verschuldigd, indien de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt ten tijde van het ontslag.18 De transitievergoeding is ook niet verschuldigd als de werknemer de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt tijdens het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen.19 Daarnaast hebben de sociale partners ook een uitzondering op de transitievergoeding
afgedwongen. Deze houdt in dat, wanneer een bevoegd bestuursorgaan in een cao of regeling een voorziening, evenwaardig aan de transitievergoeding, heeft getroffen, de werkgever niet langer een verplichting heeft om een transitievergoeding te betalen.20 De sociale partners
16 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8.
17 Volg in dit kader ook artikel 7:673 lid 7 en 7:673c BW.
18 J. Van Drongelen en A.D.M. Van Rijs, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid’, PS Documenta 2014/4, p. 316. 19 Artikel 7:673 lid 7 sub a BW.
hebben deze afwijking bedongen, zodat zij zelf invloed kunnen uitoefenen op de transitie van de ene naar de andere baan voor een werknemer na ontslag.21
2.4. Berekening van de transitievergoeding
Artikel 7:673 BW bepaalt dat een werkgever een transitievergoeding verschuldigd is aan een werknemer, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever. Met beëindigen wordt volgens dit artikel bedoeld: opzeggen met goedkeuring van het UWV, ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever of het van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortzetten van de arbeidsovereenkomst, die wel al 24 maanden heeft voortgeduurd.22
In artikel 7:673 lid 1 sub b BW is bepaald dat een werknemer ook recht heeft op een
transitievergoeding, indien hij minimaal 24 maanden in dienst is en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd als gevolg van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de werkgever. De werknemer mag in dit geval, met behoud van het recht op een transitievergoeding, zelf de arbeidsovereenkomst opzeggen, laten ontbinden door de kantonrechter of niet aansluitend voortzetten. Er is sprake van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’, indien de werkgever de werknemer seksueel heeft geïntimideerd of gediscrimineerd, indien de werkgever een grove schending begaat van een re-integratieverplichting jegens de werknemer of wanneer de werkgever zorgt voor een onveilige werkomgeving.23
Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen tijdelijke en vaste contracten; de grens ligt op een arbeidsduur van ten minste 24 maanden. Door de inwerkintreding van de Wwz is het verschil tussen een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd en een flexwerker komen te vervallen. Het recht op een transitievergoeding is hiermee in overeenstemming gebracht met Europese wet- en regelgeving (Richtlijn 1999/70/EG). Vaste en tijdelijke contracten worden nu gelijk behandeld.24
Hoe de transitievergoeding berekend dient te worden, is bepaald in artikel 7:673 lid 2 BW. Er moet worden gekeken naar de maandelijkse beloning van de werknemer en naar het aantal
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 77. 22 Artikel 7:673 lid 1 sub a BW.
23 Van Drongelen, e.a. III 2015, p. 250.
dienstjaren (de anciënniteit). Over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst is de transitievergoeding gelijk aan een zesde deel van het loon per maand. Dit geldt voor de eerste zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Voor elke daaropvolgende periode van zes maanden is de transitievergoeding gelijk aan een kwart van het loon per maand.25 Er is ook een maximum gesteld aan de hoogte van de transitievergoeding. Het maximum is vastgesteld op een bedrag van € 76.000 of een jaarsalaris, indien dit hoger is dan € 76.000.26 Het maximum heeft tot doel hoge ontslagkosten voor werkgevers te voorkomen.27
Evenwel kan dit ingestelde maximum ervoor zorgen dat er dienstjaren van werknemers verloren gaan en niet alle jaren effectief mee worden genomen in de berekening van de transitievergoeding.28 Dit is bijvoorbeeld het geval, wanneer een werknemer een zeer lang dienstverband heeft of wanneer een werknemer een inkomen geniet dat hoger is dan € 76.000 per jaar. De wetgever acht het voldoende voor werknemers met een inkomen dat hoger is dan € 76.000 dat zij een jaarsalaris als transitievergoeding ontvangen. Zij zouden namelijk ook sneller een nieuwe baan vinden en dus eerder het verloren inkomen kunnen opvangen, aldus de wetgever.29
2.4.1. Het duurvereiste
Bij de berekening van de transitievergoeding moet worden gekeken naar de duur van de arbeidsovereenkomst en naar de hoogte van het loon.30 Om aanspraak te kunnen maken op een transitievergoeding moet een arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden hebben geduurd, dit is het duurvereiste.31 Dit betekent dat ook een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een totale duur van minimaal 24 maanden aan het duurvereiste voldoet. Artikel 7:673 lid 4 BW stelt nadere regels omtrent de berekening van de duur van de
arbeidsovereenkomst(en). De belangrijkste regel is dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegenomen bij de berekening, voor zover een eventuele tussenpoos niet meer dan zes maanden bedraagt. De tussenpozen zelf tellen niet mee.32
25 Van Drongelen, e.a. 2015, p. 257. 26 Artikel 7:673 lid 2 BW.
27 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 79. 28 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 79. 29 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 79. 30 Van Drongelen, e.a. III 2015, p. 262.
31 Artikel 7:673 lid 2 BW. 32 Artikel 7:673 lid 4 sub b BW.
In de tweede zin van artikel 7:673 lid 4 sub b BW wordt bepaald dat de verplichting om arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen samen te tellen, ook van toepassing is indien een werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn33. Dit heeft sterke overeenkomsten met de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Net als bij het opvolgend werkgeverschap van artikel 7:668a lid 2 BW, dient bij artikel 7:673 lid 4 sub b BW aan twee voorwaarden te zijn voldaan om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Indien aan deze twee voorwaarden is voldaan, telt het dienstverband bij de vorige werkgever mee voor de berekening van de transitievergoeding die de nieuwe werkgever moet betalen (zie hierover ook hoofdstuk 3).34
2.4.2. De hoogte van de transitievergoeding
Om de transitievergoeding te kunnen berekenen is onder andere de hoogte van het loon van de werknemer van belang. De arbeidsduur (anciënniteit) wordt vermenigvuldigd met het loon. In artikel 7:673 lid 10 BW wordt verwezen naar de algemene maatregel van bestuur, waarin het begrip ‘loon’ wordt uitgelegd. ‘Loon’ moet worden berekend door het bruto-uurloon te vermenigvuldigen met de arbeidsuren per maand.35 Er wordt uitgegaan van het maandsalaris, het bruto-maandsalaris, aangevuld met vakantiebijslag en een eventueel vastgestelde eindejaarsuitkering en de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten. Vakantiebijslag en vastgestelde eindejaarsuitkeringen worden ook meegenomen in de
berekening van een transitievergoeding, mits de werknemer binnen 12 maanden aanspraak zou maken op deze bijslagen indien de arbeidsovereenkomst voortgezet zou zijn.36
Voor de vaste looncomponenten moet worden gekeken naar het inkomen van de laatste 12 maanden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze moeten worden gedeeld door 12. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de arbeidsomvang.
De variabele looncomponenten worden gebaseerd op drie kalenderjaren terug, deze moeten worden gedeeld door 36.37 Indien de arbeidsovereenkomst minder dan drie jaar geduurd heeft, moet de deelfactor naar rato worden toegepast.38 De variabele looncomponenten
33 Artikel 7:673 lid 4 sub b BW.
34 Slooten, Zaal, & Zwemmer. (2015). Handboek Nieuw Ontslagrecht. Deventer: Kluwer, p. 203 en p. 209-210. 35 Staatscourant 2014 nr. 36823, p. 3.
36 Artikel 3 lid 1 van het Besluit 2014. 37 Staatscourant 2014 nr. 36823, p. 2. 38 Artikel 3 lid 2 Besluit 2014.
bestaan uit: bonussen, winstuitkeringen-en eindejaarsuitkeringen.39 De hoogte van deze variabele looncomponent wordt bepaald door de resultaten van de onderneming of het (dis)functioneren van de werknemer. De variabele looncomponenten dienen wel vooraf overeengekomen te zijn.40
Indien een werkgever een arbeidsovereenkomst wil beëindigen waarvan de arbeidsomvang niet vaststaat, moet voor de berekening van de transitievergoeding worden gekeken naar het gemiddelde van het loon en de arbeidsduur in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.41 Indien er geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, wordt bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur geen rekening gehouden met de periode waarin de werknemer verlof genoot, de periode waarin geen arbeid verricht werd wegens een staking of de periode waarin de werknemer geen arbeid heeft verricht in verband met ziekte.42
2.4.3. Verrekening
Uit artikel 7:673 lid 5 BW volgt dat er gevallen zijn, waarin de transitievergoeding wordt verlaagd. Dit doet zich voor indien een werknemer anders twee keer recht zou hebben op transitievergoeding. Indien de overgang van de ene werkgever naar de andere heeft plaatsgevonden en de eerdere werkgever heeft al transitievergoeding uitgekeerd, kan deze worden afgetrokken van de latere transitievergoeding.43
Tevens kunnen andere kosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding, maar dit mag alleen onder bepaalde voorwaarden, bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur.44 Te denken valt aan kosten die een werkgever maakt ten behoeve van de
ontwikkeling en opleiding van werknemers, zodat zij breed zijn ontwikkeld en gemakkelijker inzetbaar zijn in andere functies. Deze kosten moeten zijn gemaakt met het oog op een toekomstig betere positie op de arbeidsmarkt.45
2.5. Conclusie
In beginsel heeft een werknemer recht op een transitievergoeding, indien is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 7:673 lid 1 BW. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap in de 39 Artikel 5 Regeling 2014.
40 G.C. Boot, Het loonbegrip in de transitievergoeding, Arbeidsrecht 2015/26. p. 17. 41 Staatsblad 2014, nr. 538, p. 4.
42 Artikel 2 lid 1 Regeling 2014. 43 Artikel 7:673 lid 5 BW. 44 Artikel 7:673 lid 6 BW.
zin van artikel 7:673 lid 4 sub b BW, gaat de anciënniteit van een werknemer mee naar de opvolgend werkgever. Deze opvolgend werkgever dient ook over de arbeidsovereenkomsten bij de vorige werkgever een transitievergoeding uit te keren bij eventueel ontslag. Dit
betekent dat een werknemer (nog) geen recht heeft op een transitievergoeding, indien hij ontslagen wordt bij de eerste werkgever, terwijl hij in dienst treedt bij een opvolgend werkgever. Indien de vorige werkgever wel een transitievergoeding had betaald, mag de opvolgende werkgever op grond van artikel 7:673 lid 5 BW dit bedrag inhouden op de door hem te betalen transitievergoeding.
Om te bepalen of een werknemer recht heeft op een transitievergoeding is de anciënniteit van belang, tevens is de anciënniteit van belang voor de hoogte van de transitievergoeding. Het feit dat de anciënniteit van een werknemer wordt beschermd en deze meegenomen wordt naar de opvolgende werkgever rechtvaardigt de toepassing van opvolgend werkgeverschap. Desalniettemin kan ook geconcludeerd worden dat er sprake is van rechtsongelijkheid tussen werknemers die te maken hebben met opvolgend werkgeverschap en werknemers die hier niet onder vallen.
Er zijn namelijk situaties denkbaar, waarin een werknemer, hoewel er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, wel direct in dienst treedt bij een andere werkgever, bijvoorbeeld omdat deze werknemer nog tijdens zijn opzegtermijn een andere baan vindt. Desondanks heeft deze werknemer direct recht op een transitievergoeding van zijn oude werkgever en, indien hij ontslagen wordt bij zijn nieuwe werkgever (en aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW voldaan is), heeft hij wederom recht op een transitievergoeding.
3. OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP
3.1. Inleiding
Dit hoofdstuk licht opvolgend werkgeverschap als begrip nader toe. Er wordt ingegaan op waar opvolgend werkgeverschap vandaan komt, wat het betekent en wat er gebeurde na de
inwerkingtreding van de Wwz. Aan de hand van de voorwaarden om van opvolgend
werkgeverschap te kunnen spreken en voorbeelden daarvan en een analyse van de parlementaire behandeling wordt een antwoord gegeven op de tweede deelvraag. Deze deelvraag luidt: ‘In welke situaties is er sprake van opvolgend werkgeverschap en wat zijn de gevolgen met betrekking tot het recht op transitievergoeding hiervan?’
3.2. Wat houdt opvolgend werkgeverschap in?
Opvolgend werkgeverschap is een rechtsfiguur, waarbij arbeidsrechtelijke regels van
overeenkomstige toepassing worden verklaard op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen verschillende werkgevers.46
In het geval van de transitievergoeding houdt dit in dat bij de berekening van de
transitievergoeding de arbeidsovereenkomsten, bij elkaar opvolgende werkgevers, samen moeten worden genomen.47
3.2.1. Het doel van opvolgend werkgeverschap
Anciënniteit oftewel de arbeidsduur is bepalend voor het rechtsgevolg, bijvoorbeeld de hoogte van de transitievergoeding. Opvolgend werkgeverschap strekt hoofdzakelijk tot instandhouding van de anciënniteit van werknemers. Indien de werknemer een
arbeidsovereenkomst sluit met een andere werkgever, verliest de werknemer zijn
opgebouwde anciënniteit. Dit is anders, indien een beroep op opvolgend werkgeverschap slaagt, want in dat geval neemt de werknemer zijn anciënniteit mee naar de opvolgend werkgever.48
3.2.2. Het ontstaan van opvolgend werkgeverschap
46 Palm, S. (2015, september 3). Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit. Arbeidsrechtelijke Annotaites. 47 Artikel 7:673 lid 4 sub b BW.
48 Palm, S. (2015, september 3). Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit. Arbeidsrechtelijke Annotaites, p. 19.
Op 17 december 1953 is opvolgend werkgeverschap bij wet geïntroduceerd. Artikel 1639j sub b luidde toentertijd: “Dienstbetrekkingen worden geacht eenzelfde, niet onderbroken
dienstbetrekking te vormen: indien een zelfde arbeider achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn”.49
De reden voor de invoering van opvolgend werkgeverschap werd in de memorie van toelichting op dit artikel gegeven. De wetgever achtte het noodzakelijk dat, hoewel er een nieuwe
dienstbetrekking ontstond, deze toch gezien werd als eenzelfde dienstbetrekking die werd voortgezet.50
Dat de terminologie van artikel 1639j sub b, ‘opvolgend werkgeverschap’, vaag geformuleerd is, achtte de wetgever destijds noodzakelijk en in de memorie van toelichting staat dan ook: “De terminologie van het geval (sub) b is noodzakelijkerwijze enigszins vaag”.51
Gedacht werd in de eerste plaats aan de gevallen, waarin een bedrijf werd overgenomen, van rechtsvorm veranderde of met een ander werd samengevoegd zonder dat juridische
overneming van de arbeidsovereenkomst aangetoond kon worden. Een omschrijving die het criterium zou zoeken in het werkzaam zijn in hetzelfde bedrijf, zou echter te eng zijn. Ook bij arbeid die niet in een bedrijf verricht werd, konden zich volgens de destijds zittende wetgever gevallen voordoen van dienstbetrekkingen bij opeenvolgende werkgevers die in wezen een enkele dienstbetrekking vormden. Als voorbeelden werden hiervoor genoemd: “de klerk op een notariskantoor, werkzaam bij elkaar in hun ambt opvolgende notarissen, en de
dienstbode, werkzaam in hetzelfde huis bij elkaar opvolgende generaties van één familie (en wel in die gevallen waarin niet de gezamenlijke erfgenamen als werkgever opvolgen)”.52
3.2.3. De Wet Flexibiliteit en zekerheid
Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid trachtten werkgevers onder opvolgend werkgeverschap uit te komen door werknemers afwisselend bij verschillende uitzendbureaus onder te brengen. Dit werd ook wel een ‘draaideurconstructie’ genoemd.53
De wetgever heeft in de Wet Flexibiliteit en zekerheid voorzien in een regeling voor opvolgend werkgeverschap met de ketenregeling. De wetgever heeft door de invoering van het beginsel 49 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 2 p. 1.
50 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 8. 51 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 8. 52 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 8.
opvolgend werkgeverschap een draaideurconstructie tussen verschillende werkgevers willen voorkomen.54 Een ketenregeling houdt in dat er een maximaal aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, waarna er sprake zal zijn van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.55
Door middel van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW werd geregeld dat het optellen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ook van toepassing was op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moesten worden elkaars opvolger te zijn.
In 2012 heeft de Hoge Raad in het Van Tuinen/Taxicentrale Wolters-arrest twee criteria geduid aan de hand waarvan bepaald kan worden wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Deze criteria zijn tot de inwerkingtreding van de Wwz aangehouden om artikel 7:668a lid 2 (oud) BW uit te leggen en luiden:
- De nieuwe arbeidsovereenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden bevatten als de eerste arbeidsovereenkomst, en;
- Tussen de nieuwe en oude werkgever moeten zodanige banden bestaan “dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moest worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.56
3.2.4. Opvolgend werkgeverschap na de inwerkingtreding van de Wwz Met de Wwz heeft de wetgever de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW ingevoerd. In de memorie van toelichting betreffende opvolgend werkgeverschap en de transitievergoeding heeft de wetgever zich aangesloten bij de formulering van opvolgend werkgeverschap in de ketenbepaling. Onder opvolgend werkgeverschap in samenhang met de transitievergoeding wordt – net als bij opvolgend werkgeverschap in de ketenbepaling – verstaan de situatie waarin de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bij opvolgend werkgeverschap van artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:673 lid 4 BW gelden aldus dezelfde criteria en blijft de huidige jurisprudentie van toepassing.57
54 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25263, nr. 3, p. 26. 55 Artikel 7:668a lid 1 BW.
56 ECLI:NL:HR:2012:BV9603.
Het tweede lid van artikel 7:668a BW is ten opzichte van de Wet Flexibiliteit en zekerheid gewijzigd. De ketenregeling luidt thans als volgt: “op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn”.58
De wetgever is dus afgestapt van de criteria die door de Hoge Raad waren geformuleerd in het Van Tuinen/Taxicentrale Wolters-arrest. Het ‘zodanige banden’-criterium is uitgesloten in het nieuwe wetsartikel, doordat dit artikel geldig is “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.
Op grond van de tekst van de wet is er sprake van opvolgend werkgeverschap, wanneer het werk van de werknemer min of meer hetzelfde is gebleven. Daarnaast volgt uit de
wetsgeschiedenis dat er tevens sprake moet zijn van een aanleiding aan de kant van de werkgever voor het door de werknemer in dienst treden bij een andere werkgever.59 Sinds de inwerkingtreding van de Wwz is eerder voldaan aan de voorwaarden voor opvolgend werkgeverschap, omdat nu geen inzicht meer vereist is bij de opvolgende werkgever betreffende de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.
3.3. Criteria voor opvolgend werkgeverschap
Sinds in 1953 opvolgend werkgeverschap bij wet geïntroduceerd is, bestaat er verwarring over de interpretatie en toepassing van deze rechtsfiguur.60
Op grond van artikel 7:668a lid 2 BW blijft de anciënniteit van de werknemer beschermd, indien hij een arbeidsovereenkomst met een opvolgend werkgever sluit, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden de opvolger te zijn van de vorige werkgever.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en zekerheid en die van de Wwz heeft de wetgever benadrukt dat er sprake dient te zijn van min of meer dezelfde
58 Artikel 7:668a lid 2 BW.
59 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. E, p. 4.
60 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 8 en Palm, S. (2015, september 3). Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit. Arbeidsrechtelijke Annotaites.
werkzaamheden61. Daarnaast moet er, om van opvolgend werkgeverschap te kunnen spreken, sprake te zijn van een ‘aanleiding’62. Beide criteria worden in de volgende paragrafen
toegelicht.
3.3.1. Gelijkenis werkzaamheden
Om een geslaagd beroep te kunnen doen op opvolgend werkgeverschap is vereist dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten, wat betreft werkzaamheden of vaardigheden en verantwoordelijkheden, grotendeels gelijk blijven.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de wetgever opgemerkt dat reeds in de zinsnede ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’ van artikel 7:668a lid 2 en artikel 7:673 lid 4 sub b BW vervat is dat de werkzaamheden bij elkaar opvolgende werkgevers vergelijkbaar dienen te zijn.63 De wetgever heeft echter geen nadere motivering gegeven waarom dit criterium van toepassing is.
In de memorie van toelichting legt de wetgever uit dat aan dit vereiste bijvoorbeeld voldaan is, wanneer een werknemer eerst als uitzendkracht en later op basis van een
arbeidsovereenkomst (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht voor hetzelfde bedrijf.64 De wetgever verwijst tevens naar een arrest van de Hoge Raad uit 201265 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een werkneemster na indiensttreding bij een opvolgende
werkgever dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van haar vorige werkgever verrichtte. De Hoge Raad stelt dat aan de voorwaarde betreffende ‘dezelfde werkzaamheden of vaardigheden en
verantwoordelijkheden’ aldus voldaan is.66
Het kan opmerkelijk geacht worden dat de wetgever vereist dat een werknemer min of meer dezelfde werkzaamheden blijft verrichten. Er zijn argumenten te bedenken voor het feit dat het niet relevant is of er wel of geen sprake is van een wijziging van de werkzaamheden. De wetgever heeft ten eerste bepaald dat een werknemer pas aanspraak op een
transitievergoeding maakt indien hij minimaal 24 maanden in dienst is. Anciënniteit wordt op 61 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 90 en Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 8, p. 15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. C, p. 105.
62 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. C, p. 14-15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. E, p. 4.
63 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 105. 64 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 110-113. 65 ECLI:NL:HR:2012:BV9603.
deze manier gebruikt om te beoordelen of er al dan niet een volwaardige arbeidsrelatie tot stand is gekomen. Het is echter niet zo dat een werknemer een minder hechte band krijgt met zijn werkgever indien hij promoveert naar een andere functie. De groei die een werknemer tijdens zijn dienstverband doormaakt, zoals een verandering van zijn werkzaamheden, is tevens (veelal) in het belang van de werkgever. Een dergelijke situatie wordt hieronder geschetst in het volgende voorbeeld.
Voorbeeld:
Mevrouw Jansen staat onder contract bij uitzendbureau Randstad BV. Randstad BV stelt mevrouw Jansen te werk bij International Card Services BV (hierna: ICS) in de functie van
servicedeskmedewerker. Na het maximaal aantal contracten voor bepaalde tijd wil Randstad BV mevrouw Jansen geen contract voor onbepaalde tijd verstrekken. De arbeidsrelatie tussen mevrouw Jansen en Randstad BV bedroeg toentertijd drie jaar. ICS besluit mevrouw Jansen een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Mevrouw Jansen treedt in dienst bij ICS. Inmiddels heeft mevrouw Jansen echter gesolliciteerd op een interne vacature binnen ICS, zij wordt aangenomen en is vanaf heden in dienst als Junior Jurist. Mevrouw Jansen is content met haar nieuwe functie, maar door de verandering in haar werkzaamheden kan ICS niet worden gekwalificeerd als opvolgend werkgever. Haar anciënniteit van drie jaar zal zij verloren zien gaan, omdat een beroep op opvolgend
werkgeverschap niet zal slagen.
3.3.2. Het aanleidingsvereiste
Sinds de inwerkingtreding van de Wwz is voor opvolgend werkgeverschap niet langer vereist dat er tussen beide werkgevers ‘zodanige banden’ bestaan. Aan artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:673 lid 4 sub b BW is de zinsnede ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de werknemer’ toegevoegd. De wetgever heeft in plaats van het banden-criterium gesteld dat er sprake moet zijn van een aanleiding.67
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de wetgever opgemerkt dat er sprake moet zijn van een aanleiding aan de kant van de werkgever voor het door de werknemer in dienst treden bij een andere werkgever.68 Dit wordt ook wel het aanleidingsvereiste genoemd. De wetgever benoemt dat dit doorgaans het geval is, indien de indiensttreding bij de nieuwe werkgever is ingegeven door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordoet.
67 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. C, p. 14 en 105 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013– 2014, 33 818, nr. E, p. 4.
68 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. E, p. 4.
De wetgever stelt vast dat de vereiste aanleiding vervat zit in het nieuwe artikellid (7:668a lid 2 BW en 7:673 lid 4 sub b BW), doordat wordt bepaald dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid.
Als voorbeeld noemt de wetgever dat er in ieder geval voldaan is aan het aanleidingsvereiste, wanneer een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt, om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden.69
Ook noemt de wetgever dat voldaan is aan dit vereiste, indien een concessie wordt verleend aan een nieuwe werkgever of een opdracht wordt verleend die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever.70
De wetgever heeft expliciet genoemd dat “van opvolgend werkgeverschap uiteraard geen sprake is indien een werknemer op eigen initiatief dezelfde werkzaamheden bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers”.71 Dit is aan de orde indien een
werknemer vrijwillig besluit zijn arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen om vervolgens een arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever aan te gaan, ook al zijn de werkzaamheden niet anders dan bij zijn vorige werkgever.72
Het aanleidingsvereiste, dat de wetgever als voorwaarde voor opvolgend werkgeverschap stelt, roept vragen op. Is er bijvoorbeeld ook sprake van opvolgend werkgeverschap, indien een werknemer op grond van bedrijfseconomische redenen ontslagen wordt en hij bij een nieuwe werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden gaat verrichten? Kan dan gesteld worden dat de aanleiding ligt bij de werkgevers of is hier geen sprake van opvolgend
werkgeverschap? De wetgever heeft zich hier niet over uitgelaten tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz. Het aanleidingscriterium is vaag en niet terug te vinden in de wet. Van Slooten, Zaal en Zwemmer merken hierover op dat de wetgever het hoofdzakelijk van belang lijkt te vinden of het werk in feite is voortgezet.73
69 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15. 70 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15. 71 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15.
72 Slooten, Zaal, & Zwemmer. (2015). Handboek Nieuw Ontslagrecht. Deventer: Kluwer, p. 31-32. 73 Slooten, Zaal, & Zwemmer. (2015). Handboek Nieuw Ontslagrecht. Deventer: Kluwer, p. 210.
De voorbeelden van opvolgend werkgeverschap die de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz noemt, kenmerken zich inderdaad door een ‘overgang van werkzaamheden’, zoals een contractswissel, aanbesteding of een doorstart na faillissement.
3.4. Voorbeelden
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de wetgever een contractswissel (en concessie) uitdrukkelijk genoemd als schoolvoorbeeld van opvolgend werkgeverschap. Hij noemde de situatie waarin de werknemer eerst als uitzendkracht werkzaam was en vervolgens bij de opdrachtgever in dienst treedt en de situatie waarin de werknemer in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, nadat een concessie of opdracht aan een andere partij is gegund of verleend respectievelijk aanbesteed.74
3.4.1. Concessie en aanbesteding
De wetgever is van mening dat voor de ketenbepaling (respectievelijk de transitievergoeding) ook sprake is van opvolgend werkgeverschap, als het werk van een werknemer overgaat naar een andere werkgever, anders dan bij overgang van onderneming. De wetgever benoemt dat het met enige regelmaat voorkomt dat een concessie wordt verleend aan een andere
werkgever en de werknemer ‘meeverhuist’ naar een nieuwe werkgever. De wetgever acht het wenselijk om uitdrukkelijk te bepalen dat ook in die situatie het wenselijk is dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap.75
De wetgever stelt expliciet dat ook in het geval waarin een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld, wordt aanbesteed aan een nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij de nieuwe werkgever, er sprake is van opvolgend
werkgeverschap.76
3.4.2. Uitzendkracht en aanbesteding
De D66-fractie heeft een vraag gesteld betreffende de transitievergoeding en een
uitzendonderneming. Zij heeft gevraagd of een uitzendonderneming een transitievergoeding verschuldigd is, indien een werknemer in dienst treedt bij de opdrachtgever, zodra de
arbeidsovereenkomst op initiatief van de uitzendonderneming beëindigd is.
74 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. E, p. 7 en Slooten, Zaal, & Zwemmer. (2015). Handboek Nieuw Ontslagrecht. Deventer: Kluwer, p. 32. 75 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 8, p. 14-15.
De wetgever bevestigt dat een transitievergoeding verschuldigd is, zodra een
arbeidsovereenkomst tussen een uitzendonderneming en een werknemer op initiatief van de uitzendonderneming beëindigd wordt. Echter, in een dergelijk geval zal de werknemer zelf bepalen of hij al dan niet in dienst treedt bij de inlenende organisatie. De wetgever neemt daarom het standpunt in dat in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn beëindigd op initiatief van de werknemer. Het initiatief voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst ligt niet meer bij de uitzendonderneming, waardoor zij ook geen transitievergoeding verschuldigd is.
De wetgever merkt voorts op dat “overigens in het geschetste voorbeeld geldt dat in de regel sprake zal zijn van het doorlopen van de arbeidsduur voor de berekening van de opbouw van de transitievergoeding, nu de inlenende organisatie in de regel als opvolgend werkgever zal worden beschouwd”.77
Desalniettemin kan het ook zijn dat bovenstaande fictie betreffende het nemen van initiatief wel degelijk in het nadeel van een werknemer kan uitvallen. Door middel van het eerder aangehaalde voorbeeld van mevrouw Jansen wordt dit nader geïllustreerd.
Voorbeeld:
Zoals gesteld in het voorbeeld in paragraaf 3.3.1. slaagt een beroep op opvolgend werkgeverschap niet door de wijziging in de werkzaamheden (en verantwoordelijkheden) van mevrouw Jansen. De arbeidsduur van mevrouw Jansen zal niet doorlopen voor de berekening van eventuele
transitievergoeding door ICS.
Mevrouw Jansen spreekt Randstad BV aan voor de uitkering van een transitievergoeding. Aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan, omdat haar arbeidsrelatie met Randstad BV drie jaar heeft voortgeduurd en Randstad BV initiatiefnemer is van het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst.
Randstad BV stelt zich echter terecht op het standpunt dat mevrouw Jansen zelf heeft besloten de arbeidsovereenkomst van ICS te aanvaarden, waardoor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te hebben plaatsgevonden op initiatief van mevrouw Jansen.
De conclusie luidt daarom dat mevrouw Jansen geen geslaagd beroep kan doen op een
transitievergoeding van Randstad BV. Tevens loopt haar arbeidsduur voor de berekening van de opbouw van de transitievergoeding niet door, omdat ICS (zoals in het voorbeeld in paragraaf 3.3.1. gesteld) niet als opvolgend werkgever kan worden beschouwd.
De VVD-fractie in de Tweede Kamer vroeg de wetgever of de beëindiging van een arbeidsovereenkomst ook geacht wordt te hebben plaatsgevonden op initiatief van de werknemer, indien een onderneming, niet zijnde een uitzendonderneming, een bestaande opdracht na een nieuwe aanbestedingsprocedure betreffende diezelfde opdracht verliest,
waarna de medewerker in kwestie een dienstverband aanvaardt bij de onderneming die de betreffende opdracht na de aanbestedingsprocedure verkrijgt. Met andere woorden: is het voorbeeld dat D66 schetste betreffende de uitzendonderneming ook van toepassing op een aanbesteding/concessie? De wetgever stelt vast dat ook in dit geval geldt dat de werknemer zelf zal bepalen of hij al dan niet in dienst treedt bij de nieuwe werkgever. De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt ook in dit geval geacht te hebben plaatsgevonden op initiatief van de werknemer, want“op basis van artikel 7:673 lid 4 sub b BW geldt dat de opbouw van de transitievergoeding doorloopt bij de nieuwe
werkgever”.78 3.5. Conclusie
Opvolgend werkgeverschap strekt voornamelijk tot behoud van anciënniteit. Voor de
berekening van de transitievergoeding is het van belang dat de arbeidsovereenkomsten van de oude en de nieuwe werkgever bij elkaar worden opgeteld.
Sinds het opvolgend werkgeverschap in 1953 bij wet is geïntroduceerd, bestaat er onduidelijkheid over de interpretatie en werking van deze rechtsfiguur. Tijdens de
parlementaire behandeling van de Wwz heeft de wetgever helderheid te brengen. Zo heeft de wetgever twee volgende voorwaarden genoemd waaraan voldaan moet zijn, wil er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap:
- Er moet sprake zijn van min of meer dezelfde werkzaamheden en vaardigheden of verantwoordelijkheden, en;
- Er moet sprake zijn van een aanleiding van de kant van een van de werkgevers.
Het aanleidingscriterium is echter vaag en lijkt zich vooral te kenmerken, doordat er een ‘overgang van werkzaamheden’ heeft plaatsgevonden.
Als schoolvoorbeelden van opvolgend werkgeverschap zijn contractswissel, aanbesteding en uitzendonderneming genoemd. Indien de werknemer voor zijn indiensttreding al werkzaam is voor diezelfde werkgever, bijvoorbeeld als uitzendkracht, is het begrijpelijk dat opvolgend werkgeverschap wordt aangenomen. Indien dit niet het geval zou zijn, kunnen zich snel misbruiksituaties voordoen, zoals de ‘draaideurconstructie’.
Toch kan er voor een werknemer, zoals te zien was in het voorbeeld van mevrouw Jansen, een behoorlijk nadeel kleven aan de door de wetgever genoemde criteria.
Indien opvolgend werkgeverschap wordt aangenomen, loopt voor de berekening van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW de arbeidsduur bij de elkaar opvolgende werkgevers door. Een werknemer maakt (nog) geen aanspraak op
transitievergoeding, indien zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de eerste werkgever en hij in dienst treedt bij een opvolgend werkgever.
4. JURISPRUDENTIE 4.1. Inleiding
De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling twee expliciete voorbeelden genoemd, waarin er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Ten eerste is er sprake van opvolgend werkgeverschap, indien een werknemer eerst als uitzendkracht werkzaam was en vervolgens bij de opdrachtgever in dienst treedt. Ten tweede is er sprake van opvolgend werkgeverschap in de situatie waarin de werknemer in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, nadat een concessie of opdracht aan een andere partij is gegund, verleend of aanbesteed. Over een situatie die gelijkwaardig is aan het voorbeeld van de wetgever betreffende een aanbesteding heeft de kantonrechter Amersfoort op 25 mei 2016 uitspraak gedaan. Over een situatie die gelijkwaardig is aan het voorbeeld van de uitzendkracht heeft het Hof ’s-Hertogenbosch op 27 oktober 2016 uitspraak gedaan. De uitspraken van de kantonrechter Amersfoort en het Hof ’s-Hertogenbosch worden in dit hoofdstuk nader toegelicht en geanalyseerd.
4.2. De kantonrechter Amersfoort79
De uitspraak van de kantonrechter Amersfoort ziet op de verschuldigdheid van een transitievergoeding bij een werkgeverswisseling, nadat een aanbestedingsprocedure is gewonnen door een andere partij.
4.2.1. Korte weergave van het geschil
Twee werknemers die in dienst zijn van vervoersbedrijf Hoektax hebben een contract voor onbepaalde tijd voor gemiddeld 35 uur per week. In de loop van 2015 verliest Hoektax echter de aanbestedingsprocedure van Connexxion. Hoektax zegt de arbeidsovereenkomsten van beide werknemers met toestemming van het UWV op. Na een sollicitatieprocedure worden de twee werknemers aangenomen bij Connexxion. Zij krijgen een contact voor bepaalde tijd voor zes maanden voor gemiddeld 15 uur per week. De werknemers vorderen jegens Hoektax een transitievergoeding bij de kantonrechter.
4.2.2. Overwegingen van de kantonrechter
De kantonrechter neemt in zijn beoordeling mee dat de werknemers een arbeidscontract krijgen voor bepaalde tijd, in plaats van hun contract voor onbepaalde tijd bij Hoektax en zij krijgen een contract voor minder uur, namelijk gemiddeld 15 in plaats van 35 uur per week. Dit houdt in dat de werknemers er in financiële zin op achteruit gaan ten opzichte van hun vorige arbeidsovereenkomst.
Op basis van een analyse van de parlementaire geschiedenis komt de kantonrechter tot het oordeel dat de wetgever met het aannemen van de fictie (dat de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer gebeurt, indien deze een nieuwe
arbeidsovereenkomst aanvaardt bij de nieuwe werkgever) een situatie op het oog had waarin de arbeidsvoorwaarden dezelfde blijven bij de nieuwe werkgever.
De kantonrechter oordeelt daarom dat de fictie, om aan te nemen dat het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemers ligt, te gekunsteld is, wanneer de werknemers er financieel op achteruit gaat. In het geval dat werknemers in een financieel slechtere positie komen door overgang van werkgever, mogen zij niet worden geconfronteerd met het verlies van hun aanspraak op transitievergoeding, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter Amersfoort komt tot het oordeel dat Hoektax een transitievergoeding verschuldigd is aan beide werknemers.
4.2.3. Tussenconclusie
De wetgever lijkt er geen rekening mee te hebben gehouden dat werknemers er financieel op achteruit kunnen gaan, wanneer een beroep op opvolgend werkgeverschap slaagt. De tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis geeft handvatten om in situaties als deze te oordelen. Het is begrijpelijk dat de kantonrechter Amersfoort heeft geoordeeld dat de oude werkgever een transitievergoeding aan de werknemers verschuldigd is, vooral gezien de
werknemersbeschermingsgedachte. Als de kantonrechter anders zou oordelen, zou een deel van de transitievergoeding van de werknemers immers komen te vervallen.
Er zitten echter ook nadelen aan de weg die de kantonrechter is ingeslagen. Het wordt een nieuwe werkgever nu bijvoorbeeld gemakkelijk gemaakt om opvolgend werkgeverschap te omzeilen. Een nieuwe werkgever hoeft hier enkel een slechter pakket arbeidsvoorwaarden voor aan te bieden aan de werknemers. De fictie dat het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt, wordt dan niet aangenomen en de nieuwe
werkgever kan de werknemer voor een transitievergoeding naar de oude werkgever verwijzen.
Daarnaast heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in 2013 geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW niet vereist is dat de arbeidsvoorwaarden dezelfde blijven.80 De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz opgemerkt dat dezelfde voorwaarden en de jurisprudentie van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 7:673 lid 4 sub b BW. Daarom is het opmerkelijk dat de kantonrechter nu oordeelt dat een verandering in de arbeidsvoorwaarden van doorslaggevend belang is om niet van opvolgend werkgeverschap uit te gaan en de vorige werkgever te veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding.81
4.3. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch82
De uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch ziet op de eventuele verschuldigdheid van een transitievergoeding bij het overgaan van werkgever in de uitzendbranche.
4.3.1. Korte weergave van het geschil
Allroad BV is een uitzendbureau. Een medewerker die in dienst is van Allroad BV op grond van een contract voor bepaalde tijd werkt bij Hermes/Breng in de functie van buschauffeur. Zijn contract eindigt van rechtswege, nadat het twee keer is verlengd door Allroad BV. De medewerker solliciteert bij een ander uitzendbureau, wordt hier aangenomen en blijft
werkzaam als buschauffeur voor Hermes/Breng. De medewerker eist een transitievergoeding van Allroad BV. In eerste aanleg heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen. De
kantonrechter heeft geconcludeerd dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap, waardoor de werknemer (nog) niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 4 onder b BW.
4.3.2. Overwegingen hof ‘s-Hertogenbosch
Het hof heeft in bovenstaand geschil de parlementaire geschiedenis overwogen en kwam tot het oordeel dat, indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap (uitzendconstructie of niet), dit niet altijd betekent dat de oude werkgever gevrijwaard is van het betalen van een transitievergoeding. De hoofdregel, die is opgenomen in artikel 7:673 BW, geldt onverkort. Het hof nam in zijn oordeel mee dat artikel 7:673 lid 5 BW een loze bepaling zou zijn, wanneer de transitievergoeding altijd doorschuift naar de opvolgende werkgever. De
80 ECLI:NL:GH ARL:2013:5359.
81 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 38-40. 82 ECLI:NL:GHSHE:2016:4808.
parlementaire geschiedenis wijst uit dat een uitzondering dient te worden gemaakt, wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst aanvaardt bij de nieuwe werkgever.83
Het hof is van oordeel dat het cruciaal is wie het initiatief neemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is door de oude
werkgever. ‘Opvolgend werkgeverschap’ is op zichzelf niet leidend voor deze vraag. Het hof stelt dat dit laatste wel een belangrijke aanwijzing kan zijn om ervan uit te gaan dat de werknemer, gelet op de parlementaire geschiedenis, het initiatief heeft genomen.84
In deze casus oordeelt het hof dat de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet het verliezen van de opdracht was. De reden was dat de oude werkgever geen contract voor onbepaalde tijd wilde verstekken. De wens om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, kon volgens het hof daarom niet worden neergelegd bij de werknemer, ook al heeft deze de arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever aanvaard. Allroad BV wordt door het hof veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan de werknemer.
4.3.3. Tussenconclusie
Het oordeel van het hof is te begrijpen. Artikel 7:673 lid 5 BW zal niet zonder reden door de wetgever zijn toegevoegd. De rechtsgevolgen van dit arrest zijn echter gemakkelijk te ontwijken. Het hof lijkt het cruciaal te achten dat de reden van het ontslag het verliezen van de aanbesteding/concessie moet zijn om als oude werkgever te worden gevrijwaard van de transitievergoeding. Dit is voor een werkgever gemakkelijk te realiseren. De werkgever verliest de concessieprocedure en ontslaat zijn werknemers dan pas, op die grond. Verwacht wordt dan ook niet dat deze uitspraak grote gevolgen zal hebben.85
83 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 3-4 en p. 14-15. 84 ECLI:NL:GHSHE:2016:4808.
85 Palm, S. (2016). De transitievergoeding en aanbestedingsprocedures: een eerlijke verdeling van de schulden?
5. ANALYSE EN ZIENSWIJZE 5.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een zienswijze gegeven op de bedoeling van de transitievergoeding toegepast op de rechtsfiguur van het opvolgend werkgeverschap.
5.2. Het doel van de invoering van de transitievergoeding
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de wetgever benoemd dat de transitievergoeding een tweeledig doel heeft. Enerzijds dient deze ter compensatie van de gevolgen van ontslag en anderzijds dient zij als een hulpmiddel voor een werknemer om de transitie van de ene naar de andere baan te vergemakkelijken. De wetgever heeft gekozen voor een eenduidig systeem om rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te bevorderen.86
Vanwege het tweeledige doel van de transitievergoeding is het opmerkelijk dat de wetgever ervoor kiest een fictie in het leven te roepen, waarin de werknemer geacht wordt het initiatief te hebben genomen voor het ontslag, indien hij de arbeidsovereenkomst bij een opvolgende werkgever aanvaardt.
Ook werknemers die niet te maken hebben met opvolgend werkgeverschap kunnen geen behoefte hebben aan een transitievergoeding, omdat zij bijvoorbeeld al een nieuwe baan hebben gevonden tijdens hun opzegtermijn. Deze groep werknemers maakt desondanks direct aanspraak op een transitievergoeding87. Daarnaast zien werknemers die in dienst treden bij een opvolgend werkgever ook, niet direct, compensatie voor het ontslag terug.
Geconcludeerd kan worden dat hier sprake is van enige rechtsongelijkheid. 5.3. Anciënniteit
Zoals eerder is gesteld, is de anciënniteit oftewel de duur van de arbeidsovereenkomst bepalend voor het rechtsgevolg, bijvoorbeeld voor de hoogte van de transitievergoeding. Opvolgend werkgeverschap beschermt de anciënniteit van werknemers voor de berekening van hun transitievergoeding. De wetgever heeft zich tijdens de parlementaire behandeling echter niet uitgelaten over de reden waarom voor deze koers gekozen is. Palm probeert door middel van een analyse van de ratio’s achter anciënniteit de werkelijke bedoeling en het gewenste toepassingsbereik van opvolgend werkgeverschap te analyseren.88 De mogelijke ratio’s achter anciënniteit zijn volgens Palm:89
86 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 69. 87 Indien aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan.
1. Bescherming tegen willekeur, misbruik en ongeoorloofde discriminatie; 2. Ter vaststelling van een volwaardige – en bestendige – arbeidsrelatie met de
werkgever
3. Compensatie voor trouwe dienst bij ontslag; 4. Een eerlijke risicoverdeling bij ontslag.
5.3.1. Wanneer kan een werkgever als opvolgend werkgever worden gezien ten aanzien van de anciënniteit?
In het voorbeeld waarin een werknemer eerst als uitzendkracht in dienst is bij een werkgever en later als werknemer van diezelfde werkgever hetzelfde werk verricht, lijkt het voor de hand te liggen dat opvolgend werkgeverschap van toepassing is.
Door de toepassing van opvolgend werkgeverschap worden willekeur, misbruik en ongeoorloofde discriminatie voorkomen. Daarnaast was de werknemer al voor zijn
indiensttreding werkzaam voor dezelfde onderneming. Er is in dat geval dus sprake van een volwaardige en bestendige arbeidsrelatie tussen de werkgever en werknemer. Er is ook sprake van trouwe dienst. De werknemer heeft weliswaar een formeel andere werkgever gehad, maar hij blijft trouw aan de onderneming van de werkgever. Wat betreft de eerlijke riscoverdeling bij ontslag moet gekeken worden na alle dienstjaren voor dezelfde
onderneming. De werkgever profiteert immers als inlener ook van relatiespecifieke investeringen.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de regering specifiek genoemd dat er bij een contractswissel (en concessie), of het nu gaat om een uitzendkracht of niet, sprake is van opvolgend werkgeverschap. De vraag is echter of het dan net zo logisch is om
opvolgend werkgeverschap aan te nemen.90
Indien zich een contractswissel of aanbesteding voordoet waarbij geen sprake is van een uitzendovereenkomst, is een grond voor de toepassing van het beginsel opvolgend werkgeverschap vanuit de ratio’s van Palm lastig te verdedigen.
Indien een opdrachtgever het werk namelijk volledig heeft uitbesteed, is er geen inlener onder wiens toezicht en leiding een werknemer werkzaam is. Ten opzichte van een nieuwe
89 Palm, S. (2015, september 3). Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit. Arbeidsrechtelijke Annotaites, p. 21.
werkgever bestaat na een contractswissel of aanbesteding dus nog geen volwaardige
arbeidsrelatie. Van evident misbruik of ongeoorloofde discriminatie zal niet snel sprake zijn. Als zich al misbruik voordoet, zal dit zijn omdat een opvolgend werkgever vrijelijk kan selecteren uit de boventallige werknemers; opvolgend werkgeverschap beschermt een werknemer hier hoe dan ook niet tegen. Trouwe dienst is ook (nog) niet aan de orde, omdat de werknemer nog niet voor de werkgever gewerkt heeft. Indien de opvolgende werkgever profiteert van bepaalde firm-specific skills die een werknemer bij de vorige werkgever heeft opgedaan, kan het vanuit de ratio van eerlijke risicoverdeling bij ontslag logisch zijn dat van opvolgend werkgeverschap wordt uitgegaan. De overige ratio’s pleiten echter voor het tegenovergestelde.91
Toch neemt de wetgever ook bij aanbestedingen en concessies zonder uitzendovereenkomst opvolgend werkgeverschap aan, maar een reden wordt hiervoor niet door de wetgever gegeven. Argumenten ontbreken eveneens.92
5.3.2. De opvolgend werkgever draait op voor de anciënniteit
De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz benoemd dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap, indien de werkzaamheden min of meer dezelfde zijn gebleven en er een aanleiding is van de kant van een van de werkgevers waardoor de werknemer van de ene werkgever overgaat op een andere.93
Indien aan deze twee criteria voldaan is, is de opvolgende werkgever bij eventueel ontslag uiteindelijk een transitievergoeding verschuldigd over de volledige arbeidsduur, inclusief de arbeidsduur bij de oude werkgever. Met andere woorden, de opvolgend werkgever wordt dus opgezadeld met de anciënniteit van de werknemer bij zijn vorige werkgever.
5.3.2.1. Is dit redelijk?
Zoals hierboven is gesteld, is het in het geval van een contractsovername en concessie zonder uitzendovereenkomst vanuit de ratio’s achter de anciënniteit moeilijk te begrijpen dat een opvolgend werkgever voor de anciënniteit moet opdraaien.
91 Palm, S. (2015, september 3). Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit. Arbeidsrechtelijke Annotaites, p. 31-32.
92
93 Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 3, p. 90 en Tweede Kamer, vergaderjaar 1947-1948, 881, nr. 8, p. 15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. C, p. 105 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. C, p. 14-15 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. E, p. 4.
Sinds de wetgever is afgestapt van het ‘zodanige banden’-criterium is het goed mogelijk dat een opvolgend werkgever geen inzage heeft in het arbeidsverleden van een werknemer. In dat geval kan blijken dat een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil beëindigen, wordt geconfronteerd met de anciënniteit bij een oude werkgever voor de berekening van de transitievergoeding.
5.3.2.2. Oplossingen
Bij een concessie zou een werkgever rekening kunnen houden met het feit dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap, indien hij werknemers aanneemt die in dienst waren bij de vorige concessiehouder.
In de ABU-cao is reeds voorzien in een oplossing van dit probleem. Door middel van artikel 7 van de ABU-cao, de cao voor uitzendondernemingen, is een werknemer verplicht zijn nieuwe werkgever te informeren omtrent zijn arbeidsverleden. Indien een werknemer dit niet doet, zal een beroep op opvolgend werkgeverschap niet slagen. Artikel 7 lid 4 van deze cao luidt:
“Het in het BW bepaalde inzake opvolgend werkgeverschap vindt geen toepassing op de
uitzendonderneming die de toepasselijkheid daarvan niet heeft kunnen voorzien, als gevolg van het bewust of anderszins verwijtbaar door de uitzendkracht verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen omtrent zijn arbeidsverleden.”94
Een andere oplossing zou kunnen zijn dat de opvolgend werkgever afspraken maakt met de oude werkgever. Zij kunnen bijvoorbeeld afspreken dat de opvolgend werkgever de rekening later stuurt of dat de oude werkgever alvast de transitievergoeding over de reeds opgebouwde anciënniteit voldoet.
5.4. Verslechtering van de arbeidsvoorwaarden
In hoofdstuk 4 is kort gesproken over de uitspraak van de kantonrechter Amersfoort,95 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de oude werkgever een transitievergoeding
verschuldigd was aan de werknemers. 94 Artikel 7 lid 4 ABU cao
